číslo jednací: S0486/2016/VZ-44367/2016/511/SVá

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 11. 7. 2016 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• centrální zadavatel – Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7,
• navrhovatel – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 11,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky „Rámcová smlouva na poskytování telekomunikačních služeb mobilních operátorů pro MV ČR“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 11. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2015 pod ev. č. zakázky 404353, ve znění oprav ze dne 14. 1. 2016, 2. 2. 2016, 18. 2. 2016, 3. 3. 2016, 4. 3. 2016, 21. 3. 2016, 21. 4. 2016, 6. 6. 2016, 21. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 17. 10. 2016 a 31. 10. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 230-418267, ve znění oprav ze dne 19. 1. 2016, 5. 2. 2016, 23. 2. 2016, 3. 3. 2016, 9. 3. 2016, 26. 3. 2016, 26. 4. 2016, 11. 6. 2016, 25. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 19. 10. 2016 a 29. 10. 2016,

rozhodl takto:

I.

Centrální zadavatel – Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7 – při zadávání části I. „Telekomunikační služby mobilního operátora pro MV ČR a další zadavatele“ veřejné zakázky „Rámcová smlouva na poskytování telekomunikačních služeb mobilních operátorů pro MV ČR“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 11. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2015 pod ev. č. zakázky 404353, ve znění oprav ze dne 14. 1. 2016, 2. 2. 2016, 18. 2. 2016, 3. 3. 2016, 4. 3. 2016, 21. 3. 2016, 21. 4. 2016, 6. 6. 2016, 21. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 17. 10. 2016 a 31. 10. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 230-418267, ve znění oprav ze dne 19. 1. 2016, 5. 2. 2016, 23. 2. 2016, 3. 3. 2016, 9. 3. 2016, 26. 3. 2016, 26. 4. 2016, 11. 6. 2016, 25. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 19. 10. 2016 a 29. 10. 2016, nedodrželzásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v článku 3.3.8 návrhu „Rámcové smlouvy na poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora pro resort MV ČR pro část I.“ stanovil povinnost poskytovatele telekomunikačních služeb prokázat funkcionalitu služby „Přednostní připojení v síti“, aniž by současně vymezil způsob prokázání funkcionality této služby, u něhož by poskytovateli nevznikalo riziko porušení obecně závazných právních předpisů, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na část I. předmětné veřejné zakázky.

II.

Centrální zadavatel – Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7 – při zadávání části II. „Telekomunikační služby mobilního operátora pro HZS ČR“ veřejné zakázky „Rámcová smlouva na poskytování telekomunikačních služeb mobilních operátorů pro MV ČR“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 11. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2015 pod ev. č. zakázky 404353, ve znění oprav ze dne 14. 1. 2016, 2. 2. 2016, 18. 2. 2016, 3. 3. 2016, 4. 3. 2016, 21. 3. 2016, 21. 4. 2016, 6. 6. 2016, 21. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 17. 10. 2016 a 31. 10. 2016  a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 230-418267, ve znění oprav ze dne 19. 1. 2016, 5. 2. 2016, 23. 2. 2016, 3. 3. 2016, 9. 3. 2016, 26. 3. 2016, 26. 4. 2016, 11. 6. 2016, 25. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 19. 10. 2016 a 29. 10. 2016, nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v článku 3.3.10 návrhu „Rámcové smlouvy na poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora pro resort MV ČR pro část II.“ stanovil povinnost poskytovatele telekomunikačních služeb prokázat funkcionalitu služby „Přednostní připojení v síti“, aniž by současně vymezil způsob prokázání funkcionality této služby, u něhož by poskytovateli nevznikalo riziko porušení obecně závazných právních předpisů, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na část II. předmětné veřejné zakázky.

III.

Centrální zadavatel – Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7 – při zadávání části III. „Telekomunikační služby mobilního operátora pro PČR“ veřejné zakázky „Rámcová smlouva na poskytování telekomunikačních služeb mobilních operátorů pro MV ČR“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 11. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2015 pod ev. č. zakázky 404353, ve znění oprav ze dne 14. 1. 2016, 2. 2. 2016, 18. 2. 2016, 3. 3. 2016, 4. 3. 2016, 21. 3. 2016, 21. 4. 2016, 6. 6. 2016, 21. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 17. 10. 2016 a 31. 10. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 230-418267, ve znění oprav ze dne 19. 1. 2016, 5. 2. 2016, 23. 2. 2016, 3. 3. 2016, 9. 3. 2016, 26. 3. 2016, 26. 4. 2016, 11. 6. 2016, 25. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 19. 10. 2016 a 29. 10. 2016, nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když v článku 3.3.9 návrhu „Rámcové smlouvy na poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora pro resort MV ČR pro část III.“ stanovil povinnost poskytovatele telekomunikačních služeb prokázat funkcionalitu služby „Přednostní připojení v síti“, aniž by současně vymezil způsob prokázání funkcionality této služby, u něhož by poskytovateli nevznikalo riziko porušení obecně závazných právních předpisů, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na část III. předmětné veřejné zakázky.

IV.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu centrálního zadavatele uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na zadání části I. „Telekomunikační služby mobilního operátora pro MV ČR a další zadavatele“ veřejné zakázky „Rámcová smlouva na poskytování telekomunikačních služeb mobilních operátorů pro MV ČR“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 11. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2015 pod ev. č. zakázky 404353, ve znění oprav ze dne 14. 1. 2016, 2. 2. 2016, 18. 2. 2016, 3. 3. 2016, 4. 3. 2016, 21. 3. 2016, 21. 4. 2016, 6. 6. 2016, 21. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 17. 10. 2016 a 31. 10. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 230-418267, ve znění oprav ze dne 19. 1. 2016, 5. 2. 2016, 23. 2. 2016, 3. 3. 2016, 9. 3. 2016, 26. 3. 2016, 26. 4. 2016, 11. 6. 2016, 25. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 19. 10. 2016 a 29. 10. 2016.

V.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu centrálního zadavatele uvedeného ve výroku II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na zadání části II. „Telekomunikační služby mobilního operátora pro HZS ČR“ veřejné zakázky „Rámcová smlouva na poskytování telekomunikačních služeb mobilních operátorů pro MV ČR“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 11. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2015 pod ev. č. zakázky 404353, ve znění oprav ze dne 14. 1. 2016, 2. 2. 2016, 18. 2. 2016, 3. 3. 2016, 4. 3. 2016, 21. 3. 2016, 21. 4. 2016, 6. 6. 2016, 21. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 17. 10. 2016 a 31. 10. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 230-418267, ve znění oprav ze dne 19. 1. 2016, 5. 2. 2016, 23. 2. 2016, 3. 3. 2016, 9. 3. 2016, 26. 3. 2016, 26. 4. 2016, 11. 6. 2016, 25. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 19. 10. 2016 a 29. 10. 2016.

VI.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu centrálního zadavatele uvedeného ve výroku III. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách ve znění pozdějších předpisů, ruší zadávací řízení na zadání části III. „Telekomunikační služby mobilního operátora pro PČR“ veřejné zakázky „Rámcová smlouva na poskytování telekomunikačních služeb mobilních operátorů pro MV ČR“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 11. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2015 pod ev. č. zakázky 404353, ve znění oprav ze dne 14. 1. 2016, 2. 2. 2016, 18. 2. 2016, 3. 3. 2016, 4. 3. 2016, 21. 3. 2016, 21. 4. 2016, 6. 6. 2016, 21. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 17. 10. 2016 a 31. 10. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 230-418267, ve znění oprav ze dne 19. 1. 2016, 5. 2. 2016, 23. 2. 2016, 3. 3. 2016, 9. 3. 2016, 26. 3. 2016, 26. 4. 2016, 11. 6. 2016, 25. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 19. 10. 2016 a 29. 10. 2016.

VII.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se centrálnímu zadavateli – Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7 – ukládá

 

uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 11. 7. 2016 návrh navrhovatele – T-Mobile Czech Republic a.s., IČO 64949681, se sídlem Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 11 (dále jen „navrhovatel“) – na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika - Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7 (dále jen „centrální zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Rámcová smlouva na poskytování telekomunikačních služeb mobilních operátorů pro MV ČR“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 11. 2015 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 11. 2015 pod ev. č. zakázky 404353, ve znění oprav ze dne 14. 1. 2016, 2. 2. 2016, 18. 2. 2016, 3. 3. 2016, 4. 3. 2016, 21. 3. 2016, 21. 4. 2016, 6. 6. 2016, 21. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 17. 10. 2016 a 31. 10. 2016 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 27. 11. 2015 pod ev. č. 2015/S 230-418267, ve znění oprav ze dne 19. 1. 2016, 5. 2. 2016, 23. 2. 2016, 3. 3. 2016, 9. 3. 2016, 26. 3. 2016, 26. 4. 2016, 11. 6. 2016, 25. 6. 2016, 13. 7. 2016, 5. 9. 2016, 19. 10. 2016 a 29. 10. 2016 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Podle článku 3.2 zadávací dokumentace předmětem veřejné zakázky je poskytování hlasových a datových telekomunikačních služeb zadavatelům prostřednictvím vybraného uchazeče – mobilního operátora, a to v rozsahu, za podmínek a v kvalitě specifikovaných zadávací dokumentací. Na základě dodatečných informací č. XVII. ze dne 2. 9. 2016 k zadávacím podmínkám centrální zadavatel rozdělil veřejnou zakázku na 3 části, a to:

Část I. – Telekomunikační služby mobilního operátora pro MV ČR a další zadavatele,

Část II. – Telekomunikační služby mobilního operátora pro HZS ČR a

Část III. – Telekomunikační služby mobilního operátora pro PČR.

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky na období 48 měsíců činí 1.046.382.383,- Kč bez DPH, z toho předpokládaná hodnota části I. veřejné zakázky činí 118.636.388,- Kč bez DPH, předpokládaná hodnota části II. veřejné zakázky činí 275.709.832,- Kč bez DPH a předpokládaná hodnota části III. veřejné zakázky činí 652.036.163,- Kč bez DPH.

4.             Centrální zadavatel provádí zadávací řízení na veřejnou zakázku jménem pověřujících zadavatelů a jménem svým na účet pověřujících zadavatelů a na svůj účet na základě smluv uzavřených s jednotlivými pověřujícími zadavateli v období od 24. 7. 2015 do 26. 11. 2016 nazvaných „Dohoda o centralizovaném zadávání“, jimiž si centrální zadavatel a jednotliví pověřující zadavatelé upravili svá vzájemná práva a povinnosti v souvislosti s centralizovaným zadáváním. Seznam pověřujících zadavatelů tvoří přílohu č. 1 zadávací dokumentace pro část I. veřejné zakázky, přílohu č. 1 zadávací dokumentace pro část II. veřejné zakázky a přílohu č. 1 zadávací dokumentace pro část III. veřejné zakázky.

5.             Lhůta pro podání nabídek byla centrálním zadavatelem stanovena původně do 11. 2. 2016, následně byla několikrát prodloužena v souvislosti se změnami zadávacích podmínek. Ke dni vydání tohoto rozhodnutí je lhůta pro podání nabídek stanovena do 30. 11. 2016.

6.             Dne 21. 6. 2016 byly centrálnímu zadavateli doručeny námitky navrhovatele ze dne 20. 6. 2016 proti zadávacím podmínkám. V době doručení námitek byla lhůta pro podání nabídek stanovena do 21. 7. 2016, námitky proti zadávacím podmínkám tedy byly centrálnímu zadavateli doručeny včas. Námitkami ze dne 20. 6. 2016 navrhovatel centrálnímu zadavateli ve 13 bodech (bod A – M námitek) vytknul některé zadávací podmínky a dožadoval se jejich změny, přičemž současně po zadavateli požadoval prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou její původní délku, tedy o 81 dní (bod N námitek).

7.             O námitkách navrhovatele ze dne 20. 6. 2016 rozhodnul centrální zadavatel svým rozhodnutím ze dne 30. 6. 2016, ve kterém se s námitkami navrhovatele vypořádal tak, že podaným námitkám částečně vyhověl v bodech L a M námitek a v ostatních bodech námitek centrální zadavatel námitkám nevyhověl. Dále v rozhodnutí o námitkách ze dne 30. 6. 2016 centrální zadavatel uvedl, že ve vztahu k námitkám uvedeným v bodech L a M provede centrální zadavatel opatření ve formě úpravy zadávacích podmínek, které budou uveřejněny na profilu zadavatele. Současně centrální zadavatel avizoval rozdělení veřejné zakázky na části a prodloužení lhůty pro podání nabídek o celou její původní délku.

8.             Rozhodnutí centrálního zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 30. 6. 2016 navrhovatel obdržel téhož dne. Jelikož navrhovatel setrvával na názoru, že i přes částečně vyhovující rozhodnutí centrálního zadavatele ze dne 30. 6. 2016 zůstávají některá ustanovení zadávací dokumentace v rozporu se zákonem, podal navrhovatel ve lhůtě podle § 114 odst. 4 zákona k Úřadu návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Jelikož poslední den desetidenní lhůty pro podání návrhu připadnul na neděli 10. 7. 2016, podáním návrhu v pondělí 11. 7. 2016 byla lhůta podle § 114 odst. 4 zákona zachována.

II. OBSAH NÁVRHU

9.             V návrhu na zahájení řízení ze dne 11. 7. 2016 navrhovatel zopakoval některé svoje námitky, u nichž dospěl k závěru, že se s nimi centrální zadavatel v rozhodnutí o námitkách dostatečně nevypořádal. V návrhu ze dne 11. 7. 2016 navrhovatel uvedl, v čem spatřuje nezákonnost zadávacích podmínek, přičemž v dalších podrobnostech odkázal na znění námitek.

10.         V části A návrhu navrhovatel cituje článek 6.1 zadávací dokumentace: „Skutečný počet jednotek požadovaných služeb v průběhu realizace veřejné zakázky se může od předpokládaného počtu jednotek lišit, tj. může být vyšší nebo nižší a bude vycházet z aktuálních potřeb zadavatelů, s nimiž budou na základě uzavřené rámcové smlouvy uzavírány dílčí prováděcí smlouvy.“ Podle navrhovatele by se měl centrální zadavatel zavázat k odběru určitého minimálního objemu služeb, jinak by byl předmět veřejné zakázky vymezen v rozporu s § 6 odst. 1 a § 44 odst. 1 zákona. Podle navrhovatele je povinností zadavatele (s odkazem na § 11 odst. 1 zákona) snažit se i u rámcové smlouvy vymezit co nejpřesněji jak předmět, tak i množství poptávaného plnění a poskytnout uchazečům alespoň určité minimální jistoty nezbytné pro řádné plánování dodávek předmětu plnění a kalkulaci nabídkové ceny. 

11.         Navrhovatel si je vědom charakteru rámcové smlouvy a z toho vyplývající skutečnosti, že zadavatel nemůže znát zcela přesné množství budoucího odběru u plnění poptávaného na 4 roky. Považuje však po centrálním zadavateli, aby se zavázal alespoň k určitému minimálnímu odběru např. ve výši 70 % či 80 % předpokládaného celkového plnění. Takovouto hranici musí být centrální zadavatel dle přesvědčení navrhovatele schopen stanovit, přistupoval-li řádně k přípravě zadávacích podmínek. Z neexistence objektivního důvodu, pro který centrální zadavatel stanovení hranice minimálního odběru odmítá, dovozuje navrhovatel znaky svévole a rozpor se zásadou transparentnosti a hospodárnosti. Široký rozptyl možného budoucího plnění představuje dle navrhovatele neúměrné podnikatelské riziko, které může v konečném důsledku vyústit v nepodání nabídky ze strany navrhovatele. Jako nápravy tohoto dle navrhovatele nezákonného vymezení plnění předmětu veřejné zakázky se navrhovatel domáhá změny zadávacích podmínek tak, aby se centrální zadavatel zavázal ke garantovanému minimálnímu odběru služeb.

12.         Nad rámec skutečností uvedených v části A návrhu navrhovatel odkazuje v námitkách ze dne 20. 6. 2016 na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S137/2011/VZ-13335/2011/520/DŘí ze dne 6. 12. 2011, podle kterého „i v případě rámcové smlouvy (stejně jako u „standardní“ veřejné zakázky) musí být předmět plnění stanoven s ohledem na § 44 odst. 1 zcela konkrétně, srozumitelně, určitě a jednoznačně co do druhu a povahy plnění“ a dále na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S338/2012/VZ-13234/2013/512/JHl ze dne 15. 7. 2013, podle kterého „zadavatel, nezná-li přesně množství dodávek, které bude v průběhu plnění veřejné zakázky odebírat, definuje v zadávací dokumentaci pouze „model“ dodávek na základě předpokládaného celkového množství.“ Dále navrhovatel cituje z rozhodnutí Úřadu č. j. S287/2008/VZ-21603/2008/510/MO) ze dne 17. 12. 2008, podle kterého „předmět veřejné zakázky musí být stanoven jednoznačně, musí být po celou dobu plnění veřejné zakázky neměnný, přičemž rozsah předmětu veřejné zakázky nelze podmiňovat dalšími okolnostmi na straně zadavatele“ a „nelze akceptovat podmínku, kdy by zadavatel na základě dostupných prostředků mohl (po skončení lhůty pro podání nabídek) libovolně upravovat stanovený předmět veřejné zakázky. V takovém případě totiž dodavatelé při zpracování nabídky nemají jednoznačné informace o předmětu veřejné zakázky, na který mají zpracovat své nabídky, a to včetně nabídky cenové. Je totiž zřejmé, že pro stanovení nabídkové ceny nepostačuje ocenění jednotlivých dílčích položek rozpočtu, ale zásadní bude i celkový objem poptávaných prací (a to jak z pohledu stanovování výše marží, vyčlenění potřebných kapacit na plnění veřejné zakázky, eliminace změny ceny vstupů, poskytnutí objemových slev, atd.)“.

13.         V části B návrhu navrhovatel cituje článek 2.3 přílohy č. 2 zadávací dokumentace: „Zadavatel požaduje od uchazeče zabezpečení poskytování přednostního připojení v síti systémem „eMLPP“ (enhanced Multi Level Precedence and Pre-emption), tj. prioritního odbavení spojení v rámci mobilní sítě, přednostní odbavení požadavku na spojení v případě lokálního přetížení sítě při mimořádných událostech, záchranných a likvidačních pracích a krizových situacích, primárně pro účastníky podílející se na jejich řešení dle zákona o krizovém řízení č. 240/2000 Sb., a zákona o integrovaném záchranném systému č. 239/2000 Sb., a to výlučně cestou GŘ HZS ČR. GŘ HZS ČR má v gesci oblast krizového řízení a oblast integrovaného záchranného systému, problematiku nastavení jednotlivých kategorií prioritizace a přiřazení k vybraným SIM kartám, schvalování požadavků na přednostní připojení zajišťuje pro všechny subjekty státní správy a samosprávy.“ V citovaném vymezení požadavku centrálního zadavatele na funkcionalitu služby přednostního spojení navrhovatel postrádá „uvedení úplného výčtu konkrétních v současné době platných zákonných ustanovení a na tato zákonná ustanovení navazujících prováděcích předpisů s citací relevantních pasáží, dle kterých zadavatel odůvodňuje svůj požadavek na službu přednostního spojení pro úplný výčet konkrétních subjektů z řad pověřujících zadavatelů.“ Tímto způsobem by měly být dle navrhovatele  odůvodněny technické podmínky dle § 45 odst. 3 zákona.

14.         Navrhovatel nesouhlasí se způsobem, jakým se s touto jeho námitkou centrální zadavatel vypořádal v rozhodnutí o námitkách ze dne 30. 6. 2016, když zkonstatoval, že veškeré informace nezbytné k nacenění tohoto požadavku ze strany jednotlivých uchazečů vyplývají z aktuální verze článku 2.3 přílohy č. 2 zadávací dokumentace. Dle navrhovatele je pro řádné nacenění nabídky nutno, aby uchazeči byli informováni o konkrétních přesných parametrech krizových situací a krizových stavů, ve kterých je zadavatel oprávněn požadovat službu přednostního spojení, zejména o tom, kteří konkrétní pověření zadavatelé mají být do služby přednostního spojení zahrnuti a na jakém území má služba přednostního spojení fungovat. Navrhovatel požaduje upřesnění zadávacích podmínek umožňující sestavení řádné a konkurenceschopné nabídky.

15.         Nad rámec skutečností uvedených v části B návrhu navrhovatel uvedl v námitkách ze dne 20. 6. 2016, že mu není jasné, proč zadavatel neponechal požadavek na službu přednostního připojení jako předmět samostatné veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění s vybraným dodavatelem. Navrhovatel dále vyslovuje pochybnosti, zda požadavek na tuto službu „nejde nad rámec zákonných povinností zadavatele a pověřujících zadavatelů v oblasti krizového řízení“, přičemž navrhovatel odkazuje na § 99 zák. č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, z něhož dovozuje, že uchazeči jsou oprávněni, nikoliv však povinni službu přednostního připojení poskytovat.

16.         V části C návrhu navrhovatel odkazuje na dodatečné informace č. VI ze dne 18. 3. 2016 k zadávacím podmínkám, ve kterých centrální zadavatel v reakci na jeho dotaz provedl úpravu návrhu rámcové smlouvy v části upravující způsob prokázání funkcionality služby předností připojení v síti. Podle navrhovatele však i přes provedenou úpravu návrhu rámcové smlouvy zadávací dokumentace neobsahuje určení lhůty, v jaké je uchazeč povinen funkcionalitu služby prokázat, a dále podmínek, za jakých bude zadavatel považovat funkcionalitu za prokázanou. Bez předem stanovených lhůt a předem dané metodiky a základních předpokladů testu řádné funkcionality není dle názoru navrhovatele možné řádně nacenit a následně podat nabídku; navrhovatel se domáhá adekvátní úpravy znění rámcové smlouvy, zejména pak co se lhůt a metodiky týče.

17.         Navrhovatel v části C návrhu uvedl, že podle platných právních předpisů ČR je možné funkcionalitu služby přednostní připojení v mobilní síti testovat mimo krizové stavy pouze v rámci prověřovacího cvičení, které jsou oprávněny nařídit osoby uvedené v § 17 zákona č. 239/2000 Sb., o integrovaném záchranném systému. Po uchazečích tedy nelze spravedlivě požadovat prokázání funkcionality testem za situace, kdy krizový stav není vyhlášen nebo nařízení testu je závislé na jednání třetích osob.

18.         V souvislosti s nedostatečně konkrétním vymezením zadávacích podmínek navrhovatel odkazuje na rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S0434/2015/VZ-37925/2015/512/MHr ze dne 5. 11. 2015, ze kterého cituje: „dodavatelé tak musí mít k dispozici veškeré informace nutné ke zpracování nabídky, načež není přípustné, aby zadavatel uvedl dodavatele v omyl či uvedl nedostatečné informace (např. nekonkrétně a nejednoznačně vymezil předmět veřejné zakázky), případně aby byl text zadávací dokumentace nesrozumitelný nebo neurčitý tak, že by mohly vzniknout pochybnosti o výkladu určitého požadavku zadavatele. Takovýto postup zadavatele by pak byl v rozporu se zásadou transparentnosti a šel k tíži samotného zadavatele, neboť on sám nese odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace.“

19.         V části D návrhu navrhovatel odkazuje na článek 2.12 přílohy č. 2 zadávací dokumentace, ve kterém centrální zadavatel stanoví požadavky na služby administrace SIM karty. Vymezení požadavku na „zajištění on-line přístupu k aktuálnímu stavu mobilního provozu na jednotlivé SIM“ navrhovatel považuje za nedostatečné pro zpracování nabídky, neboť navrhovateli není jasné, co zadavatel rozumí pojmem „aktuální stav mobilního provozu“, které konkrétní informace o jednotlivých SIM mají být on-line poskytovány a komu a jakou potřebou zadavatele je tento požadavek odůvodněn nad rámec pravidelného vyúčtování.

20.         Navrhovatel připouští, že v rámci dodatečných informací č. I zadavatel uvedl, o které informace se má především jednat, avšak způsob příkladmého výčtu navrhovatel nepovažuje za dostatečný a úplný; navrhovatel má za to, že zadavatel by měl informace, k nimž požaduje přístup, vymezit konkrétně a úplně. V této souvislosti navrhovatel odkazuje na rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 30/2010 ze dne 16. 11. 2010, podle kterého zadávací dokumentace je „nejvýznamnějším dokumentem v rámci zadávacího řízení. Za její zpracování je plně odpovědný zadavatel a je povinen ho zpracovat dostatečně kvalitně a s patřičnou odborností tak, aby na jeho základě bylo možno podat odpovídající a především vzájemně porovnatelné nabídky.“ Vymezení požadavků pouze příkladmým výčtem nepředstavuje dle navrhovatele jasné a jednoznačné vymezení předmětu plnění ve smyslu § 44 odst. 1 zákona.

21.         Navrhovatel vyslovuje pochybnost ohledně důvodů vymezení tohoto požadavku, když zadavatel požadované informace může získat jiným způsobem a tento jiný způsob je také předmětem veřejné zakázky. Jakékoliv vrstvení požadavků na řešení jedné problematiky je podle navrhovatele nutno považovat za potenciálně diskriminační, neboť nedůvodné požadavky na vrstvení služeb mají vliv na nabídkovou cenu. Navrhovatel dále odkazuje na § 45 odst. 3 zákona, podle kterého technické podmínky nesmí vytvářet neodůvodněné překážky hospodářské soutěže a zadavatel tak při stanovení technických podmínek musí sledovat nejen vlastní zájmy, ale také možnost plnění ze strany dodavatelů. Navrhovatel požaduje vypuštění tohoto požadavku ze zadávacích podmínek.

22.         V části E návrhu navrhovatel odkazuje na článek 2.13.1 přílohy č. 2 zadávací dokumentace, ve kterém centrální zadavatel požaduje pokrytí vybraných lokalit konkrétní technologií – LTE. Dle navrhovatele měl centrální zadavatel dle svých potřeb stanovit kvalitativní parametry způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění formou požadavků na výkon nebo funkci a nechat na uchazečích, jakou technologií tyto požadavky splní. Dle názoru navrhovatele nelze automaticky konstatovat, že požadovaná technologie LTE zadavateli vždy přinese lepší kvalitu a větší užitnou a přidanou hodnotu než technologie HSDPA (3G), kterou zadavatel pro pokrytí vybraných lokalit nepřipouští. Nepřipuštěním 3G technologie se zadavatel dle navrhovatele dopouští nepřípustné diskriminace a neodůvodněného omezení hospodářské soutěže.

23.         Navrhovatel zpochybňuje opodstatněnost zadavatelova názoru (prezentovaného v rozhodnutí o námitkách navrhovatele) o „zastaralosti“ 3 G technologie a upozorňuje na rozpornost jeho stanoviska, když na jednu stranu zadavatel považuje tuto technologii za zastaralou a bez budoucnosti a na druhou stranu u řady lokalit použití technologie 3G připouští. Navrhovatel požaduje, aby zadavatel zadávací dokumentaci upravil tak, že technické podmínky pokrytí vymezí pomocí kvalitativních parametrů a tím umožní aplikaci rovněž technologie 3G jako alternativy k technologii LTE.

24.         Navrhovatel dále v souvislosti s rozhodnutím o předmětné námitce zadavateli vytýká, že v závěru vztahujícím se k této námitce (navrhovatelem označené písmenem G) použil nesprávné označení námitky, když uvedl, že „Zadavatel proto tyto námitky stěžovatele odmítá a námitkám v části F nevyhovuje.“ Navrhovatel z této skutečnosti dovodil, že zadavatel o námitkách uvedených v části G, které se týkají technologie pokrytí, „fakticky nerozhodl“.

25.         V části F návrhu zadavatel odkazuje na článek 2.13.2 přílohy č. 2 zadávací dokumentace, ve kterém centrální zadavatel stanovil požadavek na nasazení 5 ks mobilních základnových stanic. Navrhovatel považuje tento požadavek centrálního zadavatele za učiněný v rozporu s ustanovením § 6 odst. 1 a s ustanovením § 44 odst. 1 zákona, když na pořízení a alokování požadovaného množství mobilních základnových stanic pro výhradní potřeby zadavatele bude mít každý dodavatel náklady v řádu jednotek milionů korun a když zároveň nelze vyloučit situaci, že k jejich použití v průběhu trvání rámcové smlouvy vůbec nedojde a tím nedojde ani k úhradě za jejich užití. Zadávací podmínku považuje navrhovatel za nepřiměřenou, když nebezpečí nepotřebnosti této části předmětu plnění nesou v plném rozsahu dodavatelé.

26.         Navrhovatel vyjadřuje názor, že je nutno oddělit poskytování mobilních telekomunikačních služeb v „mírovém“ stavu od zajištění jejich dostupnosti v případě výskytu krizové situace nebo vyhlášení krizového stavu, přičemž poskytování služeb v krizovém stavu navrhuje řešit formou jednacího řízení bez uveřejnění s poskytovatelem, se kterým zadavatel uzavře smlouvu na poskytování služeb v „mírovém“ stavu. Navrhovatel v souvislosti s postupem centrálního zadavatele vyslovuje otázku, zda nedošlo k zakázanému sloučení předmětů veřejných zakázek.

27.         Navrhovatel polemizuje s názorem centrálního zadavatele vysloveným v rozhodnutí o námitkách navrhovatele, že požadavek na pokrytí vybrané lokality signálem prostřednictvím mobilních základnových stanic není svázán výhradně s vyhlášením krizových situací, nýbrž že může být uplatněn i v rámci „klidového“ stavu jako dodatečné pokrytí při různých akcích, shromážděních, popř. cvičeních. Navrhovatel uvádí, že takováto skutečnost ze zadávacích podmínek (konkrétně z článku 2.13.2 přílohy č. 2) nevyplývá. Nepřiměřenost zadávací podmínky spatřuje navrhovatel i ve skutečnosti, že potřeba plnění spočívajícího ve využití mobilních základnových stanic je využitelná pouze u některých organizačních složek, nikoli u všech pověřujících zadavatelů. Podle navrhovatele je požadavek zadavatele na počet základnových stanic naddimenzován oproti jeho reálným potřebám a nepřiměřeně navyšuje nabídkovou cenu, což může vést ke spekulativnímu chování dodavatelů při tvorbě cenové nabídky.

28.         Navrhovatel se domáhá buď vynětí požadavku na mobilní základnové stanice ze zadávací  dokumentace, nebo změny zadání tak, že by se zadavatel zavázal automaticky uhradit náklady dodavatele prokazatelně vynaložené na pořízení a provoz mobilních stanic.

29.         Nad rámec skutečností uvedených v části F návrhu navrhovatel v námitkách ze dne 20. 6. 2016 upozornil na rozpor v obsahu článku 2.13.2 přílohy č. 2 zadávací dokumentace, kde centrální zadavatel na jedné straně stanovil, že veškeré náklady na poskytování dočasného pokrytí pomocí mobilních základnových stanic jsou zahrnuty v měsíční paušální platbě hlasových a datových služeb, a na druhé straně v tomtéž článku stanovil, že úhrada za nasazení mobilní stanice bude provedena vždy pověřujícím zadavatelem, pro kterého bude mobilní stanice zřizována. Centrální zadavatel na upozornění navrhovatele reagoval v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 30. 6. 2016 tak, že správně mělo být v zadávacích podmínkách uvedeno, že veškeré náklady na poskytování dočasného pokrytí jsou zahrnuty v paušální platbě a že zadavatel provede nápravu uvedené nesrovnalosti prostřednictvím uveřejnění dodatečných informací.

30.         V části G návrhu navrhovatel odkazuje na článek 2.13.3 přílohy č. 2 zadávací dokumentace, ve kterém centrální zadavatel mimo jiné požaduje informace o všech BTS vysílačích uchazeče, tedy i o vysílačích mimo lokality zadavatele definované v zadávací dokumentaci. Navrhovatel konstatuje, že se jedná o jeho citlivá interní data, která jsou předmětem jeho know-how. Centrální zadavatel tento svůj požadavek odůvodnil v dodatečných informacích č. IV. ze dne 2. 3. 2016 tak, že bude BTS využívat nejen v místech, kde sídlí, ale i v místech, kde bude zasahovat s ohledem na charakter jeho činnosti. Dle navrhovatele toto odůvodnění centrálního zadavatele však neprokazuje nezbytnost požadavku na předávání informací o celé mobilní síti navrhovatele. Požadované informace o síti navrhovatele nejsou pro plnění předmětu veřejné zakázky (mobilní telekomunikační služby) potřebné, proto navrhovatel shledává rovněž i tento požadavek centrálního zadavatele jako nepřiměřený.

31.         Navrhovatel uvádí, že požadavek centrálního zadavatele na poskytnutí informací o všech BTS vysílačích navrhovatele koliduje s ochranou jeho obchodního tajemství, a to v situaci, kdy lze potřebu zadavatele uspokojit jiným způsobem, neboť zadavatel má garantované SLA parametry, dle kterých může své aktivity plánovat. Navrhovatel navrhuje vyjmutí tohoto požadavku ze zadávací dokumentace.

32.         V části H návrhu navrhovatel odkazuje na článek 2.7 přílohy č. 2 zadávací dokumentace, ve kterém centrální zadavatel stanoví požadavek na zajištění funkce odesílání dlouhých SMS (více než 160 znaků) doručených na mobilní zařízení ve správném pořadí, resp. následné automatické složení do jedné dlouhé SMS. Navrhovatel uvádí, že v rámci žádosti o dodatečné informace upozornil zadavatele, že splnění tohoto požadavku je závislé na nastavení koncového zařízení (telefonu) a na jeho zapnutí v okamžiku odeslání SMS. Centrální zadavatel v rámci dodatečných informací vyloučil odpovědnost dodavatelů vůči koncovým zařízením zadavatele, avšak toto stanovisko centrálního zadavatele se podle navrhovatele žádným způsobem nepromítlo do zadávacích podmínek.

33.         Navrhovatel zpochybňuje rovněž potřebnost požadované funkce, když zadavatel „neprokázal nutnost takového požadavku, když si je vědom a je srozuměn se situací, že s ohledem na různorodost koncových zařízení bude docházet k neplnění tohoto požadavku.“ Navrhovatel dále vyslovuje názor, že požadovaná funkce může navyšovat nabídkovou cenu jednotlivých uchazečů a vytvářet neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Navrhovatel navrhuje vypuštění tohoto požadavku ze zadávací dokumentace.

34.         V části I návrhu navrhovatel odkazuje opětovně na článek 2.13.2 přílohy č. 2 zadávací dokumentace (jako v případě části F návrhu), kdy tentokrát brojí proti lhůtě (24 hodin od obdržení požadavku), v níž centrální zadavatel požaduje poskytnout 1 ks mobilního vysílače. Navrhovatel uvádí, že přiměřenost a odůvodněnost této lhůty zpochybnil v rámci námitek, přičemž požadoval prodloužení lhůty na 72 hodin a omezení běhu lhůty pouze na pracovní dny. Centrální zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 30. 6. 2016 této námitce „částečně vyhověl“, když na svém požadavku na dodržení lhůty 24 hodin sice setrval, avšak doplnil ho dovětkem „je-li to technicky možné“. Navrhovatel považuje dovětek doplněný centrálním zadavatelem za pouhou kosmetickou úpravu, která představuje další prohloubení právní nejistoty dodavatelů a rozšíření prostoru pro spory při samotné realizaci předmětu plnění.

35.         Navrhovatel je názoru, že požadavek na dodržení doby dodání 1 ks mobilní stanice do 24 hodin je nepřiměřený (neboť je pro mnohé dodavatele, včetně navrhovatele, těžko splnitelný) a neodůvodněný (když zadavatel neuvedl konkrétní důvody pro požadovanou dobu a neuvedl konkrétní legislativní podklady pro tento požadavek). Navrhovatel opětovně zpochybňuje spojování předmětu plnění vyžadovaného pro běžný provoz zadavatele s plněním souvisejícím s úkoly zadavatele na úseku krizového řízení.

36.         Navrhovatel se domáhá prokázání konkrétních ustanovení platné právní úpravy odůvodňujících požadavek uvedený v článku 2.13.2 přílohy a odůvodnění, proč plnění na úseku krizového řízení není zadáváno v samostatném zadávacím řízení. Dále se navrhovatel domáhá úpravy zadávacích podmínek tak, že lhůta bude upravena i u 1 ks mobilní BTS na 72 hodin a běh lhůty bude omezen pouze na pracovní dny.

37.         V části J návrhu navrhovatel odkazuje opětovně na článek 2.13.1 přílohy č. 2 zadávací dokumentace (jako v případě části E návrhu), tentokrát na jeho odstavec 2, ve kterém centrální zadavatel požaduje dodání náhradního zdroje elektrické energie fungujícího bez omezení po dobu minimálně 72 hodin. Navrhovatel uvádí, že se prostřednictvím námitek domáhal změny dotčeného požadavku, a to vynětí požadavku na zálohu základnových stanic nebo úpravy doby fungování náhradního zdroje elektrické energie na standardní dobu 3-4 hodin. Centrální zadavatel v rozhodnutí o námitkách navrhovatele ze dne 30. 6. 2016 této námitce „částečně vyhověl“, když přislíbil úpravu tohoto požadavku tím způsobem, že sníží počet lokalit, u nichž bude požadovat zajištění 72 hodinového zálohování základnových stanic a že za dostupnost této služby stanoví samostatnou kalkulaci ceny a prodlouží dobu pro zajištění dostupnosti této služby z původní doby 6 měsíců na 9 měsíců od doručení požadavku zadavatele.

38.         Navrhovatel však nadále trvá na svém názoru o nepřiměřenosti požadavku na zajištění 72 hodinového zálohování základnových stanic. Námitka zadavatele směřovala zejména proti délce lhůty (72 hodin) a nikoliv proti počtu lokalit, které je třeba zálohovat, proto má navrhovatel za to, že „částečným vyhověním“ jeho námitce ze strany centrálního zadavatele nedošlo k nápravě nepřiměřenosti jeho původního požadavku. Nepřiměřenost spatřuje navrhovatel mj. ve skutečnosti, že při déletrvajícím výpadku by stejně nebylo možno garantovat realizovatelnost datového či telefonického spojení, i kdyby samotná základnová stanice zůstala 72 hodin funkční. Splnění požadavku na minimálně 72 hodin fungující náhradní zdroj by podle navrhovatele vedlo k dramatickému navýšení nabídkové ceny a vhledem k pochybnostem o využitelnosti tohoto požadavku považuje navrhovatel tuto zadávací podmínku za rozpornou rovněž i se zásadou hospodárnosti.

39.         Navrhovatel se domáhá úpravy zadávacích podmínek vynětím požadavku na zálohu základnových stanic nebo úpravou doby zálohování na standardní dobu 3-4 hodin fungování náhradního zdroje elektrické energie.

III. NÁVRH NA NAŘÍZENÍ PŘEDBĚŽNÉHO OPATŘENÍ

40.         Současně s návrhem na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů centrálního zadavatele navrhovatel podal návrh na vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona, kterým by byl zadavateli uložen zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, a současně navrhnul vydání předběžného opatření podle § 117 odst. 1 písm. b) zákona, kterým by Úřad pozastavil zadávací řízení.

IV. PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

41.         Dne 11. 7. 2016 obdržel Úřad návrh navrhovatele z téhož dne. Dnem obdržení návrhu bylo podle § 113 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správního řádu (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení.

42.         Účastníky správního řízení podle ustanovení § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel.

43.         Oznámením č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-29097/2016/511/SVá ze dne 13. 7. 2016 Úřad uvědomil o zahájení správního řízení všechny účastníky řízení.

44.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-29118/2016/511/SVá ze dne 14. 7. 2016 Úřad určil navrhovateli lhůtu k doložení pověření k podání návrhu na zahájení správního řízení a k jednání jménem navrhovatele v dalším průběhu správního řízení.

45.         Dne 18. 7. 2016 doručil navrhovatel Úřadu pověření svého zaměstnance jednat jménem navrhovatele ve správním řízení vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání předmětné veřejné zakázky.

46.         Dne 21. 7. 2016 doručil centrální zadavatel Úřadu písemné vyjádření z téhož dne k návrhu na zahájení řízení a dokumentaci o veřejné zakázce.

Vyjádření centrálního zadavatele ze dne 21. 7. 2016

47.         Centrální zadavatel ve svém vyjádření ze dne 21. 7. 2016 uvedl, že k jednotlivým v návrhu uváděným skutečnostem se podrobně vyjádřil již v rozhodnutí o námitkách ze dne 30. 6. 2016, na které současně odkázal. K jednotlivým bodům návrhu centrální zadavatel dále uvedl následující skutečnosti.

48.         Ke skutečnostem uvedeným v části A návrhu centrální zadavatel uvedl, že nesouhlasí se závěrem navrhovatele o tom, že zadavatel je ze zákona povinen v rámcové smlouvě garantovat minimální odběr jednotlivých dodávek nebo služeb. Centrální zadavatel uvedl, že s ohledem na charakter a povahu poptávaných služeb a rovněž na skutečnost, že se jedná o rámcovou smlouvu, není schopen stanovit svůj závazek ke konkrétnímu přesnému (byť minimálnímu) odběru jednotlivých služeb na 4 roky dopředu. Takovýto závazek by mohl být navíc podle centrálního zadavatele shledán jako nehospodárný. Centrální zadavatel vyjádřil přesvědčení, že poskytnul uchazečům v zadávacích podmínkách veškeré nezbytné informace relevantní pro stanovení nabídkové ceny, když poskytnul informace o stávajícím celkovém počtu provozovaných SIM karet, informace o stávajícím průměrném měsíčním objemu volání za období 6 měsíců a informace o předpokládaném celkovém objemu služeb a specifikací včetně informace o předpokládaném průběžném nárůstu celkového počtu SIM ze stávajícího počtu na počet předpokládaný dle rámcové smlouvy. Centrální zadavatel odkázal na závěry rozhodnutí Úřadu ze dne 6. 12. 2011 ve věci vedené pod sp. zn. S137/2011, podle kterého, aby byl naplněn smysl zákonné úpravy institutu rámcové smlouvy, není nutné (a v mnoha případech ani možné) přesně stanovit rozsah požadovaného plnění. Dále centrální zadavatel odkázal na závěry rozhodnutí Úřadu ze dne 15. 7. 2013 ve věci vedené pod sp. zn. S338/2012, podle kterého, nelze-li rozsah potřeb zadavatele stanovit naprosto přesně, je vždy nezbytné, aby zadavatel v podmínkách zadání určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky a dobu trvání smlouvy tak, aby uchazeči mohli v nabídkách předložit nabídkovou cenu. Centrální zadavatel je názoru, že v předmětném zadávacím řízení vymezil své požadavky na veškeré služby, které jsou předmětem rámcové smlouvy, dostatečně podrobným, konkrétním a jednoznačným způsobem.

49.         Ke skutečnostem uvedeným v části B návrhu centrální zadavatel vyjádřil přesvědčení, že své požadavky ve vztahu ke službě „přednostní připojení v síti“ vymezil dostatečně určitě a jednoznačně již v zadávací dokumentaci, dále je doplnil a vyjasnil i v rámci jednotlivých dodatečných informací a uvedl i právní předpis obecně umožňující požadovat tuto funkcionalitu. Centrální zadavatel nepovažuje požadavek navrhovatele na úplný výčet konkrétních v současné době platných zákonných ustanovení a navazujících prováděcích předpisů odůvodňujících přednostní spojení za důvodný a oprávněný. Centrální zadavatel uvedl, že své požadavky na předmětnou funkcionalitu vymezil prostřednictvím požadavků na účel a funkci, když stanovil konkrétní situace, při kterých bude služba přednostního připojení požadována, a to včetně uvedení okruhu účastníků, kterých se tento požadavek může týkat. Požadavky navrhovatele uvedené v části B návrhu považuje centrální zadavatel za účelové maření zadávacího řízení.

50.         Námitku uvedenou v části C návrhu považuje centrální zadavatel opět za nedůvodnou a ryze účelovou. Centrální zadavatel provedl dle svého názoru dostatečnou úpravu rámcové smlouvy v části týkající se testu funkcionality služby přednostního připojení v síti a požaduje již jen prosté předvedení funkčnosti požadované služby, a to na základě písemné žádosti GŘ HZS ČR. Centrální zadavatel je názoru, že stanovením konkrétního způsobu prokázání funkčnosti služby přednostního připojení v síti by mohl omezit jednotlivé uchazeče, neboť centrální zadavatel nemá informace o jejich technických prostředcích. Podle centrálního zadavatele se nejedná o žádný mimořádný požadavek, ale o zcela standardní ověření toho, zda je poskytovaná služba funkční. Centrální zadavatel konstatuje, že při realizaci tohoto požadavku budou ze strany zadavatele dodržovány veškeré platné právní předpisy.

51.         V argumentaci uvedené v části D návrhu centrální zadavatel spatřuje snahu navrhovatele diktovat centrálnímu zadavateli obsah zadávacích podmínek a určovat, jaké požadavky má zadavatel vůbec chtít a jaké služby jsou pro něj dostačující. Centrální zadavatel považuje vymezení požadavku na sdělování aktuálního stavu mobilního provozu za dostatečně konkrétní, jednoznačné a srozumitelné. Výčet konkrétních informací, které mají být ve vztahu k jednotlivým SIM v rámci zajištění on-line přístupu k aktuálnímu stavu mobilního provozu na jednotlivých SIM poskytnuty, uvedl centrální zadavatel dle svého sdělení v rámci dodatečných informací č. I (dotaz č. 8), kde uvedl demonstrativní výčet těch informací, které mají být prostřednictvím on-line přístupu minimálně poskytnuty. Ze zadávacích podmínek a z dodatečných informací má být dle centrálního zadavatele zřejmé, že on-line přístupem je míněn přístup prostřednictvím webového portálu uchazeče a že veškeré služby administrace SIM karet mají probíhat výhradně prostřednictvím určených administrátorů služeb. Dle centrálního zadavatele navrhovatel kromě obecných tvrzení o diskriminaci a polemice o potřebnosti služby pro zadavatele neuvádí žádný konkrétní důvod diskriminace ve vztahu ke své osobě.

52.         K argumentaci navrhovatele uvedené v části E návrhu centrální zadavatel setrvává na stanovisku, že požadovaná technologie LTE je obecně výkonově lepší a modernější technologií než technologie 3G. Dle centrálního zadavatele navrhovatel účelově srovnává dílčí teoreticky dosažitelné nejlepší parametry 3G technologie s nejhoršími parametry LTE technologie, které technologie LTE dosahuje pouze v jednom pásmu (900 MHZ), kterým je pokryto jen cca 30 % území ČR. Centrální zadavatel uvedl, že požadavek na pokrytí LTE stanovil mimo jiné i z důvodu časového horizontu celé veřejné zakázky (rámcová smlouva na 4 roky) a s ohledem na rozvoj používaných koncových zařízení. Za zcela rozhodující centrální zadavatel označil skutečnost, že výstavba a jakýkoli další rozvoj sítě 3G v současné době již neprobíhá. Sám navrhovatel pak dle centrálního zadavatele veřejně deklaroval záměr úplného vypnutí celé sítě 3G nejpozději v průběhu roku 2020. Dle centrálního zadavatele není pravdou, že by zadavatel použití technologie 3G zcela vyloučil, když u řady lokalit obsažených v příloze č. 7 zadávací dokumentace její použití připustil. Pokrytí technologií 4G/LTE centrální zadavatel navíc připustil postupným způsobem s určitým časovým náběhem (do 12 měsíců ode dne podpisu rámcové smlouvy).

53.         K námitce navrhovatele, že centrální zadavatel nerozhodl o námitkách uvedených v části G, když v příslušné části rozhodnutí o námitkách uvedl, že „Zadavatel proto tyto námitky stěžovatele odmítá a námitkám v části F. nevyhovuje“, centrální zadavatel uvedl, že v textu došlo k překlepu a místo písmene G bylo uvedeno písmeno F. Tato skutečnost je dle centrálního zadavatele zjevná z celého textu rozhodnutí o námitkách i z celkového odůvodnění příslušné části rozhodnutí.

54.         K námitce uvedené v části F návrhu centrální zadavatel uvedl, že požadavek týkající se dočasného pokrytí vybrané lokality signálem GSM prostřednictvím mobilních základnových stanic nepovažuje za požadavek vážící se výhradně na vyhlášení krizových situací nebo krizových stavů. Mobilní základnové stanice jsou dle centrálního zadavatele obecně používány např. i jako doplňující pokrytí při různých akcích, shromážděních, popř. cvičeních a při provádění záchranných a likvidačních prací. Centrální zadavatel uvedl, že mobilní základnové stanice mají dodavatelé ve své běžné výbavě a využívají je pro pokrytí hůře pokrytých míst nebo jimi navyšují kapacitu sítě při mimořádných událostech, jako jsou sportovní akce, hudební festivaly, koncerty atd., nemusí je tedy nutně pro účely plnění z případně uzavřené rámcové smlouvy nově pořizovat. Zvýšené náklady na zajištění dostupnosti mobilní základnové stanice mohou dodavatelé dle centrálního zadavatele zohlednit ve své nabídce ostatních služeb.

55.         Ke skutečnostem uvedeným v části G návrhu centrální zadavatel uvedl, že je výlučným právem zadavatele, aby vymezil konkrétní potřeby a požadavky na předmět plnění a že zadavatel své potřeby není povinen odůvodňovat ani korigovat na základě požadavků jednotlivých dodavatelů. Centrální zadavatel nicméně zdůvodnění požadavku na poskytnutí informace o všech BTS vysílačích uchazeče dle svého tvrzení zdůvodnil v dodatečných informacích č. 8. Centrální zadavatel dále zpochybňuje tvrzení navrhovatele, že by poskytnutí požadovaných informací o BTS vysílačích mělo kolidovat s ochranou jeho obchodního tajemství. Podle centrálního zadavatele existují minimálně dva veřejně dostupné seznamy základnových stanic; z uvedeného důvodu centrální zadavatel považuje argumentaci obchodním tajemstvím za další z řady účelových, nepravdivých či jinak zavádějících tvrzení navrhovatele.

56.         Ke skutečnostem uvedeným v části H návrhu centrální zadavatel uvedl, že svůj požadavek i otázku odpovědnosti uchazeče za funkčnost služby odesílání dlouhých SMS (více než 160 znaků) doručených na mobilní zařízení ve správném pořadí, resp. následné automatické složení do jedné dlouhé SMS jednoznačným způsobem vyjasnil v rámci dodatečných informací č. XII ze dne 3. 6. 2016, když uvedl, že „Zadavatel chápe a připouští, že může nastat situace, že některá koncová zařízení nebudou umožňovat funkcionalitu doručení dlouhých SMS zpráv ve správném pořadí z důvodů buď zastaralého koncového zařízení nebo z důvodů vypnutí zařízení či nedostupnosti mobilního signálu. Za stav jednotlivých koncových zařízení poskytovatel mobilních služeb neodpovídá a nemůže to být ani po něm požadováno a nebude toto považováno za nefunkčnost požadované služby.“ Centrální zadavatel nesouhlasí s názorem navrhovatele, že by tento nový výklad zadávacích podmínek nebyl promítnut do zadávacích podmínek, neboť k jeho promítnutí došlo právě prostřednictvím dodatečných informací č. XII ze dne 3. 6. 2016, které se staly součástí zadávacích podmínek. Centrální zadavatel uvedl, že sám navrhovatel v rámci předběžné tržní konzultace provedené před zahájením zadávacího řízení písemně deklaroval, že předmětnou službu je v požadované doslovné specifikaci schopen bez dalšího zajistit. Centrální zadavatel považuje rovněž i argumentaci navrhovatele uvedenou v části H návrhu za účelovou, ničím neopodstatněnou a nezdůvodněnou.

57.         Ke skutečnostem uvedeným v části I návrhu centrální zadavatel uvádí, že požadavek na nasazení 1 ks mobilního vysílače ve lhůtě do 24 hodin odpovídá situacím, kdy je třeba v dané lokalitě zabezpečit spojení z důvodu řešení různých mimořádných událostí nebo při záchranných a likvidačních pracích. Podle centrálního zadavatele je doba 24 hodin kompromisní hodnotou, neboť si lze představit i situace, kdy bude třeba pro záchranu lidských životů doba kratší. Centrální zadavatel odmítá tvrzení navrhovatele, že požadavek na dodržení 24 hodinové lhůty pro dodání 1 ks mobilního vysílače nebyl ze strany centrálního zadavatele odůvodněn; zdůvodnění bylo dle centrálního zadavatele uvedeno již v dodatečných informacích č. XIII a rovněž v rámci rozhodnutí o námitkách navrhovatele. K námitce vytýkající spojení předmětu plnění vyžadovaného pro běžný provoz zadavatele s plněním souvisejícím s úkoly zadavatele na úseku krizového řízení centrální zadavatel poukazuje na skutečnost, že řešení různých mimořádných událostí, záchranných a likvidačních prací je součástí běžného provozu jednotlivých pověřujících zadavatelů. Centrální zadavatel nicméně uvedl, že požadavek na nasazení 1 ks mobilní základnové stanice nadále upřesní tak, že požadavek na dodržení lhůty 24 hodin bude vázán na technickou možnost takovéhoto plnění.

58.         Ke skutečnostem uvedeným v části J návrhu centrální zadavatel uvádí, že argumentace navrhovatele o nepřiměřenosti a nehospodárnosti požadavku centrálního zadavatele na pokrytí definovaných budov základnovou stanicí uchazeče schopnou fungovat v případě výpadku elektrické energie bez omezení minimálně po dobu 72 hodin je založena pouze na jednostranném a nepodloženém tvrzení navrhovatele, že při déletrvajícím výpadku by stejně nebylo možno garantovat realizovatelnost datového či telefonického spojení. Centrální zadavatel uvádí, že pro obecnost tvrzení navrhovatele se k němu centrální zadavatel nemůže věcně vyjádřit. Celková argumentace navrhovatele však podle centrálního zadavatele směřuje spíše k otázce hospodárnosti postupu zadavatele a nikoliv k otázce souladu postupu zadavatele se zákonem o veřejných zakázkách.

59.         Závěrem vyjádření ze dne 21. 7. 2016 centrální zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh navrhovatele zamítnul, neboť postup zadavatele nezakládá důvody pro uložení nápravného opatření. Centrální zadavatel současně navrhuje zamítnutí návrhu na nařízení předběžného opatření, neboť důvody uvedené v návrhu nesvědčí o nutnosti vydat předběžné opatření.

Rozhodnutí o návrhu na nařízení předběžného opatření

60.         Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-30935/2016/511/SVá ze dne 25. 7. 2016 Úřad rozhodl o návrhu navrhovatele na nařízení předběžného opatření tak, že výrokem I. nařídil předběžné opatření, jímž centrálnímu zadavateli uložil zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na předmětnou veřejnou zakázku, a výrokem II. zamítnul návrh na nařízení předběžného opatření, kterým by mělo být centrálnímu zadavateli uloženo pozastavení zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

Další průběh řízení

61.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-30789/2016/511/SVá ze dne 25. 7. 2016 Úřad určil navrhovateli lhůtu k zaslání písemného sdělení informací, které Úřad považoval za relevantní pro posouzení zákonnosti vymezení zadávací podmínky týkající se požadavku zadavatele na prokázání funkcionality služby „přednostní připojení v síti“ podle článku 3.3.10 návrhu Rámcové smlouvy na poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora pro resort MV ČR. Úřad po navrhovateli žádal sdělení, zda je mu známo, jaké technické prostředky jsou zapotřebí k prokázání funkcionality této služby, zda takovýmito technickými prostředky disponuje a jaké jsou případné důvody technické povahy, pro něž není z jeho strany objektivně možno funkcionalitu služby podle požadavku zadavatele prokázat.

62.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-30796/2016/511/SVá ze dne 26. 7. 2016 Úřad určil centrálnímu zadavateli lhůtu ke sdělení informace, zda zadavatel provedl úpravy zadávacích podmínek avizované v rozhodnutí zadavatele o námitkách navrhovatele ze dne 30. 6. 2016 a v dodatečných informacích k zadávacím podmínkám č. XVI ze dne 1. 7. 2016, a současně centrálnímu zadavateli určil lhůtu k podání informace o dalších úkonech zadávacího řízení, které centrální zadavatel případně provede v průběhu správního řízení.

63.         Dopisem č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-30810/2016/511/SVá ze dne 26. 7. 2016 Úřad požádal Český telekomunikační úřad, IČO 70106975, se sídlem Sokolovská 58/219, 190 00 Praha (dále jen „Český telekomunikační úřad“) o sdělení informací relevantních pro posouzení srovnatelnosti technologií 3G a LTE z hlediska jejich výkonnosti při poskytování telekomunikačních služeb.

64.         Dne 1. 8. 2016 Úřad obdržel sdělení navrhovatele z téhož dne, jímž navrhovatel Úřadu sdělil informace požadované usnesením č. j.  ÚOHS-S0486/2016/VZ-30789/2016/511/SVá ze dne 25. 7. 2016. Navrhovatel Úřadu sdělil, že z jeho činnosti je mu známo, jaké technické prostředky jsou zapotřebí k prokázání funkcionality služby „přednostní připojení v síti“, že těmito technickými prostředky disponuje a je schopen je technicky použít, avšak podle navrhovatele vzhledem k platným právním předpisům ČR je nutné pro prokázání funkcionality služby „přednostní připojení v síti“ vyhlásit prověřovací cvičení, které mohou nařídit pouze osoby oprávněné k tomu dle § 17 zák. č. 239/2000 Sb. Podle jeho názoru navrhovatel sám není oprávněn službu přednostního připojení v síti samovolně aktivovat bez vyhlášení prověřovacího cvičení.

65.         Dne 9. 8. 2016 Úřad obdržel sdělení centrálního zadavatele z téhož dne, jímž centrální zadavatel na základě usnesení č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-30796/2016/511/SVá ze dne 26. 7. 2016 Úřadu sdělil, že v současné době připravuje aktualizované znění zadávacích podmínek, které bude zahrnovat změny zadávacích podmínek avizované v rozhodnutí o námitkách a v dodatečných informacích č. XVI. a které Úřadu zašle ve stanovené lhůtě.

66.         Dopisem č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-35142/2016/511/SVá ze dne 22. 8. 2016 Úřad požádal Český telekomunikační úřad o sdělení stanoviska, zda podnikatel zajišťující veřejnou komunikační síť nebo poskytující veřejně dostupnou telefonní službu je oprávněn provést za účelem prokázání fungování služby přednostního připojení k veřejné komunikační síti a přístupu k veřejně dostupné telefonní službě účastníkům krizové komunikace test funkčnosti takovým způsobem, že by mimo situace předvídané ustanovením § 99 odst. 3 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, ve znění pozdějších předpisů, provedl „prosté předvedení funkčnosti požadované služby na základě písemné žádosti GŘ HZS ČR“.

67.         Dne 30. 8. 2016 Úřad obdržel sdělení Českého telekomunikačního úřadu ze dne 29. 7. 2016 k žádosti Úřadu č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-30810/2016/511/SVá ze dne 26. 7. 2016 ke srovnatelnosti technologií 3G a LTE. Ze sdělení ČTÚ ze dne 29. 7. 2016 vyplývá závěr, že technologie LTE je „obecně výkonově lepší a modernější“ než technologie 3G.

68.         Dne 30. 8. 2016 Úřad obdržel sdělení Českého telekomunikačního úřadu z téhož dne k žádosti Úřadu č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-35142/2016/511/SVá ze dne 22. 8. 2016, ve kterém Český telekomunikační úřad uvedl svoje stanovisko k možnostem prokázání fungování služby přednostního připojení k veřejné komunikační síti a přístupu k veřejně dostupné telefonní službě účastníkům krizové komunikace. Obsahem stanoviska Českého telekomunikačního úřadu ze dne 30. 8. 2016 se Úřad bude zabývat níže.

69.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-36706/2016/511/SVá ze dne 5. 9. 2016 Úřad určil navrhovateli lhůtu ke sdělení, zda je schopen za pomoci jemu dostupných technických prostředků prokázat funkcionalitu služby „přednostní připojení v síti“, aniž by současně omezil nebo přerušil poskytování veřejně dostupné telefonní služby.

70.         Dne 5. 9. 2016 Úřad obdržel sdělení centrálního zadavatele z téhož dne o provedení úkonu v zadávacím řízení – uveřejnění dodatečných informací č. XVII. k zadávacím podmínkám a prodloužení lhůty pro podání nabídek. Přílohou sdělení centrálního zadavatele bylo aktualizované znění zadávací dokumentace včetně všech jejích příloh.

71.         Dne 7. 9. 2016 Úřad obdržel sdělení navrhovatele z téhož dne k usnesení č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-36706/2016/511/SVá ze dne 5. 9. 2016, ve kterém navrhovatel popsal způsob prokazování funkcionality služby „přednostní připojení k síti“, při kterém řízeným omezováním kapacity ve vybrané lokalitě dosáhne takového omezení kapacity, že dojde k automatickému uplatňování služby přednostního připojení pro uživatele oprávněné službu užívat. Navrhovatel však uvedl, že existujícími technickými prostředky není schopen zajistit, aby k automatickému uplatňování služby došlo pouze ve vybrané lokalitě, neboť se jedná o globální nastavení sítě. V důsledku této skutečnosti tak navrhovatel nemůže vyloučit lokální omezení nebo přerušení poskytování dostupné telefonní služby pro uživatele bez práva na užití služby „přednostní připojení k síti“.

72.         Dopisem č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-37508/2016/511/SVá ze dne 9. 9. 2016 Úřad požádal Český telekomunikační úřad o sdělení stanoviska, zda situace popsaná navrhovatelem v jeho vyjádření ze dne 7. 9. 2016 (tj. lokální omezení či přerušení poskytování dostupné telefonní služby v důsledku lokálně dočasně dosažených maximálních kapacit sítě) představuje porušení podmínky stanovené pro provedení testu funkčnosti služby přednostního připojení k veřejné komunikační síti (tj. podmínky, že „nedojde k omezení nebo přerušení poskytované veřejně dostupné telefonní služby“).

73.         Dne 15. 9. 2016 Úřad obdržel odpověď Českého telekomunikačního úřadu z 13. 9. 2016 na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-37508/2016/511/SVá ze dne 9. 9. 2016. Obsahem stanoviska Českého telekomunikačního úřadu ze dne 13. 9. 2016 se Úřad bude zabývat níže.

74.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-38464/2016/511/SVá ze dne 19. 9. 2016 Úřad určil centrálnímu zadavateli lhůtu k zaslání písemné smlouvy ve smyslu ust. § 3 odst. 1 zákona, v níž si zadavatelé a centrální zadavatel upravili svá vzájemná práva a povinnosti v souvislosti s centralizovaným zadáváním.

75.         Dne 22. 9. 2016 Úřad obdržel elektronické podání centralizovaného zadavatele, jehož přílohy tvořilo 57 smluv uzavřených v období 24. 7. 2015 až 26. 11. 2016 a nazvaných „Dohoda o centralizovaném zadávání“, jimiž si centrální zadavatel a jednotliví pověřující zadavatelé upravili svá vzájemná práva a povinnosti v souvislosti s centralizovaným zadáváním.

76.         Usnesením č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-39265/2016/511/SVá ze dne 26. 9. 2016 a usnesením č. j. ÚOHS-S0486/2016/VZ-39748/2016/511/SVá ze dne 29. 9. 2016 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu podle § 117c odst. 3 zákona, ve které se mohou vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

77.         Dne 4. 10. 2016 Úřad obdržel vyjádření centrálního zadavatele ze dne 3. 10. 2016 k podkladům rozhodnutí. Ve vyjádření ze dne 3. 10. 2016 centrální zadavatel zopakoval svoje přesvědčení, že se svým postupem v zadávacím řízení nedopustil jakéhokoliv porušení zákona. Odkázal plně na svá předchozí podání učiněná ve správním řízení a na svá rozhodnutí a podání učiněná v průběhu předmětného zadávacího řízení. Centrální zadavatel označil tvrzení a domněnky navrhovatele jako nedůvodné, neopodstatněné a ve většině případů účelové. Dále centrální zadavatel konstatoval, že provedl dodatečné úpravy zadávacích podmínek, čímž námitkám navrhovatele z části vyhověl; současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku. Centrální zadavatel navrhnul, aby Úřad podaný návrh zamítnul.

78.         Dne 5. 10. 2016 zástupce navrhovatele nahlédnul do správního spisu.

79.         Dne 6. 10. 2016 Úřad obdržel vyjádření navrhovatele ze dne 6. 10. 2016 k podkladům rozhodnutí. Ve vyjádření ze dne 6. 10. 2016 navrhovatel vyjadřuje domněnku, že i přes úpravy zadávacích podmínek, ke kterým zadavatel přistoupil, trpí zadávací podmínky vadami, pro které nejsou v souladu se zákonem. Zadavatel ani po úpravě zadávacích podmínek nevypustil svůj požadavek na prokázání funkcionality přednostního spojení, dle navrhovatele tedy nadále přetrvává stav, kdy zadávací podmínky obsahují povinnost, kterou uchazeč není schopen splnit bez porušení zákona o elektronických komunikacích, nezávisle na jednání jiné osoby (oprávněné vyhlásit prověřovací cvičení). Dle navrhovatele bez dostatečně určité metodiky a objektivních kritérií pro prokázání funkcionality přednostního spojení není řádné splnění uchazečem ani prokazatelné ani přezkoumatelné. Navrhovatel dále konstatuje, že po rozdělení zakázky na části centrální zadavatel vypustil pasáže, které navrhovatel napadal v částech F, G, H, I a J návrhu, avšak pouze ve vztahu k části I. veřejné zakázky, zatímco ve vztahu k části II. veřejné zakázky a části III. veřejné zakázky tyto požadavky v zadávací dokumentaci zůstaly. Navrhovatel navrhuje, aby Úřad návrhu navrhovatele ze dne 11. 7. 2016 vyhověl.

80.         Dne 27. 10. 2016 Úřad obdržel sdělení centrálního zadavatele z téhož dne o provedení úkonů v zadávacím řízení, jímž centrální zadavatel seznámil Úřad se skutečností, že dne 14. 10. 2016 rozeslal a uveřejnil na profilu zadavatele dodatečné informace č. XVIII k zadávacím podmínkám a dne 26. 10. 2016 dodatečné informace č. XIX k zadávacím podmínkám a současně přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek. Elektronickým podáním doručeným Úřadu dne 1. 11. 2016 centrální zadavatel Úřadu zaslal dodatečné informace č. XVIII ze dne 14. 10. 2016 k zadávacím podmínkám včetně příloh a dodatečné informace č. XIX ze dne 26. 10. 2016 k zadávacím podmínkám včetně přílohy.

 

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

81.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona šetřený případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména obsahu návrhu a jeho příloh, vyjádření centrálního zadavatele a skutečností zjištěných v průběhu správního řízení dospěl k závěru, že centrální zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když

• v článku 3.3.8 návrhu „Rámcové smlouvy na poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora pro resort MV ČR pro část I.“,
• v článku 3.3.10 návrhu „Rámcové smlouvy na poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora pro resort MV ČR pro část II.“ a
• v článku 3.3.9 návrhu „Rámcové smlouvy na poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora pro resort MV ČR pro část III.“

stanovil povinnost poskytovatele telekomunikačních služeb prokázat funkcionalitu služby „Přednostní připojení v síti“, aniž by současně vymezil způsob prokázání funkcionality této služby, u něhož by poskytovateli nevznikalo riziko porušení obecně závazných právních předpisů, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky v jednotlivých částech veřejné zakázky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na část I., část II. ani část III. předmětné veřejné zakázky.

82.         Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Postavení centrálního zadavatele

83.         Podle § 2 odst. 2 písm. a) zákona veřejným zadavatelem je Česká republika.

84.         Centrální zadavatel jakožto ministerstvo je organizační složkou státu ve smyslu § 3 odst. 1 zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZMČR“). Podle § 3 odst. 2 ZMČR organizační složka státu není právnickou osobou a její jednání je při výkonu její působnosti nebo výkonu předmětu činnosti podle zvláštních právních předpisů jednáním státu. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že Česká republika - Ministerstvo vnitra je veřejným zadavatelem ve smyslu ustanovení § 2 odst. 2 písm. a) zákona.

85.         Podle § 3 odst. 1 písm. b) zákona centrálním zadavatelem je veřejný zadavatel, který provádí centralizované zadávání, spočívající v tom, že provádí zadávací řízení a zadává veřejnou zakázku na dodávky, služby či stavební práce na účet jiných zadavatelů. Před zahájením centralizovaného zadávání jsou zadavatelé a centrální zadavatel povinni uzavřít písemnou smlouvu, v níž upraví svá vzájemná práva a povinnosti v souvislosti s centralizovaným zadáváním. Uzavřením písemné smlouvy vzniká centrálnímu zadavateli ve vztahu k dotčeným zadavatelům oprávnění provádět centralizované zadávání. Podle § 3 odst. 5 zákona centrální zadavatel může pořizovat v rámci centralizovaného zadávání podle odstavce 1 dodávky či služby i pro sebe.

86.         Centrální zadavatel uzavřel v období od 24. 7. 2015 do 26. 11. 2016 písemné smlouvy s pověřujícími zadavateli, ve kterých si sjednali, že centrální zadavatel provede zadávací řízení na veřejnou zakázku jménem pověřujících zadavatelů a jménem svým na účet pověřujících zadavatelů a na svůj účet. Na základě uvedeného Úřad konstatuje, že Česká republika – Ministerstvo vnitra je centrálním zadavatelem ve smyslu § 3 odst. 1 písm. b) zákona.

Relevantní ustanovení zákona

87.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

88.         Podle § 11 odst. 1 zákona rámcovou smlouvou se pro účely tohoto zákona rozumí písemná smlouva mezi zadavatelem a jedním či více uchazeči uzavřená na dobu určitou, která upravuje podmínky týkající se jednotlivých veřejných zakázek na pořízení opakujících se dodávek, služeb či stavebních prací s obdobným předmětem plnění zadávaných po dobu platnosti rámcové smlouvy, zejména pokud jde o cenu a množství. 

89.         Podle § 11 odst. 2 zákona používá-li tento zákon pojem veřejná zakázka, rozumí se tím i rámcová smlouva podle odstavce 1, nestanoví-li tento zákon jinak. Ustanovení tohoto zákona vztahující se na zadávání veřejných zakázek platí obdobně i pro zadávání rámcových smluv, nestanoví-li tento zákon jinak.

90.         Podle § 44 odst. 1 zákona zadávací dokumentace je soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

91.         Podle § 44 odst. 3 písm. g) zákona zadávací dokumentace musí obsahovat alespoň podmínky a požadavky na zpracování nabídky.

Relevantní ustanovení dalších dotčených právních předpisů

Zákon č. 239/2000 Sb., o integrovaném záchranném systému a o změně některých zákonů (dále jen „zákon o IZS“)

92.         Podle § 2 písm. b) zákona o IZS mimořádnou událostí se pro účely tohoto zákona rozumí škodlivé působení sil a jevů vyvolaných činností člověka, přírodními vlivy, a také havárie, které ohrožují život, zdraví, majetek nebo životní prostředí a vyžadují provedení záchranných a likvidačních prací.

93.         Podle § 17 odst. 1 zákona o IZS prověřovací cvičení se provádí za účelem ověření přípravy složek integrovaného záchranného systému k provádění záchranných a likvidačních prací. Součástí cvičení může být i vyhlášení cvičného poplachu pro složky integrovaného záchranného systému.

94.         Podle § 17 odst. 3 zákona o IZS prověřovací cvičení nebo taktické cvičení je oprávněn nařídit ministr vnitra, generální ředitel hasičského záchranného sboru, hejtman kraje nebo ředitel hasičského záchranného sboru kraje.

95.         Podle § 18 odst. 1 zákona o IZS při přípravě na mimořádnou událost a při provádění záchranných a likvidačních prací se použije krizová komunikace; krizovou komunikací se pro účely tohoto zákona rozumí přenos informací mezi státními orgány, územními samosprávnými orgány a mezi složkami integrovaného záchranného systému za využití prostředků hlasového a datového přenosu informací veřejné telekomunikační sítě i vybrané části neveřejných telekomunikačních sítí.

96.         Podle § 18 odst. 3 zákona o IZS poskytovatelé služeb v oblasti komunikací jsou povinni spolupracovat s Ministerstvem vnitra při přípravě a řešení způsobu krizové komunikace a jednotného evropského čísla tísňového volání.

Zákon č. 240/2000 Sb., o krizovém řízení a o změně některých zákonů (dále jen „krizový zákon“)

97.         Podle § 2 písm. b) krizového zákona krizovou situací se pro účely tohoto zákona rozumí mimořádná událost podle zákona o IZS, narušení kritické infrastruktury nebo jiné nebezpečí, při nichž je vyhlášen stav nebezpečí, nouzový stav nebo stav ohrožení státu (dále jen „krizový stav“).

Zákon č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích (dále jen „zákon o EK“)

98.         Podle § 99 odst. 3 zákona o EK podnikatel zajišťující veřejnou komunikační síť nebo poskytující veřejně dostupnou telefonní službu je oprávněn při nebezpečí vzniku krizové situace a za krizového stavu na žádost Ministerstva vnitra poskytovat přednostně připojení k veřejné komunikační síti a přístup k veřejně dostupné telefonní službě účastníkům krizové komunikace podle zvláštního právního předpisu. Za tímto účelem je v rozsahu nezbytně nutném oprávněn omezit nebo přerušit poskytování veřejně dostupné telefonní služby. O omezení nebo přerušení poskytování veřejně dostupné telefonní služby, včetně jeho rozsahu, je povinen bezprostředně informovat Úřad (pozn.: Český telekomunikační úřad). Toto omezení může trvat pouze po dobu nezbytně nutnou a musí být zachován přístup k číslům tísňového volání.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

99.         V původním znění návrhu „Rámcové smlouvy na poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora pro resort MV ČR“ (dále jen „Rámcová smlouva“), jež tvořil přílohu č. 9 původního znění zadávací dokumentace (tj. znění před následnými změnami provedenými dodatečnými informacemi č. VI a č. XVII), v článku 3.3.10 centrální zadavatel stanovil následující požadavek:

 „Poskytovatel je povinen za přítomnosti a dle pokynů Účastníků provést nejpozději do 60 dnů po uzavření této rámcové smlouvy test řádné funkcionality služby Přednostní připojení v síti (funkce prioritizace) dle bodu 2.3 přílohy č. 1 (pozn. Úřadu: míněna zřejmě příloha č. 2) – Podrobná specifikace předmětu plnění“.

100.     Z původního znění bodu 2.3 přílohy č. 2 – Podrobná specifikace předmětu plnění (před následnými změnami provedenými dodatečnými informacemi č. VI a č. XVII.) vyplývá následující požadavek centrálního zadavatele:

„Zadavatel požaduje od uchazeče zabezpečení poskytování přednostního připojení v síti systémem „eMLPP“ (enhanced Multi Level Precedence and Pre-emption), tj. prioritního odbavení spojení v rámci mobilní sítě, přednostní odbavení požadavku na spojení v případě lokálního přetížení sítě při mimořádných událostech, záchranných a likvidačních pracích a krizových situacích, primárně pro účastníky podílející se na jejich řešení dle zákona o krizovém řízení č. 240/2000 Sb. a zákona o integrovaném záchranném systému č. 239/2000 Sb., a to výlučně cestou GŘ HZS ČR.“

101.     V původním znění návrhu Rámcové smlouvy, jež tvořil přílohu č. 9 původního znění zadávací dokumentace (před následnými změnami provedenými dodatečnými informacemi č. VI. a XVII.), v článku 6.4.8 centrální zadavatel stanovil:

„V případě prodlení Poskytovatele s provedením testu řádné funkcionality služby „Přednostní připojení v síti“ ve lhůtě dle odst. 3.3.10 rámcové smlouvy se Poskytovatel zavazuje uhradit Účastníkovi smluvní pokutu ve výši 50.000,- Kč za každý i započatý den prodlení.“

102.     Z dodatečných informací k zadávacím podmínkám č. VI ze dne 18. 3. 2016, konkrétně z odpovědi centrálního zadavatele na dotaz č. 6 vyplývá, že centrální zadavatel upravil dosavadní znění článků 3.3.10 a 6.4.8 návrhu Rámcové smlouvy tak, že článek 3.3.10 návrhu Rámcové smlouvy byl nahrazen textem:

„Poskytovatel je povinen po podpisu této smlouvy na základě písemné žádosti GŘ HZS ČR prokázat funkcionalitu služby Přednostní připojení v síti (funkce prioritizace) dle bodu 2.3 přílohy č. 1 této smlouvy – Podrobná specifikace předmětu plnění.“

a článek 6.4.8 návrhu Rámcové smlouvy byl nahrazen textem:

„V případě zjištěné nefunkčnosti řádné funkcionality služby „Přednostní připojení v síti“ dle požadavku Účastníka dle bodu 2.3 přílohy č. 1 této smlouvy – Podrobná specifikace předmětu plnění rámcové smlouvy se Poskytovatel zavazuje uhradit Účastníkovi smluvní pokutu ve výši 50.000,- Kč za každý i započatý den nefunkčnosti služby.“

103.     V bodě D námitek navrhovatele ze dne 20. 6. 2016 proti zadávacím podmínkám navrhovatel vytýká centrálnímu zadavateli, že i přes úpravu návrhu Rámcové smlouvy provedenou na základě dodatečných informací č. VI k zadávacím podmínkám ze dne 18. 3. 2016 zadávací dokumentace neobsahuje bližší podrobnosti, jakou lhůtu centrální zadavatel na prokázání funkcionality služby „Přednostní připojení v síti“ poskytne a jaké podmínky musí poskytovatel splnit, aby centrální zadavatel považoval funkcionalitu za prokázanou. Navrhovatel v rámci námitky konstatuje, že podle platných právních předpisů ČR je možné funkcionalitu prioritizace hovorů v mobilní síti aplikovat za účelem testu mimo krizové stavy pouze v rámci prověřovacího cvičení, které nařídí osoby k tomu oprávněné dle § 17 zákona č. 239/2000 Sb., o integrovaném záchranném systému a o změně některých zákonů; po uchazeči tedy nelze spravedlivě požadovat otestování funkcionality v době, kdy krizový stav není vyhlášen, nebo v situaci, kdy umožnění splnění smluvní povinnosti je závislé na jednání třetích osob.

104.     Z rozhodnutí centrálního zadavatele ze dne 30. 6. 2016 o námitkách navrhovatele vyplývá, že centrální zadavatel námitkám navrhovatele uvedeným v bodě D nevyhověl, když odkázal na „dostatečnou úpravu rámcové smlouvy ve výše požadovaném směru“. Centrální zadavatel uvedl, že v současné době požaduje již jen „prosté předvedení funkčnosti požadované služby, a to na základě písemné žádosti GŘ HZS ČR“ a že ponechává zcela na uchazečích, jakým způsobem centrálnímu zadavateli funkcionalitu dané služby předvedou a prokážou.   Stanovení konkrétního způsobu prokázání funkčnosti požadované služby by jednotlivé uchazeče dle centrálního zadavatele omezovalo.

105.     Z dodatečných informací centrálního zadavatele č. XVII. ze dne 2. 9. 2016 vyplývá, že centrální zadavatel upravil zadávací dokumentaci včetně všech příloh a současně prodloužil lhůtu pro podání nabídek o celou její původní délku, tj. do 21. 11. 2016. Centrální zadavatel mimo jiné rozdělil veřejnou zakázku na tři části, a to část I. – Telekomunikační služby mobilního operátora pro MV ČR a další zadavatele, část II. – Telekomunikační služby mobilního operátora pro HZS ČR a část III. – Telekomunikační služby mobilního operátora pro PČR a provedl úpravy zadávacích podmínek související s uvedeným rozdělením veřejné zakázky, přičemž konstatoval, že dodavatelé jsou oprávněni podat svou nabídku na jednu, dvě či všechny části veřejné zakázky. Pro každou část veřejné zakázky centrální zadavatel zpracoval všechny přílohy zadávací dokumentace samostatně.

106.     Dodatečnými informacemi č. XVII ze dne 2. 9. 2016 centrální zadavatel provedl úpravu rovněž i některých zadávacích podmínek dotčených návrhem navrhovatele. Ve vztahu ke skutečnostem uvedeným v části C návrhu centrální zadavatel upravil zadávací podmínky takto:

Článek 3.3.8 Rámcové smlouvy pro část I. veřejné zakázky zní: „Poskytovatel je povinen po podpisu prováděcí smlouvy na základě písemné žádosti Účastníka doložené písemným souhlasem GŘ HZS ČR prokázat funkcionalitu služby Přednostní připojení v síti (funkce prioritizace) dle bodu 2.3 přílohy č. 1 této smlouvy – Podrobná specifikace předmětu plnění.“

Článek 3.3.10 Rámcové smlouvy pro část II. veřejné zakázky zní: „Poskytovatel je povinen po podpisu prováděcí smlouvy na základě písemné žádosti GŘ HZS ČR prokázat funkcionalitu služby Přednostní připojení v síti (funkce prioritizace) dle bodu 2.3 přílohy č. 1 této smlouvy – Podrobná specifikace předmětu plnění.“

Článek 3.3.9 Rámcové smlouvy pro část III. veřejné zakázky zní: „Poskytovatel je povinen po podpisu prováděcí smlouvy na základě písemné žádosti Účastníka doložené písemným souhlasem GŘ HZS ČR prokázat funkcionalitu služby Přednostní připojení v síti (funkce prioritizace) dle bodu 2.3 přílohy č. 1 této smlouvy – Podrobná specifikace předmětu plnění.“

Skutečnosti vyplývající z dalších podkladů rozhodnutí

107.     Ze stanoviska Českého telekomunikačního úřadu ze dne 30. 8. 2016 vyplývá, že postup podnikatele poskytujícího veřejně dostupnou telefonní službu při předvedení funkčnosti služby přednostního připojení na základě žádosti MV ČR není obecně závaznou právní úpravou platnou v oblasti elektronických komunikací řešen a že mimo situace předvídané ustanovením § 99 odst. 3 zákona č. 127/2005 Sb., o elektronických komunikacích, ve znění pozdějších předpisů (pozn. Úřadu: tedy mimo nebezpečí vzniku krizové situace a mimo krizového stavu ve smyslu ve smyslu zákona č. 240/2000 Sb., o krizovém řízení a o změně některých zákonů - krizového zákona) lze provést test funkčnosti služby přednostního připojení k veřejné komunikační síti pouze za splnění podmínky, že nedojde k omezení nebo přerušení poskytované veřejně dostupné telefonní služby. Omezit nebo přerušit v nezbytném rozsahu poskytované veřejně dostupné telefonní služby je podnikatel oprávněn pouze při nebezpečí vzniku krizové situace a za krizového stavu.

108.     Ze sdělení navrhovatele ze dne 7. 9. 2016 vyplývá, že existujícími technickými prostředky není schopen zajistit, aby k automatickému uplatňování služby přednostního připojení při provádění testu funkčnosti služby „přednostní připojení k síti“ došlo pouze ve vybrané lokalitě, neboť se jedná o globální nastavení sítě; v některých lokalitách tak může při prokazování funkcionality služby dojít k omezení nebo přerušení poskytování telefonní služby dostupné pro uživatele bez práva na užití služby „přednostní připojení k síti“ v důsledku lokálně dočasně dosažených maximálních kapacit sítě.

109.     Ze sdělení Českého telekomunikačního úřadu ze dne 13. 9. 2016 vyplývá, že je plně věcí poskytovatele služby „přednostní připojení v síti“, zda dokáže funkčnost této služby prokázat v reálném provozu bez omezení nebo přerušení poskytované veřejně dostupné telefonní služby. Na této skutečnosti nic nemění ani fakt možnosti prověřovacího cvičení podle § 17 zákona č. 239/2000 Sb. Pokud by poskytovatel služby „přednostní připojení v síti“ nedokázal zajistit test funkcionality služby v běžném provozu tak, aby nedošlo k omezení nebo přerušení poskytované veřejně dostupné telefonní služby, pak by došlo k porušení podmínky zmiňované přípisem Českého telekomunikačního úřadu ze dne 30. 8. 2016 (pozn. Úřadu: tj. podmínky, že mimo nebezpečí vzniku krizové situace a mimo krizového stavu nesmí dojít k omezení nebo přerušení poskytované veřejně dostupné telefonní služby).

Právní závěry k výrokům I. – III.

110.     Navrhovatel ve svém návrhu vytýkal centrálnímu zadavateli řadu pochybení při stanovení zadávacích podmínek. Mezi jinými pochybeními namítal v části C návrhu nezákonnost vymezení zadávací podmínky spočívající v požadavku centrálního zadavatele na prokázání funkcionality služby „přednostní připojení v síti“. Návrh navrhovatele směřoval proti zadávacím podmínkám ve znění předcházejícím rozdělení veřejné zakázky na části, neboť k rozdělení veřejné zakázky na část I., část II. a část III. došlo teprve v průběhu správního řízení (na základě dodatečných informací č. XVII ze dne 2. 9. 2016). Přezkoumáním aktualizovaného znění zadávací dokumentace (po rozdělení veřejné zakázky na části) Úřad zjistil, že centrální zadavatel převzal požadavek na prokázání funkcionality služby „přednostní připojení v síti“ z původního znění zadávací dokumentace do aktualizovaného znění návrhů Rámcových smluv ve vztahu ke všem třem nově vzniklým částem veřejné zakázky. Následující právní závěry Úřadu tedy platí pro všechny tři části veřejné zakázky (vztahují se k výrokům I. – III. tohoto rozhodnutí), neboť ve všech částech veřejné zakázky se požadavek na prokázání funkcionality služby „přednostní připojení v síti“ opakuje.  

111.     Navrhovatel již ve svých námitkách ze dne 20. 6. 2016 uvedl, že mu není jasné, jakým způsobem by měl provést test funkčnosti služby „přednostní připojení v síti“, když platné právní předpisy ČR umožňují provést test funkčnosti mimo krizové stavy pouze v rámci prověřovacího cvičení, které však není možné uskutečnit bez toho, že by ho nařídily k tomu oprávněné osoby (podle § 17 zákona o IZS). Centrální zadavatel k námitce navrhovatele v rozhodnutí o námitkách mj. uvedl, že požaduje „prosté předvedení funkčnosti“ této služby. Z námitky navrhovatele je zřejmé, že zpochybnil objektivní splnitelnost požadavku centrálního zadavatele v daném právním rámci vymezeném předpisy platnými pro oblast elektronické komunikace a oblast řešení krizových situací. Centrální zadavatel však na navrhovatelem tvrzenou právní nemožnost splnění uvedeného požadavku v rozhodnutí o námitkách žádným způsobem nezareagoval.  Ve svém vyjádření k návrhu ze dne 21. 7. 2016 pak uvedl, že „při realizaci tohoto požadavku budou zadavatelem dodržovány veškeré platné právní předpisy“, přičemž na splnění svého požadavku centrální zadavatel nadále trvá bez jakéhokoliv bližšího vysvětlení.

112.     Úřad přezkoumal shora citovanou dotčenou právní úpravu (zákon o integrovaném záchranném systému, krizový zákon, zákon o elektronické komunikaci) a vyžádal si k dané problematice stanovisko Českého telekomunikačního úřadu. Z povahy předmětu veřejné zakázky vyplývá, že uchazeči o veřejnou zakázku se nachází v postavení poskytovatele veřejně dostupné telefonní služby ve smyslu zákona o elektronické komunikaci.

113.     Z přezkoumané obecně závazné právní úpravy, jakož i ze stanoviska Českého telekomunikačního úřadu Úřad zjistil, že provedení testu funkčnosti služby „přednostní připojení v síti“ v rámci běžného telekomunikačního provozu není zákonem o elektronických komunikacích ani jiným právním předpisem upraveno.  Zákon o elektronických komunikacích sice upravuje (v § 99 odst. 3) oprávnění podnikatele zajišťujícího veřejnou komunikační síť nebo poskytujícího veřejně dostupnou telefonní službu poskytovat přednostně připojení k veřejné komunikační síti a přístup k veřejně dostupné telefonní službě, avšak pouze při nebezpečí vzniku krizové situace a za krizového stavu, kdy může přednostní připojení poskytovat účastníkům krizové komunikace. Pouze v situaci popsané v § 99 odst. 3 zákona o EK (tedy při nebezpečí vzniku krizové situace a za krizového stavu) může poskytovatel veřejně dostupné telefonní služby ve prospěch účastníků krizové komunikace omezit nebo přerušit poskytování veřejně dostupné telefonní služby ostatním účastníkům telekomunikačního provozu.

114.     Samotná skutečnost, že provedení testu funkčnosti služby „přednostní připojení v síti“ v rámci běžného telekomunikačního provozu není upraveno zákonem, provedení takovéhoto testu nevylučuje, neboť v souladu s článkem 2 odst. 3 Listiny základních práv a svobod („Každý může činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá.“) platí, že co není zákonem zakázáno, je dovoleno. Podnikateli poskytujícímu veřejně dostupnou telefonní službu tedy obecně žádný právní předpis v provedení takovéhoto testu nebrání, avšak přesto je při jeho případné realizaci limitován platnými ustanoveními zákona o elektronických komunikacích, případně ustanoveními dalších právních předpisů dopadajících na jeho činnost.

115.     Podnikatel poskytující veřejně dostupnou telefonní službu tak musí při případném provedení testu funkčnosti služby „přednostní připojení v síti“ v rámci běžného telekomunikačního provozu splnit především zákonnou podmínku vyplývající z ust. § 99 odst. 3 zákona o elektronických komunikacích, že při tomto testu nedojde k omezení nebo přerušení veřejně dostupné telefonní služby poskytované běžným účastníkům telekomunikačního provozu. Jak totiž vyplývá z ust. § 99 odst. 3 zákona o EK, poskytování veřejně dostupné telefonní služby je podnikatel poskytující tuto veřejně dostupnou telefonní službu oprávněn omezit nebo přerušit výlučně za účelem poskytnutí přednostního připojení účastníkům krizové komunikace při nebezpečí vzniku krizové situace a za krizového stavu. Pro možnost omezení nebo přerušení veřejně dostupné telefonní služby tedy musí být splněny současně dvě podmínky, a sice že existuje nebezpečí vzniku krizové situace nebo byl vyhlášen krizový stav, a dále že za této situace je možno veřejně dostupnou telefonní službu omezit nebo přerušit pouze ve prospěch účastníků krizové komunikace. Prvním předpokladem pro možnost omezení či přerušení veřejně dostupné telefonní službu „běžným“ účastníkům telekomunikačního provozu je existence nebezpečí vzniku krizové situace nebo existence krizového stavu.

116.     Z ustanovení krizového zákona vyplývá, že krizovou situací se rozumí zákonem přesně definovaná situace (viz ust. § 2 písm. b), při níž je vyhlašován (zákonem předepsaným způsobem) krizový stav (stav nebezpečí, nouzový stav nebo stav ohrožení státu). Z článku 3.3.8 Rámcové smlouvy pro část I. veřejné zakázky, článku 3.3.10 Rámcové smlouvy pro část II. veřejné zakázky a článku 3.3.9 Rámcové smlouvy pro část III. veřejné zakázky vyplývá, že centrální zadavatel po poskytovateli telekomunikačních služeb požaduje, aby test funkčnosti služby „přednostní připojení v síti“ provedl na základě „písemné žádosti Účastníka doložené písemným souhlasem GŘ HZS ČR“ (v případě rámcových smluv na část I. a část III. veřejné zakázky), případně na základě „písemné žádosti GŘ HZS ČR“ (v případě rámcové smlouvy na část II. veřejné zakázky). Z uvedeného je nutno dojít k závěru, že při provedení testu funkčnosti za běžného telekomunikačního provozu na základě písemné žádosti účastníka rámcové smlouvy se nejedná o situaci předpokládanou ustanovením § 99 odst. 3 zákona o EK, tudíž podnikatel poskytující veřejně dostupnou telefonní službu v rámci případného provádění tohoto testu není oprávněn z tohoto důvodu omezit nebo přerušit poskytování veřejně dostupné telefonní služby.

117.     Z vyjádření navrhovatele ze dne 7. 9. 2016 (viz bod 70. odůvodnění tohoto rozhodnutí) vyplynulo, že s ohledem na způsob testování funkcionality služby „přednostní připojení v síti“ řízeným omezováním kapacity sítě nelze lokální omezení nebo přerušení poskytování veřejně dostupné telefonní služby vyloučit.

118.     Z uvedeného vyplývá, že pokud by navrhovatel prokazoval funkčnost služby „přednostní připojení v síti“ jemu dostupnými technickými prostředky, vystavuje se riziku, že se při tomto postupu dopustí porušení § 99 odst. 3 zákona o elektronických komunikacích.

119.     Na základě shora uvedeného Úřad dospěl k závěru, že požadavek na prokázání funkcionality služby „přednostní připojení v síti“ tak, jak ho vymezil centrální zadavatel, není možno považovat za transparentně vymezenou zadávací podmínku, neboť u dodavatelů může vyvolat pochybnost, zda lze tento požadavek vůbec splnit bez porušení obecně závazné právní úpravy. Způsob prokázání funkcionality požadované služby nebyl v zadávací dokumentaci vymezen dostatečně jasně a srozumitelně a ani v rámci dodatečných informací dodavatelům nebylo poskytnuto dostatečné vodítko, jak mají test funkčnosti provést, aby při něm nevznikalo riziko porušení právních předpisů.

120.     Centrální zadavatel na jedné straně ve svém vyjádření uvádí, že „při realizaci tohoto požadavku budou zadavatelem dodržovány veškeré platné právní předpisy“, na straně druhé se však již nezaobírá tím, zda při realizaci jeho požadavku nebude nucena porušit právní předpisy druhá smluvní strana (dodavatel). Od námitky právní nemožnosti splnění některé ze zadávacích podmínek se centrální zadavatel nemůže distancovat takovým způsobem, že „ponechá zcela na uchazeči, jakým způsobem zadavateli předvede a prokáže funkcionalitu dané služby“. Zadávací dokumentace je rozhodujícím podkladem, na jehož základě dodavatelé zpracovávají své nabídky, a proto zákon ukládá zadavateli vymezit prostřednictvím zadávací dokumentace veškeré podrobnosti předmětu veřejné zakázky, nezbytné k tomu, aby dodavatelé mohli řádně zpracovat své nabídky. Ze zásady transparentnosti zakotvené v ustanovení § 6 zákona pro zadavatele vyplývá mimo jiné požadavek na určitost, srozumitelnost a jednoznačnost formulace zadávacích podmínek, která nebude u dodavatelů způsobovat rozdílný výklad nebo interpretační nejistotu, resp. nejistotu o možnosti řádného splnění předmětu veřejné zakázky.

121.     Úřad má za to, že z obou výše uvedených stanovisek Českého telekomunikačního úřadu jednoznačně vyplývá, že v šetřeném případě byli dodavatelé v souvislosti s požadavkem na prokázání funkcionality služby „přednostní připojení v síti“ vystaveni nejistotě, zda se v důsledku akceptace této zadávací podmínky později nevystaví riziku porušení právní povinnosti. Takový postup shledává Úřad nepřijatelným a v rozporu se zásadou transparentnosti uvedenou v § 6 odst. 1 zákona. Tato skutečnost může u některých dodavatelů vést k tomu, že nabídku vůbec nepodají, čímž by došlo k  ovlivnění jak množství podaných nabídek, tak následného výběru nabídky nejvhodnější. Stejně tak může postup zadavatele vést k tomu, že dodavatelé budou nuceni kalkulovat rizika spojená s případným nedodržením zákona o elektronických komunikacích a budou vystaveni i riziku, že jejich nabídka by mohla být posouzena zadavatelem jako nepřijatelná podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona pro rozpor se zákonem o elektronických komunikacích. V posuzovaném případě je nutno přihlédnout navíc ke skutečnosti, že s ohledem na předmět veřejné zakázky je počet dodavatelů poskytujících poptávané služby omezený na úzkou skupinu dodavatelů. Za této situace může nepodání nabídky jednoho či více z těchto dodavatelů ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky velmi podstatným způsobem. Úřad tedy konstatuje, že postup zadavatele spočívající v netransparentním vymezení dané zadávací podmínky mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

122.     K samotnému podstatnému vlivu jednání centrálního zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky Úřad uvádí, že podle dikce zákona se slovo „podstatně“ vztahuje jak na existenci skutečného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky („ovlivnil“), tak i na potenciální možnost tohoto ovlivnění („mohl ovlivnit“). V daném případě, kdy zadávací řízení dosud nedospělo do fáze výběru nejvhodnější nabídky, lze o podstatném vlivu pochybení centrálního zadavatele na výběr nejvhodnější nabídky uvažovat pouze v rovině jeho potenciality. K naplnění dikce § 118 odst. 1 zákona stran podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky (coby jedné z podmínek pro uložení nápravného opatření) tedy postačuje, že k podstatnému ovlivnění dojít mohlo; není třeba prokazovat, že pochybením centrálního zadavatele k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky skutečně došlo. Z hlediska zákonného rámce ust. § 118 odst. 1 zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což je v daném případě splněno.

123.     V této souvislosti Úřad odkazuje na ustálenou rozhodovací praxi Úřadu a soudů týkající se problematiky potenciality ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky při postupu zadavatele podle zákona, kdy např. předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014 uvedl, že zákon nevyžaduje prokázání podstatného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

124.     Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že »v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „… nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“«. V rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009 již předseda konstatoval, že „[s]kutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky (…) k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění“.

125.     Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení [Pozn. Úřadu: § 120 odst. 1 písm. a)] (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

126.     Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012 k materiální stránce deliktu uvedl, že »z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu (…) již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“«.

127.     Nejvyšší správní soud pak v odůvodnění rozsudku č. j. 4 As 61/2016-34 ze dne 28. 6. 2016 konstatoval, že v případě, že správní orgán shledá, že se v daném případě jedná o ohrožovací formu správního deliktu, nelze faktický vznik škody z logiky věci nijak prokazovat. Podle názoru Nejvyššího správního soudu „pokud by totiž správní orgán toto ohrožení právem chráněného zájmu blíže prokazoval, ve skutečnosti by jeho dokazování směřovalo k tomu, do jaké míry došlo ke skutečné poruše u tohoto právem chráněného zájmu, ….. takové dokazování by bylo nepřiměřeně obtížné či přímo někdy i nemožné, neboť by bylo nutné oslovit blíže neurčený okruh jiných dodavatelů nacházejících se často na velkém území. Takové dokazování by proto bylo často za hranicí možností správního orgánu a mohlo by vést k nemožnosti účinného postihování porušení povinností zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) ZVZ.“

128.     Úřad dodává, že ačkoliv se rozsudky citované v předcházejících bodech odůvodnění tohoto rozhodnutí týkají případů, kdy bylo rozhodováno o spáchání správního deliktu zadavatelem, lze z nich plynoucí závěry analogicky aplikovat i na řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, v němž je rozhodováno o uložení nápravného opatření dle § 118 odst. 1 zákona, neboť i v tomto případě je uložení nápravného opatření Úřadem podmíněno nedodržením postupu zadavatele stanoveného pro zadání veřejné zakázky, kdy tento postup současně podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Úřad tedy konstatuje, že podmínka pro uložení nápravného opatření spočívající v existenci alespoň potenciálního vlivu na výběr nejvhodnější nabídky je v daném případě naplněna.

129.     Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že centrální zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti stanovenou v § 6 odst. 1 citovaného zákona, když

• v článku 3.3.8 návrhu „Rámcové smlouvy na poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora pro resort MV ČR pro část I.“,
• v článku 3.3.10 návrhu „Rámcové smlouvy na poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora pro resort MV ČR pro část II.“ a
• v článku 3.3.9 návrhu „Rámcové smlouvy na poskytování telekomunikačních služeb mobilního operátora pro resort MV ČR pro část III.“

stanovil povinnost poskytovatele telekomunikačních služeb prokázat funkcionalitu služby „Přednostní připojení v síti“, aniž by současně vymezil způsob prokázání funkcionality této služby, u něhož by poskytovateli nevznikalo riziko porušení obecně závazných právních předpisů, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky v jednotlivých částech veřejné zakázky a dosud nedošlo k uzavření smlouvy na část I., část II. ani část III. předmětné veřejné zakázky.

130.     Jelikož Úřad shledal porušení zásady transparentnosti ve formulaci požadavku centrálního zadavatele na prokázání funkcionality služby „přednostní připojení v síti“ a tato skutečnost sama o sobě postačuje jako důvod pro uložení nápravného opatření, Úřad se již v souladu se zásadou hospodárnosti řízení nezabýval zkoumáním skutečností uvedených v dalších částech návrhu, neboť ani v případě, že by Úřad přezkoumáním těchto skutečností shledal další nedodržení zákonného postupu ze strany centrálního zadavatele, nevedlo by to k uložení jiného nápravného opatření, než které Úřad ukládá ve výroku IV., V. a VI. Některá navrhovatelem vytýkaná pochybení byla navíc v mezidobí od podání návrhu dotčena ze strany centrálního zadavatele dodatečnými změnami a skutková tvrzení navrhovatele obsažená v návrhu tak v řadě případů již nekorespondují s aktuálním zněním zadávací dokumentace.

K uložení nápravného opatření

131.     Navrhovatel se ve svém návrhu domáhal přezkoumání postupu centrálního zadavatele a ve vztahu ke skutečnostem uvedeným v části C návrhu (týkajícím se testu funkcionality služby „přednostní připojení v síti“) se domáhal „adekvátní úpravy znění rámcové smlouvy, zejména pak co se lhůt a metodiky týče“. Úřad konstatuje, že zákon Úřadu neumožňuje uložit nápravné opatření, jímž by zadávací podmínky buď sám změnil, nebo jejich změnu nařídil zadavateli.

132.     Navrhovatel svým návrhem vymezil předmět řízení popisem skutkového stavu (tvrzeného nezákonného postupu centrálního zadavatele). Co do vymezení předmětu řízení je Úřad návrhem navrhovatele vázán a v tomto rozsahu návrh navrhovatele také přezkoumal. Co se týče návrhu na uložení konkrétního nápravného opatření, v tomto směru Úřad návrhem navrhovatele již vázán není a v případě zjištění nezákonného postupu zadavatele Úřad rozhodne o nápravném opatření podle vlastní úvahy a v intencích zákona (uloží pouze takové nápravné opatření, jehož uložení zákon umožňuje).

133.     Podle § 118 odst. 1 zákona, nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

134.     Při rozhodování podle § 118 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy protiprávního stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásady rovného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky.  Úřad vzal v úvahu, že k pochybení centrálního zadavatele došlo již ve fázi vzniku zadávací dokumentace, jejíž správnost a úplnost je základním předpokladem pro hladký průběh zadávacího řízení. Aby byl zásah Úřadu efektivní a vedl skutečně k nápravě, Úřadu nezbylo než přistoupit ke zrušení zadávacího řízení, a to ve vztahu ke všem třem jeho částem, neboť požadavek na provedení funkcionality služby „přednostní připojení k síti“ se opakuje v návrhu Rámcové smlouvy na část I. veřejné zakázky, v návrhu Rámcové smlouvy na část II. veřejné zakázky i v návrhu Rámcové smlouvy na část III. veřejné zakázky.

K uložení úhrady nákladů řízení

135.     Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí právní předpis. Prováděcí právní předpis, vyhláška č. 328/2006 sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30.000,- Kč.

136.     Vzhledem k tomu, že ve výroku IV., V. a VI. Úřad zrušil zadávací řízení na zadání části I., části II. a části III. veřejné zakázky, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku VII. tohoto rozhodnutí. Náklady řízení se platí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2016000486.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Podle § 117c odst. 1 písm. b) zákona se rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu činí v elektronické podobě podepsané uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

Obdrží

1.             Česká republika - Ministerstvo vnitra, Nad štolou 936/3, 170 00 Praha 7

2.             T-Mobile Czech Republic a.s., Tomíčkova 2144/1, 148 00 Praha 11

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy