číslo jednací: S0861/2014/VZ-25261/2015/512/PMu

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 10. 2014 z moci úřední, jehož účastníkem je

 

• zadavatel - Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, zastoupený v řízení před správním orgánem na základě plné moci ze dne 20. 6. 2014 JUDr. Jaromírem Císařem, jednatelem advokátní kanceláře CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., IČO 481 18 753, se sídlem Praha 4, Hvězdova 1716/2b, PSČ 140 00,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při uzavírání smlouvy na veřejnou zakázku „Prodloužení trasy A metra“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno ke zveřejnění dne 20. 5. 2009 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2009 pod ev. č. 60027927.

rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, tím, že nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona ve spojení s ustanovením § 6 zákona, když v dílu I, části 1, bodu 17 zadávací dokumentace veřejné zakázky „Prodloužení trasy A metra“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno ke zveřejnění dne 20. 5. 2009 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2009 pod ev. č. 60027927, stanovil způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria č. 2 „Plán organizace výstavby“ tak, že neuvedl dostatečné upřesňující údaje, aby byl předem znám způsob hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria „Plán organizace výstavby“, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dne 22. 12. 2009 uzavřel s účastníky Sdružení metro V. A (Dejvická – Motol), jež je tvořeno společností Metrostav a.s., se sídlem Koželužská 2450/4 Libeň, 180 00 Praha 8, IČO 00014915 a společností Hochtief CZ a.s., se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5, IČO 46678468 smlouvu na veřejnou zakázku.

 

II.

Zadavateli – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 – se za správní delikt uvedený v bodě I. výroku tohoto rozhodnutí ukládá podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,

 

pokuta ve výši 8 500 000 Kč (osm milionů pět set tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I. POSTUP PŘED ZAHÁJENÍM SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9 (dále jen „zadavatel“) – ve věci veřejné zakázky „Prodloužení trasy A metra“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno ke zveřejnění dne 20. 5. 2009 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 5. 2009 pod ev. č. 60027927 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Na základě skutečností obsažených v podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci pořízenou v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou a vyjádření k podnětu. Z předložené dokumentace zjistil Úřad následující skutečnosti.

II. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

3.             Jako druh zakázky označil zadavatel v oznámení o zakázce provádění stavebních prací. Předmět plnění vymezil tamtéž jako „Prodloužení trasy A metra“. Předpokládanou hodnotu stanovil zadavatel na 13 000 000 000,- Kč.

4.             Jako základní hodnotící kritérium uvedl zadavatel v dílu I, části 1, bodu 17 zadávací dokumentace ekonomickou výhodnost nabídky. Dílčí hodnotící kritéria stanovil tamtéž následovně:

1. kritérium:      Výše nabídkové ceny (v Kč bez DPH)                                                váha 40%

            2. kritérium:   Plán organizace výstavby                                                                 váha 40%

            3. kritérium:   Délky záručních lhůt specifikovaných v zadávací dokumentaci       váha 10%

            4. kritérium:   Smluvní pokuty za prodlení s termíny plnění zakázky z důvodů

na straně zhotovitele vyjádřená v Kč                                                           váha 10%

 

5.             Z oznámení o zadání zakázky ze dne 15. 1. 2010, bod V. 2), vyplývá, že zadavatel obdržel ve lhůtě pro podání nabídek tři nabídky. Z bodu V. 3) oznámení o zadání zakázky vyplývá, že zakázka byla přidělena společnosti Sdružení metro V. A (Dejvická – Motol), jež je tvořeno společností Metrostav a.s. se sídlem Koželužská 2450/4 Libeň, 180 00 Praha 8, IČO 00014915 a společností Hochtief CZ a.s. se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5, IČO 46678468 (dále jen „vybraný uchazeč“).

6.             Konečná hodnota zakázky byla v bodu V. 4) oznámení o zadání zakázky stanovena na 13 614 919 391,- Kč bez DPH. Smlouva mezi zadavatelem a vybraným uchazečem byla uzavřena dne 22. 12. 2009.

7.             Po přezkoumání obsahu podnětu a dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnost, zda zadavatel stanovil způsob hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria č. 2 „Plán organizace výstavby“ v souladu s ustanovením § 44 odst. 3 písm. f) zákona a zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona, a proto ve věci zahájil správní řízení z moci úřední.

III. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ

8.             Účastníkem správního řízení podle § 116 zákona je:

• zadavatel.

9.             Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli přípisem č. j. ÚOHS-S861/2014/VZ-22449/2014/512/PMu ze dne 23. 10. 2014, přičemž správní řízení bylo zahájeno dne 24. 10. 2014.

10.         Usnesením č. j. ÚOHS-S861/2014/VZ-22660/2014/512/PMu ze dne 27. 10. 2014 stanovil Úřad zadavateli lhůtu, ve které byl oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které byl oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko. Na žádost zadavatele usnesením č. j. ÚOHS-S861/2014/VZ-23219/2014/512/PMu ze dne 3. 11. 2014 Úřad stanovenou lhůtu prodloužil.

11.         Usnesením č. j. ÚOHS-861/2014/VZ-24046/2014/512/PMu ze dne 19. 11. 2014 stanovil Úřad zadavateli lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnutí.

12.         Sdělením k oznámení o zahájení správního řízení č. j. ÚOHS-S861/2014/VZ-26267/2014/512/PMu ze dne 10. 12. 2014 Úřad zadavateli sdělil, že v textu Oznámení o zahájení správního řízení ze dne 23. 10. 2014 došlo k písemné chybě. Za účelem nápravy Úřad zadavateli stanovil usnesením č. j. ÚOHS-S861/2014/VZ-26273/2014/512/PMu ze dne 10. 12. 2014 novou lhůtu, ve které byl zadavatel oprávněn se k danému stavu vyjádřit. Zadavatel byl zároveň upozorněn, že vymezení skutku zůstává beze změny a Úřad bude přihlížet ke všem zadavatelem doposud předloženým dokumentům a vyjádření.

13.         Usnesením č.j. ÚOHS-S861/2014/VZ-27057/2014/512/PMu ze dne 16. 12. 2014 stanovil Úřad zadavateli lhůtu pro vyjádření k podkladům rozhodnut.

Vyjádření zadavatele

14.         Dne 11. 11. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k vedenému správnímu řízení. Zadavatel v něm uvádí, že Úřad nedostatečně vymezil domnělé porušení zákona zadavatelem v souvislosti se stanovením hodnoticích kritérií. V této věci uvádí, že Úřad skutek vymezil jako porušení ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona, avšak toto tvrzení měl v textu Oznámení o zahájení správního řízení, uvedeného v bodě 9 tohoto rozhodnutí, dále konkretizovat uvedením ustanovení § 78 odst. 4 zákona, neboť zadavatel tak nebyl schopen dovodit plný rozsah porušení své povinnosti a dovozuje, že stanovení dílčích hodnotících kritérií ve skutečnosti není předmětem zájmu Úřadu.

15.         Zadavatel dále uvádí, že dílčí hodnotící kritéria byla vymezena dostatečně jasně a nemohla založit pochybnosti jakéhokoli uchazeče o tom, jaké parametry nabízeného plnění budou předmětem hodnocení a jak má koncipovat svou nabídku.

16.         Ke skutečnosti, že uchazeč bude hodnocen maximálním počtem bodů v případě, že daný parametr splní nadstandardně a k plné spokojenosti zadavatele, zadavatel uvádí, že je evidentní, že v případě, že uchazeč splní určitý parametr nad rámec požadovaného, bude považován za nadstandardní. Proto nevyplývá jakákoli pochybnost, jak bude zadavatel v hodnocení postupovat. Nadto je nemožné, aby zadavatel uvedl vyčerpávající výčet potenciálních nedostatků, na základě kterých bude snižovat bodové hodnocení.

17.         Zadavatel dále předpokládá, že dodavatel odborně způsobilý realizovat předmětnou veřejnou zakázku, velmi dobře ví, jakým způsobem jsou běžně v oboru zpracovávány a hodnoceny veškeré dokumenty požadované v rámci dílčích hodnotících kritérií.

18.         Zadavatel dále ve svém vyjádření navrhuje otázku dostatečného a srozumitelného vymezení dílčích hodnotících kritérií předložit znalci či jinému nezávislému odborníkovi k posouzení.

19.         V rámci předmětného vyjádření zadavatel také poukázal na přezkum další veřejné zakázky zadávané v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou Úřadem, a sice se jednalo o veřejnou zakázku s názvem „Výstavba metra V. A (Dejvická – Motol – technologická část)“, jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 27. 7. 2010 a uveřejněno dne 5. 8. 2010 pod ev. č. 60048018. Zadavatel poukazuje na obdobně koncipovaná dílčí hodnotící kritéria, přičemž v tomto případě Úřad neshledal na straně zadavatele pochybení.

20.         Zadavatel proto uvádí, že přezkoumávaný postup je materiálně shodný s již přezkoumaným postupem v případě veřejné zakázky uvedené v přechozím bodě tohoto rozhodnutí, kdy nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření. Zadavatel tak v této věci odkazuje na zásadu dobré správy a očekává, že Úřad rozhodne obdobně.

Vyjádření zadavatele ze dne 26. 11. 2014

21.         Zadavatel ve svém vyjádření opětovně poukazuje na skutečnost, že dílčí hodnotící kritérium je zcela srozumitelné pro dodavatele, kteří již z povahy věci musí mít odborné znalosti.

22.         Zároveň se opětovně vyjadřuje k nutnosti doplnit spis jím navrhovaným důkazem, a sice odborným vyjádřením odborníky z předmětného oboru, který by se vyjádřil ke srozumitelnosti stanovených hodnotících kritérií.

23.         Za tímto účelem zadavatel výše uvedené odborné vyjádření opatřil sám a spolu s vyjádřením předložil písemné vyjádření doc. Ing. Pavla Svobody, CSc, autorizovaného inženýra pro obory pozemní stavby a zkoušení a diagnostika staveb a vedoucího Katedry technologie staveb, Fakulty stavební Českého vysokého učení technického v Praze (dále jen „autorizovaný inženýr“).

24.         Závěrem svého vyjádření zadavatel žádá, aby mu byla poskytnuta lhůta pro předložení vyjádření dalších odborníků v rozhodné oblasti.

Odborné vyjádření ze dne 26. 11. 2014

25.         Předmětem odborného stanoviska předloženého zadavatelem bylo zodpovězení tří zadavatelem položených otázek autorizovaným inženýrem.

26.         První otázka: „Poskytuje text zadávací dokumentace ohledně hodnotícího kritéria „plán organizace výstavby“ a jeho čtyř subkritérií potenciálním dodavatelům – odborníkům v oblasti stavebnictví – dostatek informací, aby bylo zřejmé, jaké dokumenty mají být v rámci plánu organizace výstavby zpracovány?“

27.         Druhá otázka „Je z textu zadávací dokumentace odborníkovi z oblasti stavebnictví zřejmé, jakým způsobem mají být dokumenty v rámci „plánu organizace výstavby“ zpracovány, aby byly zadavatelem pozitivně hodnoceny?“

28.         Třetí otázka „Bylo by hodnocení komise ohledně hodnotícího kritéria „plán organizace výstavby“ odborně přezkoumatelné s ohledem na oborové principy a pravidla?“

29.         Obecně k výše uvedeným dotazům autorizovaný inženýr uvádí, že text zadávací dokumentace je stručný, avšak podává dostatečnou informaci pro zpracování nabídek.

Vyjádření zadavatele ze dne 27. 11. 2014

30.         Dne 28. 11. 2014 bylo Úřadu doručeno další vyjádření zadavatele, jehož přílohou bylo odborné stanovisko zpracované Mgr. Ing. Tomášem Rybkou.

Odborné vyjádření ze dne 27. 11. 2014

31.         Předmětem odborného stanoviska předloženého zadavatelem bylo zodpovězení tří zadavatelem položených otázek, které byly obsahem shodné s otázkami položenými již v odborném vyjádření ze dne 26. 11. 2014.

32.         Obecně k výše uvedeným dotazům Mgr. Ing. Tomáš Rybka uvádí, že pojem „Plán organizace výstavby“ je legislativně známý ve svých obměnách již od roku 1976, aktuálně je upravován prováděcí vyhláškou č. 499/2006 Sb., o dokumentaci staveb, která definuje pojem „Zásady organizace výstavby“, který je běžně v oboru stavebního práva nahrazován pojmem „Plán organizace výstavby“.

33.         Závěrem zpracovatel odborného stanoviska uvádí, že specifikace uvedeného kritéria s ohledem na jednotlivá subkritéria byla jasná a jednoznačná.

Vyjádření zadavatele ze dne 16. 12. 2014

34.         Dne 16. 12. 2014 bylo Úřadu doručeno dodatečné vyjádření zadavatele, kde navrhuje doplnění důkazů o odborné posouzení dalších otázek, na příklad o porovnání hodnotících kritérií použitých v předmětné veřejné zakázce se způsobem vymezení odpovídajícího hodnotícího kritéria v rámci zadávací dokumentace „VZ Technologická část“, který Úřad považoval za souladný se zákonem.

35.         Zadavatel dále poukazuje na skutečnost, že ani dodatečná lhůta poskytnutá Úřadem sdělením k oznámení o zahájení správního řízení (viz bod 12 odůvodnění tohoto rozhodnutí) nebyla dostatečná k obstarání dalších odborných vyjádření.

36.         Závěrem zadavatel trvá na tvrzení, že veřejná zakázka byla zadána v souladu se zákonem.

Vyjádření zadavatele ze dne 19. 12. 2014

37.         Dne 19. 12. 2014 bylo Úřadu doručeno další vyjádření zadavatele, ve kterém poukazuje na odborná stanoviska ze dne 26. 11. 2014 a ze dne 27. 11. 2014, ze kterých je dostatečně zřejmé, že jeho jednání při zadávání předmětné veřejné zakázky bylo v souladu se zákonem.

38.         Přílohou uvedeného vyjádření bylo Odborné posouzení srovnání vymezení postupu hodnocení dílčího hodnotícího kritéria „Plán organizace výstavby“ ve veřejných zakázkách „Výstavba metra V. A (Dejvická-Motol) stavební část“ a „Výstavba metra V. A (Dejvická – Motol) technologická část“ zpracované autorizovaným inženýrem, doc. Ing. Pavlem Svobodou, CSc.

Odborné vyjádření ze dne 19. 12. 2014

39.         Předmětem odborného posouzení předloženého zadavatelem bylo zodpovězení dvou zadavatelem položených otázek.

40.         První otázka: „Poskytuje text Zadávací dokumentace technologická část, včetně dodatečných informací, odborníkům v oblasti stavebnictví více skutečně relevantních informací ohledně toho, jaké dokumenty mají být v rámci „plánu organizace výstavby“ pro účely hodnocení zpracovány?“

41.         Druhá otázka: „Poskytuje text Zadávací dokumentace technologická část, včetně dodatečných informací, odborníkům v oblasti stavebnictví více skutečně relevantních informací ohledně postupu hodnocení jednotlivých parametrů?“

42.         K výše uvedeným dotazům autorizovaný inženýr uvádí, že oborové standardy a pravidla poskytují informaci ohledně toho, jak zadavatelem požadované dokumenty kvalitně zpracovat. Osobě, které jsou tyto standardy a pravidla známy, což by měl být odborník z oblasti přípravy staveb, je z informací uvedených v obou zadávacích dokumentacích zřejmé, jak je třeba požadované dokumenty zpracovat, aby byly ze strany zadavatele pozitivně hodnoceny.

Doplnění vyjádření zadavatele ze dne 20. 3. 2015

43.         Dne 20. 3. 2015 bylo Úřadu doručeno doplnění vyjádření zadavatele, ve kterém poukazuje na skutečnost, že v předmětném zadávacím řízení zadavatel neprováděl hodnocení nabídek, neboť byly předloženy tři nabídky a pouze jediný uchazeč prokázal splnění kvalifikačních předpokladů.

44.         Sporná hodnotící kritéria tak nebyla, z důvodu výše uvedeného, aplikována a výběr nejvhodnější nabídky nemohl být jejich nastavením jakkoli ovlivněn.

45.         Zadavatel pak v této věci dále uvádí, že tímto nedošlo k naplnění skutkové podstaty deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť nebyl ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel tak závěrem navrhuje, aby Úřad vzhledem k výše uvedenému správní řízení zastavil.

Vyjádření zadavatele ze dne 6. 5. 2015

46.         Dne 7. 5. 2015 bylo Úřadu doručeno Doplnění podkladů pro rozhodnutí, v němž zadavatel znovu poukazuje na skutečnost, že nebyla naplněna skutková podstata správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Dále poukazuje na skutečnost, že vzhledem k situaci na velmi specifickém a úzkém relevantním trhu zhotovitelů velkých podzemních liniových staveb je možné vyloučit, že by způsob zpracování zadávací dokumentace mohl odradit jakéhokoli z dodavatelů od účasti v zadávacím řízení.

47.         Za účelem doložení výše uvedeného zadavatel přikládá odborné vyjádření popisující situaci na relevantním trhu v době zadávání veřejné zakázky a možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky zpracované doc. Ing. Matoušem Hilarem, Ph.D.

Odborné vyjádření ze dne 30. 4. 2015

48.         Předmětem odborného posouzení předloženého zadavatelem bylo zodpovězení tří zadavatelem položených otázek.

49.         První otázka: „Odpovídá počet podaných nabídek ve veřejné zakázce obecnému očekávání s ohledem na situaci na relevantním trhu v době zadávání?“

50.         Druhá otázka: „Jaké faktory mohly v případě veřejné zakázky ovlivnit rozhodování o podání či nepodání nabídky u potenciálních dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci?“

51.         Třetí otázka: „Jaké faktory mohly v případě veřejné zakázky ovlivnit rozhodování o podání či nepodání nabídky u potenciálních dodavatelů, kteří si zadávací dokumentaci nevyzvedli?“

52.         K výše uvedeným dotazům doc. Ing. Matouš Hilar, Ph.D. uvádí, že počet podaných nabídek odpovídá situaci na relevantním trhu v době zadání, zároveň důvodem pro nepodání nabídky či nevyzvednutí zadávací dokumentace je jejich nedostatečná zkušenost s obdobně rozsáhlými a technologicky náročnými zakázkami, nikoli způsob nastavení hodnotících kritérií.

IV. ZÁVĚRY ÚŘADU

53.         Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o šetřeném zadávacím řízení, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona ve spojení s ustanovením § 6 zákona, když v dílu I, části 1, bodu 17 zadávací dokumentace veřejné zakázky, stanovil způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria č. 2 „Plán organizace výstavby“ tak, že neuvedl dostatečné upřesňující údaje, aby byl předem znám způsob hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria „Plán organizace výstavby“, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel dne 22. 12. 2009 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

 

Relevantní ustanovení zákona

54.         Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

55.         Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel.

56.         Podle § 44 odst. 3 písm. f) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat způsob hodnocení nabídek podle hodnotících kritérií.

57.         Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.

58.         Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10 000 000 Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle odstavce 1 písm. a).

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o veřejné zakázce

59.         Jako základní hodnotící kritérium uvedl zadavatel v dílu I, části 1, bodu 17 zadávací dokumentace ekonomickou výhodnost nabídky. Dílčí hodnotící kritéria stanovil tamtéž následovně:

            1. kritérium:   Výše nabídkové ceny (v Kč bez DPH)                                                váha 40%

            2. kritérium:   Plán organizace výstavby                                                                 váha 40%

3. kritérium:   Délky záručních lhůt specifikovaných v zadávací dokumentaci       váha 10%

            4. kritérium:   Smluvní pokuty za prodlení s termíny plnění zakázky z důvodů

na straně zhotovitele vyjádřená v Kč                                                           váha 10%

60.         Zadavatel dále stanovil, že vzhledem k tomu, že dílčí hodnotící kritérium „Plán organizace výstavby“ se skládá z více parametrů, určí se nejdříve hodnocení každého parametru. Pro jednotlivé parametry byly stanoveny tyto hodnoty:

Č.	Název parametru	Maximální počet bodů v rámci parametru
a)	Dopad realizace stavby na okolí (způsob zajištění ochrany životního prostředí)	40
b)	Podrobný časový harmonogram	30
c)	Plán jakosti	15
d)	Způsob zajištění BOZP	15
Celkem		100

…

Dílčí kritérium „Plán organizace výstavby“ se hodnotí podle vzorce:

                                    body hodnocené

Hodnocení = -------------------------- x 100

                                    body maximální

61.         Pro hodnocení výše uvedených parametrů byly body v rámci parametrů přidělovány podle níže uvedeného klíče:

Parametr splněn nad rámec minimálních potřeb veřejné zakázky, nadstandardně a k jeho plné spokojenosti zadavatele	Maximální počet bodů
Parametr splněn nad rámec minimálních potřeb veřejné zakázky, nadstandardně s určitou mírou výhrad	Body přiděleny v rozmezí více než 0 bodů, ale méně než maximální počet bodů
Parametr splněn pouze na úrovni minimálních potřeb veřejné zakázky	0 bodů

 

62.         Úřad zjistil, že zadavatel dně 22. 12. 2009 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky.

Právní posouzení

63.         Úřad v obecné rovině nejprve uvádí, že hodnocení nabídek je jednou z nejdůležitějších fází celého procesu zadávání veřejných zakázek a má bezprostřední vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Hodnocení tak musí probíhat podle jednotlivých kritérií hodnocení jasně a srozumitelně definovaných zadavatelem v zadání veřejné zakázky, a to v souladu se zákonem a objektivním způsobem.

64.         Při hodnocení nabídek je komise povinna nastavit základní hodnotící kritérium, a to výši nabídkové ceny nebo ekonomickou výhodnost nabídky. Hodnotící komise je dále povinna striktně postupovat dle stanovených hodnotících kritérií, přičemž musí zohlednit všechna dílčí hodnotící kritéria i subkritéria a váhu jednotlivých dílčích hodnotících kritérií.

65.         Ekonomicky nejvýhodnější nabídka je nabídka, která nabízí nejvhodnější poměr mezi předmětem veřejné zakázky a nabízenou cenou, přičemž se přihlíží k dalším okolnostem – jež jsou předmětem hodnocení – které se vztahují k veřejné zakázce (např. technické, servisní podmínky, estetické důvody, následné náklady, a to i v personální oblasti, a jiné).

66.         Úřad v obecné rovině dále uvádí, že hodnotící kritéria jsou klíčovou částí zadávací dokumentace, neboť jejich prostřednictvím dochází k hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů. Proto by měla být přesně specifikována, transparentně stanovena a na základě toho také zpětně přezkoumatelná. Samo hodnotící kritérium (respektive jednotlivá dílčí hodnotící kritéria v případě hodnocení ekonomické výhodnosti nabídky) nemusí být mnohdy dostatečným vodítkem pro dodavatele při zpracování nabídek, proto je vhodné stanovit, jaké parametry budou předmětem hodnocení a jakým způsobem bude hodnocení nabídky provedeno, což platí především i nekvantifikovatelných subjektivních kritérií. V zákoně není uvedena jednotná metoda hodnocení nabídek, proto zadavatel musí tento postup v zadávací dokumentaci srozumitelně vymezit za účelem transparentního hodnocení nabídek.

67.         Úřad uvádí, že zásada transparentnosti zadávání veřejných zakázek, vyjádřená v ustanovení § 6 zákona, je vedle zásady rovného zacházení a zákazu diskriminace jednou ze základních zásad, jež musí být zadavatelem bezvýhradně dodržována v celém průběhu zadávacího řízení. Otázkou zásady transparentnosti se ve své rozhodovací činnosti již opakovaně zabývaly soudy např. v rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 50/2011-72 ze dne 15. 2. 2012 (dostupný online na www.nssoud.cz), že „úkolem zásady transparentnosti je zajištění toho, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně stanovených podmínek. Transparentnost procesu zadávání veřejných zakázek je nejen podmínkou existence účinné hospodářské soutěže mezi jednotlivými dodavateli v postavení uchazečů, ale také nezbytným předpokladem účelného a efektivního vynakládání veřejných prostředků. Porušením této zásady pak je jakékoli jednání zadavatele, které způsobuje nečitelnost zadávacího řízení.“

68.         Z výše uvedeného tvrzení o povinnosti dodržovat zásadu transparentnosti po celý proces zadávacího řízení, lze argumentem logického výkladu práva a maiori ad minus dovodit, že zásada transparentnosti musí být dodržena nejen v rámci stanovení hodnotících kritérií, ale taktéž v rámci specifikací dílčích hodnotících kritérií.

69.         K povinnosti transparentnosti hodnotících kritérií se také vyjadřuje Nejvyšší správní soud ve svém rozhodnutí č. j. NSS 2 A 9/2002 - 62 ze dne 16. 3. 2004 (veškerá citovaná rozhodovací praxe NSS dostupná online na www.nssoud.cz). Soud v tomto rozhodnutí aplikuje zákon č. 199/1994 Sb., o veřejných zakázkách, avšak jeho závěry jsou zároveň platné pro aktuální znění zákona, v předmětném rozhodnutí bylo řečeno následující „Volba kritérií hodnocení a jejich počet, jakož i jejich samotné vyhodnocení, je výlučně v kompetenci zadavatele, který musí respektovat jisté podmínky, přičemž zejména počet kritérií musí být přiměřený předmětu a rozsahu VZ, kritéria musejí být transparentní a hodnotitelná, stanovena s ohledem na potřeby zadavatele a jedním z kritérií musí být vždy nabídková cena.“

70.         Skutečnost, že jednotlivá dílčí hodnotící kritéria musí být přesná a jednoznačná pak judikoval Krajský soudu v Brně, jehož rozhodnutí č. j. 62 Ca 33/2007 - 175 ze dne 20. 3. 2008 bylo následně potvrzeno rozhodnutím Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 87/2008 - 234. V předmětném rozhodnutí uvedl: „Jednotlivá dílčí kritéria a jejich hodnocení musí být natolik konkrétní, přesné a jednoznačné, aby se každému z uchazečů dostalo informací téhož materiálního obsahu a aby bylo následně zřetelně přezkoumatelné, zda zadavatel hodnotil nabídky tak, jak předeslal v zadávacích podmínkách. Nemůže tedy obstát taková zadávací dokumentace, z níž požadavky na zpracování nabídky a následně hodnotící kritéria nejsou zcela srozumitelné a jednoznačné, tj. pokud objektivně připouštějí rozdílný výklad a vzniká tak interpretační nejistota.“

71.         Úřad dále obecně k dílčím hodnotícím kritériím uvádí, že rozlišuje dílčí hodnotící kritéria objektivní a subjektivní. K tomu uvádí, že na základě objektivního dílčího hodnotícího kritéria je možné hodnotit kvantifikovaný údaj, nejčastěji číselnou hodnotu, což v případě subjektivního dílčího hodnotícího kritéria není možné. Dle rozhodnutí Nejvyššího správního soudu č. j. 62 Af 36/2010 ze dne 19. 1. 2012 je třeba preferovat objektivní dílčí hodnotící kritéria, což dokládá jeho následující tvrzení: „Je-li veřejná zakázka zadána podle základního hodnotícího kritéria ekonomické výhodnosti nabídky (§ 78 ZVZ), je při hodnocení nabídek třeba preferovat objektivní dílčí hodnotící kritéria a objektivní způsoby.“ Pokud se zadavatel rozhodne použít subjektivní dílčí hodnotící kritérium, je povinen dodržet výše vyloženou zásadu transparentnosti, především pak dostát požadavku na konkrétnost, přesnost, srozumitelnost a zpětnou přezkoumatelnost procesu hodnocení (viz bod 44 tohoto rozhodnutí).

72.         Poté, co Úřad obecně vyložil požadavky na proces hodnocení subjektivních dílčích hodnotících kritérií, přistoupil k přezkumu dílčích hodnotících kritérií v předmětné veřejné zakázce.

73.         Z popisu hodnocení dílčího hodnotícího kritéria, tedy že parametr bude hodnocen „nadstandardně a k plné spokojenosti zadavatele“ lze vyvodit, že se nejedná o kritérium, jehož hodnocení se zakládá na objektivní kvantifikovatelnosti. Naopak takové hodnocení upřednostňuje subjektivní posouzení zadavatele. Uvedené parametry pro výpočet bodů v rámci dílčích hodnotících kritérií tak lze považovat za subjektivní.

74.         Úřad proto aplikoval na předmětné dílčí hodnotící kritérium výše uvedené požadavky transparentnosti a naznal, že dílčí hodnotící kritérium 2 „Plán organizace výstavby“ je v rozporu se zásadou transparentnosti. K tomuto závěru Úřad uvádí následující argumentaci.

75.         Zadavatel vymezil klíč k hodnocení předmětného dílčího hodnotícího kritéria, jak je uvedeno v bodě 60. odůvodnění tohoto rozhodnutí, přičemž konkrétní bodové ohodnocení odvodil zadavatel od minimálních požadavků na splnění dílčího hodnotícího kritéria, kdy maximální počet bodů dostane ten účastník, který nabídne plnění nad rámec minimálních požadavků „nadstandardně a k  plné spokojenosti zadavatele“, body v rozmezí 0 až méně než maximum dostane ten uchazeč, který nabídne plnění nad rámec minimálních požadavků „nadstandardně s určitou mírou výhrad“ a 0 bodů dostane uchazeč, který nabídne plnění v rámci minimálních požadavků zadavatele.

76.         Úřad konstatuje, že zadavatel nikde neuvedl, které požadavky v rámci hodnocení předmětného dílčího hodnotícího kritéria považuje či bude považovat za standardní, a které návrhy uchazečů budou hodnoceny jako více vyhovující potřebám zadavatele. Jednotliví uchazeči o veřejnou zakázku neměli v rámci dílčího hodnotícího kritéria konkrétně, přesně, srozumitelně a zpětně přezkoumatelně vymezeno, které jejich řešení bude považováno za řešení více „k plné spokojenosti zadavatele“ a „nadstandardně“, než řešení jiné.

77.         Úřad s ohledem na výše uvedené konstatuje, že popis procesu hodnocení předmětného dílčího hodnotícího kritéria nedostál požadavkům na dodržení zásady transparentnosti, kterou právní úprava klade na proces hodnocení dílčího hodnotícího kritéria.

78.         Na základě výše uvedeného tak Úřad uvádí, že zadavatelem zvolená dílčí kritéria neobstojí v porovnání se zákonnými požadavky, specifikovanými uvedenými soudními rozhodnutími a nelze je tak považovat za srozumitelné, transparentní a zpětně přezkoumatelná.

79.         K zadavatelovu tvrzení, že Úřad nedostatečně vymezil domnělé porušení zákona zadavatelem v souvislosti se stanovením hodnotících kritérií, pročež zadavatel nebyl schopen dovodit plný rozsah porušení své povinnosti, Úřad uvádí následující. V textu Oznámení o zahájení správního řízení, specifikovaném v bodu 9. odůvodnění tohoto rozhodnutí, došlo k písemné chybě, kdy Úřad na předmětný případ aplikoval znění ustanovení § 44 odst. 3 písm. h) zákona, tedy znění současného zákona, avšak měl uvést znění ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona účinného v době spáchání skutku. Znění těchto ustanovení je však shodné.

80.         Za účelem napravení písemné chyby v Oznámení o zahájení správního řízení popsané výše Úřad zadavateli sdělil Sdělením k oznámení o zahájení správního řízení ze dne 10. 12. 2014, že v textu Oznámení o zahájení správního řízení ze dne 23. 10. 2014 došlo k písemné chybě a za účelem nápravy stanovil usnesením ze dne 10. 12. 2014 novou lhůtu, ve které byl zadavatel oprávněn se k danému stavu vyjádřit. Zadavatel byl zároveň upozorněn, že vymezení skutku zůstává beze změny a Úřad bude přihlížet ke všem zadavatelem doposud předloženým dokumentům a vyjádření.

81.         Zadavatel Úřadu dále vytýká, že v textu Oznámení o zahájení správního řízení Úřad neaplikoval ustanovení § 78 odst. 4 zákona, kterým by konkretizoval předmětné porušení zákona. V této věci Úřad uvádí, že kvalifikaci skutku vymezil srozumitelně, neboť zadavatel nejasně vymezil proces hodnocení nabídek, který je obsažen v ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona. Zadavatelem uváděné ustanovení § 78 odst. 4 zákona není relevantní pro posouzení předmětného skutku, neboť žádná z povinností zadavatele, stanovená v tomto ustanovení zákona není předmětem řízení. Odpovědnost za právní posouzení skutkového stavu má správní orgán. Vzhledem ke skutečnosti, že se jedná o řízení vedené z moci úřední, určuje předmět správního řízení správní orgán a případné nesprávné právní posouzení lze namítat v případném rozkladu proti prvostupňovému rozhodnutí. Z uvedených důvodů Úřad shledává námitku zadavatele jako nedůvodnou.

82.         Skutečnost, že domnělé porušení zákona zadavatelem bylo Úřadem srozumitelně popsáno, potvrzuje i vlastní text Oznámení o zahájení správního řízení, ve kterém je uvedeno, že Úřad získal pochybnosti ohledně transparentního vymezení dílčích hodnotících kritérií, „neboť v zadávací dokumentaci nejsou k tomuto hodnotícímu kritériu, včetně jeho subkritérií, uvedené dostatečné upřesňující údaje tak, aby byl předem znám způsob hodnocení tohoto kritéria, resp. jaké nabízené hodnoty považuje zadavatel pro něj za splněné nadstandardně a k plné spokojenosti, a tedy následně budou hodnoceny maximálním počtem bodů ve smyslu bodu 17, Díl I, část 1 zadávací dokumentace.“ Z tohoto textu je zcela patrné o jakém ustanovení zadávací dokumentace má Úřad pochybnosti o jeho souladu se zákonem.

83.         S ohledem na výše uvedené Úřad uzavírá, že domnělé nedodržení postupu stanoveného zákonem zadavatelem vymezil srozumitelně. Vyjádření zadavatele k předmětnému Oznámení o zahájení správního řízení, potvrzuje, že zadavatel věděl, v jaké věci a jaké konkrétní jednání je přezkoumáváno Úřadem, neboť ve své právní argumentaci a svým jednáním se vyjadřuje k pochybnostem Úřadu.

84.         Zadavatel ve svém vyjádření dále navrhuje otázku dostatečného a srozumitelného vymezení dílčích hodnotících kritérií předložit znalci či jinému nezávislému odborníkovi k posouzení.

85.         Úřad se rozhodl navrhovaný důkaz neprovést, neboť ke zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti v souladu se zásadou uvedenou v ustanovení § 3 odst. 2 a § 56 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád ve znění pozdějších předpisů, není třeba odborných znalostí, neboť již z podkladů pro rozhodnutí, zejména ze zadávací dokumentace vyplývá, co zadavatel uvedl.  Pokud zadavatel navrhuje k předložení znalci posouzení otázky, zda byla dílčí hodnotící kritéria vymezena srozumitelně, dostatečně a v souladu se všemi zákonnými požadavky, konstatuje Úřad, že se jedná o otázku právního posouzení, která nepřísluší znalci, ale pouze Úřadu.

86.         Zadavatel přesto dne 26. 11. 2014 doručil Úřadu další vyjádření, jehož součástí bylo odborné stanovisko autorizovaného odborníka, jež je popsáno v bodech 25. – 29. tohoto rozhodnutí.

87.         Přestože ke zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, není třeba provedení důkazu znaleckým posudkem, Úřad se za účelem vyčerpání veškeré argumentace účastníka řízení níže vyjádří ke všem tvrzením, které v řízení předložil zadavatel. Z tohoto důvodu se Úřad následně vypořádává s obsahem stanoviska, přičemž připomíná, že ke stanovisku přistupuje jako k důkazu listinou ve smyslu ustanovení § 53 správního řádu.

88.         K otázce „Poskytuje text zadávací dokumentace ohledně hodnotícího kritéria „plán organizace výstavby“ a jeho čtyř subkritérií potenciálním dodavatelům – odborníkům v oblasti stavebnictví – dostatek informací, aby bylo zřejmé, jaké dokumenty mají být v rámci plánu organizace výstavby zpracovány?“ odborného stanoviska Úřad uvádí, že problematika nejasné specifikace, jaké dokumenty mají být v rámci hodnotícího kritéria předloženy, není předmětem tohoto řízení. Je třeba akcentovat, že předmět řízení byl vymezen tak, jak je uvedeno v bodě 82, což nijak nesouvisí s tím, jaké dokumenty mají být na základě zadávací dokumentace vypracovány. Zde jde o posouzení toho, jaké řešení je v očích zadavatele hodnoceno nejlépe, jaké pak jako méně vyhovující atd., tedy zda tvůrce nabídky (uchazeč) při její přípravě ví (věděl, resp. mohl vědět), jaká nabídka je k „plné spokojenosti“ zadavatele a která již nikoli.

89.         K otázce „Je z textu zadávací dokumentace odborníkovi z oblasti stavebnictví zřejmé, jakým způsobem mají být dokumenty v rámci „plánu organizace výstavby“ zpracovány, aby byly zadavatelem pozitivně hodnoceny?“ odborného stanoviska Úřad uvádí, že z odpovědi na druhou otázku autorizovaným odborníkem vyplývá, že jednotlivým dodavatelům je zřejmé jak požadované dokumenty zpracovat, aby byly ze strany zadavatele pozitivně hodnoceny. V zadávací dokumentaci však není výslovně uvedeno jakým způsobem jednotlivé dokumenty zpracovat, aby byly zadavatelem hodnoceny jako nadstandardní a k plné spokojenosti zadavatele. Je nezbytné jednotlivá hodnotící kritéria popsat transparentně, nelze připustit zpětně nepřezkoumatelný popis kritérií s odkazem, na skutečnost, že jednotliví dodavatelé jsou odborníci, pročež jim bude takové hodnocení srozumitelné. Úřad proto považuje odpověď na druhou otázku za irelevantní.

90.         K otázce „Bylo by hodnocení komise ohledně hodnotícího kritéria „plán organizace výstavby“ odborně přezkoumatelné s ohledem na oborové principy a pravidla?“ odborného stanoviska Úřad uvádí následující. Autorizovaný odborník v rámci této otázky odkazuje na objektivní oborové standardy a pravidla. V případě, že by součástí zadávací dokumentace byl odkaz na objektivně specifikované standardy, dala by se takto specifikovaná dílčí hodnotící kritéria považovat za transparentní a přezkoumatelná. Úřad v žádném případě netvrdí, že zadavatel musí způsob hodnocení určit nezávisle na oborových standardech, avšak tyto standardy musí být dopředu známy a uvedeny konkrétním odkazem, přičemž zadavatel dále musí stanovit, jaká nabídka bude hodnocena vzhledem k těmto standardům nejlépe. Součástí popisu hodnotících kritérií však takový odkaz není, a proto Úřad v zadávací dokumentaci obsaženou specifikaci dílčího hodnotícího kritéria „Plán organizace výstavby“ považuje za netransparentní a nepřezkoumatelnou. Pokud by v rámci odborné stavební obce bylo obecně známo, co představuje „standard“ (ač Úřad připomíná, že zadavatel odkaz na tento standard, byť ve formě odkazu na jiný dokument, neuved) konstatuje Úřad, že zadavatel rezignoval na svoji povinnost vymezit, které řešení ve vztahu ke standardům bude považovat za řešení „nadstandardní a ke své plné spokojenosti“, tady jaké odchýlení od standardu je považováno za nadstandard, než odchýlení jiné od téhož standardu. 

91.         Závěrem svého vyjádření zadavatel žádá o poskytnutí lhůty k předložení dalších odborných vyjádření, jejichž předmětem bude zhodnocení nastavení hodnotících kritérií. Úřad v této věci plně odkazuje na důvody uvedené v bodě 81. odůvodnění tohoto rozhodnutí, a neshledává důvod pro připuštění a provádění takových důkazů.

92.         Zadavatel dále dne 28. 11. 2014 doručil doplnění vyjádření, jehož součástí bylo další odborné stanovisko specifikované v bodech 31. – 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

93.         Ač Úřad trvá na tom, že ke zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, není třeba provedení důkazu znaleckým posudkem, Úřad se níže vyjádří ke všem tvrzením, které v řízení předložil zadavatel. Z tohoto důvodu se Úřad následně vypořádává s obsahem stanoviska, přičemž připomíná, že ke stanovisku přistupuje jako k důkazu listinou ve smyslu ustanovení § 53 správního řádu.

94.         V této věci Úřad opětovně uvádí, že odpověď na otázku „Poskytuje text zadávací dokumentace ohledně hodnotícího kritéria „plán organizace výstavby“ a jeho čtyř subkritérií potenciálním dodavatelům – odborníkům v oblasti stavebnictví – dostatek informací, aby bylo zřejmé, jaké dokumenty mají být v rámci plánu organizace výstavby zpracovány?“ považuje za irelevantní, problematika nejasné specifikace toho „jaké“ dokumenty mají být v rámci hodnotícího kritéria předloženy, není předmětem tohoto řízení. Plně lze odkázat na argumentaci pod bodem 88.

95.         K otázce „Je z textu zadávací dokumentace odborníkovi z oblasti stavebnictví zřejmé, jakým způsobem mají být dokumenty v rámci „plánu organizace výstavby“ zpracovány, aby byly zadavatelem pozitivně hodnoceny?“ a odpovědi uvedené v odborném vyjádření ze dne 27. 11. 2014, specifikovaného v bodech 31. – 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, v předmětném odborném stanovisku je jednoznačnost nastavení hodnotícího kritéria „Plán organizace výstavby“ dokazována na příkladu zaměstnance zpracovatele odborného stanoviska, kterému je zcela jasné jak má předmětné dokumenty zpracovat, aby dosáhl kladného hodnocení zadavatelem. Zadavatel tím však neprokazuje, že bylo zřejmé, jakým způsobem takové dokumenty zpracovat, aby byly hodnoceny jako nadstandardní a k plné spokojenosti zadavatele. Nelze zaměňovat pojem „pozitivní hodnocení“ a „nadstandartní hodnocení“. Nabídka nadstandardní a současně nabídka plně uspokojující zadavatele měla být hodnocena maximem bodů, ale nikde zadavatel neuvedl, co je pro něj oním nadstandardem a jaké údaje jsou ty, jež plně uspokojí zadavatele po prostudování nabídky.

96.         K otázce „Bylo by hodnocení komise ohledně hodnotícího kritéria „plán organizace výstavby“ odborně přezkoumatelné s ohledem na oborové principy a pravidla?“ a odpovědi uvedené v odborném vyjádření ze dne 27. 11. 2014, specifikovaného v bodech 31. – 33 odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí, že v rámci třetí odpovědi je odkazováno opětovně na standardy a pravidla oboru, které by dílčí hodnotící kritérium objektivizovaly. K této argumentaci odkazuje Úřad na svoji předchozí podrobnou argumentaci (bod 86 odůvodnění tohoto rozhodnutí).

97.         V rámci svého vyjádření zadavatel také poukázal na přezkum další veřejné zakázky zadávané v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou Úřadem, a sice se jednalo o veřejnou zakázku s názvem „Výstavba metra V. A (Dejvická – Motol – technologická část)“ (dále jen „veřejná zakázka na technologickou část“), jejíž oznámení bylo odesláno do Věstníku veřejných zakázek dne 27. 7. 2010 a uveřejněno dne 5. 8. 2010 pod ev. č. 60048018.

98.         Zadavatel poukazuje na obdobně koncipovaná dílčí hodnotící kritéria, přičemž v tomto případě Úřad neshledal na straně zadavatele pochybení. Dále zadavatel uvádí, že v případě veřejné zakázky na technologickou část jím byly vydány dodatečné doplňující informace, kterými bylo definováno naplnění minimálních, standardních a nadstandardních potřeb, avšak tyto informace neobsahují žádnou informaci, která by se odchylovala od běžné všem známé praxe. Proto zadavatel uvádí, že přezkoumávaný postup je materiálně shodný s již přezkoumaným postupem v případě veřejné zakázky uvedené v přechozím bodě tohoto rozhodnutí, kdy nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření.

99.         V této věci Úřad uvádí, že zakázka, na níž odkazuje zadavatel, byla řešena rozhodnutím Úřadu č. j.: ÚOHS-S407/2010/VZ-3700/2011/520/DŘí ze dne 20. 5. 2011. V předmětném rozhodnutí je shodně napadáno netransparentní nastavení dílčího kritéria „Plán organizace výstavby“, jehož definice je shodná s dílčím kritériem „Plán organizace výstavby“ šetřené veřejné zakázky. V tomto případě však zadavatel, v rámci odpovědi na žádost o dodatečné informace ze dne 24. 8. 2010, upřesnil způsob hodnocení dílčího kritéria, takovým způsobem, že se přidělování bodů v jeho rámci stalo dostatečně jasným a transparentním.

100.     K výše uvedenému tak Úřad uvádí, že se nejedná o skutkově totožnou situaci a není tak důvodu rozhodnout při odlišném skutkovém stavu shodně. Zásadní odlišnost jednotlivých případů spatřuje Úřad především ve skutečnosti, že došlo k upřesnění předmětného hodnotícího kritéria, což lze považovat za rozhodující aspekt a důvod, pro který Úřad neshledal pochybení na straně zadavatele v zadávacím řízení ve věci veřejné zakázky „Výstavba metra V. A (Dejvická – Motol) – technologická část“. Lze tak uvést, že předmětné doplňující informace učinili specifikaci dílčího hodnotícího kritéria transparentní a přezkoumatelnou.

101.     Z výše uvedených důvodů se také Úřad rozhodl neprovést zadavatelem navrhovaný důkaz (viz bod 34. odůvodnění tohoto rozhodnutí) prostřednictvím odborného vyjádření, jehož obsahem by bylo porovnání hodnotících kritérií ve veřejné zakázce a veřejné zakázce na technologickou část.

102.     Zadavatel dne 19. 12. 2014 doručil Úřadu další vyjádření, jehož součástí bylo odborné stanovisko autorizovaného odborníka, jež je popsáno v bodech 39. – 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

103.     Ač Úřad trvá na tom, že ke zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, není třeba provedení důkazu znaleckým posudkem, Úřad se níže vyjádří ke všem tvrzením, které v řízení předložil zadavatel. Z tohoto důvodu se Úřad následně vypořádává s obsahem stanoviska, přičemž připomíná, že ke stanovisku přistupuje jako k důkazu listinou ve smyslu ustanovení § 53 správního řádu.

104.     V této věci Úřad opětovně uvádí, že odpověď na otázku, zda „Poskytuje text Zadávací dokumentace technologická část, včetně dodatečných informací, odborníkům v oblasti stavebnictví více skutečně relevantních informací ohledně toho, jaké dokumenty mají být v rámci „plánu organizace výstavby“ pro účely hodnocení zpracovány?“ považuje za irelevantní, problematika nejasné specifikace toho „jaké“ dokumenty mají být v rámci hodnotícího kritéria předloženy, není předmětem tohoto řízení.

105.     K otázce „Poskytuje text Zadávací dokumentace technologická část, včetně dodatečných informací, odborníkům v oblasti stavebnictví více skutečně relevantních informací ohledně postupu hodnocení jednotlivých parametrů?“ a odpovědi uvedené v odborném vyjádření ze dne 19. 12. 2014, specifikovaného v bodě 42. odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad uvádí následující. Zadavatel opětovně porovnává dvě různé veřejné zakázky, přičemž Úřad v této věci opětovně uvádí, že se nejedná o skutkově totožnou situaci a nemá tak povinnost rozhodnout shodně. Zásadní odlišnost jednotlivých případů spatřuje Úřad především ve skutečnosti, že došlo k upřesnění předmětného hodnotícího kritéria, což lze považovat za rozhodující aspekt a důvod, pro který Úřad neshledal pochybení na straně zadavatele v zadávacím řízení ve věci veřejné zakázky „Výstavba metra V. A (Dejvická – Motol) – technologická část“. Lze tak uvést, že předmětné doplňující informace učinili specifikaci dílčího hodnotícího kritéria transparentní a přezkoumatelnou.

106.     Zadavatel dne 20. 3. 2015 doručil Úřadu doplňující vyjádření, jež je popsáno v bodech 43. – 45. tohoto rozhodnutí.

107.     V uvedeném vyjádření zadavatele, ve kterém poukazuje na skutečnost, že v předmětném zadávacím řízení zadavatel neprováděl hodnocení nabídek, neboť byly předloženy tři nabídky a pouze jediný uchazeč prokázal splnění kvalifikačních předpokladů. Sporná hodnotící kritéria tak nebyla, z důvodu výše uvedeného, aplikována a výběr nejvhodnější nabídky nemohl být jejich nastavením jakkoli ovlivněn, a proto nedošlo k naplnění skutkové podstaty deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

108.     Úřad v této věci uvádí, že k naplnění skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona je nezbytné nedodržet postup stanovený zákonem a zároveň tento skutek musí podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky či existuje možnost tohoto ovlivnění. Tedy je dostačující, pokud jednání zadavatele mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky a není nutné, aby tento výběr přímo ovlivnilo.

109.     Proto - ač zadavatel poukazuje, že nedošlo k faktickému hodnocení jednotlivých nabídek a domnívá se, že jeho jednáním nebyl ovlivněn výběr nejvhodnější nabídky - Úřad v této věci uzavírá, že relevantní je potencialita tohoto ovlivnění, neboť v souvislosti s naplněním skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně prokazatelně k tomuto ovlivnění došlo. Úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je v této souvislosti součástí správního uvážení Úřadu a je pojmovou součástí skutkové podstaty správního deliktu. K ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky se Úřad dále vyjadřuje v bodech 114. – 115. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Jak již uvedl předseda Úřadu ve svém rozhodnutí sp. zn. R128/2014, zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Námitka zadavatele je tedy irelevantní, neboť zadavatel svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. Obdobně pak v rozhodnutí sp. zn. R406/2013 předseda Úřadu konstatoval, že „v tomto kontextu je třeba poukázat na znění ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona, dle něhož postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. Z rozhodnutí č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc již ze ze dne 12. 2. 2009 předseda konstatoval, že „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky. …k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 7. 10. 2011 č. j. 62 Af 41/2010-72, dovodil, že „pro spáchání správního deliktu podle tohoto ustanovení (a pro uložení pokuty podle § 120 odst. 2 ZVZ) musí být prokázáno, že zadavatel porušil ZVZ, přitom k porušení ZVZ ze strany zadavatele došlo kvalifikovaným způsobem. Tento kvalifikovaný způsob porušení ZVZ (závažnější, „nebezpečnější“ porušení ZVZ) je dán tehdy, pokud kromě samotného nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ již došlo k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a zároveň pokud samotné nedodržení pravidla podávaného z některého z ustanovení ZVZ buď podstatně ovlivnilo, nebo mohlo podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky“.

110.     Zadavatel dne 6. 5. 2015 doručil Úřadu další vyjádření, jehož součástí bylo odborné stanovisko zpracované doc. Ing. Matoušem Hilarem, Ph.D., jež je popsáno v bodech 48 – 52 tohoto rozhodnutí.

111.     Ač Úřad trvá na tom, že ke zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, není třeba provedení důkazu znaleckým posudkem, Úřad se níže vyjádří ke všem tvrzením, které v řízení předložil zadavatel. Z tohoto důvodu se Úřad následně vypořádává s obsahem stanoviska, přičemž připomíná, že ke stanovisku přistupuje jako k důkazu listinou ve smyslu ustanovení § 53 správního řádu.

112.     K otázce „Odpovídá počet podaných nabídek ve veřejné zakázce obecnému očekávání s ohledem na situaci na relevantním trhu v době zadávání?“ odborného stanoviska ze dne 30. 4. 2015 Úřad uvádí následující. Problematiku počtu podaných nabídek považuje za irelevantní, neboť není předmětem tohoto řízení, a zároveň Úřad z počtu podaných nabídek nic nevyvozuje. Je-li hodnotící kritérium nastaveno nezákonně, neznamená to, že takové pochybení nemohlo ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky s odkazem na to, že zadavatel určitý počet nabídek obdržel. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“ Námitka zadavatele je tedy irelevantní, neboť zadavatel svým jednáním naplnil všechny znaky skutkové podstaty správního deliktu. K naplnění materiálního znaku správního deliktu tak dojde tehdy, pokud jednání zadavatele jednak ohrožuje některý právem chráněný zájem a současně dosahuje určité intenzity, tedy následky takového jednání nejsou zcela zanedbatelné. Z toho, jak je tento znak zákonem koncipován, nevyplývá, že by skutečně muselo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, a zároveň skutečné ovlivnění Úřad nemusí dokazovat, když právě postačí pouhá možnost takovéhoto ovlivnění. Z rozsudku Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 5. 2007 č. j. 8 As 17/2007-135, týkajícího se posuzování správních deliktů, vyplývá, že správní delikty představují ve srovnání s trestnými činy jinou formu protiprávního společensky nebezpečného jednání a pro jejich trestnost mají platit podobné principy a pravidla jako v případě trestných činů. Upravují-li zásady soudního trestání situaci, v níž formálně trestný skutek nelze považovat za trestný čin, je-li jeho společenská nebezpečnost nižší než nepatrná, musí obdobná pravidla platit i pro správní delikty. Podstatou správních deliktů je postih za jednání v rozporu s právem. K jeho trestnosti však nepostačuje, že jednání po formální stránce vykazuje znaky skutkové podstaty deliktu, pokud zároveň není jednáním společensky nebezpečným (škodlivým). Jinými slovy, aby mohlo být určité protiprávní jednání kvalifikováno jako správní delikt, musí být kromě formálních znaků deliktního jednání naplněna i materiální stránka deliktu, a jednání musí vykazovat určitou míru společenské nebezpečnosti ve vztahu k porušené povinnosti, stanovené zákonem na ochranu odpovídajících hodnot. Zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky.

113.     K druhé otázce: „Jaké faktory mohly v případě veřejné zakázky ovlivnit rozhodování o podání či nepodání nabídky u potenciálních dodavatelů, kteří si vyzvedli zadávací dokumentaci?“ odborného stanoviska ze dne 30. 4. 2015 Úřad uvádí následující. V odpovědi na danou otázku sám zpracovatel stanoviska uvádí, že o zadávací dokumentaci požádalo 9 dodavatelů, přičemž nabídku podali pouze 4 dodavatelé. O důvodu, pro který nabídky nepodali lze pouze spekulovat a s jistotou nelze vyloučit, že právě netransparentně nastavené dílčí hodnotící kritérium mohlo dodavatele od podání nabídky odradit. Vzhledem k tomu, že potencialita ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky postačuje k naplnění skutkové podstaty předmětného správního deliktu, má Úřad za to, že takové jednání zadavatele mohlo tento výběr ovlivnit. Pokud zadavatel touto argumentací směřuje tam, že nezákonně stanovené hodnotící kritérium bylo stanoveno pro všechny v úvahu přicházející uchazeče stejně, pak na tomto místě Úřad považuje za vhodné odkázat na rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. R113/2011, v němž uzavřel, že nestačí, aby byl způsob hodnocení stanoven pro všechny uchazeče stejně; musí být stanoven také logicky a srozumitelně, aby si uchazeči mohli učinit představu o preferencích zadavatele, a tomu přizpůsobit své nabídky. Zvolený způsob hodnocení a metoda přidělování bodů může výsledek hodnocení podstatně ovlivnit, což Úřad již konstatoval ve svých předchozích rozhodnutích.

114.     Ke třetí otázce „Jaké faktory mohly v případě veřejné zakázky ovlivnit rozhodování o podání či nepodání nabídky u potenciálních dodavatelů, kteří si zadávací dokumentaci nevyzvedli?“ odborného stanoviska ze dne 30. 4. 2015 Úřad opětovně uvádí, že výběr nejvhodnější nabídky mohl být ovlivněn jak ve fázi rozhodování dodavatelů o jejich účasti v předmětném zadávacím řízení, tak ve fázi samotného hodnocení nabídek a lze pouze spekulovat o reálném důvodu nepodání jednotlivých nabídek, avšak relevantní je potencialita vlivu na výběr nejvhodnější nabídky. Úřad k materiální stránce deliktu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 23/2012-40 ze dne 26. 9. 2012, ve kterém je uvedeno, „z dikce „podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit“ vyplývá, že může jít o poruchový nebo i ohrožovací správní delikt. Zákonodárce tedy (za běžných okolností) spatřuje společenskou škodlivost již v tom, že mohlo dojít, nikoli nutně muselo, k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Není tedy pravdou, že nedošlo k naplnění materiálního znaku správního deliktu….již pouhá existence takové možnosti je společensky škodlivá, a došlo tedy k naplnění materiálního znaku (společenské škodlivosti) správního deliktu uvedeného v ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona o veřejných zakázkách“. S ohledem na výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť pokud by zadavatel stanovil všechna dílčí hodnotící kritéria v souladu se zákonem, nelze vyloučit, že by mohl obdržet nabídky od dalších dodavatelů, přičemž tyto nabídky by mohly obsahovat výhodnější podmínky pro zadavatele.

115.     Úřad uzavírá, že předmětné stanovení dílčího hodnotícího kritéria „Plán organizace výstavby“ zadavatelem tak nelze považovat za transparentní, přičemž tento postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Ve věci ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky je třeba také poukázat na skutečnost, že zadavatel přiřadil dílčímu hodnotícímu kritériu „Plán organizace výstavby“ váhu 40 %, tedy toto kritérium pro něj mělo značný význam. Pokud by body v rámci tohoto hodnotícího kritéria byly přiřazovány netransparentně a neprůhledně, je potencialita ovlivnění konečného výsledku vysoká a počet bodů udělený tomuto hodnotícímu kritériu by měl podstatný vliv na konečné pořadí nabídek.

116.     K ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky lze dále uvést, pokud by zadavatel stanovil způsob hodnocení nabídek transparentním způsobem, mohl obdržet nabídky od dalších dodavatelů. Nelze totiž vyloučit, že dodavatelé neměli představu o tom, jakým způsobem bude hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria „Plán organizace výstavby“ probíhat a rovněž z tohoto důvodu nepřistoupili k podání nabídek. Dále mohla netransparentní specifikace dílčího hodnotícího kritéria ovlivnit sestavení nabídek jednotlivých dodavatelů, neboť dílčí hodnotící kritérium mělo váhu 40 % a tak mohlo významně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatel v zadávacích podmínkách neuvedl své preference pro posouzení plánu jakosti, tedy nedal dodavatelům nijak najevo, které vlastnosti plánu organizace výstavby by hodnotil příznivěji a které méně příznivě. Takový postup zadavatele se jeví jako značně neprůhledný a nečitelný, tedy v rozporu se zásadou transparentnosti zakotvenou v ustanovení § 6 zákona.

117.     Z výše uvedeného tak vyplývá, že v případě, že zadavatel vymezil přidělování bodů v jednotlivých dílčích kritériích na základě definice, že uchazeč obdrží plný počet bodů, pokud bude parametr splněn „nadstandardně a k plné spokojenosti zadavatele“ nelze takový popis považovat za srozumitelný a transparentní. Neboť v zadávací dokumentaci nejsou k tomuto hodnotícímu kritériu, uvedené dostatečné upřesňující údaje tak, aby byl předem znám způsob hodnocení tohoto kritéria, resp. jaké nabízené hodnoty považuje zadavatel pro něj za splněné nadstandardně a k plné spokojenosti, a tedy následně budou hodnoceny maximálním počtem bodů ve smyslu bodu 17, Díl I, část 1 zadávací dokumentace.

118.     Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že zadavatel v zadávací dokumentaci stanovil způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria č. 2 „Plán organizace výstavby“ v rozporu s ustanovení § 44 odst. 3 písm. f) zákona ve spojení s ustanovením § 6 zákona, když v dílu I, části 1, bodu 17 zadávací dokumentace veřejné zakázky, stanovil způsob hodnocení nabídek podle dílčího hodnotícího kritéria č. 2 „Plán organizace výstavby“ tak, že neuvedl dostatečné upřesňující údaje, aby byl předem znám způsob hodnocení podle dílčího hodnotícího kritéria „Plán organizace výstavby“, čímž současně nedodržel zásadu transparentnosti, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť nelze vyloučit, že pokud by zadavatel v šetřeném případě postupoval v souladu se zákonem, mohl by v případě šetřené veřejné zakázky obdržet nabídky od dalších dodavatelů, které by byly pro zadavatele výhodnější a zadavatel dne 22. 12. 2009 uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na veřejnou zakázku.

K uložení pokuty

119.     Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82 zákona.

120.     Zadavatel se při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že v rozporu s ustanovením § 44 odst. 3 písm. f) zákona uzavřel smlouvu na předmětnou veřejnou zakázku, aniž by transparentně stanovil dílčí hodnotící kritéria. Výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvýhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na realizaci veřejné zakázky. 

121.     Jelikož zadavatel uzavřel dne 22. 12. 2009 smlouvu s vybraným uchazečem aniž by dodržel postup stanovený pro zadávání veřejné zakázky a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

122.     Úřad v souvislosti s naplněním skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona připomíná, že zákon označuje za správní delikt nejen jednání, které prokazatelně ovlivnilo zadávací řízení, ale i takové jednání, které mělo potenciál takového ovlivnění, aniž nutně prokazatelně k tomuto ovlivnění došlo. Úvaha Úřadu nad případnými následky úkonů zadavatele je v této souvislosti součástí správního uvážení Úřadu a je pojmovou součástí skutkové podstaty správního deliktu.

123.     Podle ustanovení § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5% ceny zakázky, nebo do 10 000 000,- Kč, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta, jde-li o správní delikt podle ustanovení odstavce 1 písm. a).

124.     Ze smlouvy na veřejnou zakázku uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem dne 22. 12. 2009 vyplývá, že cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu a za kterou může být zadavateli uložena pokuta, činí celkem 13 614 919 391,- Kč bez DPH. Horní hranici možné pokuty (5 % z ceny veřejné zakázky) tedy činí částka ve výši 680 745 970,- Kč.

125.     Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost zadavatele, který je právnickou osobou, za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. 

126.     Podle ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod (dále jen „Listina“) se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Ústavní pravidlo zakotvené v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny, které stanoví, že trestnost činu se posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán a pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější, zakládá výjimku z jinak obecného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější. Tato výjimka se dle konstantní judikatury Nejvyššího správního soudu aplikuje rovněž v řízeních o sankci za správní delikty.

127.     V tomto případě došlo před zahájením správního řízení s účinností ke dni 6. 3. 2015 ke změně ustanovení § 121 odst. 3 zákona, který nově uvádí, že „odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 3 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 5 let ode dne, kdy byl spáchán“. Úřad proto v šetřeném případě aplikoval výjimku zakotvenou v ustanovení čl. 40 odst. 6 Listiny a posoudil případ podle pozdějšího zákona (zákona účinného v době zahájení správního řízení), neboť došel k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při posuzování příznivosti právní úpravy vycházel Úřad zejména ze skutečnosti, že zákon účinný v době zahájení zadávacího řízení umožnoval oproti stávající právní úpravě zahájit správní řízení s delším odstupem od okamžiku spáchání správního deliktu či od okamžiku, kdy se o něm Úřad dozvěděl.

128.     Před uložením pokuty Úřad tedy ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona k uložení pokuty. V daném případě došlo ke spáchání správního deliktu uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem dne 22. 12. 2009, přičemž se Úřad o jeho spáchání dověděl z podnětu, obdrženého dne 13. 5. 2014. Úřad zahájil správní řízení 24. 10. 2014. Z výše uvedeného plyne, že subjektivní ani objektivní lhůta pro zánik odpovědnosti za správní delikt v tomto případě neuplynula a odpovědnost tedy nezanikla.

129.     Podle § 121 odst. 2 zákona Úřad při určení výměry pokuty zadavateli přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

130.     Hlavním kritériem, které je dle citovaného ustanovení rozhodné pro určení výměry pokuty, je závažnost správního deliktu. Jde o obecnou kategorii poměřující rozsah dopadu konkrétního deliktního jednání na specifický právem chráněný zájem s přihlédnutím k významu tohoto chráněného zájmu. Zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání, jeho následky a okolnosti, za nichž byl spáchán).

131.     Z rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 46/2011-78 ze dne 6. 12. 2012 plyne, že je-li výše uložené pokuty výsledkem správního uvážení Úřadu a rozhodnutí je vydáváno s využitím zákonem uložené diskrece, je povinností Úřadu zabývat se všemi hledisky, která jsou pro posouzení výše pokuty nezbytná, nadto musí zohlednit i další skutečnosti, jež mohou mít na konkrétní výši pokuty vliv. Klíčovou je pak podmínka, aby z rozhodnutí bylo seznatelné, jaké konkrétní úvahy vedly správní orgán k uložení pokuty v příslušné výši, a aby výše pokuty s ohledem na zvažovaná kritéria a zákonnou limitaci vyhověla podmínce přiměřenosti. S požadavky soudu na řádné odůvodnění pokuty, obsaženými ve výše citovaném rozsudku, se Úřad vypořádal následujícím způsobem a vzal v úvahu následující skutečnosti.

132.     Podstata správního deliktu zadavatele spočívá v netransparentním stanovení hodnotících kritérií, která představují jednu z klíčových částí zadávací dokumentace, neboť na jejich základě dochází k hodnocení nabídek jednotlivých uchazečů. Jedná se o narušení zásady transparentnosti takovým způsobem, že celý proces hodnocení nabídek je nepřezkoumatelný a není jasné, na základě jakých kritérií byly nabídky hodnoceny.

133.     Nejedná se o dílčí pochybení, které by zapříčinilo netransparentnost jen části zadávacího řízení, ale v jeho důsledku je netransparentní jeho esenciální podstata – hodnocení jednotlivých nabídek. To představuje natolik závažné porušení zásady transparentnosti, že Úřad považuje charakter deliktu jako velmi závažný.

134.     Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel svým postupem mohl omezit účast dalších možných dodavatelů v zadávacím řízení a v důsledku tohoto mohlo dojít k omezení soutěžního prostředí. Zároveň nelze vyloučit, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet nabídky i od dalších dodavatelů, kteří by mu mohli nabídnout výhodnější nabídku než uchazeč, se kterým byla smlouva uzavřena. Úřad tak v tomto případě pracuje především s potencialitou škodlivého vlivu jednání zadavatele, avšak k naplnění skutkové podstaty správního deliktu dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona postačuje možnost ovlivnění zadávacího řízení tak jak vyložil v bodu č. 118 odůvodnění tohoto rozhodnutí. 

135.     Úřad dále zohlednil dobu, která uplynula od spáchání správního deliktu do zahájení správního řízení (viz bod 128. tohoto rozhodnutí). Úřad tuto skutečnost zohlednil jako polehčující okolnost, neboť lze dovodit, že společenská škodlivost správního deliktu se snižuje úměrně s rostoucím časem uplynulým od jeho spáchání a od spáchání správního deliktu stanoveného ve výroku I. tohoto rozhodnutí uplynulo značné časové období, které se navíc s ohledem na pozdější mírnější úpravu blíží k okamžiku rozhodnému pro zánik odpovědnosti.

136.     Úřad se rozhodl udělit pokutu při dolní hranici zákonné sazby, přičemž si je vědom, že s ohledem na charakter správního deliktu by bylo možné uložit pokutu poměrně vyšší (tedy spíše v horní sazbě zákonného limitu), avšak s ohledem na svoji konstantní rozhodovací praxi, respektive na výše pokuty běžně ukládané, naznal Úřad, že v absolutní hodnotě představuje pokuta ve výši 8 500 000 Kč pokutu vysokou.

137.     Úřad při stanovení výše pokuty dále zohlednil skutečnost, že uložená pokuta musí být natolik intenzivní, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, tj. sankce za protiprávní jednání.

138.     Úřad při stanovení výše sankce v této věci zohlednil odborná stanoviska předložená zadavatelem (viz. body 43-45 a 48-52 tohoto rozhodnutí), kde zadavatel poukazuje na situaci na relevantním trhu a domnívá se, že počet podaných nabídek odpovídá situaci na tomto trhu v době zadání veřejné zakázky. Nelze tak mít za prokázané, že jednání zadavatele skutečně ovlivnilo rozhodování dodavatelů; pro úplnost Úřad opakuje, že pro právní posouzení je relevantní již samotná potencialita tohoto ovlivnění. Úřad proto udělil pokutu relativně nízkou v porovnání s její maximální výší.

139.     Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, i funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů Úřad stanovenou výši pokuty vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující, neboť naplňuje obě funkce právní odpovědnosti.

140.     Úřad dále konstatuje, že s ohledem na hospodaření zadavatele jak vyplývá z hospodářské zprávy dostupné online na www.dpp.cz, v posledním roce zadavatel hospodařil s rozpočtem v řádu stovek milionů, a tak se nejedná o pokutu likvidační.

141.     Úřad nezjistil žádné další polehčující ani přitěžující okolnosti, za kterých byl správní delikt zadavatelem spáchán.

142.     Vzhledem  ke skutečnosti, že zadavatel při uzavření smlouvy s vybraným uchazečem porušil zákon, rozhodl Úřad tak, jak vyplývá z výroku II. tohoto rozhodnutí.

143.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis. Právo podat odvolání proti opravnému rozhodnutí má pouze účastník, který jím může být přímo dotčen.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

v z. Mgr. Michal Kobza

 

JUDr. Josef Chýle, Ph.D.

místopředseda

 

 

  

 

Obdrží

CÍSAŘ, ČEŠKA, SMUTNÝ s.r.o., Praha 4, Hvězdova 1716/2b, PSČ 140 00

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy