číslo jednací: S0365/2018/VZ-34589/2018/533/HKu

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle ustanovení § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 10. 9. 2018 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha,
• navrhovatel – PETROL PLZEŇ, spol. s r.o., IČO 48362344, se sídlem Dobrovského 1403/1, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 6. 9. 2018 JUDr. Jiřím Dubou, advokátem, ev. č. ČAK 15925, se sídlem Václavské náměstí 802/56, 110 00 Praha 1,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rámcová dohoda na dodávky pohonných hmot do vlastních úložišť pro rok 2019“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 24. 7. 2018 a ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 26. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-025086, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 142-324211,

rozhodl takto:

Návrh navrhovatele – PETROL PLZEŇ, spol. s r.o., IČO 48362344, se sídlem Dobrovského 1403/1, 301 00 Plzeň – ze dne 10. 9. 2018, se podle ustanovení § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha (dále jen „zadavatel“) – zahájil podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), dne 24. 7. 2018 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Rámcová dohoda na dodávky pohonných hmot do vlastních úložišť pro rok 2019“, přičemž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 7. 2018 pod ev. č. Z2018-025086, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 26. 7. 2018 pod ev. č. 2018/S 142-324211 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             V bodu II.1.4) „Stručný popis“ oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky následovně: »Předmětem plnění VZ zadávaných na základě uzavřených rámcových dohod jsou průběžné dodávky pohonných hmot do vlastních úložišť v roce 2019 pro jednotlivé veřejné zadavatele v resortu Ministerstva vnitra ČR (dále jen „veřejní zadavatelé“), kdy konkrétní plnění budou poskytována na základě kupních smluv uzavíraných jednotlivými veřejnými zadavateli.«.

3.             Zadavatel stanovil v bodu II.1.5) „Předpokládaná celková hodnota“ oznámení o zahájení zadávacího řízení předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 321 000 000 Kč bez DPH.

4.             V čl. K) „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace je uvedeno, že: »Centrální zadavatel hodnotí ekonomickou výhodnost nabídek podle výše nabízené slevy v Kč bez DPH. Výše slevy bude vyjadřovat slevu veřejného cenového indexu na trhu s pohonnými hmotami, a to konkrétně Unipetrol Index Czech (dále jen „UIC“).«.

5.             V čl. L) „Požadavky na způsob zpracování slevy“ zadávací dokumentace je uvedeno: „Centrální zadavatel požaduje jednotný způsob zpracování slevy, platebních a fakturačních podmínek:

a) Dodavatel jako součást nabídky uvede slevu v Kč bez DPH z indexu UIC přesně dle Přílohy č. 3 této ZD (…).

b) Výsledná cena ponížená o slevu musí zahrnovat veškeré náklady dodavatele včetně nákladů spojených s celními poplatky, dopravou zboží do místa plnění a povinným obsahem MEŘO (metylester řepkového oleje) v naftě a biolihu v benzínu (…).“.

6.             Dne 17. 8. 2018 obdržel zadavatel od společnosti – PETROL PLZEŇ, spol. s r.o., IČO 48362344, se sídlem Dobrovského 1403/1, 301 00 Plzeň, ve správním řízení zastoupené na základě plné moci ze dne 6. 9. 2018 JUDr. Jiřím Dubou, advokátem, ev. č. ČAK 15925, se sídlem Václavské náměstí 802/56, 110 00 Praha 1 (dále jen „navrhovatel“) námitky ze dne 16. 8. 2018 proti zadávací dokumentaci (dále jen „námitky“).

7.             Zadavatel rozhodnutím o námitkách ze dne 29. 8. 2018, které navrhovatel obdržel dne 30. 8. 2018, podané námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

8.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 10. 9. 2018 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“).

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

9.             Podle ustanovení § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 44 odst. 1 zákona č. 500/2006 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 10. 9. 2018, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu navrhovatele téhož dne.

10.         Účastníky správního řízení jsou dle ustanovení § 256 zákona:

• zadavatel,
• navrhovatel.

11.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S0365/2018/VZ-26683/2018/531/MHo ze dne 12. 9. 2018.

12.         Dne 5. 10. 2018 bylo zástupci navrhovatele umožněno na základě jeho žádosti ze dne 2. 10. 2018 nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0365/2018/VZ.

13.         Dne 8. 10. 2018 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0365/2018/VZ-28993/2018/531/MHo z téhož dne o částečném nevyhovění žádosti navrhovatele o nahlédnutí do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0365/2018/VZ, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí, a které tvoří přílohu tohoto spisu.

14.         Přípisem č. j. ÚOHS-S0365/2018/VZ-29146/2018/531/MHo ze dne 9. 10. 2018 Úřad požádal společnost UNIPETROL RPA, s.r.o., IČO 27597075, se sídlem Litvínov - Záluží 1, 436 70 (dále jen „společnost Unipetrol“) o informace ohledně konstrukce a účelu indexu UIC (Unipetrol Index Czech).

15.         Dne 22. 10. 2018 bylo zadavateli umožněno na základě jeho žádosti ze dne 19. 10. 2018 nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0365/2018/VZ.

16.         Dne 23. 10. 2018 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0365/2018/VZ-30840/2018/533/HKu z téhož dne o částečném nevyhovění žádosti zadavatele o nahlédnutí do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0365/2018/VZ, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí, a které tvoří přílohu tohoto spisu a dále v rozsahu části spisu, která zahrnuje vyjádření společnosti Unipetrol ze dne 17. 10. 2018, jež Úřad obdržel téhož dne a které dle vyjádření jmenované společnosti obsahuje obchodní tajemství.

17.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0365/2018/VZ-30846/2018/533/HKu ze dne 23. 10. 2018 určil Úřad účastníkům řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

18.         Dne 9. 11. 2018 bylo zástupci navrhovatele umožněno na základě jeho žádosti ze dne 7. 11. 2018 nahlédnout do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0365/2018/VZ.

19.         Dne 14. 11. 2018 Úřad vydal usnesení č. j. ÚOHS-S0365/2018/VZ-33112/2018/533/HKu z téhož dne o částečném nevyhovění žádosti navrhovatele o nahlédnutí do správního spisu vedeného pod sp. zn. S0365/2018/VZ, a to v rozsahu částí dokumentace o zadávacím řízení, které nejsou podkladem pro vydání rozhodnutí, a které tvoří přílohu tohoto spisu a dále v rozsahu části písemnosti – vyjádření společnosti Unipetrol ze dne 17. 10. 2018, jež Úřad obdržel téhož dne – která není podkladem rozhodnutí, a kterou společnost Unipetrol označila jako obchodní tajemství.

Obsah návrhu

20.         Navrhovatel se domnívá, že zadavatel při stanovení zadávacích podmínek postupoval v rozporu s ustanovením § 6 zákona a § 36 odst. 1 zákona, neboť, podle jeho názoru, stanovil zadavatel pravidla hodnocení nabídek způsobem, který zaručuje určitému dodavateli konkurenční výhodu a zároveň klade bezdůvodné překážky hospodářské soutěži. Současně navrhovatel považuje zadávací podmínky za odporující smyslu a účelu veřejné zakázky, kterým je hospodárné, efektivní a účelné vynakládání veřejných prostředků. Navrhovatel spatřuje újmu v tom, že se z výše uvedených důvodů nemůže podílet na plnění předmětu veřejné zakázky a dosáhnout tak přiměřeného zisku.

21.         Navrhovatel spatřuje v postupu zadavatele při stanovení zadávacích podmínek několik pochybení, které popisuje dle jejich povahy v následujících kapitolách:

1)      Netransparentní a neobjektivní způsob hodnocení

2)      Zvýhodňující kritérium hodnocení

3)      Zvýhodnění dodavatele a vyloučení tržního prostředí

4)      Neurčitost a neurčitelnost cenotvorby

5)      Zavedení indexu UIC

22.         K netransparentnímu a neobjektivnímu způsobu hodnocení navrhovatel upozorňuje na kapitolu K) zadávací dokumentace, podle níž bude zadavatel posuzovat ekonomickou výhodnost nabídek dle výše nabízené slevy z cenového indexu UIC (Unipetrol Index Czech). Navrhovatel uvádí, že cenový index UIC je jednostranně určován společností Unipetrol, která jej ve vybrané dny uveřejňuje pro jednotlivé druhy pohonných hmot, avšak konkrétní způsob výpočtu indexu UIC není nikde uváděn. Navrhovatel se domnívá, že bez specifikace výpočtu indexu UIC může společnost Unipetrol (která je potenciálním dodavatelem) hodnoty indexu UIC ovlivňovat na základě vlastního uvážení, neboť žádnému dalšímu subjektu nejsou známy jednotlivé složky jeho výpočtu, resp. veličiny, které do něho vstupují. Podle názoru navrhovatele tak zadavatel požaduje stanovit nabídkovou cenu na základě netransparentní a neurčitelné veličiny. Současně se navrhovatel domnívá, že díky neznámému stanovení indexu UIC bude problematické objektivně a transparentně zdůvodnit výši nabídkové ceny, resp. slevy. Dále navrhovatel dodává, že doposud byl způsob hodnocení nabídek v předchozích zadávacích řízeních zadavatele na dodávky pohonných hmot založen na vzorci zohledňujícím přímo průměr kotací Platts a prémii tuzemského trhu, přičemž tato uvedená metoda obsahuje ve výpočetním vzorci objektivní veličiny, jež reálně nemůže ovlivnit jediný subjekt. Navrhovatel rovněž upozorňuje na vyjádření zadavatele Letiště Praha, a.s. poskytnuté v rámci vysvětlení zadávací dokumentace v  zadávacím řízení na veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění, podle něhož by navázání cenotvorby na cenovou politiku jedné ze společností na trhu bylo v rozporu se zásadami rovného zacházení a zákazu diskriminace.

23.         Navrhovatel dále v návaznosti na argumentaci zadavatele uvedenou k této části návrhu (námitek) v rozhodnutí o námitkách uvádí, že skutečnost, že zadavatel v předchozím zadávacím řízení na dodávky pohonných hmot pro rok 2018 ve vzorci pro výpočet ceny pohonných hmot vycházejícím z kotací Platts z Rotterdamské burzy s ropnými produkty nově zohledňoval i cenu biosložky, nemohla podle názoru navrhovatele podoba pozměněného vzorce představovat jakékoliv komplikace. K názoru zadavatele, podle něhož by měl na základě indexu UIC pořizovat pohonné hmoty za výhodnější ceny, navrhovatel uvádí, že z porovnání ceny automobilového benzínu společnosti Unipetrol (dle indexu UIC, který je podle navrhovatele udáván bez nákladů na dopravu) a ceny automobilového benzínu společnosti ČEPRO včetně inland prémie a dopravní marže je cena dle indexu UIC výhodnější pouze v 10,7 %. K uvedenému navrhovatel dále dokládá srovnání ceny společnosti Unipetrol (dle aktuální účinné smlouvy) s cenou dle indexu UIC a uvádí, že cena dle indexu UIC je dle daného srovnání výhodnější pouze ve 42,86 % (pozn. Úřadu: uvedená porovnání cen doložil navrhovatel v příloze návrhu). Z uvedeného navrhovatel dovozuje, že způsob cenotvorby dle kotací Platts je jednoznačně ekonomicky výhodnější. Navrhovatel navrhuje Úřadu, aby doplnil dokazování v předložení dokumentů, na jejichž základě zadavatel učinil závěr, že při použití indexu UIC namísto kotací Platts dosáhne navýšení hospodárnosti při pořizování pohonných hmot. Případný argument, že hodnotícím kritériem je sleva z indexu UIC, a že tedy cena dle indexu UIC bude výhodnější, navrhovatel odmítá s tím, že zadavatel nemůže předvídat výši slevy potenciálních dodavatelů, a to tím spíše, že cena dle indexu UIC musí zahrnovat veškeré náklady (včetně nákladů na dopravu).

24.         K názoru zadavatele, že index UIC je zavedený na trhu, a že odráží vývoj trhu obdobně jako kotace Platts, navrhovatel uvádí, že zadavatel žádným způsobem neprokázal, že UIC skutečně odráží realitu na trhu pohonných hmot, neboť vzorec pro výpočet indexu je neveřejný a zadavatel nemůže posoudit, nakolik způsob výpočtu indexu UIC podléhá subjektivní úvaze a potřebám společnosti Unipetrol. Navrhovatel dále uvádí, že tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách týkající se „slovnaft indexu“ vydávaného společností Slovnaft je nepravdivé a navrhuje doplnění dokazování v předložení dokumentů, na jejichž základě zadavatel provedl vypořádání námitek argumentací o praxi zadávání veřejných zakázek s obdobným předmětem plnění ve Slovenské republice. Navrhovatel dále z argumentace zadavatele obsažené v rozhodnutí o námitkách dovozuje, že zadavatel před zahájením zadávacího řízení vedl předběžné tržní konzultace, a měl tedy postupovat podle § 36 odst. 4 zákona, což nedodržel. Současně se navrhovatel domnívá, že zadavatel disponuje informacemi, které nemůže mít objektivně k dispozici a měl by vysvětlit jejich původ. V návaznosti na uvedené navrhovatel požaduje doplnění dokazování předložením dokumentů, na jejichž základě zadavatel učinil závěr o způsobu stanovení kupní ceny pohonných hmot v obchodních vztazích mezi společnostmi ČEPRO a Unipetrol a dokumentů, na jejichž základě zadavatel učinil závěr o počtu velkoobchodních odběratelů pohonných hmot, kteří v rámci svých obchodních vztahů používají UIC namísto kotací Platts. Navrhovatel dále dodává, že společnost Unipetrol, jakožto soukromoprávní subjekt, který je současně výrobcem a dodavatelem pohonných hmot, může v případě indexu UIC jeho vývoj ovlivňovat dle svých aktuálních potřeb. Hodnocení slevy z UIC pak podle názoru navrhovatele předurčuje, že primárním dodavatelem pohonných hmot bude právě společnost Unipetrol. Navrhovatel dodává, že je mu z obchodní činnosti známo, že společnost Unipetrol poskytuje slevu z 1 litru pohonných hmot (z ceny dle indexu UIC). Uvádí, že do této slevy je pak dodavatel schopen zahrnout vlastní marži, dopravní marži a související náklady, a tedy vypočítat slevu, jakou je schopen poskytnout zadavateli v rámci plnění veřejné zakázky. Navrhovatel dále uvádí, že při stanovení nabídkové ceny je pro dodavatele takřka nemožné stanovit takovou cenu, která mu přinese alespoň minimální zisk, neboť zadavatel nestanovil v zadávacích podmínkách pevný bod, od něhož by dodavatel mohl odvinout svoji předpokládanou marži při zohlednění nákladů na dopravu a doplňuje, že v předchozích letech dodavatel zohledňoval pouze své související náklady a marži, neboť náklady na dopravu byly kryty částkou dopravní marže.

25.         Ke zvýhodňujícímu kritériu hodnocení navrhovatel uvádí, že společnost Unipetrol, která stanovuje index UIC, je jedním z potenciálních dodavatelů, a proto se domnívá, že všichni dodavatelé nemohou mít materiálně stejné informace pro zpracování nabídkové ceny, a tak dané hodnotící kritérium zaručuje jednomu z dodavatelů přímou výhodu spočívající ve znalosti způsobu stanovení indexu UIC. V souvislosti s uvedeným navrhovatel odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R95/2013/VZ-18600/2013/310/MLr ze dne 27. 9. 2013, z něhož navrhovatel dovozuje, že pokud jedna z proměnných výpočtového vzorce závisí na vůli účastníka zadávacího řízení (dodavatele), není dané kritérium objektivní. Navrhovatel v souvislosti s uvedenými námitkami navrhuje doplnění dokazování předložením dokumentů, na jejichž základě zadavatel učinil závěr, že jednotlivé veličiny ve vzorci pro výpočet indexu UIC mají objektivní charakter, resp. předložením kompletního vzorce pro výpočet indexu UIC a dále předložením dokumentů, na jejichž základě zadavatel učinil závěr, že způsob stanovení vzorce pro výpočet indexu UIC je znám, resp. s ním disponují i jiné společnosti (dodavatelé), než společnost Unipetrol, dále navrhuje předmětné subjekty identifikovat a provést ověření daného tvrzení. Navrhovatel dále doplňuje analýzu týkající se srovnání indexu UIC s indexem společnosti MOL (MOLIN), a dovozuje, že se po zaokrouhlení ceny dle indexu UIC a indexu MOLIN shodují (data, s nimiž navrhovatel v rámci přednesených úvah pracuje, jsou uvedena v příloze návrhu). K uvedenému navrhovatel uvádí, že tato skutečnost může znamenat, že uvedené společnosti jednají ve vzájemné shodě ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o ochraně hospodářské soutěže“).

26.         Ke zvýhodnění dodavatele a vyloučení tržního prostředí navrhovatel uvádí, že zadavatelem stanovený způsob hodnocení považuje za diskriminační, neboť jednomu z dodavatelů zaručuje natolik významnou konkurenční výhodu, že tím zadavatel zcela vyloučil jakoukoliv hospodářskou soutěž a konkurenční prostředí mezi dodavateli. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008, který zdůrazňuje význam zajištění hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky pomocí ustanovení § 6 zákona (vytváření podmínek pro to, aby smlouvy byly uzavírány při zajištění hospodářské soutěže a konkurenčního prostředí) a na odst. 90 směrnice Evropského parlamentu a rady 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014, podle něhož by měly být veřejné zakázky zadávány podle objektivních kritérií, která zajistí dodržení zásad transparentnosti, nediskriminace a rovného zacházení. Navrhovatel uvádí, že společnost Unipetrol poskytuje jednotlivým odběratelům ze svého cenového indexu UIC slevy v různé výši. V rámci šetřeného zadávacího řízení mohla společnost Unipetrol podle názoru navrhovatele nabídnout zadavateli slevu v takové výši, ve které ji neposkytuje žádnému jinému subjektu. Současně se navrhovatel domnívá, že společnost Unipetrol může výši jednotlivých slev z UIC ovládat tím, že slevy ostatním odběratelům přestane poskytovat. Důsledkem takového postupu by potom byla nemožnost nabídnout konkurenceschopnou výši ceny ze strany ostatních dodavatelů.

27.         K neurčitosti a neurčitelnosti cenotvorby navrhovatel poukazuje na skutečnost, že podstatnou náležitostí kupní smlouvy je kupní cena, která musí být v souladu s § 2080 zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“) a uvádí, že v případě absence podstatné náležitosti kupní smlouvy (dostatečně určitá nebo alespoň určitelná cena), je kupní smlouva neplatná. K tomu navrhovatel dodává, že za určitou kupní cenu lze označit pouze takovou cenu, která je objektivně a jednoznačně poznatelná pro smluvní strany. Navrhovatel je toho názoru, že případná kupní cena pohonných hmot uvedená v čl. 9 rámcových dohod, jejichž uzavření je předmětem veřejné zakázky, není dostatečně určitelná vzhledem k netransparentnosti indexu UIC.

28.         K zavedení indexu UIC navrhovatel uvádí, že se zadavatel nedůvodně odchyluje od dlouhodobě standardizované, transparentní, objektivní a všeobecně využívané metody stanovení ceny pohonných hmot, která je určována na základě kotací Platts na burze v Rotterdamu a prémie tuzemského trhu. Domnívá se, že zadavatel by měl důvodnost svého rozhodnutí pro změnu způsobu hodnocení relevantně odůvodnit a prokázat, že je pro účely zadávacího řízení nejvhodnější.

29.         Navrhovatel navrhuje, aby Úřad uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení zadávacího řízení na šetřenou veřejnou zakázku.

Vyjádření zadavatele k návrhu

30.         Dne 19. 9. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu ze dne 19. 9. 2018. Zadavatel úvodem vyjadřuje přesvědčení, že zadávací podmínky stanovil v souladu se zákonem a rovněž se v rozhodnutí o námitkách vypořádal podrobně se všemi argumenty navrhovatele, tedy na právní názory uvedené v rozhodnutí o námitkách zadavatel tímto odkazuje. Dle názoru zadavatele je index UIC indexem zavedeným, objektivním, veřejně přístupným a nepřináší jeho tvůrci žádné konkrétní výhody stran daného zadávacího řízení. Oproti tomu index kotace Platts není veřejně přístupný, což může být dle zadavatele vnímáno některými dodavateli jako diskriminační. Zadavatel uvádí, že žádné předběžné tržní konzultace nevedl, neboť všechny relevantní informace, které při přípravě zadávacích podmínek využil, získal z veřejných zdrojů.

31.         Zadavatel dále uvádí, že navrhovatel argumentuje výjimkami. Dle zadavatele slovenská státní správa pořizuje pohonné hmoty výhradně za použití indexu UIC. Rovněž argumentace cenami nabízenými v dřívějších zadávacích řízeních realizovaných zadavatelem je dle zadavatele zcela lichá, neboť kritérium hodnocení je v nyní daném případě nikoliv cena, ale sleva z ceny. K argumentaci navrhovatele týkající se posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel konstatuje, že to je zcela věcí zadavatele, jak konkrétní nabídku posoudí a rovněž tak případné zdůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny (s výjimkou povinného vyloučení dodavatele ve smyslu ustanovení § 113 odst. 6 zákona). Rizika spojená s tímto posuzováním pak nese zadavatel. K tomu však zadavatel uvádí, že mimořádně nízkou nabídkovou cenu u účastníků zadávacího řízení neshledal. K tvrzení navrhovatele ohledně absolutní neplatnosti rámcové dohody z důvodu cenového ujednání zadavatel konstatuje, že toto je zcela liché, neboť v souladu s ustanovením § 2080 občanského zákoníku, je cena v rámcové dohodě stanovena jednoznačně a určitelně. Rovněž tak zadavatel spatřuje zcela nepřiléhavou argumentaci navrhovatele stran namítané zdánlivosti a tedy neplatnosti právního jednání vedoucího k uzavření smlouvy na dodávku pohonných hmot, neboť je na každém dodavateli, zda za daných zadávacích podmínek podá nabídku. Skutečnost, že plněním případného dodavatele je dodávka pohonných hmot, za něž dostane zaplaceno, je dle zadavatele zřejmá.

32.         Závěrem svého vyjádření zadavatel žádá Úřad, aby návrh navrhovatele s odkazem na ustanovení § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření, když zadavatel stanovil zadávací podmínky zcela v souladu se zákonem. Jelikož zadavatel plně odkázal i na jím uplatněnou argumentaci obsaženou v rozhodnutí o námitkách, kde podrobněji reaguje na jednotlivé vznesené rozporované skutečnosti navrhovatelem, níže Úřad shrnuje i obsah rozhodnutí o námitkách.

Obsah rozhodnutí o námitkách

33.         Zadavatel uvádí, že důvodem změny stanoveného způsobu hodnocení nabídek na základě dodavatelem poskytnuté slevy z ceny dané indexem UIC jsou zcela jiné důvody, než o kterých spekuluje navrhovatel. Důvody na straně zadavatele jsou ve zjednodušení celého procesu pořizování pohonných hmot, kdy vzorec vycházející z kotací Platts používaný v dřívějších zadávacích řízeních se stal postupem času příliš složitým. Rovněž je předpokladem zvýšení hospodárnosti pořizované předmětné komodity, kdy si zadavatel od této změny slibuje nákup za výhodnější ceny oproti dřívějším nákupům pohonných hmot v minulosti.

34.         Zadavatel uvádí, že názor navrhovatele, že společnost Unipetrol je soukromoprávní subjekt a může určovat konkrétní hodnotu indexu UIC libovolně, je nesprávný, neboť pokud by si tak dle zadavatele počínala, mělo by to negativní dopady na obchodní vztahy a mohlo by to znamenat následnou ztrátu zisku. Tato společnost působí na relevantním trhu a stanovuje index UIC s ohledem na stav ekonomiky, vládní fiskální politiku a tržní podmínky určované vývojem na světových trzích s ropnými produkty. Skutečnost, že se obchodování s pohonnými hmotami řídí v čase určitou konstantou danou soukromoprávním subjektem, není dle zadavatele ničím neobvyklým. Zadavatel uvádí jako příklad nákup pohonných hmot pro slovenskou státní správu, kde se tento realizuje za pomocí indexu vydávaného společností Slovnaft. Zadavatel dále uvádí, že v prostředí České republiky je pro obchodování s pohonnými hmotami určující index UIC. Zadavatel uvádí, že před zahájením zadávacího řízení zjišťoval použití indexu UIC a dospěl k jednoznačnému závěru, že z celé škály dodavatelů s rozhodujícím podílem na relevantním trhu pouze společnost Čepro a. s. netvoří své ceny za použití indexu UIC, nicméně v případě obchodních vztahů mezi touto společností a společností Unipetrol je index UIC běžně používán. Dle zadavatele z celkového počtu cca 80 velkoodběratelů pohonných hmot nadpoloviční většina používá v obchodních vztazích index UIC. S ohledem na uvedené tak zadavatel neshledává použití indexu UIC při konstrukci ceny pohonných hmot nijak omezující.

35.         Dle zadavatele je index UIC objektivní a dle jeho názoru je na trhu zcela obvyklý jev, kdy působení některých významných společností je z hlediska tvorby cen na trhu určující. Zadavatel však zdůrazňuje, že index UIC slouží v rámci cenotvorby jako konstanta a nikoli pokyn pro dodavatele, kde mají předmět plnění pořizovat. Zdroj nabízených pohonných hmot a jejich nákupní či nákladová cena je zcela na dodavatelích. 

36.         K namítané nemožnosti posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny zadavatel v rozhodnutí o námitkách konstatuje, že použití indexu UIC zobrazuje určitou velkoobchodní cenu na relevantním trhu, ze které pak mají nabídnout dodavatelé pro zadavatele slevu, a tedy posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny je pro zadavatele přehlednější a jednodušší. Ohledně tvrzení společnosti Letiště Praha a. s. zadavatel uvádí, že se jedná pouze o jednotlivý právní názor, který není bez dalšího určující a relevantní. Dle názoru zadavatele je index UIC vhodný pro cenotvorbu, je bezplatně dostupný, na rozdíl od kotace Platts, a rovněž je dostupná i celá jeho historie včetně kontroly jeho vývoje k vývoji kotace Platts.

37.         K tvrzenému možnému zvýhodnění společnosti Unipetrol zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že toto ve svém jednání nespatřuje. Dle jeho názoru je index UIC zcela objektivní a tato společnost jej netvoří na základě libovůle. Tento index slouží dle zadavatele pro cenotvorbu a není pro společnost Unipetrol v zadávacím řízení, pokud by tato podala nabídku, žádným zvýhodněním. Objektivita vstupních údajů indexu UIC, jeho veřejná dostupnost a jednoduchá srovnatelnost v čase s jinými použitelnými indexy, umožnují odhalení jakékoliv možnosti manipulace s tímto indexem, který by se dle zadavatele zcela jistě odrazil negativně v obchodních vztazích společnosti Unipetrol. Co se týká odkazu navrhovatele na směrnici 2014/24/EU a rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 Afs 86/2008, pomocí kterých se navrhovatel snaží dovodit údajnou netransparentnost postupu zadavatele, zadavatel konstatuje, že se opřením kritéria hodnocení o index UIC porušení zásady transparentnosti nedopustil. Index UIC dle zadavatele odráží objektivně situaci na trhu, což je zřejmé i na základě obdobného indexu MOLIN (jehož tvůrcem není společnost Unipetrol), který vykazuje v čase stejné hodnoty jako index UIC.

38.         Zadavatel uvádí, že namítaná možná manipulace společností Unipetrol s indexem UIC je absurdní, neboť jak již zadavatel uvedl, mělo by to negativní důsledky do obchodních vztahů této společnosti, a rovněž s ohledem na potenciální zisk v daném zadávacím řízení by byla jeho výše pro společnost Unipetrol zcela marginální. Zadavatel uvádí, že hospodářská soutěž je v rámci daného zadávacího řízení zcela zachována. Zadavatel se dále vyjadřuje k námitce ohledně ujednání o kupní ceně. Zadavatel uvádí, že způsob určení kupní ceny je dán, a to slevou z ceny, kterou zobrazuje index UIC. O určitosti kupní ceny tak dle zadavatele nemůže být sporu.

39.         K tvrzenému nedůvodnému odchýlení od dosavadních postupů hodnocení nabídek zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že pořizování plnění pohonných hmot podléhá vývoji a zadavatel nemá žádnou povinnost určité postupy používat donekonečna. Dle zadavatele se stal způsob hodnocení nabídek dle kotací Platts v čase nepřehledný a složitý, a tedy zadavatel zvolil způsob jiný. K obdobnému indexu MOLIN zadavatel doplňuje, že jeho hodnota se nijak neodlišuje od indexu UIC, avšak index MOLIN je konstruován pouze pro automobilový benzin a motorovou naftu a nikoliv i pro zadavatelem poptávaný arktický benzin.

Vyjádření zadavatele ze dne 27. 9. 2018

40.         Dne 27. 9. 2018 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne. Zadavatel předně uvádí, že index UIC je indexem objektivním a zavedeným, a že jeho tvůrci nepřináší žádné výhody stran předmětného zadávacího řízení. Zadavatel uvádí, že pro stanovení ceny pohonných hmot je důležitým faktorem (nikoliv však jediným) cena ropy. Cena ropy je stanovována na globálním trhu a její aktuální hladinu ovlivňuje řada vlivů (kotace hotových výrobků, směnný kurz měn, bilance nabídky a poptávky aj.). Z uvedeného důvodu jsou proto v obchodních vztazích s cenotvorbou na bázi kotací aplikovány cenové korekce, které zohledňují aktuální místní podmínky. Rovněž významnou část ceny pohonných hmot tvoří její příměsi. Pro stabilizaci cenotvorby v delším období a odstranění nejistoty ve smluvních vztazích je dle zadavatele řešením lokální cenový index, který zohledňuje všechny specifika lokálního trhu a je uveden i v místní měně. Tento systém dle zadavatele již běžně funguje např. na Slovensku a v Maďarsku, kde jsou ale takové indexy oficiálně dostupné pouze velkoobchodním partnerům společností tvořících příslušné indexy. Naproti tomu v Polsku je tento index veřejně dostupný. Veřejně dostupný UIC index tak může být dle názoru zadavatele i z pohledu transparentnosti využíván standardně v obchodních vztazích i pro účely zadávání veřejných zakázek.

41.         Zadavatel uvádí, že lokální referenční hladina daná indexem UIC je pouze nástrojem, který zjednodušuje obchodní transakce a vnáší do nich transparentnost, přičemž je však nástrojem, který zohledňuje ekonomické zákonitosti na daném trhu. Zadavatel uvádí, že naproti tomu systém Platts není veřejné přístupný a je zpoplatněn, což znamená, že v tomto může být spatřován některými dodavateli prvek diskriminace. Zadavatel rovněž uvádí, že konkrétní hodnoty v systému Platts jsou vyhlašovány rovněž soukromoprávní osobou, konkrétně společností S&P Global Platts. Tato společnost sice není ani potenciálním dodavatelem zadávané veřejné zakázky, to však neznamená, že by stanovování těchto hodnot bylo vždy nezávislé. Případy nežádoucího ovlivňování kotací Platts se v minulosti staly.

42.         Zadavatel dále v příloze svého vyjádření přikládá vývoj indexu UIC, kde poukazuje na zjevnou závislost na vývoji hodnoty indexu Platts. Zadavatel rovněž odkazuje na namátkou vybrané konkrétní veřejné zakázky zadávané na Slovensku, kde je nákup pohonných hmot realizován za použití indexu Slovnaft, resp. slevy z něj. Závěrem zadavatel uvádí, že v České republice se určující část obchodů s danou komoditou odehrává za použití indexu UIC a trvá na všech svých předchozích vyjádřeních.

Vyjádření navrhovatele ze dne 16. 10. 2018

43.         Ve vyjádření navrhovatele ze dne 16. 10. 2018, které Úřad obdržel téhož dne, navrhovatel reaguje na vyjádření zadavatele ze dne 19. 9. 2018 a ze dne 27. 9. 2018. Navrhovatel uvádí, že zadavatel svá tvrzení o údajné objektivitě UIC žádným způsobem nedokládá a neoznačuje žádné důkazy na podporu svých tvrzení, byť je k tomu dle § 52 správního řádu povinen. Navrhovatel doplňuje, že v zásadě veškerá tvrzení zadavatele o objektivitě UIC byla doslovně převzata z rozhovoru s vedoucím odboru regionálního prodeje společnosti Unipetrol, který byl dne 23. 10. 2017 uveřejněn na internetových stránkách. V návaznosti na uvedené skutečnosti navrhovatel konstatuje, že zadavatel je zcela zjevně neobjektivní, bezdůvodně zvýhodňuje jednoho z dodavatelů a pouze přebírá tvrzení právě tohoto dodavatele. Navrhovatel současně upozorňuje na vyjádření předsedy představenstva SČS – Unie nezávislých petrolejářů ČR, z.s., který v rámci rozhovoru obsaženho v článku v deníku Právo ze dne 25. 1. 2018 mj. uvádí, že UIC není navázán na ceny ropy a společnost Unipetrol jej může kdykoliv změnit, a že toto tedy potvrzuje tvrzení navrhovatele ohledně možnosti společnosti Unipetrol určovat jednotlivým odběratelům pohonných hmot výši slevy z indexu UIC zcela libovolně. Pro podporu svých tvrzení navrhovatel dále odkazuje na článek týkající se indexu UIC, z něhož dle jeho názoru vyplývá netransparentnost, neobjektivita a riziko, které index UIC představuje. Navrhovatel zdůrazňuje, že společnost Unipetrol podala nabídku, přičemž je jediným subjektem, který disponuje znalostmi o způsobu stanovení UIC a o výši poskytovaných slev, což navrhovatel považuje za nepřípustné a v rozporu se základními zásadami zadávání veřejných zakázek. Dále se navrhovatel vyjadřuje k argumentaci zadavatele týkající se využívání cenových indexů na území Slovenské republiky, kterou navrhovatel považuje za účelovou a lichou. Navrhovatel zastává názor, že by Úřad neměl přikládat žádnou váhu nepodloženým tvrzením zadavatele, jejichž důvěryhodnost žádným způsobem zadavatel nedokládá. Dodává, že pokud zadavatel čerpá své informace pouze z vyjádření společnosti Unipetrol, aniž by tyto informace podrobil jakékoliv kritické analýze, je nutné tento postup zadavatele označit za nepřípustný. Navrhovatel rovněž upozorňuje na postup zadavatele (společnosti Plzeňské městské dopravní podniky, a.s.) v zadávacím řízení na veřejnou zakázku s obdobným předmětem plnění, v rámci něhož jeden z potenciálních dodavatelů žádal zadavatele o změnu způsobu cenotvorby (navázané na kotace Platts) a navrhoval, aby tento způsob byl nahrazen veřejně vyhlašovanou hladinou ceny, ze které je zákazníkům poskytována výše slevy. Uvádí, že zadavatel (společnost Plzeňské městské dopravní podniky, a.s.) tuto žádost odmítl. Navrhovatel je přesvědčen, že zadavatel zjevně straní jednomu z dodavatelů, a že pokud nedojde k nápravě, hrozí nejen vznik škody zadavateli v důsledku hrazení nedůvodně vyšší ceny pohonných hmot, ale rovněž ohrožení transparentnosti obchodování na celém trhu pohonných hmot.

Vyjádření zadavatele ze dne 30. 10. 2018

44.         Ve vyjádření zadavatele ze dne 30. 10. 2018, které Úřad obdržel téhož dne, zadavatel uvádí, že zadávací podmínky na předmětnou veřejnou zakázku nijak neomezují potenciální dodavatele v rozhodování, od kterého z výrobců či dodavatelů pohonné hmoty nakoupí, a za jakých podmínek. Dodává, že index UIC (sleva z něj) je zadavatelem stanoven pouze pro účely nákupu pohonných hmot na základě rámcové dohody. Zadavatel dále konstatuje, že ve svých vyjádřeních předestřel ucelený argumentační systém, jímž svůj postup ohledně nastavení zadávacích podmínek řádně obhájil a k navrhovatelem připomínané povinnosti zadavatele označovat důkazy ve smyslu § 52 správního řádu dodává, že správní orgán podle § 52 správního řádu není návrhy účastníků vázán a vždy provádí důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Zadavatel uvádí, že svoji argumentaci staví na skutečnostech obecně známých, dále na skutečnostech jemu známých z jeho předchozí činnosti spočívající v realizaci zadávacích řízení a zadávání veřejných zakázek s obdobným předmětem plnění a ze znalosti daného tržního segmentu. Dále se zadavatel ohrazuje proti tvrzení navrhovatele, že ohledně objektivity indexu UIC přebírá názory vysoce postaveného manažera společnosti Unipetrol. Uvádí, že pokud se ztotožňuje s názorem, vyřčeným někým na veřejnosti, ještě neznamená, že by zadavatel tento názor přebíral. Dodává, že pokud je nějaký názor vyřčen komplexně, vyčerpávajícím způsobem, nejeví se jako smysluplné vymýšlet vlastní formulace a říkat jimi v podstatě totéž. Současně uvádí, že z žádného právního předpisu zadavateli neplyne povinnost uvádět ve vyjádřeních zdroje případných citací. K upozornění navrhovatele, že grafy předložené zadavatelem obsahují i údaje z doby, jež nastala až po zahájení zadávacího řízení, zadavatel uvádí, že údaji o cenotvorbě, cenách a cenových rozdílech disponoval již před zahájením zadávacího řízení, avšak nevidí jediný důvod, proč by v rámci vyjádření činěných ve správním řízení nemohl tyto údaje doplnit o další navazující údaje vztahující se k době nastalé až po zahájení zadávacího řízení, které dokazují, že průběh a vývoj obou znázorněných křivek je i v delším časovém horizontu v podstatě identický. Ohledně způsobu, jakým se předmětná komodita pořizuje ve Slovenské republice, zadavatel uvádí, že toto není předmětem správního řízení, nicméně považuje za podstatné, že v případech uváděných zadavatelem i navrhovatelem nebyla ve Slovenské republice pořizována předmětná komodita za použití kotací Platts. Dále zadavatel upozorňuje na skutečnost, že na tvorbu kotací Platts, k nimž je přístup zpoplatněn, může mít vliv kromě vlivů ryze obchodních i mnoho dalších okolností a uvádí příklad snížení cen ropy v roce 2015. Zadavatel dodává, že z jednání navrhovatele je patrné, že nehájí zásady transparentnosti, ale že je pouze osobou hájící obchodní zájmy jiného dodavatele, který rovněž obchoduje se společností Unipetrol za použití indexu UIC. K tomuto zadavatel uvádí, že pokud má o této skutečnosti Úřad pochybnosti, nechť provede důkazy zadavatelem navrhované ve vyjádření k návrhu. Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh zamítl.

Vyjádření navrhovatele ze dne 15. 11. 2018

45.         Ve vyjádření navrhovatele ze dne 15. 11. 2018, které Úřad obdržel téhož dne, navrhovatel reaguje na vyjádření zadavatele ze dne 30. 10. 2018 a dodává, že tímto vyjádřením nedoplňuje nové důkazy ani se nevyjadřuje k podkladům pro rozhodnutí, nýbrž pouze reaguje na některá tvrzení zadavatele. Navrhovatel opakuje, že ve svých předchozích vyjádřeních konstatoval, že zadavatel oprávněnost svého postupu zdůvodňuje nepodloženými spekulacemi, ačkoliv je povinen svá tvrzení dokládat v návaznosti na § 52 správního řádu konkrétními důkazy. Navrhovatel k uvedenému dodává, že ačkoliv se v této souvislosti nevyjadřuje k obstarávání důkazů a zjišťování skutkového stavu ze strany Úřadu, nevytrhává podle jeho názoru výše uvedenou zákonnou povinnost z kontextu správního řádu. Navrhovatel dále uvádí, že pokud zadavatel v rámci správního řízení předkládá zcela nepodložená, neověřitelná a spekulativní tvrzení, nemůže požadovat, aby těmto tvrzením Úřad přikládal váhu, nebo aby tato tvrzení Úřad sám aktivně prokazoval. Navrhovatel dále zdůrazňuje, že pokud zadavatel vydává tvrzení jednoho z účastníků zadávacího řízení za svá vlastní (ztotožňuje se s názorem vyřčeným na veřejnosti), aniž by na jejich původ odkázal, je toto podle názoru navrhovatele zjevným dokladem toho, že tyto cizí názory nejen přebírá, ale současně se tuto skutečnost pokouší zakrýt. Navrhovatel nerozporuje tvrzení zadavatele, že mohl doplnit i další navazující údaje k vývoji cen dle UIC a kotací Platts, které nastaly až po zahájení zadávacího řízení, ovšem upozorňuje na skutečnost, že příslušný graf s přehledem cen pohonných hmot zpracoval zadavatel k 35. kalendářnímu týdnu, a nikoliv k době vyhotovení svého vyjádření, což ve vztahu k tvrzení zadavatele o možnosti doplnit i navazující údaje považuje navrhovatel jako nelogické. Dále navrhovatel poznamenává, že ačkoliv zadavatel konstatoval, že způsob, jakým se pořizují pohonné hmoty ve Slovenské republice, není předmětem správního řízení, byl to právě zadavatel, který osvědčoval legitimitu svého postupu odkazem na způsob zadávání veřejných zakázek ve Slovenské republice. Navrhovatel dále trvá na svých předcházejících stanoviscích uplatněných v tomto správním řízení a navrhuje, aby Úřad zrušil předmětné zadávací řízení.

46.         Úřad poznamenává, že k  výše uvedenému vyjádření navrhovatele ze dne 15. 11. 2018 nepřihlížel, neboť předmětné vyjádření navrhovatele bylo Úřadu doručeno po lhůtě dle § 261 odst. 3 zákona, stanovené usnesením č. j. ÚOHS-S0365/2018/VZ-30846/2018/533/HKu ze dne 23. 10. 2018.

Zjištění Úřadu získaná na základě vlastní činnosti v průběhu správního řízení

47.         Dne 9. 10. 2018 zaslal Úřad žádost společnosti Unipetrol (viz odstavec 14 odůvodnění tohoto rozhodnutí) o vyjádření k následujícím dotazům:

1)      Existuje přesný mechanismus výpočtu hodnoty Vámi stanovovaného cenového indexu pohonných hmot Unipetrol Index Czech (dále jen „UIC“), resp. na základě jakých pravidel je UIC Vámi tvořen?

2)      Jaké všechny konkrétní veličiny či proměnné do výpočtu hodnoty UIC vstupují?

3)      Za jakým účelem je UIC stanovován, tzn. k čemu slouží?

48.         Dne dne 17. 10. 2018 Úřad obdržel vyjádření společnosti Unipetrol z téhož dne. Společnost Unipetrol označila informace obsažené v předmětném vyjádření za své obchodní tajemství, přičemž předmětné vyjádření společnosti Unipetrol představuje jeden z podkladů pro vydání tohoto rozhodnutí. Z předmětného vyjádření vyplývá, že: „(…) pravidla a mechanismy výpočtu a stanovení indexu UIC jsou přesně definovaná v interní normativní směrnici platné ve společnosti UNIPETROL RPA, s.r.o. a zavazující její orgány a zaměstnance. Předmětná interní normativní směrnice představuje regulovaný ucelený systém cenotvorby. UIC tedy reprezentuje definovaný proces pro ocenění motorových paliv. Současně v předmětném vyjádření společnost Unipetrol akcentuje, že: Index UIC je tvořen výhradně na základě veličin a proměnných, jejichž výpočet/hodnota jsou stanovovány na základě předem jasně popsaných postupů a není tak v žádném případě definován pouze vůlí či preferencí UNIPETROL RPA, s.r.o. (…)“. Dále ve vztahu k položeným dotazům Úřadem společnost Unipetrol uvedla, že „(…) UIC je primárně určen pro velkoobchodní zákazníky společnosti UNIPETROL RPA, s.r.o. a slouží ke stanovení velkoobchodní ceny pohonných hmot v rámci realizace smluvních dodávek motorových paliv ze strany společnosti UNIPETROL RPA, s.r.o. UIC tak představuje index velkoobchodních cen motorových paliv aplikovaný na prodej motorových paliv na území České republiky, který je probíhajícími obchodními vztahy a dodávkami motorových paliv realizovanými společností UNIPETROL RPA, s.r.o. pevně provázán s českým trhem s pohonnými hmotami. Svou veřejnou dostupností pak UIC přesahuje toto výše popsané primární určení. Zkušenost s veřejně dostupnými cenovými indexy používanými v okolních zemích například ukazuje, že další subjekty mohou využít index UIC pro vlastní obchodování s pohonnými hmotami i mimo spolupráci se společností UNIPETROL RPA, s.r.o. UIC zveřejňuje společnost UNIPETROL RPA, s.r.o. na své webové stránce od konce prosince roku 2016. Veřejnosti je zároveň na webstránkách společnosti UNIPETROL RPA, s.r.o. k dispozici kompletní historický vývoj indexu UIC. U UIC nikdy nedochází ke zpětné změně (opravě/korekci) po publikaci indexu UIC pro daný den.“.

ZÁVĚRY ÚŘADU

49.         Úřad přezkoumal na základě ustanovení § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména obdržené dokumentace o zadávacím řízení a stanovisek předložených účastníky řízení a na základě vlastního zjištění rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K právnímu postavení zadavatele

50.         Úřad primárně posoudil, zda je splněn předpoklad stanovený v § 4 zákona, tedy zda je vůbec dána osoba zadavatele veřejné zakázky. Ustanovení § 4 odst. 1 zákona taxativně vymezuje pět skupin subjektů, které spadají pod definici „veřejného zadavatele“. Jedním z těchto subjektů je podle § 4 odst. 1 písm. a) zákona Česká republika, kdy dle citovaného ustanovení zákona se v případě České republiky organizační složky státu považují za samostatné zadavatele.

51.         Podle § 7 odst. 1, věty první, zákona o majetku České republiky za stát právně jedná vedoucí organizační složky, jíž se toto právní jednání týká, pokud zvláštní právní předpis nebo tento zákon (§ 28 odst. 2) nestanoví jinak.

52.         Z dikce ustanovení § 7 odst. 1 zákona o majetku České republiky tudíž vyplývá, že za stát, tzn. za Českou republiku, coby veřejného zadavatele ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona, jednají, a tedy i veřejné zakázky zadávají, jednotlivé organizační složky státu.

53.         Podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky jsou organizačními složkami státu, mimo jiné, i ministerstva.

54.         S ohledem na shora uvedené skutečnosti Úřad tudíž tuto část odůvodnění uzavírá s konstatováním, že zadavatel, tj. Ministerstvo vnitra, jakožto organizační složka státu podle § 3 odst. 1 zákona o majetku České republiky, tedy organizační složka České republiky, je veřejným zadavatelem ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona. Osoba „zadavatele veřejné zakázky“ je tak v šetřeném případě bez nejmenších pochyb dána.

Relevantní ustanovení zákona

55.         Dle ustanovení § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

56.         Dle ustanovení § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

57.         Dle ustanovení § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení

58.         V bodu B) „Předmět plnění a popis veřejných zakázek (dále jen „VZ“) zadávaných na základě uzavřených rámcových dohod“ zadávací dokumentace je uvedeno: »Předmětem plnění VZ zadávaných na základě uzavřených rámcových dohod jsou průběžné dodávky pohonných hmot do vlastních úložišť v roce 2019 pro jednotlivé veřejné zadavatele z resortu Ministerstva vnitra ČR (dále jen „veřejní zadavatelé“), kdy konkrétní plnění budou poskytována na základě kupních smluv uzavíraných jednotlivými veřejnými zadavateli, jedná se o pohonné hmoty následujících skupin:

a.             NAFTA MOTOROVÁ (…)

b.             ARKTICKÁ NAFTA (…)

c.              BENZÍN AUTOMOBILOVÝ NATURAL 95 (…)

Toto zadávací řízení se v souladu s § 132 odst. 1 zákona ve spojení s § 101 zákona dělí na 2 části, a to na 1. část, týkající se benzínu Natural 95, na uzavření rámcové dohody pod názvem „Rámcová dohoda na dodávky benzínu Natural 95 do vlastních úložišť pro rok 2019“, a na 2. část, týkající se motorové a arktické nafty (dále jen „nafta motorová“), na uzavření rámcové dohody pod názvem „Rámcová dohoda na dodávky nafty motorové do vlastních úložišť pro rok 2019“.«.

59.         Z čl. K „Způsob hodnocení nabídek“ zadávací dokumentace vyplývá, že: „Centrální zadavatel hodnotí ekonomickou výhodnost nabídek podle výše nabízené slevy v Kč bez DPH. Výše slevy bude vyjadřovat slevu veřejného cenového indexu na trhu s pohonnými hmotami, a to konkrétně Unipetrol Index Czech (dále jen „UIC“).

60.         V čl. L „Požadavky na způsob zpracování slevy“ zadávací dokumentace je uvedeno: „Centrální zadavatel požaduje jednotný způsob zpracování slevy, platebních a fakturačních podmínek:

a) Dodavatel jako součást nabídky uvede slevu v Kč bez DPH z indexu UIC přesně dle Přílohy č. 3 této ZD (…).

b) Výsledná cena ponížená o slevu musí zahrnovat veškeré náklady dodavatele včetně nákladů spojených s celními poplatky, dopravou zboží do místa plnění a povinným obsahem MEŘO (metylester řepkového oleje) v naftě a biolihu v benzínu (…).“.

61.         V bodu 9.1. přílohy č. 1 zadávací dokumentace („RÁMCOVÁ DOHODA NA „DODÁVKY BENZÍNU NATURAL 95 DO VLASTNÍCH ÚLOŽIŠŤ PRO ROK 2019“) je uvedeno: „Dodavatel se zavazuje dodávat pohonné hmoty (Natural 95) po dobu účinnosti Rámcové dohody jednotlivým odběratelům dle výše minimální slevy v Kč bez DPH uvedené v tabulce v tomto článku. Výše slevy vyjadřuje slevu z veřejného cenového indexu na trhu s pohonnými hmotami, a to konkrétně Unipetrol Index Czech (dále jen „UIC“) viz webový odkaz http:// www.unipetrolrpa.cz/CS/NabidkaProduktu/rafinerskeprodukty/Stranky/Unipetrol_Index.aspx. UIC je veřejně dostupný cenový index vyjadřovaný za 1000 litrů pohonné hmoty při 15 stupních Celsia, přičemž indexová cena je neměnná pro daný aktuální den a zveřejňuje se vždy v čase 00:00 hod. pro daný den. Ceny pohonných hmot (index) jsou stanovovány s ohledem na současný stav ekonomiky, vládní fiskální politiku a tržní podmínky určované vývojem na světových trzích s ropnými produkty.“.

62.         V bodu 9.2. přílohy č. 1 zadávací dokumentace („RÁMCOVÁ DOHODA NA „DODÁVKY BENZÍNU NATURAL 95 DO VLASTNÍCH ÚLOŽIŠŤ PRO ROK 2019“) je uvedeno: „Výsledná cena dodaných pohonných hmot v rámci jednoho závozu musí odpovídat vždy indexové ceně UIC platné pro den závozu ponížené o slevu.“.

63.         V bodu 9.3. přílohy č. 1 zadávací dokumentace („RÁMCOVÁ DOHODA NA „DODÁVKY BENZÍNU NATURAL 95 DO VLASTNÍCH ÚLOŽIŠŤ PRO ROK 2019“) je uvedeno: „Ve výsledné ceně ponížené o slevu jsou zahrnuty rovněž náklady dodavatele vynaložené v souvislosti s celními poplatky, přepravou pohonných hmot do místa dodání a náklady spojené s povinným obsahem biolihu v benzínu.“.

64.         V bodu 9.1. přílohy č. 2 zadávací dokumentace („RÁMCOVÁ DOHODA NA „DODÁVKY NAFTY MOTOROVÉ DO VLASTNÍCH ÚLOŽIŠŤ PRO ROK 2019“) je uvedeno: „Dodavatel se zavazuje dodávat pohonné hmoty (naftu motorovou a arktickou naftu) po dobu účinnosti Rámcové dohody jednotlivým odběratelům dle výše minimální slevy v Kč bez DPH uvedené v tabulce v tomto článku. Výše slevy vyjadřuje slevu z veřejného cenového indexu na trhu s pohonnými hmotami, a to konkrétně Unipetrol Index Czech (dále jen „UIC“) viz webový odkaz http://www.unipetrolrpa.cz/CS/NabidkaProduktu/rafinerskeprodukty/ Stranky/Unipetrol_Index.aspx. UIC je veřejně dostupný cenový index vyjadřovaný za 1000 litrů pohonné hmoty při 15 stupních Celsia, přičemž indexová cena je neměnná pro daný aktuální den a zveřejňuje se vždy v čase 00:00 hod. pro daný den. Ceny pohonných hmot (index) jsou stanovovány s ohledem na současný stav ekonomiky, vládní fiskální politiku a tržní podmínky určované vývojem na světových trzích s ropnými produkty.“.

65.         V bodu 9.2. přílohy č. 2 zadávací dokumentace („RÁMCOVÁ DOHODA NA „DODÁVKY NAFTY MOTOROVÉ DO VLASTNÍCH ÚLOŽIŠŤ PRO ROK 2019“) je uvedeno: „Výsledná cena dodaných pohonných hmot v rámci jednoho závozu musí odpovídat vždy indexové ceně UIC platné pro den závozu ponížené o slevu.“.

66.         V bodu 9.3. přílohy č. 2 zadávací dokumentace („RÁMCOVÁ DOHODA NA „DODÁVKY NAFTY MOTOROVÉ DO VLASTNÍCH ÚLOŽIŠŤ PRO ROK 2019“) je uvedeno: „Ve výsledné ceně ponížené o slevu jsou zahrnuty rovněž náklady dodavatele vynaložené v souvislosti s celními poplatky, přepravou pohonných hmot do místa dodání a náklady spojené s povinným obsahem metylester řepkového oleje (MEŘO) v naftě.“.

Posouzení věci

67.         Úřad uvádí, že navrhovatel brojí proti zadávacím podmínkám, resp. proti stanovenému kritériu hodnocení nabídek založeném na hodnocení nabídnuté výše slevy z indexu UIC. Podstatou návrhu navrhovatele je pochybnost o objektivitě hodnoty indexu UIC, který je tvořen a uveřejňován společností Unipetrol jako indikátor cenové hladiny pohonných hmot pro jeho velkoobchodní odběratele. Navrhovatel uvádí, že zadavatelem stanovený způsob hodnocení nabídek založený na hodnotě slevy z indexu UIC je netransparentní a neobjektivní (právě z důvodu použití indexu UIC), přičemž na podporu svého tvrzení obšírně popisuje negativní důsledky, které dle jeho názoru takto nastavený způsob hodnocení nabídek vyvolává a polemizuje s argumenty zadavatele uvedenými v rozhodnutí o námitkách. Navrhovatel uvádí, že objektivní hodnotou (na rozdíl od indexu UIC), od které by se mohly odvíjet nabízené slevy dodavatelů, je např. kotace Platts, kterou zadavatel i v rámci zadávání předchozích veřejných zakázek na pohonné hmoty využíval.

68.         Úřad se tak bude zabývat klíčovou otázkou sporu, zda lze pro účel hodnocení nabídek použít index UIC jakožto hodnotu, od které mají dodavatelé nabídnout výši hodnocené slevy. Ze zadávací dokumentace vyplývá, že zadavatel hodlá uzavřít rámcové dohody na průběžné dodávky benzinu natural 95, motorové a arktické nafty v roce 2019 do vlastních úložišť. Nákup pohonných hmot se pak má uskutečnit od dodavatele, který v rámci zadávacího řízení předloží nejvýhodnější nabídku, přičemž výhodnost nabídek hodlá zadavatel posuzovat podle výše nabízené slevy za shora uvedené pohonné hmoty v Kč bez DPH z indexu UIC. Cena za průběžnou dodávku příslušné pohonné hmoty pak bude vypočtena jako hodnota indexu UIC (platného pro den závozu) poníženého o dodavatelem garantovanou slevu (viz část odůvodnění tohoto rozhodnutí „Skutečnosti vyplývající z dokumentace o zadávacím řízení“).

69.         Před samotným posouzením případu Úřad uvádí (to vyplývá z vyjádření účastníků správního řízení a tyto obecné skutečnosti účastníci řízení nijak nerozporují), že kotace (nákupní a prodejní ceny) pro pohonné hmoty jsou mj. vyhlašovány dlouhodobě společností S&P Global Platts na Rotterdamské burze a jsou obecně přijímané na relevantním trhu pro účely obchodování s pohonnými hmotami. Přístup k údajům o kotacích Platts je však neveřejný a je zpoplatněn. Zadavatel uvádí, že v rámci nyní zadávané veřejné zakázky nově použil místo způsobu hodnocení nabídek založeném na kotacích Platts způsob založený na indexu UIC, který je dle něj veřejně přístupný a zohledňuje podmínky tuzemského trhu s pohonnými hmotami a jeho použití se tak vyznačuje vyšší mírou konformity pro zadavatele i případné dodavatele. Dle názoru zadavatele je index UIC objektivní a tedy zcela použitelný.

70.         Úřad, než-li se bude podrobněji věnovat problematice indexu UIC a s ním spojenému způsobu hodnocení nabídek, považuje za vhodné se nejprve vyjádřit k námitce navrhovatele, že zadavatel, oproti předchozím zadávacím řízením stanovil odlišný způsob hodnocení nabídek. Kritériem hodnocení pro zde přezkoumávanou veřejnou zakázku je pak výše slevy nabízené komodity z veřejného cenového indexu na trhu s pohonnými hmotami, a to právě indexu UIC (viz odstavec 59 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Ve vztahu k této námitce navrhovatele, že zadavatel se odchýlil od dříve užívaného způsobu hodnocení nabídek, Úřad uvádí, že je na zadavateli, jakým způsobem si pro konkrétní zadávací řízení stanoví kritéria hodnocení nabídek. Zadavatel není povinen setrvat „celoživotně“ u jednoho způsobu (modelu) hodnocení nabídek. V tomto ohledu samozřejmě platí, že je to zadavatel, kdo stanovuje zadávací podmínky [dle § 28 odst. 1 písm. a) bod 4. zákona jsou zadávacími podmínkami i pravidla pro hodnocení nabídek] a je i tím, kdo za jejich zpracování souladné se zákonem nese plnou odpovědnost. Nelze však připustit, aby skutečnost, že zadavatel přistoupil k jinému (novému) způsobu stanovení kritérií hodnocení, automaticky znamenalo, že postup zadavatele je v rozporu se zákonem. Žádné ustanovení zákona nepovinuje zadavatele k tomu, aby si v rámci nového zadávacího řízení nemohl zvolit kritérium hodnocení dle jeho uvážení. Úřad se tedy v intencích podaného návrhu bude dále zabývat tím, zda zadavatelem stanovené kritérium hodnocení je možno považovat za souladné se zákonem, zejména pak zásadou transparentnosti a nediskriminace, jak ve svém návrhu uvádí navrhovatel.   

71.         Úřad předně akcentuje, že si je v rámci posuzovaného případu plně vědom toho, a nikterak nezastírá, že společnost Unipetrol je jednak subjektem, který je potenciálním dodavatelem poptávané komodity (a jak vyplývá z průběhu zadávacího řízení, je i jeho účastníkem) a současně subjektem, který uveřejňuje index UIC a stanovuje jeho cenovou hladinu. Úřad však v tomto ohledu předesílá, že dle jeho názoru nelze tuto skutečnost a priori bezdůvodně vnímat jako takovou, která vylučuje férové soutěžní prostředí a tím činí stanovení kritérií hodnocení netransparentním, popř. diskriminačním. Společnost Unipetrol je obecně „silným hráčem“ na trhu s pohonnými hmotami. Současně si je Úřad vědom i toho, že trh s pohonnými hmotami je rozdělen mezi několik málo subjektů a může vykazovat znaky oligopolu. Ostatně i sám navrhovatel v bodě 27 návrhu uvádí, že předchozích zadávacích řízení na dodávku pohonných hmot se účastnili pouze tři dodavatelé (Unipetrol, MOL, Čepro – jak ostatně vyplývá i z rámcové dohody na předchozí dodávku pohonných hmot; pozn. Úřadu), tedy velkoobchodníci, což lze dle názoru Úřadu považovat za logické při zadavatelem poptávaném objemu pohonných hmot pro celý resort Ministerstva vnitra.

72.         Avšak i přes výše uvedené skutečnosti nelze automaticky jakkoliv negativně nazírat na kritérium hodnocení v rámci předmětné veřejné zakázky. Dle názoru Úřadu si společnost Unipetrol musí být dobře vědoma toho, že její jednaní na relevantním trhu je posuzováno z vícero hledisek a dopadají na něj i relevantní ustanovení zákona o ochraně hospodářské soutěže. Z účetních výkazů společnosti Unipetrol dostupných ve sbírce listin ve Veřejném rejstříku vyplývá, že tato společnost měla v roce 2017 tržby z výrobků cca 105 000 000 000 Kč a zisk cca 8 mld. Kč. Nelze tedy dovozovat, že by byla jakkoliv existenčně závislá na výsledku přezkoumávaného zadávacího řízení. Úřad má za to, že nelze primárně uvažovat v tom smyslu, že zadavatelem zvolené kritérium hodnocení by mělo mít jakýkoliv vliv na činnost společnosti Unipetrol, potažmo způsob stanovování cen v rámci indexu UIC. Úřad ani v tomto ohledu nemá indicie, že by stanovováním indexu UIC společnost Unipetrol jakkoliv negativně ovlivňovala trh s pohonnými hmotami.

73.         K názoru navrhovatele, podle něhož společnost Unipetrol může vývoj indexu UIC ovlivňovat dle svých aktuálních potřeb, a to obecně a i ve svůj prospěch, a rovněž tak i ke skutečnosti, že indexy UIC a MOLIN (index stanovovaný přímým konkurentem společnosti Unipetrol společností MOL) vykazují téměř obdobné hodnoty, což by mohlo dle navrhovatele poukazovat na jednání ve vzájemné shodě a možné porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, Úřad uvádí následující. Uvedená argumentace navrhovatele je uplatňována v rovině spekulací, na základě níž nelze dle Úřadu zaujmout žádný kvalifikovaný závěr. V návaznosti na uvedenou argumentaci navrhovatele rovněž není možno konstatovat, že se společnost Unipetrol chystá porušit zákon o ochraně hospodářské soutěže, nebo že ho již porušuje. Takové závěry mohou být vyřčeny pouze ve správním řízení vymezeném konkrétním předmětem řízení. Úřad v dané věci uvádí, že z úřední činnosti je mu známo, že ze strany Úřadu není s touto společností vedeno žádné správní řízení v souvislosti s možným porušením zákona o ochraně hospodářské soutěže. Úřad je naopak toho názoru, že je na jednání soutěžitelů třeba primárně hledět jako na poctivé. Tzn. že i zde se uplatní zásady soukromého práva, mj. i zásada presumpce poctivosti a dobré víry obsažená v § 7 občanského zákoníku, a nelze tak, a to i při vědomí vysoké formalizace procesu zadávání veřejných zakázek, rezignovat na předpoklad, že zadavatelé a dodavatelé jednají vůči sobě poctivě a oprávněně se na poctivost druhé strany spoléhají. Tudíž pakliže je společnost Unipetrol na českém trhu zavedenou firmou, jejíž roční obrat mnohonásobně převyšuje předpokládanou hodnotu prověřované veřejné zakázky, a tato není prověřována Úřadem pro podezření z možného porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, Úřad nepovažuje za případné předpokládat, že se společnost Unipetrol dopustí v návaznosti na zadavatelem stanovené kritérium hodnocení takového jednání, jež navrhovatel ve svém návrhu předjímá. Co se týká možného jednání ve shodě či možného ovlivňování trhu prostřednictvím indexu UIC Úřad podotýká, že návrh navrhovatele byl podán v souvislosti s postupem zadavatele při zadávání veřejné zakázky a tedy v rámci daného správního řízení Úřad přezkoumává v návrhu namítaný postup zadavatele v intencích zákona.

74.         Jak vyplývá z výše uvedeného, Úřad vzhledem k okolnostem šetřeného případu neshledává skutečnost, že index UIC je tvořen jedním z dodavatelů, za takovou, která by sama o sobě způsobovala nezákonnost zadavatelem stanoveného kritéria hodnocení. Úřad se tedy dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí zaměří na samotný index UIC. Úřad při posuzování skutkových okolností případu ověřil, o čemž v zásadě není mezi účastníky správního řízení sporu, že index UIC je veřejně přístupný na internetových stránkách společnosti Unipetriol http://www.unipetrolrpa.cz/CS/NabidkaProduktu/rafinerske-produkty/Stranky/Unipetrol_Index.aspx, tudíž není nejen pro dodavatele nikterak problematické se k informaci o hodnotě zadavatelem poptávaných komodit dle indexu UIC ke konkrétnímu datu dozvědět (a to i zpětně z „archivu“). Pakliže je cílem zadavatele pro plnění předmětu veřejné zakázky získat snadný mechanismus stanovení ceny v den závozu odebíraných pohonných hmot, lze tohoto dle názoru Úřadu prostřednictvím takto stanoveného kritéria hodnocení dosáhnout. Jak bylo uvedeno výše, hodnota indexu UIC je pravidelně zveřejňována na stránkách společnosti Unipetrol, tzn. je veřejně, bez jakéhokoliv poplatku zpřístupněna. Současně platí, že dodavatelé mají v rámci nabídky uvést výši slevy z hodnoty indexu UIC, přičemž právě výše slevy je kritériem hodnocení. Uvedený mechanismus pak činí jednoduchý způsob, kterak získat výslednou hodnotu v daný den závozu (hodnota indexu UIC v daný den – nabízená sleva v zadávacím řízení = cena pohonných hmot v den závozu). Navrhovatel však zpochybňuje důvěryhodnost a objektivitu uveřejňovaného údaje společností Unipetrol, tzn. důvěryhodnost indexu UIC, stejně tak přínos pro zadavatele, pakliže zvolil výše specifikovaný způsob hodnocení nabídek.

75.         Co se tedy týká indexu UIC, jak již bylo výše uvedeno, tento je tvořen společností Unipetrol a je uveřejňován a volně dostupný na internetových stránkách společnosti Unipetrol, kde je charakterizován jako „Indikativní cenová hladina pohonných hmot včetně všech zákonných daní mimo DPH, v Kč/1 000 L 15°C​“ a dále je uvedeno: „Ceny pohonných hmot (index) jsou stanovovány s ohledem na současný stav ekonomiky, vládní fiskální politiku a tržní podmínky určované vývojem na světových trzích s ropnými produkty.“. Z informací uvedených u indexu UIC na webových stránkách společnosti Unipetrol dále vyplývá, že tento není cenovou nabídkou, ale je určen výlučně k určení smluvní ceny. Z uvedeného Úřad dovozuje, že sama společnost Unipetrol veřejně deklaruje, že index UIC je výsledkem výpočtu cenové hladiny daných komodit pro určitý den, a to na základě hodnot, které do něj vstupují, jak bude uvedeno níže. Tedy jedná se o údaj, který může být, pakliže dodavatelé o toto budou mít zájem, podkladem (odrazovým můstkem) pro rozhodování o nákupu pohonných hmot za určitých finančních podmínek, jelikož uveřejňovaný index UIC pro ně může představovat vodítko ohledně výhodnosti jimi uskutečňovaného obchodu. Uvedené však neznamená, že by dodavatelé museli pohonné hmoty výlučně odebírat od společnosti Unipetrol. I s ohledem na navrhovatelem tvrzené skutečnosti se Úřad za účelem zjištění konstrukce indexu UIC dotázal společnosti Unipetrol, jak je tento tvořen – jakými vstupními hodnotami, resp. proměnnými. Společnost Unipetrol ve svém sdělení, které označila jako obchodní tajemství (viz odstavec 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí), uvedla, že pravidla tvorby indexu UIC jsou přesně definována v závazné interní normativní směrnici, která představuje regulovaný ucelený systém cenotvorby. Index je tvořen výhradně na základě předem daných veličin a proměnných, přičemž preference společnosti Unipetrol nejsou v indexu UIC nijak zohledněny. Hlavní vliv na hodnotu indexu UIC mají burzovní kotace pohonných hmot ovlivněné cenou ropy, měnový kurz české koruny vůči zahraničním měnám, lokální nabídka a poptávka, vyhodnocení ostatních nákupních alternativ včetně importní parity motorových paliv, přičemž index UIC umožňuje reagovat na změny tuzemských právních předpisů stran spotřební daně a obsahu bio složek.

76.         Dále společnost Unipetrol uvedla, že index UIC je primárně určen pro její velkoobchodní zákazníky, avšak je pevně provázán s tuzemským trhem s pohonnými hmotami. Svou veřejnou dostupností pak index UIC přesahuje své primární určení a zkušenosti z praxe s obdobně veřejně dostupnými indexy v zahraničí ukazují, že i další subjekty mohou využít index UIC pro vlastní obchodování s pohonnými hmotami i mimo spolupráci se společností Unipetrol. Z vyjádření společnosti Unipetrol tak dle Úřadu zjednodušeně řečeno vyplývá, že index UIC společnost Unipetrol tvoří primárně pro účely vlastního obchodování, avšak tento je tvořen na základě přesně definovaných postupů a vstupních veličin, přičemž případné preference index UIC společnosti Unipetrol nezohledňuje. Právě uvedené ostatně potvrzuje i výše uvedenou úvahu Úřadu, že index UIC může sloužit dodavatelům pohybujícím se na relevantním trhu, tedy nikoliv výlučně obchodním partnerům společnosti Unipetrol. Společnost Unipetrol rovněž upozornila, že index UIC je tvořen od konce roku 2016. Úřad ve vztahu k výše uvedenému poznamenává, že výčet veličin, které oslovená společnost uvedla, že vstupují do výpočtu hodnoty indexu UIC, rovněž považuje za objektivní, a srovnal je se způsobem výpočtu hodnoty pohonných hmot v rámci zadávacího řízení, na které odkazuje navrhovatel.

77.         Úřad totiž v posuzovaném případě vycházel rovněž z obsahu argumentace navrhovatele, který odkazoval na jiná zadávací řízení jiných zadavatelů, popř. předchozí postup zadavatele, u nichž nevyslovil pochybnosti o transparentnosti získávaných hodnot, a to právě i s ohledem na skutečnost, že tato zadávací řízení pracovala mimo jiného s kotacemi Platts; tento ukazatel považuje navrhovatel za objektivní. Úřad k tomuto podotýká, že hodnoty vycházející z kotací Platts však nelze zcela přijmout v rámci trhu v České republice, neboť nezohledňují jeho specifika. Právě této skutečnosti se snaží zadavatelé přizpůsobit v zadávacích řízeních na nákup pohonných hmot, kdy v rámci zadávacích řízení např. požadují po dodavatelích mj. prostřednictvím určitých vzorců stanovení ceny dané komodity, ostatně obdobně doposud postupoval sám zadavatel, kdy posuzoval např. výši marže (obchodní přirážky) dodavatelů. Úřad při posuzování tohoto případu tedy reflektoval, aniž by hodnotil zákonnost postupu jiného zadavatele, než toho, jehož postup při zadávání veřejné zakázky je předmětem správního řízení, jaké hodnoty do jím stanoveného vzorce vstupují a srovnal je s obsahem sdělení společnosti Unipetrol.

78.         Úřad dospěl k závěru, že do výpočtu ceny daných komodit vstupují i v případě indexu UIC v zásadě shodné veličiny, jako je tomu v případě navrhovatelem odkazované veřejné zakázky zadavatele Letiště Praha, a.s. I z postupu společnosti Unipetrol je zjevné, že tato primárně vychází z hodnot burzovních kotací hotových výrobků, tj. motorových paliv, tzn. zásadní výchozí hodnota „nevzniká nikde na zelené louce“, nýbrž je přebírána ze zdrojů, jejichž objektivnost nerozporuje ani navrhovatel. Vzhledem k tomu, že k obecným burzovním kotacím týkajících se cen pohonných hmot je třeba zohlednit i národní specifika, pracuje index UIC právě i s těmito specifiky, které do svého výpočtu společnost Unipetrol zahrnuje. Tato specifika, která do indexu UIC kalkuluje společnost Unipetrol, se shodují s těmi, která jsou uvedena i v rámci zadávací dokumentace zadavatele Letiště Praha, a.s.

79.         Dle názoru Úřadu ani není sporu o tom, že k hodnotě burzovní kotace Platts je třeba ve vztahu k tuzemskému trhu zohlednit nejen vazbu na burzovní kotace motorových paliv, ale i vazbu na vývoj kurzu české měny, zohlednit aktuální stav nabídky a poptávky, vč. případného vyhodnocení ostatních dostupných nákupních alternativ, reflektovat příslušnou referenční hustotu (s rozlišením koeficientu pro benzín a naftu), spotřební daň, případné aditivační poplatky u specifických motorových paliv, popř. inland premium pokrývající náklady spojené s dopravou či skladováním a prodejem, stejně tak zohlednění případné marže. Dle názoru Úřadu index UIC v sobě zahrnuje specifika vztahující se na tuzemský trh, stejně tak daný index v sobě zahrnuje již i položku inland premium, jak vyplývá z vyjádření společnosti Unipetrol, jejíž obsah v daném indexu navrhovatel zpochybňuje.

80.         Úřad při svých úvahách o zákonnosti nastaveného kritéria hodnocení, vyjma již výše zmíněného východiska spočívajícího v presumpci poctivosti a dobré víry, stejně tak toho, že má za prokázané, že do indexu UIC vstupují objektivní hodnoty, vycházel ze skutečnosti, že navrhovatelem zpochybňovaný index je uveřejňován od konce roku 2016. Současně dodavatelům nic nebrání v tom, aby rovněž sledovali vývoj samotných kotací Platts, pakliže k nim mají přístup, a učinili si tak představu o vztahu kotací Platts a indexu UIC. Dodavatelé působící na relevantním trhu tedy mohou být bez jakýchkoliv problémů seznámeni s tím, jaké hodnoty jsou v indexu UIC uváděny, resp. jak odráží (reflektuje) kotace Platts, popř. v jakém poměru je k jimi uskutečňovaným obchodům. Stanovené zadávací podmínky nijak neovlivňují to, od koho budou dodavatelé pro plnění předmětu veřejné zakázky pohonné hmoty odebírat. Dodavatelé si tak mohou učinit určitou představu, v jakém poměru jsou jimi obchodované transakce ve vztahu k indexu UIC a kvalifikovaně se poté rozhodnout, jestli pro ně např. platí to, že pohonné hmoty získávají za výhodnějších či méně výhodných podmínek, než-li je uváděno v indexu UIC. Úměrně tomu pak mohou přizpůsobit hodnotu výše jimi poskytované slevy.

81.         Úřad současně podotýká, že si je vědom toho, že dodavatelé při takto stanoveném kritériu hodnocení jsou vystaveni určitému podnikatelskému riziku, neboť nikdo do budoucna neví, jakým způsobem se bude vyvíjet trh s pohonnými hmotami, avšak uvedené neznamená, že nelze tímto způsobem danou komoditu soutěžit. Zde si Úřad dovolí příklad z oblasti poskytování služeb ve veřejné přepravě cestujících, kdy jsou mnohdy zadávací řízení koncipována na období 10 let, dodavatelé zde rovněž koncipují své nabídky, do nichž vstupuje celá řada proměnných, a to ať již co do ocenění 1 km jízdy či nákladů spojených se mzdami řidičů, stejně tak mnohdy jsou povinni ocenit i plnění, jehož rozsah není znám, např. v podobě povinnosti v případě objížděk tuto službu poskytovat po určitý časový úsek (nikoliv dle počtu kilometrů) bez nároku na odměnu, přičemž za období 10 let se může jednat o značný náklad, kdy z judikatury soudů jednoznačně plyne, že takové podnikatelské riziko je zcela přiměřené (k tomu srov. rozsudek Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Af 121/2016, potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 As 403/2017). Na uvedeném příkladu chtěl Úřad demonstrovat, že zadavatel není povinen stanovovat hodnotící kritérium způsobem, aby měl dodavatel vždy „něco“ jisté a stanovil kritérium hodnocení pouze např. ve vztahu k nabízené výši marže (obchodní přirážky) dodavatele. Rozhodné je, že kritérium hodnocení je stanoveno pro všechny dodavatele shodně a nikdo z dodavatelů nemůže vědět, jak se v nadcházejícím roce bude vyvíjet cena pohonných hmot. Ve vztahu k samotnému indexu, resp. subjektu, který jej zpracovává a uveřejňuje, Úřad opětovně podotýká, že vychází z presumpce poctivosti společnosti Unipetrol a tedy má za to, že bude daný index zpracováván na základě objektivních veličin a nikterak do něj nebude bezdůvodně zasahováno s úmyslem poškodit další subjekty působící na relevantním trhu s ohledem na zadavatelem stanovené kritérium hodnocení. Pakliže by tímto způsobem společnost Unipetrol nepostupovala, musí si být vědoma i příp. negativních důsledků, které by z takového nepoctivého jednání mohly vyvstat. V tomto tedy lze z pohledu Úřadu přisvědčit argumentaci zadavatele. Dle názoru Úřadu tak nelze vyloučit, že právě způsobem, který zadavatel stanovil, získá poptávané plnění výhodněji, než kdyby soutěžil o výši marže (obchodní přirážky) dodavatele.

82.         Úřad se výše uvedeným dostává k další námitce navrhovatele, ve které navrhovatel mj. polemizuje s argumentem zadavatele, který tvrdí, že index UIC zvolil z důvodu předpokladu pořizování plnění za výhodnější ceny oproti minulosti. K tomu navrhovatel uvádí, že zadavatel přinejmenším od roku 2011 do roku 2017 používal pro nákup pohonných hmot vzorec pro výpočet jejich ceny založený na kotacích Platts, kdy výsledná cena pohonné hmoty vycházela z kotace Platts, jiných vně daných proměnných (např. kotace směnného kurzu CZK/USD, výše spotřební daně) a dodavatelé do vzorce dosazovali pouze prémii tuzemského trhu, tzv. inland prémii (IP) a dopravní marži (DM). K tomu navrhovatel předložil v příloze návrhu přehled vývoje vzorců použitých zadavatelem pro nákupy pohonných hmot od roku 2011, kdy zadavatel každoročně zadával veřejnou zakázku na dodávku pohonných hmot na následující rok. Navrhovatel dále k tomuto učinil přílohami č. 5, 6 a 7 návrhu modelové srovnání cen automobilového benzinu od 1. 1. 2018 do konce července roku 2018. Úřad uvádí, že navrhovatel provedl toto srovnání vývoje cen v uvedeném období, kdy srovnal v čase index UIC a jednotkovou nabídkovou cenu dodavatelů Čepro, Unipetrol a MOL, se kterými zadavatel uzavřel rámcovou dohodou na dodávku pohonných hmot v rámci předchozí veřejné zakázky „Dodávky benzínu Natural 95 do vlastních úložišť pro rok 2018“ (uvedenou rámcovou dohodu Úřad učinil obsahem spisu a tato je rovněž dostupná na https://nen.nipez.cz/VestnikNEN/VYS-252096233; pozn. Úřadu), vypočtenou dle vzorce v rámcové smlouvě s dosazenými nabízenými IP a DM těchto dodavatelů (které jsou rovněž uvedeny v rámcové dohodě), jehož jedna z proměnných je mj. kotace Platts. Navrhovatel s odkazy na tato cenová srovnání pak uvádí výčet, v kolika případech je cena rovnající se indexu UIC nižší či vyšší oproti cenám jednotlivých dodavatelů vypočtených na základě nabídnuté IP a DM dosazených do zadavatelem daného vzorce založeného na kotaci Platts. V rámci každého cenového srovnání navrhovatel předložil vždy graf, u nějž je na jedné ose cena v korunách a na druhé ose časový úsek v délce cca 7 měsíců. Jedná se tedy o grafy znázorňující nabídkovou cenu automobilového benzínu jednotlivých dodavatelů za dané časové úseky, která je srovnána s grafem vývoje indexu UIC. Úřad uvádí, že v rámci jednotlivých grafů je vždy patrná těsná závislost vývoje mezi indexem UIC a nabídkové ceny příslušného dodavatele (nejvíce je těsná mezi indexem UIC a cenou společnosti Unipetrol), kdy se grafy vyvíjejí v rámci navrhovatelem předloženého úseku ve stejném trendu; v cenovém vyjádření se hodnoty v rámci obou grafů v různých časových okamžicích buď shodují, nebo se liší maximálně v řádu desetihaléřů. V souvislosti s právě uvedeným je však třeba zdůraznit, že zadavatel v rámci předmětného zadávacího řízení předpokládá, že „nabízená cena“, aby byla nabídka konkurenceschopná, bude právě nižší, než-li hodnota indexu UIC. Zadavatel soutěží výši slevy z hodnoty indexu UIC, samozřejmě pakliže by byla dodavatelem nabízena nulová sleva, získal by cenu pohonných hmot shodnou s výší ceny stanovené indexem UIC, avšak nelze předpokládat, že by nabídka obsahující nulovou slevu mohla být nejvhodnější nabídkou a měla šanci uspět v zadávacím řízení, což dle názoru Úřad odráží úmysl zadavatele získat poptávané plnění co nejvýhodněji.

83.         K možné hospodárnosti postupu zadavatele v daném zadávacím řízení Úřad dále doplňuje, že pokud je index UIC pevně konstruován (jeho výše je ovlivněna stejnými veličinami jako indexy obdobné a současně zahrnuje prostor pro marži a případnou slevu), pak s jeho měnící se „velikostí“ v čase by se měl měnit úměrně i prostor pro slevu. Pokud tedy (v tomto zadávacím řízení) nabídnou dodavatelé zadavateli konkrétní výši slevy z hodnoty indexu UIC v den dodávky pohonných hmot dle požadavku zadavatele a tu garantují na počátku smluvního vztahu, pak v případě, že by se index UIC v budoucnu snižoval (a tedy i závisle aktuální prostor pro slevu), je patrné, že se bude dodavatelům zisk v budoucnu při dodávkách zadavateli snižovat s ohledem na garantovanou konstantní výši slevy. V takovém případě pak nelze vyloučit, že by tento nový postup hodnocení nabídek byl pro zadavatele výhodnější oproti cenotvorbě dle minulých zadávacích řízení, kdy dodavatelé zadavateli nabízeli konstantní přirážku IP a DM, kterou pak uplatňovali při jakékoliv průběžné dodávce. V minulých případech tak dodavatelé nenesli žádné obchodní riziko dané budoucím výkyvem cen pohonných hmot na trhu, neboť svoje budoucí dodávky zadavateli sjednali za uplatnění konstantní cenové přirážky, tj. marže (jak vyplývá z předchozí rámcové dohody na dodávky pohonných hmot zadavatele; viz výše). V případě stanovení konstantní slevy budoucích dodávek však musí dodavatelé při cenotvorbě zohledňovat i budoucí vývoj na trhu, což do jejich cenotvorby nově zavádí prvek nejistoty. Uvedené je však v podnikatelském sektoru dle názoru Úřadu běžné a je součástí podnikatelského rizika. Pakliže zadavatel „novému“ systému hodnocení přisuzuje očekávání větší hospodárnosti, Úřad opětovně uvádí, že tomu tak skutečně s ohledem na shora uvedené být může. Zároveň Úřad podotýká, že navrhovatel toto zpochybňoval v rámci svých cenových srovnání. Zde je však nutno podotknout, že ve svých výpočtech navrhovatel vycházel z konstantních cen IP a DM nabídnutých dodavateli na začátku období a ty dosazoval k jiným veličinám ve vzorci, které se však v čase měnily (vč. kotace Platts). To závěry navrhovatele může do určité míry relativizovat. Úvaha zadavatele týkající se přínosu nového postupu při cenotvorbě a hodnocení v rámci předmětného zadávacího řízení v podobě hospodárnosti tedy není nedůvodná, resp. se s ohledem na shora učiněné závěry jeví jako logická. Vzhledem k uvedenému Úřad nepřistoupil v dané věci k návrhu navrhovatele na doplnění dokazování.

84.         Úřad rovněž ve vztahu k právě uvedenému podotýká, že navrhovatel provedl svoji analýzu na základě srovnání absolutních a historických cen. Je však nutno podotknout, že zadavatelem nyní použitý způsob hodnocení nabídek je založen na výši slevy, a to z daného indexu UIC. Výše nabízené slevy od indexu UIC pak bude dána individuální cenotvorbou každého dodavatele. Nabídnutá výše slevy však závisí čistě na každém dodavateli a její teoretická výše může být značná. Je tedy vůbec otázkou, zda navrhovatelem učiněná a takto jednoduchá analýza má vůbec nějaký vztah či relevanci k problematice, resp. zpochybnění zadavatelem očekávané hospodárnosti. Očekávání vyšší hospodárnosti se ze strany zadavatele odvíjí od nově zavedeného způsobu hodnocení nabídek, kdy dodavatelé budou muset nyní při cenotvorbě brát na zřetel více vstupních údajů oproti minulosti, kdy de facto soutěžili způsobem, kdo nabídne nižší marži (IP a DM). Právě tato nová konstrukce hodnocení nabídek tak očekávání zadavatele dle Úřadu naplnit může. Zda tomu tak skutečně bude, je možno dle Úřadu učinit až na základě reálného a ukončeného plnění, tedy analýzou skutečných dat. I pokud by se tento způsob pro zadavatele nakonec nestal hospodárnějším, nemá to vliv na zákonnost daného kritéria hodnocení.

85.         Úřad dále uvádí, že navrhovatel srovnává index UIC a kotaci Platts z pohledu objektivity (a jak již Úřad výše uvedl, kotaci Platts považuje za objektivní hodnotu), přičemž konstatuje, že kotace Platts jsou v praxi dlouhodobě zaužívané, zohledňují maximální množství objektivních faktorů a subjektivní složka je maximálně potlačována, přičemž předmětem podnikání společnosti, která jej vyhlašuje, není obchod s pohonnými hmotami, ale analýza finančních trhů. Naproti tomu index UIC je dle navrhovatele prostředkem pro realizování finančních a obchodních zájmů společnosti Unipetrol, která působí jako podstatný subjekt na relevantním trhu, resp. je jediným výrobcem pohonných hmot v České republice. K tomu navrhovatel odkázal např. na stanovisko společnosti Letiště Praha, a.s., která v rámci vysvětlení zadávací dokumentace (kdy v roce 2017 tato společnost poptávala pohonné hmoty) uvedla, že navázání cenotvorby na cenovou politiku jedné ze společností na trhu by bylo v rozporu se zásadami zadávacího řízení. Navrhovatel rovněž odkazuje na stanovisko společnosti Plzeňské městské dopravní podniky, a.s. (která poptávala pohonné hmoty v roce 2018), která bez bližšího odůvodnění nevyhověla žádosti dodavatele o změnu nebo doplnění způsobu zpracování nabídkové ceny (založené na kotaci Platts) na možnost stanovit ji s ohledem na veřejně vyhlašovanou cenovou hladinu, ze které je poskytována sleva, kdy předmětný dodavatel uvedl, že on sám již ustoupil od cenotvorby výhradně postavené na kotacích Platts. Navrhovatel z uvedeného dovozuje, že tak společnost Plzeňské městské dopravní podniky, a.s. učinila proto, že dle jejího názoru nelze srovnávat inland prémii se slevou poskytovanou z vlastní ceny. Pokud by se Úřad zabýval stanovisky uvedených společností (zadavatelů), resp. jejich úkonů v rámci zadávacích řízení, pak z předmětných informací vyplývá, že někteří dodavatelé na trhu možnost cenotvorby založené na základě referenční hladiny pohonných hmot požadují. Skutečnost, že jiní zadavatelé zvolí jiný způsob hodnocení nabídek, nemůže jít k tíži zadavatele ve zde posuzovaném případě. Navrhovatel v návrhu na mnoha místech dovozuje neobjektivitu indexu UIC oproti kotacím Platts, avšak činí tak v rovině pouhých tvrzení, přičemž nedokládá, že by tomu tak skutečně bylo či tomu nějaká konkrétní skutečnost nasvědčovala. Úřad opětovně akcentuje, že si je vědom „dvojrole“ společnosti Unipetrol v daném případě, avšak nelze mít takovému subjektu za zlé, že vyjma své obchodní činnosti na poli s pohonnými hmotami tento trh analyzuje a vycházejíc, i dle navrhovatele, z objektivních údajů (hodnot) na příslušných burzách tyto hodnoty „přepočítává“ s ohledem na specifika České republiky a zohledňuje zdejší situaci, přičemž jím utvořenou analýzu činí veřejně dostupnou. Úřad v dané souvislosti opětovně dodává, že ačkoliv navrhovatelem odkazovaní zadavatelé přistoupili v rámci svých zadávacích řízení k „zaužívanému“ systému založeném na kotacích Platts ve spojení s dalšími veličinami, nelze konstatovat, že zadavatelem v tomto přezkoumávaném případě stanovený způsob hodnocení je v rozporu se zákonem. I index UIC, který je výchozím bodem pro stanovení hodnoty (slevy), která je kritériem hodnocení, je založen právě na těchto veličinách, se kterými pracoval jak zadavatel v předchozích zadávacích řízeních, tak nyní navrhovatelem odkazovaní zadavatelé. Žádné ustanovení zákona nestanovuje, že by nebylo možno tento „zaužívaný“ způsob hodnocení nahradit systémem jiným.

86.         Z argumentace navrhovatele vyplývá, že tento de facto dovozuje objektivitu kotace Platts z jeho dlouhodobé zaužívanosti, avšak ani u něj není do detailu známo, jak je tento konstruován, když sám navrhovatel uvádí, že subjektivní složka je potlačena na minimum. Tedy i v tomto případě nejsou navrhovateli podrobnosti ohledně konstrukce kotace Platts detailně známy, avšak obecně je kotace Platts přijímána jako objektivní (viz i např. závěry v rozhodnutí předsedy Úřadu ve věci sp. zn. ÚOHS-R95/2013). Úřad skutečnost, že je kotace Platts při stanovování cen pohonných hmot používána, nijak nerozporuje, to však neznamená, že ji lze pouze na základě uvedeného označit jako zcela objektivní, ale přiléhavěji spíše za „objektivitě se přibližující“, neboť prakticky není možné, aby určitý synteticky vytvořený údaj zachytil a zohledňoval bezezbytku veškeré podmínky (či každou jednotlivou událost na trhu), které by měl zobrazovat (obdobně jako např. směnné kurzy). Jak vyplývá např. z navrhovatelem předložených vzorců pro výpočet cen pohonných hmot založených na kotaci Platts (příloha č. 4 návrhu), i ze vzorce pro výpočet nabídkové ceny na veřejnou zakázku „Dodávka pohonných hmot“ zadavatele Letiště Praha, a. s., k němuž se Úřad vyjádřil i již výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, nabídková cena je dána výsledkem vzorce, jehož veličinou je mj. kotace Platts. Takový způsob cenotvorby navrhovatel nezpochybňuje. Např. zmiňované Letiště Praha uvedlo pro stanovení nabídkové ceny motorové nafty třídy B, D, F vzorec, jehož proměnnými je kotace Platts pro „Diesel 10 ppm“ a pro „FAME – 10 RED“, kotace kurzu CZK/USD, koeficient pro přepočet měrné hmotnosti pohonné hmoty, hodnota spotřební daně pro příslušnou pohonnou hmotu a „nákladová přirážka dodavatele“ (tedy tuto jedinou proměnnou mohli dodavatelé stanovit na základě své obchodní politiky). Jak již uvedl Úřad výše, jak vyplývá z vyjádření společnosti Unipetrol, index UIC je komplexní, čili již obdobně zohledňuje všechny tyto složky, resp. proměnné, které Úřad shora uvedl (např. burzovní kotace, směnný kurz, spotřební daň) a rovněž obdobně jako nákladovou přirážku dodavatele obsahuje nákladovou přirážku pokrývající náklady spojené s dopravou motorových paliv z jiných alternativních zdrojů, skladováním a prodejem. Lze tedy říci, že index UIC je komplexní syntetickou hodnotou zohledňující již jednotlivé vstupní veličiny relevantní pro tuzemský trh. Skutečnost, že právě veličiny v podobě „nákladové přirážky“ si zde jednotliví dodavatelé nemohou stanovit, dle názoru Úřadu, neznamená nezákonnost tohoto kritéria hodnocení. Pakliže zadavatel hodnotí slevu z určité hodnoty, která se v čase mění, vždy jdou dodavatelé do určitého rizika, avšak shodně by tomu bylo i za situace, pokud by zadavatel hodnotil slevu na základě kotace Platts, která je sice uznávána jako objektivní, avšak nereflektuje, oproti indexu UIC, specifika českého trhu.

87.         Tu Úřad pro úplnost opakuje, že index UIC je tedy sice tvořen společností Unipetrol (v čemž spatřuje navrhovatel zejm. jeho neobjektivitu), avšak je konstruován jako komplexní a jediné číslo, resp. představuje hodnotu, která zohledňuje podmínky na tuzemském trhu. Sama společnost Unipetrol u indexu UIC na své webové adrese uvádí, že index UIC není jeho cenovou nabídkou a nelze s ním spojovat konkrétní očekávání výsledku uzavření smlouvy. Z uvedeného vyplývá, že index UIC není skutečnou obchodní cenou (a ani tak není označen) společnosti Unipetrol, ale je pouze indikátorem ceny, který zohledňuje burzovní kotace a podmínky tuzemského trhu a případná skutečná prodejní cena společnosti Unipetrol pak závisí na sjednaných individuálních obchodních podmínkách, když jsou například při jednotlivých obchodech společnosti Unipetrol s odběrateli pohonných hmot zohledňovány další transakční podmínky (např. odebrané množství). To ostatně potvrzuje ve svém vyjádření i navrhovatel, který uvádí, že je mu z jeho obchodní činnosti známo, že společnost Unipetrol poskytuje slevu z jednoho litru pohonných hmot z ceny dle indexu UIC. Z uvedeného tedy lze dovodit, že index UIC nelze ztotožnit se skutečnou obchodovatelnou cenou pohonných hmot, která by byla stanovena pouze v návaznosti na nezbytné pořizovací náklady (bez zisku), a ani ho nelze ztotožnit s minimální velkoobchodní cenou na trhu, což při posouzení dané věci Úřad považuje za podstatné. Pokud by totiž index UIC byl stanoven bez možného „prostoru“ pro stanovení slevy, je zřejmé, že žádný jiný z potenciálních dodavatelů pohonných hmot by nikdy nemohl nabídnout zadavateli slevu vyšší než společnost Unipetrol a současně realizovat zisk. Navrhovatel rovněž přímo uvádí, že do této slevy poskytnuté společností Unipetrol je pak případný dodavatel schopen zahrnout vlastní marži, dopravní marži a související náklady a tedy vypočítat slevu, kterou by byl schopen poskytnout zadavateli. Tu Úřad zdůrazňuje, že se neztotožňuje s argumentací navrhovatele, dle které zadavatelem stanovený model předurčuje, že všichni potenciální dodavatelé budou pohonné hmoty odebírat od společnosti Unipetrol. Úřad k tomuto uvádí, že navrhovatelem výše popsaný model cenotvorby je obecně platný a funkční nejen u společnosti Unipetrol (indexu UIC). Jestliže totiž index UIC poskytuje prostor pro slevu, pak ostatní subjekty v obdobném postavení (velkoobchodníci s pohonnými hmotami) jako je společnost Unipetrol musí mít s ohledem na konkurenci mezi nimi a společností Unipetrol při stanovení svých prodejních cen obdobný systém. Úřad připouští, že pokud by v daném zadávacím řízení podala nabídku společnost Unipetrol, potom dodavatel, který předpokládá, že by od společnosti Unipetrol nakoupil a přeprodal pohonné hmoty zadavateli, zjevně v důsledku nemůže nabídnout takovou slevu jako společnost Unipetrol (při zachování stejné výše zisku), neboť toto logicky vyplývá z principu postupných cenových přirážek jednotlivých obchodníků v obchodním řetězci, což je však přirozeným efektem tohoto obchodního modelu. Pakliže se však rozhodne podat nabídku subjekt v obdobném postavení jako je společnost Unipetrol, potom není vyloučeno, resp. je možné, že tento bude schopen výší navržené slevy společnosti Unipetrol konkurovat, stejně tak dodavatelé, kteří ví (a to i vzhledem k tomu, po jakou dobu je již index UIC zveřejňován), že jsou schopni poptávané zboží výhodně získat od jiných dodavatelů pohonných hmot, mohou nabídnout výraznou slevu oproti indexu UIC, jelikož mohou mít srovnání, že se jim daří pohonné hmoty získávat za výhodnějších podmínek, než-li je uváděno v indexu UIC. Úřad si opětovně dovolí příměr ve vztahu k této námitce navrhovatele ve vztahu k určitému zvýhodnění některých subjektů působících na trhu. Je přirozeným jevem, že na trhu existují jak výrobci určité komodity, tak současně její přeprodejci (distributoři). Zřejmě není pochyb o tom, že výrobce je schopen nabízet výhodnější podmínky, než-li distributor. Uvedené lze demonstrovat na situaci, kdy zadavatel poptává zdravotnické pomůcky či automobily. Za situace, kdy zadavatel „vypíše“ veřejnou zakázku a jako kritérium hodnocení zvolí výši nabídkové ceny, je přirozeným jevem, že se o tuto veřejnou zakázku mohou ucházet výrobci zdravotnických pomůcek, stejně tak jejich distributoři (popř. výrobce automobilu či distributor určité značky automobilu). Je přirozeným stavem, že ve výhodnějším postavení, tedy tím, kdo je schopen nabídnout nižší cenu, je výrobce dané komodity, avšak z tohoto přirozeného stavu nelze dovozovat, že by se jednalo o diskriminačně stanovené zadávací podmínky, stejně tak nelze výrobci určité komodity jakkoliv zakazovat účastnit se veřejné zakázky z důvodu, že je ve výhodnějším postavení. Obdobně pak Úřad nahlíží i na zde posuzovaný případ, a to v tom smyslu, že je neoddiskutovatelné, že společnost Unipetrol má v oblasti s pohonnými hmotami velmi výrazné postavení, což je dáno i tím, že je mimo jiného i výrobcem pohonných hmot, avšak jedná se o stav na daném trhu a nelze takovému subjektu zakázat účastnit se zadávacích řízení. Skutečnost, že zadavatel do způsobu hodnocení vtáhl i index UIC, však Úřad, jak bylo odůvodněno již výše, nepovažuje vzhledem ke skutkovým okolnostem případu za negativní, neboť pro účely veřejné zakázky hodlal mít zadavatel zajištěnu výchozí hodnotu, která odpovídá trhu s pohonnými hmotami na tuzemském trhu, neboť pro tuzemský trh není stanoven žádný obdobný index, který by vydávala „nezávislá autorita“. Pakliže by zadavatel stanovil index jiného na trhu působícího subjektu, a to přímého konkurenta společnosti Unipetrol, tj. společnosti MOL, která rovněž stanovuje vlastní index (MOLIN), jehož hodnota je s hodnotou indexu UIC téměř totožná, jak uvádí navrhovatel, Úřad předpokládá, že argumentace navrhovatele by byla obdobná.     

88.         K uvedenému tak Úřad doplňuje, což ostatně nastínil i navrhovatel v jím podaném návrhu, že pro potřeby českého trhu jsou zveřejňovány dva indexy, a to právě index UIC, který je zpracováván společností Unipetrol a index společnosti MOL – MOLIN, přičemž oba dva tyto indexy pracují v zásadě se shodnými hodnotami. Rozdílem mezi těmito indexy a důvodem, proč zadavatel nevyužil druhý z uvedených indexů, je ten, že index MOLIN není uveřejňován pro arktickou naftu – což Úřad ověřil na https://molcesko.cz/cz/whs/molin/. Co se týká velkoobchodní společnosti ČEPRO, ta obdobný index neuveřejňuje. Dle informací zjištěných Úřadem[1] společnost ČEPRO v rámci své obchodní činnosti část přeprodávaných pohonných hmot importuje do České republiky ze zahraničí, neboť tyto jsou levnější než z tuzemských rafinerií společnosti Unipetrol. Právě uvedené dokládá, že prostor pro slevu u importovaných pohonných hmot (tuzemských či zahraničních dodavatelů) může být dán a lze dosáhnout slevy ještě vyšší než v případě odběru pohonných hmot od společnosti Unipetrol. Tedy i v tomto ohledu není index UIC dle názoru Úřadu pro dodavatele nijak (shora) omezující či limitující, naopak svým způsobem skýtá cenový strop pro zadavatele pro plnění veřejné zakázky. Uvedené může rovněž vysvětlovat, proč dle cenového srovnání navrhovatele jsou jednotlivé ceny pohonných hmot společnosti ČEPRO ještě nižší, než hodnoty indexu UIC a jednotlivé ceny společnosti Unipetrol.

89.         K argumentaci navrhovatele, podle níž kritérium hodnocení stanovené v prověřovaném zadávacím řízení zaručuje jednomu z dodavatelů přímou výhodu spočívající ve znalosti způsobu stanovení indexu UIC, Úřad znovu s odkazem na výše uvedené závěry konstatuje, že vzhledem k vývojovému trendu indexu UIC ve srovnání s jinými cenovými indexy pohonných hmot a okolnostem na trhu nelze dovodit, že by tomu tak mělo být. Dle názoru Úřadu je možno na index UIC zjednodušeně nahlížet jako na referenční hodnotu velkoobchodní ceny pohonných hmot na trhu v České republice, která je okamžitě veřejně dostupná a je relevantní. Dále je podstatné, že se lze s velkoobchodní cenou i jiných subjektů mimo společnosti Unipetrol „dostat“ pod hodnotu indexu UIC (a to i u přeprodejců) a dle společnosti ČEPRO může být případný import do ČR ještě levnější, tzn. je dán prostor pro slevu z hodnoty indexu UIC. Případná nabídnutá výše slevy bude záviset vždy na konkrétním dodavateli, který může pracovat se systémem svojí cenotvorby, historickým vývojem indexu UIC a kotací Platts a rovněž tak s predikcí jejich vývoje. Poskytnutá výše slevy pak zohledňuje tyto faktory a i podnikatelské riziko, kterému je dodavatel bezesporu vystaven. Index UIC tak není pro případné dodavatele dle názoru Úřadu nijak limitující, neboť je to jen vně daná hodnota, kterou případní dodavatelé při konstrukci slevy vezmou na zřetel, jelikož soutěžená sleva je de facto rozdíl mezi indexem UIC a skutečnou nabídkovou cenou toho kterého dodavatele. Dle názoru Úřadu však nelze nikdy přesně stanovit, jak se bude globální situace na trhu s pohonnými hmotami vyvíjet, a tedy nelze stanovit přesný vývoj daného údaje v budoucnu ani u jednoho cenového systému (Platts, index UIC, MOLIN aj.). Pokud tedy zadavatel nyní hodnotí slevu z ceny pohonných hmot, je logické, že není vhodné využít kotaci Platts, neboť ta nezohledňuje podmínky tuzemského trhu a její hodnota může být vždy jen jednou ze složek (ke které se naopak další složky výsledné ceny přičítají) tuzemských cen pohonných hmot. Pokud tedy zadavatel hodlal nyní hodnotit slevu, musel nalézt a dát dodavatelům nějakou známou a dostatečně relevantní hodnotu pro tuzemský trh, ze které by mohli dodavatelé ve své cenotvorbě vyjít. Zde Úřad uvádí, že pokud tato cena skutečně relevantní je, nepovažuje za problematické, že ji konstruuje jeden z podstatných subjektů na relevantním trhu. Ostatně ani sám navrhovatel neuvádí, jak by to měl zadavatel při zachování tohoto systému provést, resp. neuvádí alternativu čím jiným index UIC nahradit. Dle názoru Úřadu pak kritérium hodnocení slevy z určité hodnoty naplňuje dikci zákona ve smyslu § 114 zákona, neboť se jedná o ekonomickou výhodnost nabídky, kdy je hodnocena sleva z objektivně dané hodnoty (ceny dle indexu UIC). K argumentu navrhovatele, že společnost Unipetrol má v daném zadávacím řízení konkurenční výhodu, neboť je mu zřejmá výše všech slev, které poskytuje svým odběratelům a může s nimi manipulovat, Úřad uvádí, že navrhovatel ve své úvaze abstrahoval od vlivu konkurence, kdy společnost Unipetrol není jediným dodavatelem na trhu a tedy jediným „zdrojem“ pohonných hmot distribuovaných obchodním řetězcem (který by mohl libovolně ovládat) k dodavateli. Úřad rovněž uvedl, že pokud bude tato společnost figurovat na počátku obchodního řetězce dodavatele, tak tento pravděpodobně nenabídne větší slevu než společnost Unipetrol, neboť přeprodejce by musel do své nabízené slevy zahrnout i marži společnosti Unipetrol, kterou mu tato společnost jako prodejce naúčtovala. Těmito aspekty se však Úřad již v podrobnostech zabýval výše.

90.         K názoru navrhovatele, že v případě absence podstatné náležitosti kupní smlouvy (dostatečně určitá nebo alespoň určitelná cena) je kupní smlouva neplatná a že případná kupní cena pohonných hmot uvedená v čl. 9 rámcových dohod, jejichž uzavření je předmětem veřejné zakázky, není dostatečně určitelná vzhledem k tvrzené netransparentnosti indexu UIC, Úřad uvádí, že ze zadávací dokumentace (návrhu rámcové smlouvy) zřetelně vyplývá, jakým způsobem bude výsledná kupní cena pro daný okamžik stanovena. Z návrhu rámcových dohod zřetelně vyplývá, že cena dodávaných pohonných hmot je taková, která se bude rovnat aktuální hodnotě indexu UIC platného v době závozu poníženého o slevu dodavatele. Tedy způsob určení kupní ceny je dle Úřadu zcela zřetelný.

91.         Pro úplnost ve vztahu k této námitce navrhovatele Úřad upozorňuje, že z ustanovení § 248 zákona zcela jednoznačně plyne, že v oblasti zadávání veřejných zakázek je Úřad příslušný k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky (nikoli tedy pro zadání veřejné zakázky malého rozsahu, nejedná-li se o postup dle § 248 odst. 2 zákona, tj. zadání veřejné zakázky malého rozsahu při dobrovolné volbě přísnějšího režimu), včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, mezi které patří rámcové dohody, dynamický nákupní systém a soutěž o návrh. Úřad rovněž projednává přestupky dle zákona a ukládá pokuty za jejich spáchání. Úřad naopak není příslušný k výkonu dozoru nad postupy zadavatelů, které odporují pravidlům plynoucím z jiných právních předpisů. S nároky na posouzení případné zákonnosti závazkových vztahů či jejich aspektů je možno se obrátit na orgány v této věci kompetentní, jelikož Úřadu není v tomto dána věcná příslušnost.

92.         Co se týče namítané schopnosti případného odůvodnění mimořádně nízké nabídkové ceny potenciálním dodavatelem, pak Úřad upozorňuje, že v daném případě nelze pochybovat o tom, že příslušní dodavatelé vědí, jaké náklady vynakládají za nákup přeprodávaných pohonných hmot, či jaké jsou jejich výrobní náklady. Současně není pochyb o tom, že příslušní dodavatelé mohou doložit, jakou cenu platí za dopravu i jakou obchodní marži přidávají k vynaloženým nákladům (inland prémii a dopravní marži) za účelem dosažení zisku. Úřad dodává, že v daném případě, kdy bude cena pohonných hmot odvozována od indexu UIC prostřednictvím fixně „slíbené“ slevy, je zřejmé, že obchodní marže dodavatelů bude proměnlivá v závislosti na výši indikativní cenové hladiny v budoucnu (indexu UIC), od níž bude sleva stanovená v nabídce příslušného dodavatele odečítána. Rozdíl mezi takto vypočtenou cenou (index UIC ponížený o slevu uvedenou v nabídce) a náklady nezbytnými pro nákup a zajištění dodání pohonných hmot zadavateli, bude tvořit marži (zisk) pro dodavatele. V daném případě se tedy jedná o cenotvorbu, která je prokazatelná, a tedy transparentní a ani případné pochybnosti navrhovatele o transparentnosti stanovení samotné cenové hladiny (indexu UIC), od níž bude cena pohonných hmot odvozována, nemůže rozptýlit fakt, že skladba ceny (výše popsaný matematický výpočet) je zcela přehledná a tedy odůvodnitelná. Úřad uvádí, že jak a zda bude případný dodavatel ziskový v budoucnu, nelze s ohledem na budoucí vývoj hodnoty indexu UIC určit, avšak při konstrukci ceny, resp. hodnocené slevy se předpokládá, že tuto stanoví případný dodavatel racionálně s ohledem na jeho dané či uvažované proměnné vstupující do konstrukce jeho ceny (slevy). Index UIC je pak pouze vně danou objektivní hodnotou (obdobně jako kotace Platts). Co se týká odkazu navrhovatele na rozhodnutí předsedy Úřadu vydaném pod sp. zn. R95/2013/VZ, k tomu Úřad uvádí, že předseda Úřadu se v tam řešeném případě zabýval jinou problematikou, než se nyní Úřad zabývá, resp. předseda Úřadu neposuzoval možnost využití indexu UIC v rámci hodnocení nabídek, ani se nezabýval jeho povahou a konstrukcí, a tedy se ani rámcově nezabýval skutečnostmi, které nyní Úřad posuzoval a na základě nichž činí závěry v tomto rozhodnutí, a proto považuje odkaz navrhovatele na  dané rozhodnutí předsedy Úřadu za nepřiléhavé.

93.         K názoru navrhovatele, že tvrzení zadavatele v rozhodnutí o námitkách týkající se „slovnaft indexu“ vydávaného společností Slovnaft je nepravdivé, Úřad uvádí, že pro nyní prověřovaný případ není podstatné či určující, jakým způsobem postupují zadavatelé při naceňování pohonných hmot v jiných zemích Evropy. Z tohoto důvodu se Úřad uvedenou argumentací navrhovatele dále nezabýval, neboť postup zadavatele posuzoval z pohledu zákona, přičemž v souvislosti se zde řešenou problematikou ani nedohledal existenci tuzemské rozhodovací praxe či rozhodovací praxe na unijní úrovni, ze které by bylo lze vycházet. Z uvedeného důvodu Úřad rovněž nepřistoupil v souvislosti s uvedenou problematikou k doplnění dokazování dle návrhu navrhovatele.

94.         Co se týče námitky, zda zadavatel vedl předběžné tržní konzultace a zda tedy měl postupovat podle § 36 odst. 4 zákona, Úřad uvádí, že z dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá, že by se na tvorbě zadávací dokumentace podílely jiné osoby než samotný zadavatel a rovněž zadavatel tuto skutečnost potvrdil ve svém vyjádření. Úřadu tak ani nevyvstaly pochybnosti o tom, že by zadavatel v tomto ohledu porušil zákon. K právě uvedenému lze poznamenat, že institut předběžné tržní konzultace je definován v § 33 zákona. Předběžné tržní konzultace lze definovat jako možnost zadavatele, aby dříve, než zahájí zadávací řízení, mohl komunikovat s dodavateli, popř. odborníky v dané oblasti, do níž spadá předmět veřejné zakázky. Předběžné tržní konzultace se uplatní především v případě, že poptávaný předmět plnění je natolik specifické povahy, že zadavatel nedisponuje dostatečnými vlastními informacemi o jeho provádění, a tyto informace nejsou v dostatečné míře např. ani veřejně dostupné, aby se s nimi mohl sám zadavatel seznámit. Cílem předběžných tržních konzultací je tedy to, aby se zadavateli zvýšila informovanost o jím poptávaném plnění, popř. mu tyto pomohly s identifikací jiných způsobů řešení, kterými lze splnit jeho potřeby a požadavky, a to ve fázi přípravy samotného zadávacího řízení. Od právě uvedeného je třeba rozlišovat situace, jako tomu bylo v případě zadavatele, kdy si sám zadavatel činí „průzkum trhu“ a při tom např. vychází z veřejně dostupných informací. Úřad v tomto směru nemá indicie, že by zadavatel v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázku činil předběžné tržní konzultace ve smyslu § 33 zákona. Právě uvedenému nasvědčuje i obsah dokumentace o zadávacím řízení, která byla Úřadu zadavatelem zaslána. Vzhledem k tomu, že ani sám navrhovatel neuvádí žádné bližší relevantní skutečnosti, které by svědčily o opaku, nezbývá Úřadu než k této namítané skutečnosti konstatovat, že zadavatel se nedopustil porušení § 36 odst. 4 zákona.

95.         K upozornění navrhovatele, že v zásadě veškerá tvrzení zadavatele o objektivitě UIC byla doslovně převzata z mediálních článků, Úřad uvádí, že k přezkumu skutečností či okolností, které se staly inspirací pro přesvědčení, či prezentované názory zadavatele, není Úřad příslušný, neboť přezkum uvedených skutečností nespadá do gesce Úřadu. Z uvedeného důvodu se proto Úřad uvedenou argumentací navrhovatele nezabýval.

96.         K návrhu navrhovatele na doplnění dokazování předložením dokumentů, na jejichž základě zadavatel učinil závěr o způsobu stanovení kupní ceny pohonných hmot v obchodních vztazích mezi společnostmi ČEPRO a Unipetrol a dokumentů, na jejichž základě zadavatel učinil závěr o počtu velkoobchodních odběratelů pohonných hmot, kteří v rámci svých obchodních vztahů používají index UIC namísto kotací Platts, Úřad uvádí, že uvedené skutečnosti s ohledem na shora přijaté závěry Úřadu k problematice nepovažuje za podstatný či určující podklad pro posouzení a rozhodnutí v dané věci, a z tohoto důvodu k  předmětnému návrhu na doplnění dokazování nepřistoupil.

97.         K návrhu navrhovatele na doplnění dokazování předložením dokumentů, na jejichž základě zadavatel učinil závěr, že jednotlivé veličiny ve vzorci pro výpočet indexu UIC mají objektivní charakter, resp. předložení kompletního vzorce pro výpočet indexu UIC a dále předložením dokumentů, na jejichž základě zadavatel učinil závěr, že způsob stanovení vzorce pro výpočet indexu UIC je znám, resp. s ním disponují i jiné společnosti (subjekty), než společnost Unipetrol, dále k návrhu předmětné subjekty identifikovat a provést ověření předmětného tvrzení, Úřad uvádí, že v návaznosti na žádost Úřadu týkající se indexu UIC Úřad obdržel vyjádření společnosti Unipetrol, které označila jako obchodní tajemství, jehož část použil jako podklad pro toto rozhodnutí a závěry v něm uváděné. Co se týče návrhu na doplnění dokazování, jenž se týkal zjištění, na základě jakých dokumentů zadavatel učinil závěr, že způsob stanovení vzorce pro výpočet indexu UIC je znám, resp. s ním disponují i jiné společnosti (subjekty), než společnost Unipetrol, Úřad uvádí, že uvedené skutečnosti nepovažuje za podstatný či určující podklad pro posouzení a rozhodnutí v dané věci, a z tohoto důvodu k  předmětnému návrhu na doplnění dokazování nepřistoupil.

98.         Úřad závěrem uvádí, že posoudil případ ve všech vzájemných souvislostech a neshledal, že by se zadavatel použitím indexu UIC v rámci stanoveného způsobu hodnocení nabídek dopustil porušení zákona, či že by nebylo možno index UIC v rámci stanoveného způsobu hodnocení nabídek použít, nebo postup zadavatele přinášel společnosti Unipetrol patrnou konkurenční výhodu.

99.         Podle ustanovení § 265 písm. a) zákona platí, že Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

100.     S ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti Úřad neshledal, že by se zadavatel dopustil v intencích návrhu namítaných skutečností porušení zákona, a proto rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v  řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Ministerstvo vnitra, Nad štolou 936/3, 170 00 Praha

2.             JUDr. Jiřím Duba, advokát, Václavské náměstí 802/56, 110 00 Praha 1

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy