číslo jednací: R0139/2016/VZ-35678/2016/322/KBe

K námitkám proti výroku I. napadeného rozhodnutí

20.         Předně zadavatel brojí proti závěru Úřadu, že neexistuje technická a funkční provázanost jednotlivých skupin plnění. K tomu je třeba na úvod konstatovat, že zákon, ani jiný právní předpis, nevymezuje, jaké plnění může být v rámci předmětu jedné veřejné zakázky „navázáno“ na jiné plnění, ani nepodává jasný návod k určení, jaké plnění má být jedinou veřejnou zakázkou. Podle rozsudku Nejvyššího správního soudu, č. j. 2 Afs 55/2010 – 173 ze dne 15. 12. 2010 je klíčem k vyřešení těchto otázek posouzení celkového charakteru předmětu plnění. To znamená, že „pro určení, zda konkrétní plnění ve prospěch zadavatele je jedinou veřejnou zakázkou nebo několika jednotlivými veřejnými zakázkami, je totiž dle krajského soudu rozhodující věcný charakter takového plnění; poptává-li zadavatel plnění svým charakterem totožné či obdobné (plnění stejného nebo srovnatelného druhu uskutečňované pro téhož zadavatele v témže časovém období a za týchž podmínek co do charakteru plnění), pak takové plnění musí zadávat jako jedinou veřejnou zakázku podle zákona o veřejných zakázkách.“ Z tohoto pohledu se tedy o jedinou veřejnou zakázku jedná tehdy, pokud plnění, jež v ní byla zahrnuta, byla svým charakterem plněními vzájemně neodlišujícími se, tj. stejného či srovnatelného druhu.

21.         Úřad v napadeném rozhodnutí citoval rozsudek Krajského soudu v Brně č.j. 62 Af 7/2010-135 ze dne 2. 3. 2010, z jehož závěrů vycházel ve svých úvahách. V bodu 52. odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že zadavatel musí při pořizování různorodých plnění důsledně zvažovat, zda při slučování poptávaného plnění do jednoho zadávacího řízení nedochází k bezdůvodnému omezování hospodářské soutěže. V tomto ohledu měl tudíž zadavatel disponovat povědomím o své povinnosti a řádně zvážit, zda předmět plnění, který se rozhodl poptávat v jednom zadávacím řízení, aniž by umožnil dodavatelům soutěžit pouze o dílčí části, nelze charakterizovat způsobem, který je popsán v uvedeném rozsudku.

22.         Úřad při posuzování předmětu veřejné zakázky vycházel z přílohy č. 2 „Podrobné technické specifikace jednotlivých parametrů dodávky vybavení stacionární analytické laboratoře technologií městského inženýrství“ zadávací dokumentace, ze které vyplývá, že požadované plnění bylo rozděleno do čtyř skupin, přičemž první tři skupiny byly rozděleny dle jednotlivých místností, v rámci kterých zadavatel poptával dodávku laboratorního nábytku i dodávku laboratorních přístrojů, v rámci čtvrté skupiny pak zadavatel poptával pouze dodávku laboratorního příslušenství. V bodu 55 až 58 odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad zabýval věcnou stránkou předmětu veřejné zakázky, funkční a ekonomickou provázaností jednotlivých skupin zboží a vzájemnou kompatibilitou tohoto zboží. Úřad na základě těchto úvah dospěl k závěru, že předmětné skupiny zboží bylo možno vzhledem k jejich povaze a charakteru poptávat samostatně, jelikož poptávání těchto skupin odděleně by nemělo jakýkoliv vliv na výslednou funkčnost předmětu plnění jako celku.

23.         K námitce zadavatele, že jednotlivá plnění jsou navzájem technicky a funkčně provázána, uvádím, že neshledávám věcnou souvislost mezi laboratorním nábytkem, laboratorními přístroji a laboratorním příslušenstvím. Zadavatel sice vzájemnou provázanost jednotlivých plnění namítá, ale z rozkladu ani ze spisového materiálu nevyplývá, v čem konkrétně má tato provázanost spočívat. Naopak ze zadávací dokumentace, stejně jako z napadeného rozhodnutí jednoznačně vyplývá, že laboratorní přístroje, laboratorní nábytek a laboratorní příslušenství (sestávající se například z kádinek, pipet, pinzet, nůžek, aj.) jsou na sobě technicky nezávislé, jelikož zadavatel nevyžadoval vzájemnou kompatibilitu mezi jednotlivými položkami předmětu plnění. Lze sice souhlasit s tvrzením, že poptávané plnění je jeden funkční celek tvořící vybavení laboratoře, nejedná se však o předmět svým charakterem natolik provázaný, že by jej musel zadavatel poptávat v jednom zadávacím řízení. Nezávislost dodávky laboratorního příslušenství vyplývá i z toho, že jej zadavatel vymezil ve zcela samostatné skupině v rámci přílohy č. 2 zadávací dokumentace. Na základě uvedeného proto shledávám závěr Úřadu za správný, učiněný v souladu se zákonem i relevantní judikaturou.

24.         Je-li ze spisového materiálu zcela zřejmé, že došlo k vymezení předmětu veřejné zakázky příliš široce, je nutné se dále zabývat otázkou, co takto vymezený předmět veřejné zakázky z pohledu efektivní soutěže dodavatelů o veřejnou zakázku ve skutečnosti způsobí, resp. zda navenek stejný postup ve vztahu ke všem dodavatelům projevující se jednotným vymezením předmětu veřejné zakázky nevylučuje ze soutěže o veřejnou zakázku potenciální dodavatele, kteří by mohli plnění poptávané zadavatelem splnit, bylo-li by plnění poptáváno odděleně. Jednotlivá plnění v rámci předmětných skupin jsou produkty, které lze běžně pořídit samostatně. Dále lze říci, že na relevantním trhu existuje celá řada subjektů, kteří jsou orientováni na dodávku laboratorního nábytku a byli by schopni dodat požadovaný laboratorní nábytek, přičemž však již nedodávají laboratorní přístroje. Tedy vzhledem k tomu, že jednotlivá plnění nejsou jedinečnými a na trhu s nimi obchoduje řada dodavatelů, avšak dodávkami jejich souhrnu se zabývá zřejmě omezené množství takovýchto dodavatelů, což vyplývá i ze skutečnosti, že nabídku podali pouze dva uchazeči, nezbývá než vyvodit, že došlo k porušení ustanovení § 6 zákona, konkrétně zásady zákazu diskriminace. Svůj závěr mohu opřít například o rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 1. 11. 2012, sp. zn. 62 Af 57/2011, který říká, že pokud zadavatel „poptává plnění, které není plněním, jež je nutno z technických a ekonomických důvodů poptávat společně, jako plnění jediné (společné), přitom podmínkám vycházejícím z takto nastavené poptávky, jež se projevuje v samostatném vymezení předmětu veřejné zakázky, může vyhovět pouze velmi omezený počet dodavatelů, zatímco při oddělené zadavatelově poptávce po takto dle úvahy zadavatele spojeném plnění by se o zakázky v jednotlivých oblastech plnění mohl ucházet vyšší počet dodavatelů, přitom obě plnění jsou plněními, jež se jinak poskytují samostatně (…), pak takový postup lze klasifikovat jako diskriminační, odporující zásadám podávaným z § 6 zákona. Je tomu tak proto, že někteří z dodavatelů mají v takovém případě a priori znemožněnou účast v zadávacím řízení, byť by plnění, které je zadavatelem poptáváno, mohli realizovat stejně úspěšně jako dodavatelé ostatní, nehledě k tomu, že by je při zajištění efektivní soutěže o veřejnou zakázku mohli realizovat za podmínek pro zadavatele výhodnějších.“

25.         Z výše citovaného rozsudku Krajského soudu v Brně pod sp. zn. 62 Af 57/2011 ze dne 1. 11. 2012 dále vyplývá, že je třeba hodnotit objektivní důsledek postupu zadavatele, resp. dopad, který z pohledu zajištění efektivní soutěže o veřejnou zakázku jeho rozhodnutí ohledně vymezení předmětu veřejné zakázky vyvolalo, nikoliv subjektivní pohnutky zadavatele k takovému kroku. Předně je třeba vyhodnotit dopady na soutěž o veřejnou zakázku, zejména pak z pohledu, zda postup zadavatele nevykazuje prvky skryté diskriminace ve vztahu k jiným dodavatelům, a to i za situace, že by zadavatel nezamýšlel kohokoliv diskriminovat, přestože jeho postupem k tomu fakticky došlo. Ve světle judikatury, zejména pak rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010 - 135 ze dne 2. 3. 2010 a rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 59/2010 - 183 ze dne 18. 1. 2011, došlo k ustálení názoru, podle nějž je-li předmět veřejné zakázky vymezen příliš široce a důsledkem toho podá nabídku méně dodavatelů než za situace, kdy by zadavatel plnění poptával samostatně, vede to k diskriminaci těch dodavatelů, jež by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, avšak nemohou ji podat na plnění všechna.

26.         S ohledem na výše uvedené proto nemůže obstát námitka zadavatele, že existuje nemalý okruh dodavatelů, kteří mohou takto vymezený předmět plnění dodat, jakožto i uvedený demonstrativní výčet těchto dodavatelů je zcela irelevantní. Lze sice připustit, že existuje určitý okruh dodavatelů, kteří jsou schopni předmět plnění jako celek dodat, ale uvedené nemění nic na skutečnosti, že pokud by zadavatel předmět plnění poptával samostatně, pak by mohl obdržet více nabídek, jelikož se jedná o běžná plnění obvykle pořizovaná samostatně, přičemž některá z těchto nabídek by mohla být pro zadavatele výhodnější.

27.         K tomu dále upozorňuji, že zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Jak rovněž konstatoval Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 „Pro naplnění skutkové podstaty deliktu je přitom takováto možnost zcela postačující a soudu tedy nezbývá než uzavřít s tím, že žalobce nevyvrátil, že by existovala možnost, že by v případě řádného zadání veřejné zakázky byla podána nabídka další, přičemž nelze vyloučit alespoň potenciální možnost, že by se taková nabídka stala nabídkou vítěznou…K tomu je třeba poukázat na to, že se jedná toliko o možnost (hypotézu), kterou není možné jakkoli prokazovat.“

28.         K tomu dodávám, že zadavatel je vázán pravidlem, podle nějž nesmí porušit zásady stanovené ustanovením § 6 zákona (v tomto případě zejména zásadu zákazu diskriminace), už při samotném vymezení veřejné zakázky. Dodržování těchto zásad je pro zadavatele povinností základní a obecnou, přičemž konstantní judikatura zásadám vymezeným v § 6 zákona přikládá takový význam, že pokud by určitý postup zadavatele vedl k porušení některé ze základních zásad, nesmí zadavatel takový postup využít a je rovněž povinen nalézt postup jiný, byť jej zákon výslovně nepředepisuje. V předmětném případě, s odkazem na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 7/2010 - 135 ze dne 2. 3. 2010, „takovým postupem, který by porušení zásady zákazu diskriminace z důvodu omezení konkurence dodavatelů vyloučil, by (…) mohl být právě institut rozdělení veřejné zakázky na části podle § 98 zákona. Pokud by pak povaha předmětu veřejné zakázky rozdělení připouštěla, a zároveň rozdělení nebránil ani § 13 odst. 3 zákona, bylo by podle názoru soudu namístě, aby zadavatel institut rozdělení veřejné zakázky na části využil, a to bez ohledu na to, že zákon jeho využití výslovně neukládá. V opačném případě by totiž omezil hospodářskou soutěž mezi dodavateli a porušil tak § 6 zákona.“ Jelikož šlo v případě posuzované veřejné zakázky o plnění svým charakterem odlišným, měl zadavatel mimo jiné zvážit rozdělení veřejné zakázky na části podle ustanovení § 98 zákona (jak naznačil i Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí).

29.         Obdobně (tj. za dodržení rozhodovací linie citované výše v tomto rozhodnutí) se k předmětné problematice naposledy vyjádřil Krajský soud v Brně v rozsudku ze dne 20. 7. 2015, č. j. 62 Af 119/2013-59, kde uvedl, že „v případě, kdy zadavatel vymezí předmět veřejné zakázky příliš široce (tzn. v rámci jedné veřejné zakázky požaduje plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí) a v důsledku toho podalo nabídku méně dodavatelů než v situaci, kdy by byla tato jednotlivá plnění poptávána samostatně, může se zadavatel dopouštět skryté diskriminace. Diskriminováni jsou zde ti dodavatelé, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivá plnění, nicméně nejsou schopni nabídnout plnění všechna. Podmínkou zde však je požadavek, aby se jednalo o plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí. Právě popsané diskriminaci by pak bylo možno podle názoru soudu zabránit buď tím, že by zadavatel plnění, která spolu vzájemně nesouvisejí, poptával ve více veřejných zakázkách, případně tím, že by veřejnou zakázku rozdělil a umožnil podávání nabídek i na její jednotlivé části.“

30.         K námitce zadavatele, že Úřad pomíjí obvyklou obchodní praxi v daném segmentu trhu, ve kterém není dodávka tzv. na klíč ničím neobvyklým, uvádím následující. Vezmu-li v úvahu obecný koncept dodávek na klíč, lze sice říci, že by bylo možné takto dodání celkového vybavení laboratoře označit, nicméně zákon s takovým druhem veřejné zakázky nepočítá a proto není možné zadávací řízení takto pojmout. Poptávka po komplexní dodávce souhrnu různorodého zboží na klíč může být obvyklá v běžném obchodním styku, ve kterém vystupují objednatelé, kteří nejsou veřejnými zadavateli, nicméně  takto nelze pořizovat zboží v režimu zákona. V daném případě tedy došlo pouze k tomu, že zadavatel své jednání odporující zákonu, potažmo základním zásadám podávaným v § 6 odst. 1 zákona, pojmenoval. To však nemůže změnit nic na skutečnosti, že zadavatel široce vymezeným předmětem veřejné zakázky diskriminoval potenciální dodavatele, kteří by mohli podat nabídku na jednotlivé druhy plnění, nikoli však na všechny současně.

31.         Obdobně jako námitku obvyklé obchodní praxe na trhu, shledávám nedůvodnou též související námitku, dle které nelze dovozovat jakoukoli diskriminaci v postupu zadavatele, jelikož výčet dodavatelů poskytujících komplexní řešení celého předmětu veřejné zakázky svědčí o obvyklosti tržního chování soutěžitelů, a to z následujících důvodů. Platná a účinná právní úprava neumožňuje brát zřetel na jakékoliv subjektivní či objektivní okolnosti věci, jež by v případě posouzení, zda byl předmět veřejné zakázky vymezen příliš široce (se všemi souvisejícími negativními důsledky), obhájily zásah do zájmů chráněných základními zásadami. Není tedy možné zkoumat, jaké důvody a jakého významu vedly zadavatele ke spojení předmětu několika samostatných veřejných zakázek v jednu. Zároveň je zřejmé, že jediným důvodem pro zadání veřejné zakázky v rozsahu, jak učinil zadavatel, byla jeho snaha „ulehčit si práci“ a dále (údajně) obvyklá obchodní praxe a chování dodavatelů na relevantním trhu. K tomu dále dodávám, že tvrzenou obvyklost obchodní praxe dokládá zadavatel demonstrativním výčtem sedmi dodavatelů, kteří dodávají jak laboratorní nábytek a laboratorní přístroje, tak i laboratorní příslušenství, přičemž z ničeho však nevyplývá, že by tito dodavatelé byli ochotni podat nabídku na předmět veřejné zakázky v celém rozsahu. Z uvedeného tedy nelze bez dalšího vyvozovat závěr o obvyklém chování na relevantním trhu, a to i s ohledem na bod 58. odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterém Úřad uvedl několik příkladů veřejných zakázek, ve kterých byl poptáván laboratorní nábytek a laboratorní příslušenství v samostatných zadávacích řízeních.

32.         S ohledem na vše již uvedené považuji za vypořádanou i další námitku zadavatele odkazující na obdobnou praxi v případech komplexních dodávek informačních a komunikačních technologiích a stavebních pracích. Nadto však doplňuji, že Úřad při zkoumání toho, zda zadavatel nevymezil předmět veřejné zakázky příliš široce a nedodržel tím zásadu zákazu diskriminace, vždy pečlivě zohledňuje veškeré aspekty konkrétního případu. V úvahu je tedy brána povaha poptávaného předmětu, jakož i možnost a obvyklost samostatné dodávky tohoto plnění a od ní se odvíjející okruh potenciálních dodavatelů. Úřad tedy rozhoduje v každém jednotlivém případě na základě konkrétních skutkových okolností tohoto případu. Jelikož v odvětvích, na které zadavatel odkazuje, jsou zadávány zcela odlišné předměty plnění než v projednávaném případě, nelze tuto námitku považovat za relevantní k projednávané věci.

33.         K další námitce rozkladu, že se měl Úřad podrobněji zabývat tím, která jednotlivá plnění tvoří předmět veřejné zakázky, uvádím následující. Předmětem přezkumu tohoto správního řízení je otázka, zda zadavatel nevymezil předmět veřejné zakázky příliš široce, a tím neomezil okruh potenciálních dodavatelů, když zadal předmět veřejné zakázky v jednom zadávacím řízení. Po posouzení jednotlivých kategorií předmětu veřejné zakázky Úřad dospěl ke správnému závěru, že se zadavatel dopustil správního deliktu vymezením předmětu veřejné zakázky příliš široce, když v rámci předmětu veřejné zakázky poptával laboratorní nábytek, přístroje a příslušenství. Úřad tedy shledal pochybení již ve vymezení jednotlivých kategorií, a proto by posouzení vzájemných souvislostí každé jednotlivé položky vymezené ve specifikaci předmětu veřejné zakázky na tomto závěru nic nezměnilo. V této souvislosti pro upřesnění dodávám, že ke zjištění, že plnění nejsou stejného či obdobného druhu a nesouvisí spolu, není třeba posuzovat každé plnění a předmět zvlášť a vymezovat jeho specifičnost, postačí pouhý příkladmý výčet, který dostatečně demonstruje široce vymezený předmět plnění. Nadto uvádím, že by měl zadavatel sám kvalifikovaně a objektivně posoudit, nakolik spolu plnění skutečně souvisí a takové posouzení, v případě nutnosti, relevantně obhájit, což se však v daném případě nestalo. Dále podotýkám, že z přílohy podaného rozkladu označené jako tabulka přehledu plnění s CPV kódy vyplývá, že si zadavatel byl vědom, která plnění spolu souvisejí, jelikož v ní rozdělil jednotlivé poptávané zboží do tří základních kategorií plnění, a to laboratorní nábytek, laboratorní příslušenství a laboratorní přístroje.

34.         Námitka zadavatele, že pokud by zadavatel poptávané plnění pořizoval samostatně v několika zadávacích řízeních, předpokládané hodnoty jednotlivých plnění by nedosahovaly limitu pro podlimitní veřejné zakázky, je námitkou pouze hypotetickou, která nijak neovlivní skutečnost, že zadavatel tím, jak široce předmět veřejné zakázky vymezil, nedodržel zásadu zákazu diskriminace uvedenou v § 6 odst. 1 zákona. K tomu opakuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí posuzoval to, zda příliš široce vymezený předmět nediskriminuje některé okruhy dodavatelů, kteří by mohli dodat pouze některou z výše uvedených skupin zboží, přičemž dospěl ke správnému závěru, že jednotlivá plnění spolu sice tvoří jeden funkční celek, ale jejich poptáváním v rámci jednoho předmětu veřejné zakázky dojde k nepřípustnému omezení okruhu potenciálních dodavatelů. Úřad se tedy nevyslovoval k tomu, zda a jaká plnění by eventuálně měla či mohla být předmětem samostatných zadávacích řízení.

35.         Dále uvádím, že zadavatel je vždy povinen sám zvážit, která plnění spolu, v souladu s výše uvedenými závěry, věcně souvisejí, a mohou proto být zadávána jako jeden předmět zadávacího řízení. Ve věci veřejné zakázky zadavatel tedy dospěl k závěru, že zboží, která lze vzhledem k jejich povaze a charakteru poptávat samostatně, by měla být zadána v jedné veřejné zakázce z důvodu jednoho společného cíle veřejné zakázky, čímž je v daném případě vybavení laboratoře. V takovém případě zákon zadavateli umožňuje zadat plnění jako jedinou veřejnou zakázku, přičemž však zadavatel musí dodržet všechny povinnosti vyplývající mu ze zákona včetně zásady zákazu diskriminace. Zadavatel má tedy posoudit, zda by se širokým vymezením předmětu nedopustil nepřípustné diskriminace, a v takovém případě umožnit podat uchazečům nabídku na jednotlivé části veřejné zakázky podle § 98 zákona. Takový postup je zcela v souladu se zákonem, přičemž by zadavatel neporušil zákaz dělení veřejné zakázky s úmyslem vyhnout se přísnějšímu režimu zadávacího řízení podle § 13 odst. 3 zákona. Zadavatelem namítaný eventuální postup, tj. eventuální zadávání částí veřejné zakázky dle pravidel soutěže pro zakázky malého rozsahu by totiž mohl být považován právě za nezákonné dělení veřejné zakázky. Zadavatel by dále mohl celkový předmět veřejné zakázky zadat po částech, ale tyto části musí zadat vždy v druhu zadávacího řízení odpovídajícím předpokládané hodnotě předmětu veřejné zakázky jako celku. Uvedené tak nemění nic na skutečnosti, že pokud zadavatel zadává veřejnou zakázku v režimu nadlimitní veřejné zakázky, tak jak tomu bylo v daném případě, je povinen v průběhu celého zadávacího řízení dodržovat zákonná ustanovení upravující postup pro zadávání nadlimitní veřejné zakázky, jakožto i postupovat v souladu se zásadami stanovenými v § 6 odst. 1 zákona. Závěr Úřadu, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel zásadu zákazu diskriminace stanovenou v § 6 odst. 1 zákona, když vymezil předmět plnění příliš široce, tak považuji za správný a v souladu se zákonem.

K námitkám proti výroku II. napadeného rozhodnutí

36.         Nejprve ohledně problematiky CPV kódů odkazuji na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 98/2012-171 ze dne 26. 9. 2013, kde se Nejvyšší správní soud touto problematikou zabýval. „Vzhledem k tomu, že předmět každé veřejné zakázky je do jisté míry specifický, lze souhlasit se závěrem krajského soudu, že pro vymezení předmětu veřejné zakázky představuje jednotná klasifikace pouze pomocný a podpůrný nástroj. Jedná se však zároveň o nástroj, jehož využití je povinné a který plní zásadní roli, protože podporuje transparentnost zadávání veřejných zakázek. Jednotná klasifikace umožňuje vytvořit informační systém pro zadávání veřejných zakázek a snížit riziko chyby při překladu oznámení. V důsledku toho usnadňuje vyhledávání podnikatelských příležitostí a zjednodušuje vypracování statistik o veřejných zakázkách. Úřad ostatně v napadeném rozhodnutí uvedl, že „u zahraničních dodavatelů je jediným srozumitelným a rozlišujícím vodítkem v databázi veřejných zakázek právě tento CPV kód.“ Proto je nutné dbát na označení veřejné zakázky CPV kódem natolik výstižným způsobem, jak je to jen možné, tj. popsáním výstižných znaků zakázky. Rovněž podle Soudního dvora Evropské unie je účelem pravidel pro uveřejňování veřejných zakázek informovat všechny potenciální uchazeče ze všech členských států o podstatných prvcích zakázky (viz např. rozsudek Soudního dvora ze dne 26. září 2000 ke směrnici Rady 93/37/EHS. Komise Evropských společenství proti Francouzské republice, věc C-225/98. Sbírka soudních rozhodnutí 2000 I-07445. Bod 35). Tomu napomáhá velký rozsah i stromová struktura CPV klasifikace.“ Dle závěrů plynoucích z tohoto rozsudku byla jednotná klasifikace CPV kódů zavedena za účelem snadné orientace v zadávacích řízeních všech dodavatelů bez ohledu na skutečnost, z jakého členského státu pocházejí. CPV kód tak představuje základní údaj pro domácí i zahraniční dodavatele pro vyhledávání relevantních veřejných zakázek, a proto by měl CPV kód maximálně odpovídat předmětu veřejné zakázky.

37.         K námitce zadavatele, dle které předmět veřejné zakázky dostatečně popsal pomocí CPV kódů, jelikož formulář oznámení o zakázce neumožňuje klasifikaci předmětu zakázky tak, aby plně odpovídala poptávanému plnění, uvádím následující. Lze sice říci, že s ohledem na velmi širokou variabilitu plnění veřejných zakázek a omezený seznam CPV kódů je zřejmé, že nelze vždy nalézt zcela bezezbytku odpovídající kód, který by byl nezpochybnitelný, nicméně zadavatel má povinnost nalézt takový CPV kód, případně kódy, které budou předmětu veřejné zakázky nejvíce odpovídat. Tomu odpovídá závěr Nejvyššího správního soudu v rozsudku č. j. 7 Afs 98/2012-171 ze dne 26. 9. 2013, dle kterého „za diskriminační pro uchazeče je však třeba považovat takový postup, který rezignuje na označení podstatného, zpravidla převažujícího, znaku veřejné zakázky.“ V bodě 78. napadeného rozhodnutí Úřad správně uvedl, že z cenové kalkulace uvedené v nabídce vybraného uchazeče vyplývá, že převažujícím plněním ve výši cca 89 % z celkové nabídkové ceny je dodávka laboratorních přístrojů, přičemž laboratorní nábytek tvoří cca 6 % z celkové nabídkové ceny. Zadavatel však veřejnou zakázku vymezil jediným CPV kódem, a to č. 39170000-7 – Laboratorní nábytek. S ohledem na uvedené jsem tedy toho názoru, že Úřad dospěl ke správnému závěru, že zadavatel měl označit předmět veřejné zakázky příznačným CPV kódem, který odpovídá celkovému rozsahu plnění, tedy kódem nejen pro laboratorní nábytek, ale i pro laboratorní přístroje a laboratorní příslušenství.

38.         S ohledem na výše uvedené se neztotožňuji i s další námitkou zadavatele, dle které CPV kód č. 33793000-5 Laboratorní přístroje příkladmo navrhovaný Úřadem obsahuje natolik obrovské množství přístrojů, že by tento kód nemohl sloužit jako rozumné vodítko pro dodavatele. Zadavatel je vždy povinen použít CPV kód, jež vystihuje hlavní část předmětu veřejné zakázky co nejpřesněji, jelikož použití správného kódu, který obsahuje číselné označení a slovní popis, umožní vyhledávání veřejných zakázek podle oblasti zájmu, zpracovávání statistik, a zejména snadnou identifikaci veřejné zakázky všem uchazečům a to v celoevropském měřítku, když právě číselný kód odstraňuje jazykovou bariéru a umožňuje jediný způsob identifikace vyhledávané veřejné zakázky pro zahraniční uchazeče. Přestože dle zadavatele CPV kód pro laboratorní přístroje obsahuje obrovské množství přístrojů, je tento CPV kód prvotním vodítkem pro dodavatele laboratorních přístrojů, že předmět veřejné zakázky je z oblasti jejich zájmu, a proto je z hlediska splnění svého účelu šíře plnění, které zahrnuje, irelevantní. Nadto dodávám, že pokud se zadavatel domníval, že CPV kód pro Laboratorní přístroje (tvořící převažující plnění ve výši cca 89 % z celkové nabídkové ceny) je příliš široký, mohl vybrat další pomocné CPV kódy, které poslouží k přesnějšímu dokreslení předmětu veřejné zakázky tak, aby byly indikátorem pro uchazeče při vyhledávání veřejné zakázky, jež by mohla být předmětem jejich zájmu.

39.         K námitce, že předmět plnění veřejné zakázky byl správně zobecněn v názvu veřejné zakázky a podrobně popsán v zadávací dokumentaci, odkazuji na výše uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 7 Afs 98/2012-171, který pojednává o významu a účelu CPV kódů. Z tohoto hlediska je přesnost názvu a podrobnost popisu předmětu veřejné zakázky nepodstatná, jelikož účelem CPV kódu je správné zařazení veřejné zakázky do oblasti zájmu potenciálních uchazečů, přičemž CPV kód je u zahraničních dodavatelů stěžejním prvotním vodítkem pro určení oblasti, do které předmět veřejné zakázky spadá. Zahraniční dodavatelé totiž zajisté nepřekládají název a popis každé veřejné zakázky uveřejněné v Úředním věstníku Evropské Unie, ale k případnému překladu přistoupí až po zjištění, že předmět veřejné zakázky spadá do oblasti jejich zájmu. Proto lze považovat za irelevantní i související námitku zadavatele, dle které byl popis natolik výstižný, že všem dodavatelům bylo zřejmé, o jaký předmět se jedná. I velmi výstižný a obsáhlý popis předmětu veřejné zakázky totiž nemůže nahradit špatně zvolený CPV kód a nemůže tak splnit funkci klasifikace předmětu veřejné zakázky pomocí CPV kódu. Tato skutečnost tedy nemůže popřít povinnost stanovenou zadavateli v § 47 zákona, tedy aby nalezl příslušný CPV kód, který co nejvíce odpovídá předmětu plnění veřejné zakázky a aby zajistil, že slovně vymezený předmět nebude s použitým CPV kódem v rozporu a zadavatele tak zprostit odpovědnosti za správné označení veřejné zakázky.

40.         Nelze souhlasit ani s námitkou zadavatele, že volba CPV kódu nemůže činit zadávací řízení netransparentním. Jak již bylo výše uvedeno, jednotná klasifikace CPV kódy podporuje transparentnost, jelikož umožňuje vytvořit informační systém zadávání veřejných zakázek, usnadňuje vyhledávání veřejných zakázek podle předmětu veřejné zakázky a vytváří snadnou identifikaci veřejné zakázky pro domácí i zahraniční uchazeče. Nesprávným označením předmětu jednotlivých částí veřejné zakázky tak dochází i ke snížení transparentnosti zadávacího řízení veřejné zakázky. Obdobně se neztotožňuji i s námitkou zadavatele, že volba CPV kódu nemůže činit zadávací řízení diskriminujícím, jelikož uvedením nepřiléhavého CPV kódu se zadavatel může dopustit diskriminace potenciálních uchazečů, kteří se v důsledku užití neodpovídajícího CPV kódu nebo v důsledku neuvedení všech CPV kódů, které být uvedeny měly, zadávacího řízení nezúčastnili.

41.         K námitce zadavatele, že obdržel několik nabídek, tedy proběhla hospodářská soutěž, uvádím následující. Jedním ze základních principů, na kterých zadávání veřejných zakázek stojí, je zachování soutěžního prostředí, které má umožnit z co možná nejširšího okruhu podaných nabídek vybrat nejvhodnější nabídku pro zadavatele. Zadavatel tak má povinnost stanovit CPV kód tak, aby byla zajištěna co nejširší a nezkreslená hospodářská soutěž mezi vysokým počtem dodavatelů za rovných podmínek, a aby tak bylo zaručeno efektivní vynakládání veřejných prostředků. Následkem postupu zadavatele se o zadávacím řízení nemuseli dozvědět všichni potenciální dodavatelé, kteří by byli schopni předmět plnění veřejné zakázky dodat, tudíž došlo k narušení soutěžního prostředí. Zadavatel tedy obdržel několik nabídek, avšak nemění to nic na tom, že pokud by použil vhodný CPV kód, rozšířil by se okruh potenciálních uchazečů a zadavatel by mohl obdržet více nabídek, neboť by se o tomto zadávacím řízení dozvěděli i uchazeči, kteří vyhledávají relevantní veřejné zakázky právě podle CPV kódů. Ačkoli tedy dle zadavatele určitá hospodářská soutěž s několika nabídkami proběhla, nemůže být s ohledem na cíl zákona považována za dostačující. Právě co nejširší soutěž o veřejnou zakázku umožňuje naplnění hlavního cíle zákona, kterým je zajištění transparentního prostředí, ve kterém může proběhnout účinná soutěž o veřejnou zakázku, které se zúčastní všichni dodavatelé schopní konkrétní veřejnou zakázku realizovat a výběrem z tohoto, co nejširšího okruhu, pak dojde k realizaci veřejné zakázky prostřednictvím dodavatele, který nabídl zadavateli nejvýhodnější podmínky, čímž zároveň dojde k hospodárnému vynaložení veřejných zdrojů.

42.         Námitku zadavatele, dle které s ohledem na spektrum dodavatelů, kteří si stáhli zadávací dokumentaci, lze učinit závěr, že CPV kód byl dostatečným vodítkem pro pochopení předmětu veřejné zakázky, považuji za irelevantní. Z počtu dodavatelů, kteří si stáhli zadávací dokumentaci, nelze jakkoli dovozovat, že CPV kód byl správným vodítkem pro pochopení předmětu veřejné zakázky, jelikož tento počet nevypovídá nic o tom, kolik nabídek by zadavatel obdržel, pokud by CPV kód stanovil přiléhavěji předmětu veřejné zakázky. Do zadávacího řízení veřejné zakázky tedy mohlo být podáno více nabídek, než kolik zadavatel obdržel při stanovení neodpovídajícího CPV kódu, přičemž jedna z těchto nabídek mohla být vybrána jako nejvhodnější. K tomu dále opakuji, že zákon nevyžaduje prokázání vlivu na výběr nejvhodnější nabídky, postačí takové jednání zadavatele, které mohlo mít vliv na výběr nejvhodnější nabídky, jak vyplývá již z výše uvedeného rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 58/2010-159 ze dne 20. 3. 2012 (v bodě 26 tohoto rozhodnutí).

K námitkám proti výroku III. napadeného rozhodnutí

43.         K výši pokuty zadavatel namítá, že by měla být brána s ohledem na rozhodovací praxi Úřadu jako výrazně polehčující okolnost skutečnost, že pokud by byl předmět veřejné zakázky rozdělen dle úvahy Úřadu, předpokládané hodnoty jednotlivých veřejných zakázek by nepřekročily zákonný limit pro podlimitní veřejné zakázky. K této námitce odkazuji na již uvedené v bodu 34. a 35. tohoto rozhodnutí a shrnuji, že zadavatel v zásadě může rozdělit celkový předmět veřejné zakázky na části, které mohou být zadávány v samostatných zadávacích řízeních, vždy však při dodržení zákona (konkrétně zákazu dělení zakázek s úmyslem vyhnout se přísnějšímu režimu podle § 13 odst. 3 zákona), tedy vždy v tom druhu zadávacího řízení odpovídajícímu předpokládané hodnotě celkového předmětu veřejné zakázky, nikoli tedy jen předpokládané hodnotě vymezené části celkového předmětu veřejné zakázky. Proto nelze zadavatelem namítanou skutečnost považovat za polehčující okolnost. Proto také nelze považovat za přiléhavý danému případu ani odkaz zadavatele na konkrétní rozhodnutí Úřadu, jelikož v těchto případech bylo postaveno najisto, že zadavatelé s ohledem na stanovenou předpokládanou hodnotu veřejné zakázky mohli zadávat veřejnou zakázku jako veřejnou zakázku malého rozsahu, přesto však zvolili pro zadávání přísnější postup a zadávali veřejnou zakázku jako podlimitní.

44.         Dále jsem přezkoumal výrok III. napadeného rozhodnutí ve smyslu § 89 odst. 2 správního řádu z hlediska jeho zákonnosti a z hlediska zákonnosti postupu Úřadu, který jeho vydání předcházel. Po přezkoumání tohoto výroku mám za to, že Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně vymezil horní hranici pro uložení pokuty v souladu s ust. § 120 odst. 2 zákona a současně při určení výše pokuty přihlédl ke všemu, k čemu ve smyslu ust. § 121 odst. 2 zákona přihlédnout měl, když posoudil jak závažnost a následky správního deliktu, způsobu jeho spáchání, tak i okolnosti, za nichž byl správní delikt spáchán, přičemž své úvahy srozumitelně odůvodnil. Úřad dále správně aplikoval zásadu absorpce, kdy pokutu ukládal za správní delikt vymezený ve výroku I. napadeného rozhodnutí, přičemž ke správnímu deliktu vymezenému ve výroku II. napadeného rozhodnutí přihlédl jako k přitěžující okolnosti. Mám tak za to, že Úřad stanovil výši pokuty v souladu se zákonem a své rozhodnutí přezkoumatelným způsobem odůvodnil.

45.         V souvislosti s určení výměry pokuty dále poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle výkladu uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla zničena majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud se v nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002 zabýval ukládáním pokut právnickým a fyzickým osobám podnikajícím. Úřad přesto postupoval správně, když při stanovení výše pokuty zohlednil v bodě 105. napadeného rozhodnutí ekonomickou situaci zadavatele, pokud uvedl, že zadavatel za rok 2014 dosáhl výnosů v celkové výši 4 007 745 tis. Kč. Z výroční zprávy zadavatele o hospodaření za rok 2015 jsem zjistil, že zadavatel za rok 2015 dosáhl výnosů v celkové výši 4 119 592 tis. Kč. Proto ani ve vztahu k tomuto hospodářskému výsledku zadavatele není možné mít za to, že pokuta ve výši 100 000 Kč by vůbec mohla mít likvidační charakter a jeví se jako přiměřená.

46.         Ve smyslu ust. § 89 odst. 2 správního řádu jsem tedy přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek a současně jsem přezkoumal i zákonnost postupu Úřadu, když napadené rozhodnutí jsem shledal zákonným a věcně správným. Úřad ve správním řízení dostatečně zjistil skutkový stav věci tak, aby mohl posoudit, zda se v daném případě zadavatel dopustil porušení zákona a zda toto porušení bylo způsobilé ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Současně Úřad všechny podklady pro vydání rozhodnutí řádně označil a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a které ho vedly k závěru, že byly splněny podmínky pro uložení sankce, přičemž zjištěný skutkový stav přezkoumal z hlediska naplnění zákonných ustanovení. Dále Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval a současně dostatečně odůvodnil jejich použití.

VI.          Závěr

47.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

48.         Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku tohoto rozhodnutí uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, nelze dále odvolat.

                                                           otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

Vysoké učení technické v Brně, Antonínská 548/1, 601 90 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy