číslo jednací: R0051/2019/VZ-14580/2019/321/ZSř

Č. j.: ÚOHS-R0051/2019/VZ-14580/2019/321/ZSř

Brno: 27. května 2019

 

V řízení o rozkladu ze dne 18. 3. 2019 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne a podaném navrhovatelem -

• ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava - Muglinov, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, ČAK 04743, se sídlem Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0001/2019/VZ-06196/2019/542/VHu ze dne 28. 2. 2019, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 29. 12. 2018 na návrh výše označeného navrhovatele ze dne 28. 12. 2018 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -

• Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 7. 1. 2019 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ČAK 13419, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2,

při zadávání veřejné zakázky s názvem „DATA_VPN PL_4380“ v dynamickém nákupním systému na základě výzvy k podání nabídek č. j. MV-126879-798/KAP-2017 ze dne 21. 6. 2018, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému s názvem „Poskytování služeb KIVS - 2017 - 2021“, bylo odesláno k uveřejnění dne 9. 8. 2017 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-319744,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S0001/2019/VZ-06196/2019/542/VHu ze dne 28. 2. 2019

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Centrální zadavatel - Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha 7, ve správním řízení zastoupeno na základě plné moci ze dne 7. 1. 2019 Mgr. Michalem Mazlem, advokátem, ČAK 13419, se sídlem Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2 (dále jen „zadavatel“), odeslal dne 9. 8. 2017 k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek oznámení o zahájení zadávacího řízení za účelem zavedení dynamického nákupního systému s názvem „Poskytování služeb KIVS - 2017 - 2021“, které bylo uveřejněno dne 14. 8. 2017 pod ev. č. Z2017-022104 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 12. 8. 2017 pod ev. č. 2017/S 154-319744 (dále jen „DNS“).

2.             Dne 21. 6. 2018 odeslal zadavatel v DNS prostřednictvím certifikovaného elektronického nástroje E-ZAK umístěného na adrese https://dns.kivs.cz (dále jen „nástroj E-ZAK“) výzvu k podání nabídek č. j. MV-126879-798/KAP-2017 z téhož dne (dále jen „výzva“) na veřejnou zakázku s názvem „DATA_VPN PL_4380“ (dále jen „veřejná zakázka“). Předmětem veřejné zakázky mělo být dle čl. 3 výzvy poskytování datových služeb v souladu se specifikací dle příloh. Vybraný dodavatel měl být zvolen na základě kritéria nejnižší nabídkové ceny v elektronické aukci. Lhůtu pro podání nabídek na veřejnou zakázku jakožto vstupních hodnot do elektronické aukce zadavatel stanovil v čl. VI. výzvy do 16. 7. 2018 do 10 hodin, načež obdržel tři nabídky.

3.             Zadavatel ve výzvě ve vztahu k elektronické aukci dále uvedl, že dodavatelé, kteří se elektronické aukce zúčastní, jsou povinni do 4 pracovních dnů ode dne jejího ukončení doručit zadavateli prostřednictvím nástroje E-ZAK upravený poptávkový list, v němž budou cenové hodnoty uvedeny v souladu s poslední aukční hodnotou a v souladu s dalšími požadavky zadavatele (dále též jen „upravený poptávkový list“). Zadavatel současně uvedl, že nesplnění jakéhokoliv z požadavků na upravený poptávkový list bude považováno za nesplnění požadavků a bude důvodem pro vyloučení dodavatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel dále dodavatele upozornil, že pro výsledek elektronické aukce je rozhodující okamžik přijetí aukční hodnoty nástrojem E-ZAK, nikoliv okamžik jeho odeslání dodavatelem, mezi kterými může vzniknout v důsledku kvality internetového připojení prodleva.

4.             Dne 18. 7. 2018 odeslal zadavatel dodavatelům zařazeným v DNS, kteří podali nabídku, prostřednictvím nástroje E-ZAK výzvu k podání nových aukčních hodnot č. j. MV-126879-819/KAP-2017 z téhož dne (dále jen „výzva k podání nových aukčních hodnot“), v níž uvedl, že elektronická aukce na veřejnou zakázku bude zahájena dne 25. 7. 2018 v 9:00 hodin, v délce trvání 20 až 50 min - v závislosti na jejím průběhu, a bude realizována prostřednictvím nástroje E-ZAK (dále jen „aukce“ nebo „elektronická aukce“). Ve výzvě k podání nových aukčních hodnot zadavatel opětovně upozornil dodavatele na požadavek na upravený poptávkový list, na jehož základě budou upravené nabídky hodnoceny, na možnost vyloučení ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku a rozhodný okamžik přijetí aukční hodnoty.

5.             Z protokolu o průběhu elektronické aukce vyplývá, že byla ukončena 25. 7. 2018 v 9:50 hodin, přičemž dodavatel - ha-vel internet s.r.o., IČO 25354973, se sídlem Olešní 587/11a, 712 00 Ostrava - Muglinov, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 24. 4. 2017 JUDr. Pavlem Zajícem, advokátem, ČAK 04743, se sídlem Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava (dále jen „navrhovatel“) - se jakožto účastník této aukce umístil na předběžném třetím (posledním) místě.

6.             Dne 25. 7. 2018 zaslal navrhovatel zadavateli prostřednictvím nástroje E-ZAK žádost o prověření průběhu aukce (dále jen „žádost o prověření průběhu aukce“ nebo „podnět“), v níž uvedl, že v posledních vteřinách elektronické aukce došlo k chybě při odečítání času, v důsledku čehož nebyla navrhovatelem posledně zadávaná hodnota akceptována, neboť byla zaznamenána jednu sekundu po ukončení aukce. Navrhovatel proto žádal prověření situace a zrušení elektronické aukce, přičemž připojil videozáznam poslední minuty průběhu aukce mající jeho tvrzení prokazovat. Na žádost o prověření průběhu aukce zadavatel reagoval dne 25. 7. 2018 prostřednictvím nástroje E-ZAK sdělením, že ji postoupil správci aplikace.

7.             V žádosti o vyjádření a poskytnutí informací č. j. MV-126879-975/KAP-2017 ze dne 11. 10. 2018 zadavatel uvedl, že žádost o prověření průběhu aukce nemá povahu námitek a vyzval navrhovatele k poskytnutí dalších informací, které navrhovatel prostřednictvím přípisu ze dne 26. 10. 2018 poskytl.

8.             Vyjádřením č. j. M-126879-1074/KAP-2017 ze dne 28. 11. 2018 (dále jen „vyjádření MV“) zadavatel navrhovateli sdělil, že průběh elektronické aukce prověřil, avšak pochybení namítaná navrhovatelem neshledal a tedy ani důvody pro přijetí nápravného opatření ve smyslu § 49 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1].

9.             Dne 4. 12. 2018 vydal zadavatel rozhodnutí o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku (dále jen „rozhodnutí o vyloučení“), což odůvodnil tím, že navrhovatel řádně a včas nesplnil požadavek na upravený poptávkový list, jehož doložení zadavatel požadoval pod sankcí vyloučení.

10.         Dne 10. 12. 2018 podal navrhovatel proti vyjádření MV námitky ve smyslu § 241 zákona z téhož dne, v nichž uvedl, že porušení zákona spatřuje v tom, že zadavatel nezajistil transparentní průběh elektronické aukce, a domáhal se zrušení rozhodnutí o vyloučení a elektronické aukce a vypsání nového zákonného zadávacího řízení na veřejnou zakázku. Zadavatel námitky proti vyjádření MV rozhodnutím č. j. MV-146131-3/KAP-2018 ze dne 20. 12. 2018, které bylo navrhovateli doručeno téhož dne, odmítl, načež navrhovatel dne 29. 12. 2018 podal proti vyjádření MV k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele ve smyslu § 250 zákona ze dne 28. 12. 2018, o němž je vedeno samostatné správní řízení pod sp. zn. ÚOHS-S0528/2018/VZ (dále též jen „řízení ve věci vyjádření MV“). V řízení ve věci vyjádření MV vydal Úřad dne 28. 2. 2019 usnesení č. j. ÚOHS-S0528/2018/VZ-03706/2019/542/VHu, jímž rozhodl o tom, že se správní řízení vedené ve věci návrhu navrhovatele podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky. Proti rozhodnutí v řízení ve věci vyjádření MV navrhovatel podal dne 18. 3. 2019 rozklad, o němž je vedeno řízení pod sp. zn. ÚOHS-R0052/2019/VZ.

11.         Dne 17. 12. 2018 podal navrhovatel námitky ve smyslu § 241 zákona proti rozhodnutí o vyloučení z téhož dne (dále jen „námitky“ nebo „námitky proti rozhodnutí o vyloučení“), v nichž odůvodnil nemožnost upravený poptávkový list vyplnit a jimiž se domáhal zrušení rozhodnutí o vyloučení a elektronické aukce. Zadavatel námitkám navrhovatele rozhodnutím č. j. MV-146131-5/KAP-2018 ze dne 20. 12. 2018 (dále jen „rozhodnutí o námitkách“) nevyhověl, a proto navrhovatel podal dne 29. 12. 2018 návrh ze dne 28. 12. 2018 na přezkoumání rozhodnutí o vyloučení ve smyslu § 250 zákona (dále jen „návrh“ nebo „návrh proti rozhodnutí o vyloučení“).

12.         Dnem doručení návrhu proti rozhodnutí o vyloučení Úřadu došlo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), k zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele.

II.             Napadené rozhodnutí

13.         Dne 28. 2. 2019 vydal Úřad na základě posouzení obsahu návrhu a všech rozhodných skutečností rozhodnutí č. j. ÚOHS-S0001/2019/VZ-06196/2019/542/VHu (dále jen „napadené rozhodnutí“).

14.         Výrokem napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 263 zákona.

15.         V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadávací řízení je svojí povahou formalizovaný proces a že zadavatel na několika místech zadávací dokumentace (ve výzvě, v pravidlech elektronické aukce, ve výzvě k podání nových aukčních hodnot) zakotvil povinnost účastníků aukce doručit do 4 pracovních dnů od ukončení elektronické aukce upravený poptávkový list, a to pod sankcí vyloučení účastníka z účasti v zadávacím řízení. V odpovídající lhůtě do 31. 7. 2018 (a patrně ani později) však navrhovatel zadavateli upravený poptávkový list nedoručil, načež byl zadavatel oprávněn jej v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona z účasti v zadávacím řízení vyloučit.

16.         K námitkám navrhovatele Úřad dále uvedl, že doručení upraveného poptávkového listu je nutno hodnotit jako samostatný úkon, jehož splnění v souladu se zadávacími podmínkami nelze ztotožňovat s akceptací průběhu elektronické aukce. Nerozporoval-li navrhovatel zadávací podmínky týkající se doručení upraveného poptávkového listu, byl povinen se jimi řídit, kdy na zpochybnění průběhu elektronické aukce je třeba nahlížet samostatně. Úřad se neztotožnil ani s námitkou, že navrhovatel neměl hodnotu, kterou by do upraveného poptávkového listu zaznamenal, neboť jeho poslední hodnota byla zaznamenána až po ukončení aukce, k čemuž Úřad poukázal, že proti průběhu elektronické aukce mohl navrhovatel brojit samostatnými námitkami, aniž by jej to zbavovalo povinnosti doručit zadavateli upravený poptávkový list.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                             

III.           Námitky rozkladu

17.         Dne 18. 3. 2019 obdržel Úřad proti napadenému usnesení rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 4. 3. 2019. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

18.         V rozkladu navrhovatel uvádí, že podstatou jeho argumentace je „tvrzení, že postupem zadavatele v rámci Elektronické aukce resp. zadavatelem chybně a netransparentně nastaveným Elektronickým nástrojem došlo k porušení zákona (netransparentní zadávací řízení), v důsledku čehož vznikla navrhovateli újma.“.

19.         K bodu 135 odůvodnění napadeného rozhodnutí navrhovatel namítá, že dle jeho mínění nestandardní průběh elektronické aukce nepředstavuje úkon, proti kterému by mohl podat námitky ve smyslu § 241 zákona, načež podáním podnětu postupoval zcela logicky a transparentně, přičemž podávání námitek za současného jednání se zadavatelem by považoval za „licoměrné“.

20.         Navrhovatel doplňuje, že se zadavatelem jednal a na trvající povinnost k doložení upraveného poptávkového listu nebyl - s ohledem na nestandardní situaci - ze strany zadavatele upozorněn, pokud by se tak stalo, „zajisté“ by upravený poptávkový list doložil.  

21.         Navrhovatel dále akcentuje význam zásady transparentnosti v zadávacím řízení, jejíž porušení ze strany zadavatele spatřuje v nestandardním chování nástroje E-ZAK v průběhu elektronické aukce spočívajícím v chybném odpočtu času, a dále v postupu zadavatele po ukončení elektronické aukce, kdy bylo rozhodnutí o výběru dodavatele odloženo do doby po prošetření podnětu, po prošetření podnětu však byl navrhovatel vyloučen z důvodu nedoložení upraveného poptávkového listu.

22.         Závěrem rozkladu navrhovatel shrnuje, že zadavatel v zadávacím řízení nezajistil dodržení zásady transparentnosti dle § 6 zákona zejména s ohledem na netransparentní průběh elektronické aukce a porušil postup týkající se řádného vyřízení námitek dle § 49 zákona; načež Úřad porušil zákon tím, že dospěl k nesprávnému závěru, že nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření, a v napadeném rozhodnutí nijak nezohlednil zjevné porušení zásady transparentnosti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Závěr rozkladu

23.         Navrhovatel vzhledem k uplatněným rozkladovým námitkám navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil tak, že se plně vyhovuje návrhu navrhovatele, tj. aby zrušil zadávací řízení na veřejnou zakázku a uložil zadavateli povinnost vypsat nové korektní a transparentní zadávací řízení.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

24.         Dne 26. 3. 2019 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 25. 3. 2019 k rozkladu navrhovatele.

25.         Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že má napadené rozhodnutí za zákonné a logicky a srozumitelně odůvodněné. K věcnému posouzení zadavatel poukazuje, že rozkladová argumentace navrhovatele míjí podstatu věci, neboť namísto posouzení postupu zadavatele při rozhodnutí o vyloučení dle zadávacích podmínek směřuje k netransparentnosti elektronické aukce. Zadavatel akcentuje, že šetření podnětu k prověření průběhu aukce nemělo na povinnost navrhovatele doručit zadavateli upravený poptávkový list žádný vliv, k čemuž poukazuje, že navrhovatel patrně neuvážil možnost, že žádost o prověření průběhu aukce nepovede ke zrušení aukce a bude tedy posuzováno splnění zadávacích podmínek. Zadavatel má za to, že pokud by navrhovatele v souladu se zadávacími podmínkami nevyloučil, porušil by zásadu rovného zacházení.

26.         Zadavatel proto závěrem svého vyjádření navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad navrhovatele zamítl.

IV.          Řízení o rozkladu

27.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis spolu se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Doplnění rozkladu navrhovatele

28.         Dne 8. 4. 2019 obdržel Úřad doplnění rozkladu navrhovatele ze dne 4. 4. 2019 (dále jen „doplnění rozkladu“). V doplnění rozkladu navrhovatel uvedl, že k nestandardnímu chování nástroje E-ZAK dochází i v dalších aukcích, k čemuž výslovně odkázal na zakázky s názvem „HLAS_ISDN30 PL_5104“ a „HLAS_HTS PL_4916“ a připojil své námitky ze dne 2. 4. 2019 včetně příloh podané proti průběhu elektronické aukce v zadávacím řízení na druhou jmenovanou zakázku.

Stanovisko předsedy Úřadu

29.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

30.         Úřad tím, že zamítl návrh navrhovatele z důvodu, že nebyly shledány důvody pro uložení nápravného opatření, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

 

V.            K námitkám rozkladu

K nestandardnímu průběhu aukce a k předmětu správního řízení

31.         Nosným bodem rozkladové argumentace navrhovatele je tvrzení, že zadavatel nezajistil transparentní průběh elektronické aukce, neboť v jejím průběhu došlo k nestandardnímu chování, v důsledku čehož došlo k porušení § 6 zákona zadavatelem a ke vzniku újmy na straně navrhovatele.

32.         K uvedené argumentaci pro vyloučení všech pochybností akcentuji, že předmětem přezkumu v nyní řešené věci je výlučně zákonnost rozhodnutí o vyloučení a souvisejícího postupu zadavatele, nikoliv zákonnost průběhu elektronické aukce. Vymezení předmětu tohoto správního řízení vyplývá jak z napadeného rozhodnutí, tak z označení napadeného úkonu v námitkách a v návrhu navrhovatele. Jakkoliv je zřejmé, že navrhovatelem tvrzený netransparentní průběh elektronické aukce souvisí s odůvodněním toho, jak navrhovatel po jejím ukončení a před vydáním rozhodnutí o vyloučení postupoval, část argumentace v námitkách, v návrhu i v rozkladu navrhovatele lze interpretovat jako námitky směřující přímo proti elektronické aukci jako samostatnému úkonu, jímž se měl zadavatel dopustit porušení zásady transparentnosti dle § 6 zákona.

33.         Proti elektronické aukci jako samostatnému úkonu by však navrhovatel musel brojit řádnými a včasnými námitkami ve smyslu § 241 zákona, aby se mohl domáhat jejího přezkumu návrhem podaným v souladu s § 250 a § 251 zákona, přičemž podklady v nyní řešené věci pro takovou situaci nesvědčí. Pro věcný přezkum zákonnosti úkonu zadavatele - elektronické aukce - tak nejsou v nyní řešené věci naplněny zákonné podmínky.

34.         S námitkou navrhovatele, že elektronická aukce není úkonem, proti kterému by bylo možné podat námitky, nesouhlasím, a poukazuji, že ji ani navrhovatel sám nijak neodůvodňuje. Sděluji proto své stanovisko, že elektronická aukce jako způsob výběru dodavatele na veřejnou zakázku nepochybně představuje postup zadavatele, proti kterému je možné podat v souladu s § 241 zákona námitky. Z ustanovení § 241 odst. 2 písm. a) zákona vyplývá, že námitky lze podat v zásadě proti všem úkonům či opomenutím zadavatele v zadávacím řízení, kdy je zřejmé, že § 241 zákona obsahuje pouze demonstrativní výčet úkonů zadavatele, proti kterým lze námitky podat.

35.         Elektronická aukce, jakožto úkon, jehož prostřednictvím zadavatel realizuje výběr ekonomicky nejvýhodnější nabídky, představuje naprosto klíčový postup zadavatele v zadávacím řízení, přičemž není důvodu, který by podání námitek jakožto prostředku obrany navrhovatele proti průběhu tohoto úkonu bránil. Pro úplnost podotýkám, že jisté omezení obsahuje ustanovení § 241 odst. 3 zákona, které stanoví, že námitky proti jiným než vyjmenovaným úkonům či opomenutím zadavatele smí podat jen účastník zadávacího řízení. To se týká i případných námitek proti elektronické aukci, ustanovení § 241 odst. 3 zákona však nepředstavovalo omezení pro navrhovatele, který účastníkem zadávacího řízení byl. Uvedené omezení je současně legitimní, neboť jiným dodavatelům než účastníkům zadávacího řízení stěží může v důsledku průběhu aukce vzniknout újma.

36.         Měl-li navrhovatel za to, že v průběhu elektronické aukce došlo k porušení zásady transparentnosti dle § 6 zákona, měl brojit námitkami přímo proti elektronické aukci jako samostatnému úkonu ve lhůtě podle § 242 zákona, potažmo návrhem ve lhůtě podle § 251 zákona. Již z žádosti o prověření průběhu aukce přitom vyplývá, že se navrhovatel o tvrzené nezákonnosti dozvěděl bezprostředně po ukončení průběhu elektronické aukce, načež lhůta pro podání námitek proti elektronické aukci navrhovateli uplynula dne 9. 8. 2018. V nyní řešené věci však navrhovatel podal námitky až dne 17. 12. 2018, a to v návaznosti na vydání rozhodnutí o vyloučení.

37.         Pro přezkoumání zákonnosti průběhu elektronické aukce Úřadem tedy nejsou v nyní řešené věci splněny zákonné předpoklady. V této souvislosti poukazuji, že podle § 257 písm. h) zákona Úřad řízení o návrhu, kterému nepředcházely řádně a včas podané námitky, usnesením zastaví. Vzhledem ke skutečnosti, že v nyní řešené věci lze argumentaci navrhovatele týkající se nestandardního průběhu elektronické aukce interpretovat též jako dokreslení skutkových okolností ve vztahu k zákonnosti rozhodnutí o vyloučení, neshledal jsem důvody pro samostatné posouzení této části rozkladu. K posouzení přípustnosti námitek proti elektronické aukci pak odkazuji na rozhodnutí Úřadu v řízení proti vyjádření MV v obou stupních sp. zn. ÚOHS-S0528/2018/VZ a sp. zn. ÚOHS-R0052/2019/VZ, v němž je navrhovatel rovněž účastníkem.

38.         K tvrzení navrhovatele, že mu vznikla újma v důsledku nestandardního chování nástroje E-ZAK, tedy konstatuji, že posouzení důvodnosti uvedené námitky není předmětem tohoto řízení. Již výše jsem pak vysvětlil, že elektronická aukce představuje úkon, proti kterému navrhovatel může - a chce-li se následně domáhat nápravy u Úřadu, musí - podat řádné a včasné námitky. Dal-li navrhovatel v konkrétním případě přednost jednání se zadavatelem a důvěře v přijetí nápravného opatření dle § 49 zákona, je povinen nést i právní následky svého postupu, potažmo opomenutí.

39.         V tomto smyslu pak nelze přihlížet ani k argumentaci navrhovatele v doplnění rozkladu týkající se nestandardního chování nástroje E-ZAK v zadávacím řízení na související veřejnou zakázku, neboť posouzení této otázky se nijak nedotýká posouzení zákonnosti rozhodnutí o vyloučení, které je předmětem přezkumu v nyní řešené věci.

40.         Námitky navrhovatele směřující přímo proti netransparentnosti průběhu elektronické aukce proto souhrnně odmítám jako nepřípustné.

K rozhodnutí o vyloučení

41.         Předmětem přezkumu v nyní řešené věci je tedy výlučně zákonnost postupu zadavatele v souvislosti s rozhodnutím o vyloučení, tj. posouzení toho, zda zadavatel při vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení postupoval v souladu se zákonem a stanovenými zadávacími podmínkami.

42.         Úřad se naplněním důvodů pro vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení zabýval relativně podrobně v bodech 122 - 140 odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž se zde uvedeným právním posouzením Úřadu se zcela ztotožňuji.

43.         Jen stručně proto shrnuji, že pro posouzení zákonnosti rozhodnutí o vyloučení je klíčové posouzení splnění zákonných podmínek. Podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení mimo jiné v případě, že údaje nebo doklady předložené účastníkem nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník ve stanovené lhůtě vůbec nedoložil. Zadavatel v zadávacích podmínkách (ve výzvě, ve výzvě k podání nových aukčních hodnot) požadoval doložení upraveného poptávkového listu ve lhůtě čtyř pracovních dnů od ukončení elektronické aukce. Navrhovatel ve stanovené lhůtě upravený poptávkový list zadavateli nedoručil. Uvedené skutečnosti nerozporuje ani navrhovatel. Zadavatel byl tedy po uplynutí stanovené lhůty k doručení upraveného poptávkového listu oprávněn navrhovatele z uvedeného důvodu vyloučit. V rozhodnutí o vyloučení zadavatel transparentně uvedl, že navrhovatele vylučuje právě z důvodu nedoručení upraveného poptávkového listu. Postup zadavatele tedy hodnotím jako zákonný.

44.         Navrhovatel v rozkladu napadá bod 135 odůvodnění napadeného rozhodnutí, k němuž však uvádí nesouvisející argumentaci týkající se neformálního jednání se zadavatelem po ukončení elektronické aukce a zjištěného nestandardního chování nástroje E-ZAK.

45.         Úřad v bodě 135 odůvodnění napadeného rozhodnutí konkrétně uvedl následující: „Nerozporoval-li tak navrhovatel v zákonné lhůtě povinnost stanovenou zadávacími podmínkami v podobě doručení upraveného poptávkového listu do 4 pracovních dnů po ukončení elektronické aukce, byl zavázán tento úkon splnit bez ohledu na předchozí průběh/výsledek elektronické aukce, proti němuž byl oprávněn podat samostatné námitky a jejich prostřednictvím brojit i proti výsledným cenovým hodnotám aukce, jež byl povinen v předmětném upraveném poptávkovém listě zaznamenat.“

46.         Z citované argumentace Úřadu vyplývá, že navrhovatel nebyl z účasti v zadávacím řízení vyloučen v důsledku nezákonného průběhu elektronické aukce, nýbrž v důsledku nesplnění zadávací podmínky zakotvující povinnost účastníků k doložení upraveného poptávkového listu ve stanovené lhůtě. Pouze k nesplnění této zadávací podmínky, nikoliv k průběhu elektronické aukce, se tedy váže úkon zadavatele v podobě rozhodnutí o vyloučení. Navrhovatel byl s podmínkou doložení upraveného poptávkového listu seznámen před zahájením aukce, kdy proti této podmínce ničeho nenamítal a byl tedy povinen ji v průběhu zadávacího řízení řídit. Skutečnost, že dle navrhovatele došlo v průběhu elektronické aukce k nestandardnímu chování, neznamená, že navrhovatel není nadále povinen postupovat v souladu se zadávacími podmínkami, chce-li si zachovat postavení účastníka zadávacího řízení.

47.         Postup, jímž se navrhovatel rozhodne řešit nestandardní průběh elektronické aukce (zde prostřednictvím neformálního podnětu zadavateli k přijetí nápravného opatření ve smyslu § 49 zákona namísto řádných námitek ve smyslu § 241 zákona), a povinnost navrhovatele jako účastníka zadávacího řízení jednat v souladu se zadávacími podmínkami, jsou dvě zcela oddělené věci. Chtěl-li tedy navrhovatel zůstat účastníkem zadávacího řízení, byl povinen ve stanovené lhůtě doložit upravený poptávkový list, bez ohledu na uplatnění opravného prostředku ve vztahu k nestandardnímu průběhu elektronické aukce.

48.         Navrhovatel v rozkladu argumentuje též tím, že po ukončení aukce podal podnět na přezkoumání průběhu aukce, aniž by jakkoliv vysvětlil, z jakých důvodů či jakým způsobem by měl tvrzený neformální podnět k přijetí nápravného opatření ve smyslu § 49 zákona zadavatelem vést k závěru, že navrhovatel není povinen doložit upravený poptávkový list v souladu se zadávacími podmínkami. V tomto smyslu je tedy argumentace navrhovatele neodůvodněná.

49.         Jakkoliv zadavatel s prověřením průběhu aukce souhlasil, je třeba akcentovat, že si navrhovatel nemohl být jist výsledkem takového prověření, přičemž byl povinen počítat jak s vyhověním, tak s odmítnutím svého podnětu. V případě, že by zadavatel požadavku navrhovatele vyhověl a elektronickou aukci zrušil, bylo by patrně zcela nerozhodné, zda a v jaké podobě navrhovatel zadavateli upravený poptávkový list doložil. Navrhovatel však na takové posouzení svého podnětu nemohl spoléhat. Jak uvedl zadavatel ve vyjádření MV k podnětu navrhovatele, důvody pro zrušení elektronické aukce neshledal. V zadávacím řízení tak bylo v souladu se stanovenými zadávacími podmínkami pokračováno.

50.         V tomto kontextu je třeba vzít v úvahu, že se zaznamenaná aukční hodnota navrhovatele umístila až na třetím místě a navrhovatel se tak mohl důvodně domnívat, že se v případě, kdy aukce nebude zrušena, vybraným dodavatelem nestane, a to bez ohledu na doložení upraveného poptávkového listu, čímž pro něho mohla i další účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku ztratit na významu. V tomto smyslu lze tedy pochopit určitý nedostatek bdělosti navrhovatele ve vztahu ke splnění zadávacích podmínek vztahujících se k úkonům po ukončení elektronické aukce. Z žádné skutkové okolnosti však nevyplývá zrušení či pozastavení povinnosti účastníků doložit upravený poptávkový list, přičemž nesplnění této povinnosti mělo mít v souladu se zadávacími podmínkami za následek vyloučení účastníka z účasti v zadávacím řízení.

51.         Námitky navrhovatele, týkající se toho, že po ukončení aukce podal podnět, který zadavatel prověřoval, proto odmítám souhrnně jako nedůvodné, neboť šetření neformálního podnětu k přijetí nápravného opatření ve smyslu § 49 zákona nemělo vliv na trvající povinnost účastníků k doložení upraveného poptávkového listu. Navrhovateli v doložení upraveného poptávkového listu nic nebránilo, načež nesplnění uvedené zadávací podmínky naplnilo zákonný důvod pro vyloučení ve smyslu § 48 odst. 2 písm. a) zákona. Navrhovatelem uváděné skutečnosti tedy nesvědčí pro nezákonnost rozhodnutí o vyloučení. 

52.         Navrhovatel v rozkladu dále uvádí, že by upravený poptávkový list doložil, pokud by byl na tuto trvající povinnost zadavatelem upozorněn.

53.         Uvedenou námitku mám rovněž za nedůvodnou, k čemuž poukazuji, že zadavatel žádnou povinnost upozorňovat navrhovatele na trvající povinnost k doložení upravených poptávkových listů, popřípadě na povinnost splnit další zadávací podmínky, nemá. Zadavatel svoji povinnost informovat účastníky o průběhu zadávacího řízení splnil stanovením a uveřejněním zadávacích podmínek, přičemž se současně sám zavázal k jejich dodržení. Je třeba akcentovat, že je povinností účastníků zadávacího řízení seznámit se se zadávacími podmínkami a v jejich intencích postupovat, přičemž účast dodavatelů v zadávacím řízení předpokládá též určitou mírou odborné znalosti ve vztahu k výkladu zákona. Zadavatel tedy není povinen účastníky zvlášť upomínat na splnění jejich povinností dle zadávacích podmínek, které se ani v důsledku tvrzené nestandardní situace nezměnily.

54.         Tvrzením, že by na výzvu zadavatele upravený poptávkový list doložil, pak navrhovatel vyvrací též vlastní argumentaci uplatněnou ve správním řízení, že nevěděl, jakou aukční hodnotu vyplnit. S předmětnou argumentací se Úřad vypořádal v bodě 139 odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž uvedl, že navrhovatel měl upravený poptávkový list vyplnit dle výsledků elektronické aukce. S uvedeným posouzením se též s ohledem na shora popsaný očekávatelný průběh prověření podnětu navrhovatele ztotožňuji.

55.         Navrhovatel v rozkladu dále akcentuje význam zásady transparentnosti pro průběh zadávacího řízení a zpochybňuje postup zadavatele v souvislosti s průběhem elektronické aukce a dále po ukončení aukce, spočívající v tom, že zadavatel odsunul rozhodnutí o vyloučení do doby po prošetření podnětu.

56.         Jak jsem výše vysvětlil, netransparentnost elektronické aukce není předmětem tohoto řízení, současně nemám za to, že by tvrzený nestandardní průběh aukce mohl mít za následek nemožnost vyplnit a doložit upravený poptávkový list, ani založit jakékoliv legitimní očekávání navrhovatele, že tento list dokládat nemusí.

57.         Pokud jde o skutečnost, že zadavatel vydal rozhodnutí o vyloučení až v návaznosti na vyjádření MV, v němž deklaroval, že k porušení zákona v průběhu elektronické aukce nedošlo, na tomto postupu nic netransparentního neshledávám. Zde především poukazuji, že zadavatel byl toliko oprávněn navrhovatele v souladu s § 48 odst. 2 písm. a) zákona vyloučit. V situaci, kdy zadavatel mohl v návaznosti na prověření podnětu navrhovatele dospět k závěru o nutnosti elektronickou aukci zrušit, považuji naopak za vhodné, že zadavatel předčasně nevydával rozhodnutí o vyloučení, kteréžto by se mohlo ukázat - v případě zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku - úkonem zcela nadbytečným. Postup, v jehož rámci zadavatel přistoupil k vyloučení navrhovatele až v návaznosti na učinění závěru, že v průběhu aukce k porušení zákona nedošlo, proto hodnotím jako vhodný a transparentní, a námitku navrhovatele jako nedůvodnou.

58.         K výše uvedenému shrnuji, že jsem k námitkám navrhovatele neshledal porušení zákona ani na straně zadavatele ani na straně Úřadu, načež mám rozklad navrhovatele za nedostatečně odůvodněný a zcela nedůvodný, bez relevantních skutečností, které by svědčily pro nezákonnost napadeného rozhodnutí.

K zákonnosti napadeného rozhodnutí

59.         Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež shrnuji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy. K zákonnosti napadeného rozhodnutí poukazuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona, která interpretoval ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl k závěru, že jsou dány důvody pro zamítnutí návrhu podle § 265 písm. a) zákona. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Současně konstatuji, že jsem nezjistil procesní vadu, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

60.         K výše uvedenému uzavírám, že napadenému rozhodnutí nelze po formální ani obsahové stránce nic vytknout a že se s jeho výrokem, jakož i s odůvodněním zcela ztotožňuji.

VI.          Závěr

61.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí.

62.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení     

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Mgr. Michal Mazel, advokát, Vinohradská 938/37, 120 00 Praha 2

2.             JUDr. Pavel Zajíc, advokát, Nad Porubkou 2355, 708 00 Ostrava

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy