číslo jednací: R383/2014/VZ-45626/2015/322/KMr

• Krajská hospodářská komora Královehradeckého kraje, IČO 25948890, se sídlem Škroupova 957, 500 02 Hradec Králové, ve správním řízení zastoupeným Mgr. Jaroslavem Červenkou, advokátem, se sídlem Chmelova 357/2, 500 03 Hradec Králové

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S63/2014/VZ- 22026/2014/512/IHl ze dne 17. 10. 2014 vydanému ve správním řízení vedeném

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o  veřejných  zakázkách,  ve  znění  pozdějších  předpisů  při  zadávání  veřejné  zakázky  s názvem „Vzdělávání dopravců“, zahájeném uveřejněním výzvy k podání nabídek dne 2. 3. 2011 na portálu Evropského sociálního fondu ČR pod ev. č. 06627 a následně odeslané šesti dodavatelům dne 3. 3. 2011, na kterou zadavatel dne 21. 4. 2011 uzavřel s dodavatelem Sdružení automobilových dopravců ČESMAD BOHEMIA, IČO 45771570, se sídlem Nad Sokolovnou 117/4, 147 00 Praha 4, smlouvu, a při zadávání veřejné zakázky s názvem „Procesní školení“, zahájeném uveřejněním výzvy  k podání  nabídek  dne  30. 1. 2012  na   portálu   Evropského   sociálního   fondu   ČR pod ev. č. 07630 a odeslané téhož dne osmi dodavatelům, na kterou zadavatel dne 10. 4. 2012 uzavřel s tímtéž dodavatelem smlouvu,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské  soutěže  ÚOHS-S63/2014/VZ-22026/2014/512/IHl ze dne 17. 10. 2014

p o t v r z u j i

a rozklad zadavatele

z a m í t á m.

ODŮVODNĚNÍ

I.               Zjištění Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže před zahájením správního řízení

1.             Úřad pro  ochranu  hospodářské  soutěže  (dále  jen  „Úřad“),  který  je  podle  § 112  zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)1, příslušný k dohledu nad dodržováním zákona, obdržel podnět k přezkoumání postupů zadavatele  –  Krajské   hospodářské   komory   Královehradeckého   kraje,   IČO 25948890, se  sídlem  Škroupova 957,  500 02   Hradec   Králové,   ve   správním   řízení   zastoupeného na základě plné moci ze 14. 2. 2014 Mgr. Jaroslavem Červenkou, advokátem, se sídlem Chmelova 357/2, 500 03 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“ nebo „KHK“) při zadávání veřejných zakázek, mimo jiné veřejné zakázky s názvem „Vzdělávání dopravců“, zahájené uveřejněním výzvy k podání nabídek dne 2. 3. 2011 na portálu Evropského sociálního fondu ČR pod ev. č. 06627 a následně odeslané šesti dodavatelům dne 3. 3. 2011 na kterou zadavatel dne 21. 4. 2011 uzavřel s dodavatelem Sdružení automobilových dopravců ČESMAD BOHEMIA, IČO 45771570, se sídlem Nad Sokolovnou 117/4, 147 00 Praha 4 (dále jen „dodavatel“), smlouvu, a veřejné zakázky s názvem „Procesní školení“, zahájené uveřejněním výzvy k podání nabídek dne 30. 1. 2012 na portálu Evropského sociálního fondu ČR  pod  ev. č. 07630  a  odeslané  téhož  dne  osmi  dodavatelům,  na  kterou  zadavatel  dne 10. 4. 2012 uzavřel s dodavatelem smlouvu (dále jen „veřejné zakázky“).

2.             Na  základě  podnětu  si  Úřad  vyžádal  od  zadavatele  dokumentaci  o  veřejných  zakázkách a účetní výkazy.

II.             Správní řízení vedené Úřadem

3.             Po přezkoumání obsahu předložených dokumentů získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel nebyl při zadávání veřejných zakázek v postavení veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona,  a  zda  tedy  neměl  při  jejich  zadávání  postupovat  podle  zákona, tj. zadat veřejné zakázky v jednom z druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona.

4.             Dne 4. 2. 2014 bylo zadavateli doručeno oznámení o zahájení správního řízení ve věci přezkoumání   úkonů zadavatele  č. j. ÚOHS-S63/2014/VZ-1836/2014/512/Jma ze dne 3. 2. 2014, čímž bylo podle § 113 zákona zahájeno toto správní řízení.

III.           Napadené rozhodnutí

5.             Dne 17. 10. 2014 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S63/2014/VZ-22026/2014/512/IHl (dále jen   „napadené   rozhodnutí“).    Výrokem    I.    napadeného    rozhodnutí    Úřad    rozhodl, že se zadavatel  dopustil  správního  deliktu  podle  § 120  odst. 1  písm. a)  zákona  tím, že veřejnou zakázku „Vzdělávání dopravců“ nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tímto postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 21. 4. 2011 uzavřel s dodavatelem smlouvu na plnění uvedené veřejné zakázky.

6.             Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že veřejnou zakázku „Procesní školení“ nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tímto postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 10. 4. 2012 uzavřel s dodavatelem smlouvu na plnění uvedené veřejné zakázky.

7.             Výrok I. a II. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že  zadavatel byl při zadávání veřejných zakázek v postavení veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, neboť minimálně část jeho činnosti je vykonávána za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu, a má určitý vztah (daný financováním) ke státu nebo jinému veřejnému zadavateli, neboť v předmětném rozpočtovém roce 2011 a 2012 tvořily jeho příjmy od státu více než 50 % všech jeho příjmů. Veřejné zakázky nebyly veřejnými zakázkami malého rozsahu. Zadavatel měl tudíž povinnost zadat veřejné zakázky v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona.

8.             Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí se  zadavateli  podle  § 120  odst. 2 písm. a) zákona ukládá pokuta ve výši 50 000 Kč, která je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci napadeného rozhodnutí.

9.             Výrok III. napadeného rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že po zvážení přitěžujících, polehčujících okolností a následků uložil po aplikaci absorpční zásady výslednou částku pokuty.

IV.          Rozklad zadavatele

10.         Dne 31. 10. 2014 doručil zadavatel Úřadu rozklad ze dne 30. 10. 2014 proti napadenému rozhodnutí. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 17. 10. 2014. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

11.         Zadavatel v rozkladu namítá, že správní řízení předcházející vydání napadeného rozhodnutí je stiženo procesními vadami. Zadavatel k tomu namítá, že nebylo rozhodnuto o rozkladech proti usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S63/2014/VZ-7129/2014/512/DMa ze dne 2. 4. 2014 a proti usnesení  Úřadu  č. j.  ÚOHS-S63/2014/VZ-7614/2014/512/DMa  ze  dne  11. 4. 2014.  Podle zadavatele nelze o rozkladech proti uvedeným usnesením rozhodnout po vydání rozhodnutí ve věci samé.

12.         Další zadavatelem namítaná procesní vada spočívá v tom, že spis Úřadu v dané věci a tím pádem i podklady shromážděné Úřadem před vydáním napadeného rozhodnutí nebyly úplné. Součástí spisu totiž nebyl podnět k zahájení řízení.

13.         Zadavatel namítá, že se Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně nevypořádal s námitkou, že  ve  správním  řízení  absentuje  jasný  a  určitý  popis  skutku.  Podle  zadavatele  Úřad v napadeném rozhodnutí věcně nereagoval na zadavatelem namítané nedostatečné vymezení přezkoumávaného skutku.

14.         Zadavatel v rozkladu namítá, že napadené rozhodnutí je věcně nesprávné a nezákonné, jelikož Úřad dospěl k nesprávnému závěru, že zadavatel vystupoval v pozici veřejného zadavatele jako tzv. jiná právnická osoba podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona. V důsledku tohoto nesprávného závěru dospěl Úřad k rovněž nesprávnému závěru, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu byla nedůvodně uložena pokuta.

15.         K námitce, že zadavatel není veřejným zadavatelem, a to ani veřejným zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, protože nesplňuje zákonný znak podle § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, zadavatel v rozkladu uvedl, že KHK nebyla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného  zájmu;  že  nedochází  k ingerenci  státu  do  činnosti  KHK;  že  KHK  reprezentuje a uspokojuje potřeby a zájmy svých členů, které mají obchodní či průmyslovou povahu; KHK působí v soutěžním prostředí.

16.         Zadavatel namítá, že Úřad dospěl k nesprávným závěrům, když uvedl, že KHK je regionální složkou Hospodářské komory České republiky (dále jen „HK ČR“) a že vydávání tzv. karnetů ATA bylo delegováno HK ČR na KHK.

17.         Zadavatel namítá, že v případě vystavování karnetů ATA a certifikátů o původu zboží se jedná o potřeby, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu. Vystavení karnetu ATA je totiž placenou službou pro podnikatele, která existuje v tržním prostředí a může být substituována jinými placenými produkty.

18.         Zadavatel namítá, že se Úřad vypořádal s odkazy zadavatele na judikaturu pouze obecným konstatováním   a   pominul, že   KHK   je   spravována   podle   kritérií   výkonu,   efektivity a efektivnosti nákladů, nese ekonomické riziko svých činností a působí v konkurenčním prostředí, na což lze analogicky vztáhnout závěry rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie.

19.         K námitce, že zadavatel není veřejným zadavatelem, a to ani veřejným zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, protože nesplňuje zákonný znak podle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona, zadavatel v rozkladu uvedl, že v době vyhlášení příslušných projektů KHK nedisponovala dotačními prostředky, které Úřad považoval za zdroj financování KHK v roce 2011 a 2012 a  že  na  poskytnutí  dotačních  prostředků  není  právní  nárok,  tudíž  KHK na počátku roku nemohla vědět, dotace v jaké výši ji budou v příslušných letech vyplaceny. Podle zadavatele Úřad fakticky retroaktivně sankcionuje zadavatele za „nedostatečný odhad“ na počátku roku 2011 a 2012, jaké dotační prostředky bude čerpat do konce těchto let. 

20.         Zadavatel namítá, že se Úřad nedostatečně vypořádal s tím, že částky zahrnuté ve výkazu zisku a ztráty pod souhrnnou položku „provozní dotace“ nepředstavují skutečný zdroj financování KHK, protože jsou určeny a vypláceny účastníkům příslušných projektů vyhlašovaných KHK, v rámci financování KHK tak mají ve výsledku prakticky nulový efekt. Zadavatel rovněž namítá, že je nelogické a věcně nesprávné, aby se tytéž prostředky, které se nezapočítávání do objemů prostředků v rámci limitu veřejných podpor de minimis, započítávaly do zdrojů financování KHK ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona.

21.         Zadavatel v rozkladu k uložené pokutě namítá, že nedošlo k vyloučení ani omezení soutěže a že Úřad v napadeném rozhodnutí neuvedl, jak konkrétně mohl postup KHK podstatně ovlivnit výběr nejhodnější nabídky. Podle zadavatele měla být skutečnost, že Úřadu řádně poskytoval součinnost, zohledněna jako polehčující okolnost při stanovení výše pokuty. Pokud by se zadavatel hypoteticky dopustil správního deliktu, neodpovídala by uložená pokuta zákonným hlediskům a měla by mu být uložena pokuta výrazně nižší.

Závěr rozkladu

22.         Zadavatel v rozkladu navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí a řízení zastavil, event. aby všechny výroky napadeného rozhodnutí změnil tak, že se zadavatel svým jednáním nedopustil žádného správního deliktu.

V.            Řízení o rozkladu

23.         Úřad  po   doručení   rozkladu   neshledal   podmínky   pro   postup   podle   § 87   zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správnířád“) a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí

o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

24.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

25.         V rámci přezkumu zákonnosti podle § 89 odst. 2 správního řádu jsem neshledal rozpor napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy.

26.         Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že veřejnou zakázku s názvem „Vzdělávání dopravců“ nezadal v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tímto postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 21. 4. 2011 uzavřel s dodavatelem smlouvu na plnění uvedené veřejné zakázky.

27.         Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem II. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že  veřejnou  zakázku  „Procesní  školení“  nezadal  v některém  z druhů  zadávacích  řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, přičemž tímto postupem mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a dne 10. 4. 2012 uzavřel s dodavatelem smlouvu na plnění uvedené veřejné zakázky.

28.         Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když výrokem III. napadeného rozhodnutí rozhodl, že za spáchání správních deliktů uvedených ve výroku I. a II. napadeného rozhodnutí se zadavateli podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona ukládá pokuta ve výši 50 000 Kč.

29.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou podrobně rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

VI.          K námitkám rozkladu

K námitkám proti procesnímu postupu Úřadu

30.         K námitce zadavatele že nebylo rozhodnuto o rozkladech proti usnesení Úřadu č. j. ÚOHS- S63/2014/VZ-7129/2014/512/DMa ze dne 2. 4. 2014 a proti usnesení Úřadu č. j. ÚOHS- S63/2014/VZ-7614/2014/512/DMa ze dne 11. 4. 2014 a k námitce, že o rozkladech proti uvedeným usnesením nelze rozhodnout po vydání rozhodnutí ve věci samé, uvádím následující.

31.         Usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S63/2014/VZ-7129/2014/512/DMa ze dne 2. 4. 2014 ve znění opravného usnesení č. j. ÚOHS-S63/2014/VZ-7584/2014/512/DMa ze dne 9. 4. 2014 byla zadavateli stanovena lhůta podle § 39 odst. 1 správního řádu k provedení úkonu. Usnesením Úřadu č. j. ÚOHS-S63/2014/VZ-7614/2014/512/DMa ze dne 11. 4. 2014 byla zadavateli lhůta podle usnesením Úřadu  č. j.  ÚOHS-S63/2014/VZ-7129/2014/512/DMa  ze  dne  2. 4. 2014 ve znění opravného usnesení č. j. ÚOHS-S63/2014/VZ-7584/2014/512/DMa ze dne 9. 4. 2014 podle § 39 odst. 2 správního řádu prodloužena.

32.         Dne 24. 11. 2014 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R131/2014/VZ- 24862/2014/321/PMa, kterým rozhodl o rozkladu proti usnesení Úřadu č. j. ÚOHS- S63/2014/VZ-7614/2014/512/DMa   ze   dne   11. 4. 2014.   Rozhodnutí   předsedy   Úřadu o rozkladu proti tomuto usnesení nabylo právní moci 25. 11. 2014.

33.         Dne 12. 3. 2015 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. ÚOHS-R110/2014/VZ- 6484/2015/321/TNo, kterým rozhodl o rozkladu proti usnesení Úřadu č. j. ÚOHS- S63/2014/VZ-7129/2014/512/DMa ze dne 2. 4. 2014. Rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu proti tomuto usnesení nabylo právní moci 12. 3. 2015.

34.         Právní předpisy neupravují povinnost správního orgánu vydat rozhodnutí o rozkladu proti usnesením, vydaným k zajištění účelu správního řízení, před vydáním rozhodnutí ve věci samé. Námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou.

35.         K námitce zadavatele, že spis Úřadu v dané věci a tím pádem i podklady shromážděné Úřadem před vydáním napadeného rozhodnutí nebyly úplné, jelikož součástí spisu nebyl podnět k zahájení řízení, uvádím následující.

36.         Účastníci řízení jsou s veškerými podklady pro vydání rozhodnutí seznámeni až po zahájení správního řízení, přičemž v průběhu správního řízení mohou postupem podle § 38 odst. 1 správního řádu nahlížet do správního spisu, příp. podle § 38 odst. 2 správního řádu za splnění podmínek  tam  uvedených,  pokud  se  jedná  o  osobu  odlišnou  od  účastníka  nebo  jeho zástupce. Podnět však součástí správního spisu není, nelze proto namítat neúplnost podkladů pro vydání rozhodnutí, nebyl-li podnět součástí správního spisu.  Námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou.

37.         Krajský soud  v Brně v rozsudku sp. zn. 62 Ca 13/2006 ze dne 15. 12. 2006  k této  otázce rovněž uvedl: „(…) správní řízení je zahájeno až oznámením o zahájení správního řízení, resp. řízení a teprve od tohoto okamžiku je třeba vést správní spis. Z citovaného tedy vyplývá, že podnět není součástí správního spisu a taktéž jím vůbec být nemá. Všechny skutkové okolnosti po zahájení řízení mají být uvedeny v oznámení o zahájení správního řízení, není tedy důvodu, proč by měl být účastník správního řízení seznamován s obsahem předmětného podnětu.“

38.         K námitce   zadavatele,   že   se   Úřad   v napadeném   rozhodnutí   dostatečně   nevypořádal s námitkou, že ve správním řízení absentuje jasný a určitý popis skutku, uvádím následující.

39.         Úřad v bodě 88. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že již v oznámení o zahájení správního řízení dostatečně určitě a srozumitelně vymezil předmět řízení, takže zadavatel nemohl mít pochybnosti o věcném, časovém ani místním vymezení skutku. Tento závěr Úřad podpořil tím, že z kvalifikovaného vyjadřování zadavatele je zřejmé, že zadavateli bylo známo, co je předmětem správního řízení.

40.         Aniž bych hodnotil dostatečnost odůvodnění v bodě 88. odůvodnění napadeného rozhodnutí,  odkazuji  na  rozsudek  Krajského  soudu  v Brně  sp. zn.  29 Af 22/2012  ze  dne 31. 3. 2014,   který   byl   potvrzen    rozsudkem    Nejvyššího    správního    soudu    sp. zn. 10 As 111/2014 ze dne 24. 7. 2014, v němž Krajský soud v Brně uvedl: „Dle ustálené judikatury správní řízení tvoří v zásadě jeden celek (od zahájení řízení až do právní moci konečného rozhodnutí) a není vyloučeno, aby správní orgán druhého stupně napravil vady řízení před správním orgánem prvního stupně, resp. vady jeho rozhodnutí (včetně doplnění a zpřesnění odůvodnění).“ a k vymezení předmětu řízení vedeného správního řízení uvádím následující.

41.         Na  vymezení  předmětu  řízení  v oznámení  o  zahájení  správného  řízení  je  nutno  nahlížet s ohledem na počáteční fázi správního řízení, v rámci níž bylo oznámení vydáno. Soudní judikatura k tomu uvádí, že podrobný popis skutkových zjištění učiněných v průběhu správního řízení musí obsahovat až výroková část rozhodnutí ve věci, nedojde-li k zastavení správního řízení z procesních důvodů. Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 2 As 34/2006-85 ze dne 21. 3. 2008, v němž se zabýval vymezením předmětu řízení ve výroku rozhodnutí o správním deliktu,  uvedl:  „Je  to  až  vydané  rozhodnutí,  které  jednoznačně  určí,  čeho se pachatel dopustil a v čem jím spáchaný delikt spočívá. Jednotlivé skutkové údaje jsou rozhodné pro určení totožnosti skutku, vylučují pro další období možnost záměny skutku a možnost opakovaného postihu za týž skutek a současně umožňují posouzení, zda nedošlo k prekluzi možnosti postihu v daném konkrétním případě.“

42.         Ač je podrobné vymezení skutkových okolností projednávaného případu nezbytnou náležitostí až výrokové části rozhodnutí ve věci, musí být i z byť méně podrobného vymezení těchto skutkových okolností v oznámení o zahájení správního řízení zřejmé, jaké jednání bude  ve  správním  řízení  posuzováno.  K  těmto  závěrům  dospěl  i  Nejvyšší  správní  soud v rozsudku č. j. 1 Afs 58/2009-541 ze dne 31. 3. 2010, v němž uvedl: „Pokud jde o samotnou povahu oznámení o zahájení správního řízení, je nutno vzít v potaz, že na samém počátku řízení není možné jeho předmět zcela přesně vymezit. V této fázi má správní orgán pouze informace plynoucí z jeho postupu před samotným zahájením správního řízení a z případných vnějších  podnětů.  Nicméně  předmět  jakéhokoliv  zahajovaného  řízení  (a  pro  oznámení o zahájení správně-trestního řízení to platí zvláště) musí být identifikován dostatečně určitě tak, aby účastníkovi řízení bylo zřejmé, jaké jeho jednání bude posuzováno, a aby bylo zaručeno jeho právo účinně se v daném řízení hájit.“

43.         Z výše uvedeného vyplývá, že oznámení o zahájení správního řízení musí obsahovat vymezení  předmětu  řízení,  které  bude  natolik  určité,   aby   bylo   účastníkovi   zřejmé, jaké  jeho  jednání  bude  posuzováno.  S ohledem  na   počáteční   fázi   správního   řízení však oznámení o zahájení správního řízení nemůže obsahovat precizní popis všech skutkových okolností, na základě kterých bude rozhodováno o právech a povinnostech účastníka řízení, neboť k zjišťování těchto skutkových okolností dochází až v průběhu správního řízení. Podrobný popis skutkových zjištění učiněných v průběhu správního řízení musí obsahovat až výroková část rozhodnutí ve věci.

44.         Úřad již v oznámení o zahájení správního řízení uvedl, v důsledku jakých zjištění mu vznikla pochybnost, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když veřejnou zakázku nezadal v některém ze zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, a zda se tak nedopustil správního deliktu. Úřad rovněž označil účastníky řízení a uvedl, že se jedná o správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. V následně vydaných usneseních Úřad vždy odkázal na v oznámení o zahájení správního řízení vymezený předmět řízení. Zadavateli tak nemohlo nebýt zřejmé, že se jedná o správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem a že pochybnosti Úřadu o postupu podle zákona spočívají v posouzení, zda byl zadavatel povinen veřejné zakázky zadat v některém ze zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, tedy o čem se bude řízení vést a o čem se v něm bude rozhodovat. Úřad tak zadavateli v průběhu správního řízení před vydáním napadeného rozhodnutí poskytl dostatek informací, o tom v jaké věci je řízení vedeno a co je jeho předmětem. Předmět správního řízení proto považuji za dostatečně vymezený.

K námitkám proti posouzení postavení zadavatele

45.         Právní úprava postavení zadavatele ve smyslu naplnění podmínek § 2 odst. 2 písm. d) zákona vychází ze  směrnice  Evropského  parlamentu  a  Rady č.  2004/18/ES  ze  dne  31. 3. 2004 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „směrnice č. 2004/18/ES“). Vzhledem k tomu, že zákon dále definici veřejného zadavatele nerozvádí, je citované ustanovení nutno interpretovat ve světle příslušné soudní judikatury a rovněž judikatury Soudního dvora Evropské unie (dále jen „Sd EU“).

46.         Podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona je veřejným zadavatelem rovněž jiná právnická osoba, pokud byla založena  či zřízena  za  účelem uspokojování  potřeb  veřejného  zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu (jako první část definice veřejného zadavatele).

47.         Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru,  že  podpora  podnikatelských  aktivit jako takových, péče o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů nebo vydávání celních dokumentů majících na základě zákona povahu veřejných listin je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. V právě  popsané  oblasti své  činnosti zadavatel podle  Úřadu není vystaven hospodářské soutěži a tuto  činnost  nemůže  vykonávat  libovolný  soukromý  subjekt.  Úřad  shrnul, že vzhledem k výše uvedenému má za prokázané, že zadavatel splňuje první část definice veřejného zadavatele stanovené v § 2 odst. 2 písm. d) bodu 1. zákona, a sice že vykonává určité  činnosti  k  uspokojování  potřeb  veřejného  zájmu,  kterénemají   průmyslovou nebo obchodní povahu.

48.         K námitce, že zadavatel není veřejným zadavatelem, a to ani veřejným zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, protože nesplňuje zákonný znak podle § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona a k s tím souvisejícím námitkám zadavatele, uvádím následující.

49.         V prvé řadě považuji za nezbytné vyjádřit se k výkladu první části definice veřejného zadavatele  v  § 2  odst. 2  písm. d)  bodu  1.  zákona.  Podle  závěrů  rozsudku  Sd EU  ze  dne

22. 5. 2003 ve věci C-18/01, Arkkitehtuuritoimisto Riitta Korhonen Oy a další vs. Varkauden Taitotalo Oy (dále jen „rozsudek SdEU C-18/01“), uvedených zejména v bodu 40. Jeho odůvodnění, má první část definice veřejného zadavatele dvě složky. Nejdříve je třeba posoudit, zda činnost subjektu směřuje k uspokojování potřeb veřejného zájmu (dále také „první podmínka“), a následně, zda taková činnost nemá obchodní nebo průmyslovou povahu (dále také „druhá podmínka“). Teprve při zjištění, že v činnosti přezkoumávaného subjektu lze spatřovat naplnění obou uvedených podmínek, lze konstatovat, že tento subjekt tuto první část definice naplňuje.

50.         Považuji za nezbytné zdůraznit, že podle závěrů rozsudku Sd EU ze dne 15. 1. 1998 ve věci C-44/96, Mannesmann Anlagenbau Austria AG a další vs. Strohal Rotationsdruck GesmbH (dále jen „rozsudek Sd EU C-44/96“) není nezbytné, aby všechny činnosti tohoto subjektu, sloužily k uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Pro naplnění této části definice totiž dokonce postačuje, pokud činnost související s uspokojováním potřeb v obecném zájmu tvoří třeba i jen relativně malou část jeho činnosti, kterou tento subjekt vykonává. Pokud tedy zadavatel vykonává částečně činnost sloužící k uspokojování potřeb veřejného zájmu a současně i jinou běžnou obchodní činnost (další aktivitu, jejímž cílem je tvorba zisku), je považován za veřejného zadavatele v plném rozsahu své činnosti (jak ostatně správně konstatoval Úřad v bodu 53. napadeného rozhodnutí). Námitku zadavatele, že KHK reprezentuje a uspokojuje potřeby a zájmy svých členů, které mají obchodní či průmyslovou povahu proto nelze považovat za relevantní, vykoná-li zadavatel vedle této běžné obchodní činnosti rovněž činnost za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu (k tomu viz dále.)

51.         Pokud se týká výkladu pojmu „potřebyveřejnéhozájmu“, konstatuji, že představuje typický neurčitý právní pojem. Jako takový zahrnuje jevy nebo skutečnosti, které nelze vyčerpávajícím způsobem v zákoně definovat. Zákonodárce tak vytváří správnímu orgánu (Úřadu) prostor, aby posoudil, zda konkrétní případ patří do rozsahu tohoto pojmu či nikoli (srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 2 As 11/2003 ze dne 23. 10. 2003). Vzhledem k  tomu,  že  definice  veřejného  zadavatele  v  zákoně  vychází  ze  směrnice č. 2004/18/ES, je nezbytné ji současně interpretovat eurokonformně. Výše uvedený závěr vyplývá rovněž z rozsudku Sd EU ze dne 27. 2. 2003 ve věci C-373/00, Adolf Truley GmbH v Bestattung Wien GmbH (body 35. a 40.), v němž Sd EU mimo jiné konstatoval, že potřeby veřejného zájmu [podle anglické verze uvedené směrnice „needsin the general interest“ – tedy  potřeby  obecného  zájmu;  pozn.  předsedy  Úřadu]  jsou  svébytným  pojmem  práva Evropské unie, jenž musí být vykládán ve světle kontextu příslušného článku směrnice a rovněž účelu směrnice.

52.         K tomu dále uvádím, že pojem potřeby veřejného zájmu ve směrnici č. 2004/18/ES podrobněji definován není. Za určité vodítko lze považovat seznamy veřejnoprávních subjektů uvedené v příloze  III.  směrnice  č.  2004/18/ES.  V  této  souvislosti  však  považuji za nezbytné zdůraznit, že čl. 1 odst. 9 in fine směrnice č. 2004/18/ES explicitně stanovuje, že seznamy v příloze III. směrnice č. 2004/18/ES obsahují výčet veřejnoprávních subjektů demonstrativním způsobem, a tedy nikoli vyčerpávajícím (taxativním). Skutečnost, že zadavatel v těchto seznamech uveden není, proto nic nevypovídá o tom, zda naplňuje definici veřejného zadavatele či nikoli.

53.         Relevantní judikaturu Sd EU z pohledu výkladu pojmu potřeby veřejného zájmu analyzoval rovněž Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 1 Afs  98/2010  ze  dne  31. 5. 2011 (zejm. viz body 39. a 40.), v němž dospěl k závěru, že Sd EU zaujal k nahlížení přítomnosti prvku veřejného zájmu poměrně volný přístup a vykládá jej poměrně extenzivně. Nejvyšší správní soud pak konstatoval, že „veřejný či obecný zájem je možno v dané souvislosti chápat jako protiklad zájmů soukromých, od nichž se odlišuje tím, že okruh osob, jimž takový zájem svědčí, je vždy neurčitý. Z této povahy potřeb veřejného či obecného zájmu pak vyplývá také zvláštní zájem na zabezpečení jejich uspokojování, projevující se např. tím, že takové potřeby jsou uspokojovány buďto přímo prostřednictvím státu či stát si nad uspokojováním těchto potřeb  ponechává  kontrolu,   ať   již   přímo   či   prostřednictvím   ovlivňování   podmínek, za nichž uspokojování potřeb v obecném zájmu probíhá.“

54.         Po shrnutí obecných východisek pro výklad pojmu potřeb veřejného zájmu jsem přistoupil k jejich aplikaci na právě posuzovaný případ. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad shledal, že podpora podnikatelských aktivit jako takových, péče o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých  členů,  nebo  vydávání  celních  dokumentů  majících na základě  zákona  (§ 4  odst. 1  písm. g)  zákona  č. 301/1992 Sb.)  povahu  veřejných  listin, je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že má za to, že pokud byl zadavatel zřízen za účelem podpory podnikatelských aktivit (rozvoje podnikání), nelze tuto skutečnost interpretovat pouze tak, že by byl zřízen k samotnému podnikání.

55.         K posouzení první podmínky uvádím, že ochrana podnikání a provozování jiné hospodářské činnosti je statkem (tj. základním právem), jehož ochrana je zakotvena již v čl. 26 odst. 1 Listiny základních práv a svobod, podle kterého má každý právo na svobodnou volbu povolání a přípravu k němu, jakož i právo podnikat a provozovat jinou hospodářskou činnost. Okruh osob, jimž zájem na ochraně (resp. zachování práva) podnikání svědčí, je neurčitý (právo podnikat náleží každému), a taktéž se bezesporu jedná o oblast, jež je regulována a kontrolována státem. V obecné rovině tak  lze dovodit, že na  zachování  a na ochraně podnikání je dán veřejný zájem. Pokud tedy zadavatel již ve svém statutu deklaroval (v § 1 odst. 2 Statutu KHK), že jeho základním posláním je podpora podnikatelských aktivit, může výše uvedené indikovat, že některé jeho činnosti uspokojují potřeby veřejného zájmu. Sama o sobě však taková deklarace ke konstatování naplnění první podmínky nepostačuje. Vždy je nezbytné posoudit, zda taková deklarace účelu založení má odraz rovněž v konkrétních činnostech, k nimž byl zadavatel založen a jež vykonává.

56.         Úřad za činnosti zadavatele, jež slouží k uspokojování potřeb veřejného zájmu, dále označil péči o odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů a vydávání celních dokumentů majících povahu veřejných listin.

57.         Podle § 4 odst. 4 a § 3 odst. 9 Statutu KHK je člen komory povinen vykonávat podnikatelskou činnost odborně a v souladu s obecně závaznými právními předpisy, přičemž porušuje-li členské povinnosti, může být vyloučen.

58.         Dbá-li zadavatel, aby jeho členové vykonávali podnikatelskou činnost odborně a v souladu s obecně závaznými právními předpisy (a pokud tak nečiní, zadavatel jejich členství ukončí), směřuje tato činnost k uspokojování potřeb kolektivního zájmu členů zadavatele, nikoli potřeb zájmu veřejného. Zadavatel má totiž (svůj vlastní) zájem na tom, aby jeho členové, kteří se mimo jiné účastní rozhodování na fungování zadavatele, dbali dodržování právních předpisů a členských povinností. Je rovněž logické, pokud nedodržení předpisů, případně jiné hrubé porušení členských povinností, zadavatel sankcionuje vyloučením takového člena. Ukončení nebo přijetí k členství však potřeby veřejného zájmu nereflektuje.

59.         Jinak je tomu v případě dalších aktivit zadavatele. Podle § 2 písm. g) Statutu KHK vystavuje zadavatel   osvědčení   o   skutečnostech   důležitých   v   právních   vztazích,   které   vznikají v mezinárodním obchodě. Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že pod taková osvědčení lze podřadit i vybrané celní dokumenty, a to konkrétně osvědčení (certifikáty) o původu zboží a ATA karnety. Úřad dále konstatoval, že vydávání celních dokumentů majících na základě zákona (§ 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb.) povahu veřejných listin je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu.

60.         Z internetových stránek zadavatele, ze smlouvy o spolupráci při výkonu činnosti na úseku karnetů  ATA  a  certifikátů  o  původu  zboží  uzavřené  mezi  HK  ČR  a  zadavatelem  dne 23. 4. 2004  (dále jen „Smlouva o spolupráci“) a z vyjádření zadavatele v rámci správního řízení před Úřadem vyplývá, že zadavatel osvědčení podle § 2 písm. g) Statutu KHK skutečně vystavuje.

61.         Za osvědčení o skutečnostech důležitých v právních vztazích vznikajících v mezinárodním obchodě, která jsou vystavována zadavatelem, lze považovat především osvědčení (certifikáty) o původu zboží. Jak Úřad správně dovodil, uvedené osvědčení je celním dokumentem, jemuž zákon  přiznává  povahu  veřejné  listiny.  Osvědčení  o  původu  zboží je podstatným dokumentem při uplatňování dovozního cla (např. při uplatňování celního zvýhodnění), na jehož regulaci a vybírání má stát zájem. Stejně jako daně či jiné poplatky totiž celní poplatky slouží státu jako zdroj prostředků pro veřejný sektor k financování funkcí státu a veřejné správy. Ostatně zjišťování a osvědčování původu zboží je rovněž nástrojem při uplatňování státních obchodněpolitických opatření  v  oblasti  mezinárodního  obchodu (od preferenčních opatření až po možnost zákazů obchodu s daným zbožím). Vzhledem k tomu je na tuto činnost zadavatele třeba pohlížet jako na činnost uspokojující potřeby veřejného zájmu.

62.         Výše uvedené závěry platí obdobně i pro ATA karnety, jež jsou mezinárodním celním dokumentem sloužícím pro potřeby dočasného (bezcelního) vývozu  různých druhů zboží a k jejichž vystavování se stát zavázal mezinárodními smlouvami, konkrétně Celní úmluvou o karnetu A. T. A. pro dovozní celní záznam zboží, sjednanou dne 6. 12. 1961 v Bruselu (dále jen  „Celní  úmluva  o  karnetu  A. T. A.“)  a  Úmluvou  o dočasném  použití,  přijatou  dne 26. 6. 1990 v Istanbulu (dále jen „Úmluva o dočasném použití“).

63.         V případě této činnosti zadavatele nelze konstatovat, že by se jednalo o zájem kolektivní (vyjadřující zájem členů zadavatele) a nikoli veřejný, jelikož zadavatel vystavuje tyto dokumenty nikoli výhradně pro své členy. Takové omezení nevyplývá ani z výše uvedeného statutu ani z příslušných právních předpisů či mezinárodních smluv (srov. § 4 odst. 1 písm. g) zákona č.  301/1992  Sb.  nebo  výše  uvedené  Celní  úmluvy  o  karnetu  A. T. A.  a  Úmluvy o dočasném použití).

64.         Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že byl zadavatel založen a současně vykonává činnosti k  uspokojování potřeb veřejného zájmu. Námitku zadavatele, že KHK nebyla založena za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, proto považuji za nedůvodnou.

65.         Po posouzení naplnění první podmínky jsem přistoupil k zjištění, zda Úřad správně posoudil naplnění podmínky druhé. Úřad v bodu 60. odůvodnění napadeného rozhodnutí k druhé podmínce   uvedl:   „Podpora   podnikatelských  aktivit   jako   takových,   péče   o   odbornost a legálnost výkonu podnikatelské činnosti svých členů, nebo vydávání celních dokumentů majících na základě zákona (§ 4 odst. 1 písm. g) zák. č. 301/1992 Sb.) povahu veřejných listin, je uspokojováním potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. HK ČR  je  jediným  subjektem  v  České  republice  oprávněným  vystavovat  karnety  ATA a certifikáty o původu. Tato činnost byla na základě smlouvy o spolupráci delegována na KHK (a další regionální složky HK ČR). Vystavování veřejných listin v oblasti mezinárodního obchodu,  tj.  listin  potvrzujících  určitou  skutečnost  vystavených  na  tiskopisech  HK  ČR a opatřených jejím razítkem, je zajisté činností, která nemá průmyslovou či obchodní povahu. Jde o službu veřejnosti (všem podnikatelům, nejen členům KHK), kterou nevykonává jiný subjekt než HK ČR a její regionální složky.“

66.         Stejně jako v případě posouzení naplnění první podmínky je i v případě zkoumání naplnění podmínky druhé podstatná judikatura Sd EU, na níž Úřad v napadeném rozhodnutí odkazuje. Důležitým vodítkem, zda  tyto  potřeby  mají  či  nemají  obchodní  či  průmyslovou  povahu je zjištění, zda dotčený subjekt vykonává svou činnost v podmínkách hospodářské soutěže a tedy, zda jsou tyto potřeby uspokojovány dostupností služeb či zboží na trhu či nikoli.

67.         Z judikatury Sd EU, například z bodu 49. rozsudku Sd EU C-18/01, vyplývá, že pokud dotčený subjekt vykonává činnost v podmínkách hospodářské soutěže, může tato skutečnost indikovat, že obecná potřeba má průmyslový nebo obchodní charakter. Další vodítko může poskytnout bod 37. rozsudku Sd EU ze dne 10. 5. 2001 ve spojené věci C-223/99 a C-260/99, Agorà Srl vs. Excelsior Snc di Pedrotti Bruna & C. (dále jen „rozsudek Sd EU ve spojené věci C-223/99 a C-260/99“), z něhož vyplývá, že za potřeby v obecném zájmu, jež nemají průmyslovou či obchodní povahu, lze obecně považovat (prvně) takové, jež jsou uspokojovány jinak než prostřednictvím dostupnosti zboží a služeb na trhu, a (za druhé) ty, které se z důvodu, že na jejich uspokojování je nahlíženo jako na veřejný zájem, stát rozhodl vykonávat sám nebo se rozhodl si nad jejich vykonáváním alespoň udržet potřebou kontrolu.

68.         Pro  posouzení,  zda  se  zadavatel  ve  vztahu  k  vydávání  dotčených  osvědčení,  pohybuje v prostředí hospodářské soutěže, považuji za nezbytné nejdříve uvést, že Úřad v napadeném rozhodnutí  správně  dovodil,  že  je  zadavatel  složkou  HK  ČR.  Výše  uvedené  propojení zadavatele a HK ČR lze dovodit zejména z ustanovení zákona č. 301/1992 Sb.

69.         Podle § 3 odst. 1 zákona č. 301/1992 Sb. ve spojení s § 1 zákona č. 301/1992 Sb. tvoří HK ČR okresní komory.  Podle § 3  odst. 3  zákona  č.  301/1992 Sb.  se okresní  komory v  regionu mohou slučovat v regionální komory. Podle § 1 odst. 6 Statutu KHK vznikla KHK sloučením okresních hospodářských komor okresů Hradec Králové, Náchod, Rychnov n/Kn., Trutnov a Jičín, podle ustanovení zákona č. 301/1992 Sb. jako jejich právní nástupce. Zadavatel je tedy regionální komorou, jehož vztahy k HK ČR neupravené zákonem č. 301/1992 Sb., jsou upraveny statutem HK ČR. Podle § 4  odst. 2 zákona  č. 301/1992 Sb.  totiž statut  HK  ČR upravuje i působnost zadavatele. Propojení zadavatele a HK ČR pak vyplývá i z dalších ustanovení téhož zákona, zejména § 13 zákona č. 301/1992 Sb. upravujícím orgány HK ČR.

70.         Rovněž z čl. I smlouvy o spolupráci je zřejmé, že KHK je regionální komorou. V tomto článku jsou totiž vymezeny smluvní strany smlouvy o spolupráci, kdy na jedné straně stojí HK ČR a na straně druhé Regionální hospodářská komora Severovýchodních Čech. Změna názvu z Regionální hospodářská komora Severovýchodních Čech na Krajská hospodářská komora Královéhradeckého   kraje   podle    výpisu    z veřejného    rejstříku,    veřejně    dostupného na  https://or.justice.cz/ias/ui/rejstrik-firma.vysledky?subjektId=697082&typ=UPLNY,   byla do veřejného rejstříku zapsána dne 24. 1. 2008. Ze zápisu ze shromáždění delegátů Regionální hospodářské komory Severovýchodních Čech konaného dne 29. 11. 2007, rovněž veřejně dostupného ve  sbírce  listin,  která  je  součástí  veřejného  rejstříku,  totiž  plyne, že „Představenstvo RHK SvČ navrhlo Shromáždění delegátů, aby v reakci na rozšíření působnosti  RHK SvČ  na  celý  Královehradecký  kraj  došlo  k 1. 1. 2008  ke  změně  názvu z Regionální hospodářská komora Severovýchodních Čech na Krajská hospodářská komora Královehradeckého kraje.“ Tato změna názvu zadavatele byla na předmětném shromáždění delegátů Regionální hospodářské komory Severovýchodních Čech přijata.

71.         Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem jsem shodně jako Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl k závěru, že při posouzení existence hospodářské soutěže nelze postavení HK ČR a zadavatele posuzovat odděleně. Námitku zadavatele, že Úřad dospěl k nesprávným závěrům, když uvedl, že KHK je regionální složkou HK ČR, rovněž s ohledem na výše uvedené považuji za nedůvodnou.

72.         K ingerenci státu do činnosti zadavatele uvádím následující. Zmocnění k vydávání osvědčení o  skutečnostech  důležitých  v  právních  vztazích,  které  vznikají  v  mezinárodním  obchodě a mají povahu veřejné listiny, bylo HK ČR dáno přímo zákonem (§ 4 odst. 1 písm. g) zákona č. 301/1992 Sb.). Zákonodárce tak výkon určitých činností v oblasti vydávání celních dokumentů (osvědčení o původu zboží a ATA karnetů) svěřil HK ČR. Zároveň je podstatné podotknout, že si stát udržuje prostřednictvím veřejnoprávní regulace nad touto činností zadavatele vliv (kontrolu) tím, že stanovuje podmínky, za kterých se tyto dokumenty vydávají. Zmínit  lze  například  přímo  aplikovatelné  (self-executing)  Nařízení  rady  (EHS) č. 2913/92, kterým se vydává celní kodex Společenství, ve znění pozdějších smluv a nařízení Komise č. 2454/93, kterým se provádí nařízení Rady (EHS) č. 2913/92, kterým se vydává celní kodex Společenství. Posledně citovaná nařízení (zejména pak druhé z nich) stanovují vzhled a obsah osvědčení o původu zboží a rovněž určují případy, kdy je obligatorně požadováno předložení takového osvědčení. Obdobně Úmluva o dočasném použití určuje závazný vzor ATA  karnetů  a  podrobná  pravidla  pro  jejich  vydávání  a  záruky  s  nimi  související.  Výše uvedený vliv státu prostřednictvím veřejnoprávní regulace indikuje naplnění druhé podmínky ve smyslu závěrů rozsudku Sd EU ve spojené věci C-223/99 a C-260/99. Vzhledem k výše uvedenému považuji námitku zadavatele, že nedochází k ingerenci státu do činnosti KHK, za nedůvodnou.

73.         Obligatorně nastavené podmínky, určený rozsah a podoba osvědčení a ATA karnetů současně omezují možnost volby obchodních strategií v této oblasti, což rovněž indikuje, že se vydávání těchto dokumentů nerealizuje v podmínkách hospodářské soutěže a tedy, že tato činnost zadavatele nemá průmyslový a obchodní charakter.

74.         Dalším indikátorem naplnění druhé podmínky je zjištění, zda jsou tyto potřeby uspokojovány jinak než dostupností zboží  a  služeb  na  trhu. Jinými slovy je  tímto  indikátorem zjištění, zda předmětné aktivity zadavatele (vydávání výše uvedených dokumentů) jsou či mohou být vykonávány i jinými soukromoprávními subjekty.

75.         Jak Úřad správně dovodil v napadeném rozhodnutí, HK ČR a její složky (zahrnující zadavatele) jsou  jedinými  subjekty  v  České  republice,  jež  jsou  oprávněny  vystavovat   osvědčení o skutečnostech důležitých v právních  vztazích,  které  vznikají  v  mezinárodním  obchodě (tj. osvědčení o původu zboží a ATA karnety). Jsou zároveň jedinými subjekty, jež tuto činnost na území  ČR  vykonávají.  Výše  uvedené  vyplývá  mimo  jiné  i  z  čl.  II.1  a  II.2  smlouvy o spolupráci. Absence konkurence a absence oprávnění jiného subjektu vydávat dotčené dokumenty v České republice je dalším ukazatelem toho, že uvedená činnost zadavatele nemá průmyslovou či obchodní povahu.

76.         Ze smlouvy o spolupráci mimo jiné plyne, že HK ČR zmocňuje zadavatele k vystavování karnetů ATA v rozsahu a za podmínek ve smlouvě o spolupráci stanovených. V čl. V.1.2. smlouvy o spolupráci je uvedeno: „RHK [zadavatel; pozn. předsedy Úřadu] je oprávněna, aby jménem a na účet HK ČR vystavovala (potvrzovala) karnety ATA s tím, že je povinna dodržovat podmínky stanovené Úmluvou o karnetu ATA, Úmluvou o dočasném použití (Istanbulská), dále obecně závazné předpisy na úseku celnictví, interní směrnice a rozhodnutí HK ČR (např. ceník  služeb,  razítka,  tiskopisy)  a  zákon  č. 301/1992 Sb.  v platném  znění.“ Ze smlouvy o spolupráci je tak zřejmé, že HK ČR zmocnila zadavatele k vystavování karnetů ATA, a to jménem a na účet HK ČR. Námitku zadavatele, že závěr Úřadu, že vydávání karnetů ATA bylo  delegováno  HK ČR  na  KHK,  je  nesprávný,  tak  s ohledem  na  znění  smlouvy o spolupráci považuji za nedůvodnou.

77.         K námitce zadavatele, že vystavení karnetu ATA je placenou službou pro podnikatele, která existuje v tržním prostředí a může být substituována jinými produkty, uvádím (aniž bych posuzoval pravdivost tohoto výroku zadavatele), že skutečnost, že stejnou činnost může vykonávat i soukromý subjekt a že v dané oblasti existuje efektivní hospodářská soutěž, pouze dílčím, nikoliv však dostatečným argumentem pro závěr, že činnost určitého subjektu není uspokojováním potřeb veřejného zájmu nemající obchodní či průmyslovou povahu. Rovněž existence konkurence není sama o sobě dostatečným důvodem pro to, aby subjekt nebyl veřejným zadavatelem podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona. Ani konkurenční prostředí, ve kterém se zadavatel pohybuje, totiž nevylučuje, že zadavatel posuzovanou činností (vystavováním  karnetů  ATA)  uspokojuje  potřebu  výkonu  takové  činnosti,  jež  vznikla v důsledku veřejného zájmu. 

78.         Ke shodnému závěru dospěl rovněž Sd EU, když v rozsudku Sd EU ze dne 10. 11. 1998 ve věci C-360/96, Gemeente Arnhem and Gemeente Rheden v BFI Holding BV uvedl, že „pojem potřeby veřejného zájmu, které nemají průmyslovou  nebo  obchodní  povahu,  nevylučuje, aby  byly  uspokojovány  rovněž  soukromými  subjekty  (např.  obchodními  společnostmi) v  konkurenčním  prostředí.“  Námitky  zadavatele,  že  KHK  působí  v soutěžním  prostředí a že v případě vystavování karnetů ATA a certifikátů o původu zboží se jedná o potřeby, které mají průmyslovou nebo obchodní povahu, proto neobstojí.

79.         Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně dovodil, že zadavatel naplnil první část definice veřejného zadavatele stanovenou v § 2 odst. 2 písm. d) bod. 1 zákona. Z výše uvedeného totiž plyne, že zadavatel minimálně část své činnosti vykonává za účelem uspokojování potřeb veřejného zájmu, které nemají průmyslovou nebo obchodní povahu. Námitku zadavatele, že není veřejným zadavatelem, a to ani veřejným zadavatel podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, protože nesplňuje zákonný znak podle § 2 odst. 2 písm. d) bod 1. zákona, proto považuji za nedůvodnou.

80.         K námitce zadavatel, že se Úřad vypořádal s odkazy zadavatele na judikaturu pouze obecným konstatováním   a   pominul,   že   KHK   je   spravována   podle   kritérií   výkonu,   efektivity a efektivnosti nákladů, nese ekonomické riziko svých činností a působí v konkurenčním prostředí, na což lze analogicky vztáhnout závěry rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie, uvádím, že námitku totožného znění uvedl zadavatel již ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 15. 9. 2014.

81.         Úřad se s ní vyčerpávajícím způsobem vypořádal v bodě 93. odůvodnění napadeného rozhodnutí, v němž dospěl k závěru, že závěry zadavatelem zmiňovaného rozsudku Sd EU ve spojené věci C-223/99 a C-260/99 nemohou být vztaženy na posuzování KHK, neboť zde posuzovaná osoba na rozdíl od KHK působí v konkurenčním prostředí (jde o soutěžitele na trhu výstavnictví) a naplňuje tak potřeby veřejného zájmu průmyslového nebo obchodního charakteru. Rozklad nepřinesl novou právní argumentaci, na základě níž by bylo možné   dospět   k odlišnému    posouzení    věci.    Námitku    zadavatele    proto    považuji za nedůvodnou.

82.         Zadavatel v rozkladu dále namítá, že Úřad nesprávně posoudil i naplnění druhé části definice veřejného zadavatele zakotvené v § 2 odst. 2 písm. d) zákona, že je zadavatel financován převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. Zadavatel odkazuje na rozsudek Sd EU ze dne 3. 10. 2000 ve věci C-380/98, University of Cambridge (dále jen „rozsudek Sd EU C-380/98“),  ze  kterého   dovozuje,   že   dotační   prostředky   zpravidla   nelze   považovat za skutečné příjmy zadavatele, neboť tyto jsou určeny a vypláceny účastníkům příslušných projektů vyhlašovaných KHK a v rámci financování KHK mají ve výsledku prakticky nulový efekt. Podle zadavatele je nutné pojem „financovaní“ vykládat restriktivně, a to tak, že jde o finanční prostředky získané pouze na podporu činností, které jsou hlavní náplní daného subjektu, nikoliv na konkrétní projekty, které nejsou výslovně předmětem činnosti KHK.

83.         Rozsudek ES EU C-380/98 se mimo jiné zabýval otázkou, jaké příjmy lze podřadit pod pojem financovaný převážně státem či jiným veřejným zadavatelem. V bodu 21. odkazovaného rozsudku dospěl ES EU k závěru, že způsob, jakým je subjekt financován, může vypovídat o tom, zda je úzce závislý na jiném zadavateli. Podle Sd EU se však nejedná o kritérium absolutní a tedy ne všechny platby provedené jinými zadavateli způsobují nebo prohlubují specifický vztah podřízenosti nebo závislosti. Jen ty platby, které financují nebo podporují činnosti dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění lze podle závěrů Sd EU považovat za veřejné financování.

84.         K námitkám zadavatele uvádím, že  pokud se týká otázky financování, zákon (konkr. § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona) stanovuje, že aby byla naplněna tato část definice veřejného zadavatele, musí být financování převážné a poskytovatelem těchto příjmů musí být stát či jiný veřejný zadavatel. Jak jsem shrnul výše, z rozsudku Sd EU ve věci C-380/98 dále vyplývá, že tyto „započitatelné“ platby musí financovat nebo podporovat činnosti dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění. Ze zákona ani z judikatury Sd EU však nelze vysledovat zadavatelem tvrzený závěr, že  by  se  do  těchto  plateb  měly  započítávat  pouze  platby na „hlavní činnost zadavatele“ ani ze zákona neplyne, že by měl Úřad (a na základě jakého klíče)   posuzovat   a   rozlišovat,   které   činnosti   zadavatele   jsou   jeho   „hlavní   náplní“ a jaké „vedlejší náplní“, případně posuzovat, jaké činnosti vykonává zadavatel „běžně“ a jaké „mimořádně“. Tuto argumentaci zadavatele proto nepovažuji za správnou.

85.         Neztotožňuji se se zadavatelem ani v tom, že by finanční prostředky, z nichž Úřad dovodil naplnění druhé části definice veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) bodu 2. zákona nesloužily k financování vlastní činnosti zadavatele. Z účelu udělených dotací vymezených v bodech 69. a 71. odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že dotace byly zadavateli poskytnuty na činnosti, jejichž výkon odpovídá účelu, za nímž byla KHK zřízena (tj. podle § 1 odst. 2 Statutu KHK podpora podnikatelský aktivit, prosazování a ochrana zájmů jejich členů a zajišťování jejich potřeb). Rovněž je zřejmé, že účel udělených dotací odpovídá působnosti zadavatele. KHK totiž např. podle § 2 písm. c) Statutu KHK „organizuje vzdělávací činnost, spolupracuje  s orgány  státní  správy  a  samosprávy  při  zajišťování  informačního  servisu a profesního vzdělávání, rekvalifikace a při řešení problému nezaměstnanosti“ a podle § 2 písm. l) Statutu KHK „ve své působnosti se podílí na odborné přípravě k výkonu povolání a podporuje školská zařízení zřízená k tomuto účelu“.

86.         K výše uvedenému shrnuji, že přestože Úřad v napadeném rozhodnutí výslovně neuvedl, že se  jedná  o   platby   (dotace),   které   financují   nebo   podporují   činnosti   zadavatele, je zřejmé, že dotační prostředky byly určeny na činnosti, jež zadavatel podle svého statutu vykonává. Neuvedení této skutečnosti v napadeném rozhodnutí proto nepovažuji za vadu, jež  by  měla  vliv  na  výroky  napadeného  rozhodnutí.  Námitku  zadavatele,  že  pod  pojem „financovaní“ nespadají finanční prostředky na konkrétní projekty, které nejsou výslovně předmětem činnosti KHK, považuji za nedůvodnou.

87.         K námitce zadavatele, že dotační prostředky zpravidla nelze považovat za skutečné příjmy zadavatele, neboť tyto jsou určeny a vypláceny účastníkům příslušných projektů vyhlašovaných KHK a v rámci financování KHK mají ve výsledku prakticky nulový efekt, uvádím následující.

88.         Jak bylo uvedeno výše, z rozsudku Sd EU ve věci C-380/98 vyplývá, že „započitatelné“ platby (tj.  platby,  jež  se  považují  za  financování  státem  či  veřejným  zadavatelem  ve  smyslu

§ 2 odst. 2 písm. d) bod. 2. zákona) musí financovat nebo podporovat činnosti dotčeného subjektu bez konkrétního protiplnění. Výklad pojmu konkrétní protiplnění je přitom třeba hledat spíše v prostředí běžných obchodních vztahů, kdy poskytovatel veřejných finančních prostředků  hradí  dalšímu  subjektu  platbu  za  smluvně  sjednané  služby  (poskytovatel si například objedná vytvoření letáků na propagaci vlastní činnosti). V takovém případě existuje  konkrétní  protiplnění  za poskytnutou  platbu.  Protiplnění  však  nelze  zaměňovat s určením  účelu  dotace  tak,  jak   tvrdí   zadavatel.   Rozhodně   není   smyslem   zákona ani uvedeného rozsudku Sd EU, aby byly ze „započitatelných“ finančních prostředků a priori vyloučeny dotace, u nichž jejich poskytovatel určil účel, k jakému mají být využity. Ostatně, většina dotací z veřejných prostředků funguje právě na principu účelovosti tak, aby byly veřejné finanční prostředky vynakládány řádně a smysluplně.

89.         Výše uvedený závěr pak dokládají i příklady v dotčeném rozsudku Sd EU ve věci C-380/98. Podle tohoto rozsudku „započitatelné“ platby, tedy ty, jež lze zahrnout pod pojem financování ve smyslu § 2  odst. 2  písm. d) bodu 2.  zákona,  jsou  například  ceny a  granty zaplacené zadavateli - univerzitě v Cambridge na podporu výzkumu nebo studentské granty zaplacené místními školskými úřady univerzitě v Cambridge na stipendia pro konkrétní studenty. Dospěl jsem proto k závěru, že výše uvedené příklady podporují nesprávnost argumentace zadavatele, když Sd EU tyto příklady označil jako „započitatelné“ platby, přestože se jednalo o dotace/granty účelově určené.

90.         Stejně tak skutečnost, že zadavatel formou zadávacích řízení vybírá poskytovatele služeb vymezených v projektu a za tyto služby pak zadavatel vynakládá obdržené finanční prostředky, čímž se tyto finance pro zadavatele stávají i položkou na straně výdajové, není překážkou „započitatelnosti“ těchto příjmů. Zadavatel totiž nepředává těmto dalším subjektům finanční prostředky bez dalšího, nýbrž obdržené finanční prostředky vydává těmto subjektům za jimi provedené služby na realizaci projektů. Pokud bych opět použil konkrétní příměr, tak když zadavatel obdrží dotaci na propagaci vlastní činnosti a obdržené finanční   prostředky   zaplatí   reklamní   agentuře,   která   tuto    propagaci    zajistí, přestože se obdržené finanční prostředky objeví jak na příjmové tak na výdajové straně zadavatele, nelze popřít, že z této činnosti zadavatel profituje. Ostatně, logikou zadavatele by „započitatelné příjmy“ mohly být pouze ty finanční prostředky, které by zadavatel nijak nevyužíval (sloužily by jako jeho finanční rezerva), neboť pokud by tyto příjmy zadavatel jakkoli použil a zaplatil by jimi jakékoli služby (příp. mzdy a podobně), již by se u zadavatele projevily  na  straně  výdajové.   Navíc   u   druhého   z   příkladů   uvedeného   v   rozsudku Sd EU ve věci C-380/98, jež jsem zmínil v předchozím bodu odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu, Sd EU dovodil „započitatelnost“ příjmů, přestože není možné tvrdit, že finanční prostředky „tvořily skutečné příjmy“ univerzity Cambridge (jako zadavatele), neboť skutečným koncovým příjemcem veřejných finančních prostředků byli konkrétní studenti. Posledně shrnuté námitky zadavatele proto nepovažuji za důvodné.

91.         K námitce zadavatele, že je nelogické a věcně nesprávné, aby se tytéž prostředky, které se nezapočítávání do objemů prostředků v rámci limitu veřejných podpor de minimis, započítávaly do zdrojů financování KHK ve smyslu § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona, uvádím následující.

92.         Podle preambule nařízení Komise č. 1407/2013 ze dne 18. 12. 2013 o použití článků 107 a 108 Smlouvy o fungování Evropské unie na podporu de minimis „Státní financování, které splňuje kritéria čl. 107 odst. 1 Smlouvy o fungování Evropské unie, představuje státní podporu a musí být podle čl. 108 odst. 3 Smlouvy oznámeno Komisi. Podle článku 109 Smlouvy však Rada může vymezovat druhy podpor, které jsou z oznamovací povinnosti vyňaty. V souladu s čl. 108 odst. 4 Smlouvy může Komise přijmout nařízení týkající se těchto kategorií státních podpor.Na základě nařízení (ES) č. 994/98 rozhodla Rada v souladu s článkem 109 Smlouvy, že podpora de minimis by mohla takovou kategorii tvořit. Z tohoto důvodu se má za to, že podpora de minimis, tedy podpora poskytnutá jednomu podniku za dané časové období, která  nepřekročí  určitou  pevně  stanovenou  částku,  nesplňuje  všechna  kritéria  uvedená v čl. 107 odst. 1 Smlouvy, a proto se na ni oznamovací postup nevztahuje.“

93.         Podpora de minimis tak není považována za „veřejnou podporu“, protože vzhledem k její nízké částce má Evropská komise za to, že nenaplňuje znaky definice veřejné podpory (neměla by ovlivnit obchod a narušit hospodářskou soutěž mezi členskými státy).

94.         V případě posouzení financování zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona však není, jako je tomu v případě podpory de minimis, stanoven pevnou finanční částkou žádný limit, při jehož překročení by bylo nutné považovat zadavatele na veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona.

95.         Úřad v bodě 64. odůvodnění napadeného rozhodnutí odkázal na rozsudek Sd EU ve věci C-380/98 a uvedl, že v něm Sd EU dospěl k závěru, že podmínka „převážného financování“ znamená, že příjem právnické osoby od státu či jiného veřejného zadavatele by měl být vyšší než 50 %. Z tohoto procentního limitu Úřad vycházel při posuzování splnění podmínky převážného financování podle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona a v bodě 73. odůvodnění napadeného rozhodnutí dospěl k závěru, že tato podmínka byla splněna, neboť za roky 2011 i 2012 činila dotace od veřejných zadavatelů více než 50 % celkových příjmů KHK, tj. dotace v obou sledovaných letech byly vyšší než vlastní příjmy KHK.

96.         Úřad při posuzování splnění podmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) bod 2. zákona postupoval v souladu   se   zákonem   a   judikaturou   Sd EU.   Nařízení   Komise   č. 1407/2013   ze   dne 18. 12. 2013 se přitom na uvedené nikterak nevztahuje. Námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou.

97.         K námitkám zadavatele, že v době vyhlášení příslušných projektů nedisponoval dotačními prostředky,   které   Úřad   považoval   za   zdroj   jeho   financování   v roce   2011   a   2012 a že na poskytnutí dotačních prostředků není právní nárok, tudíž zadavatel na počátku roku nemohl vědět, dotace v jaké výši mu budou v příslušném roce vyplaceny, a k námitce zadavatele, že Úřad fakticky retroaktivně sankcionuje zadavatele za „nedostatečný odhad“ na počátku roku 2011 a 2012, jaké dotační prostředky bude čerpat do konce těchto let, uvádím následující.

98.         K výše uvedenému konstatuji, že se Úřad touto otázkou zabýval v bodech 66. – 74. odůvodnění napadeného rozhodnutí, přičemž se závěry Úřadu se ztotožňuji a dále uvádím následující. Při určení období, které je třeba vzít v úvahu při výpočtu financování subjektu, Úřad postupoval v souladu s rozsudkem Sd EU ve věci C-380/98. V tomto rozsudku (zejména viz body 39. až 41.) Sd EU dovodil, že posouzení, zda je subjekt zadavatelem, musí být činěno ročně. Za nejvhodnější období pro výpočet,  jakým  způsobem  je  subjekt  financován, pak Sd EU považuje rozpočtový rok, ve kterém zadávací řízení započalo. Sd EU dále dovodil, že výpočet má být prováděn na základě údajů dostupných na začátku rozpočtového roku, i když jsou tyto údaje pouze provizorní. Z tohoto rozsudku tedy vyplývá, že Sd EU počítá s tím, že zadavatel při určení, zda naplňuje podmínku převážného financování, nebude vycházet z konečných údajů, nýbrž z údajů, které mohou být pouze provizorní (prozatímní, předběžné).

100.     Přestože tedy zadavatel nemohl na začátku roku 2011 a 2012 přesně vyčíslit své celkové příjmy, jež obdrží za rok 2011 a 2012, mohl na základě údajů mu známých na začátku těchto let predikovat, že dotované prostředky překročí 50 % jeho příjmů, a že tedy definici veřejného zadavatele stran  převážného  financování  pro  tento  rok  naplní.  Neztotožňuji se tedy s námitkou zadavatele, že měl Úřad případ posoudit odlišně, jelikož výklad, jenž Úřad učinil ve vztahu k pojmu převážného financování, byl proveden v souladu se závěry rozsudku Sd EU C-380/98, tedy eurokonformně. Námitky zadavatele o jeho nevědomosti ohledně výše jeho příjmů v roce 2011 a 2012 na počátku v těchto let rovněž považuji za nedůvodné.

101.     K úvodní námitce zadavatele, že napadené rozhodnutí je věcně nesprávné a nezákonné, jelikož Úřad dospěl k nesprávnému závěru, že zadavatel vystupoval v pozici veřejného zadavatele jako tzv. jiná právnická osoba podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, v důsledku čehož dospěl Úřad k rovněž nesprávnému závěru, že se zadavatel dopustil správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu byla nedůvodně uložena pokuta, uvádím následující.

102.     Při  vypořádání  námitek  zadavatele  v rámci  tohoto  rozhodnutí  o  rozkladu  jsem  dospěl k závěru, že zadavatel při zadávání veřejných zakázek splňoval všechny zákonné podmínky podle § 2 odst. 2 písm. d) zákona, a že byl tudíž v postavení veřejného zadavatele. Za těchto okolností nemůžou další části námitky zadavatele obstát. Úvodní námitku zadavatele proto považuji za nedůvodnou.

103.     Vzhledem k výše uvedenému jsem dospěl k závěru, že Úřad v posuzovaném případě správně posoudil, že zadavatel naplnil obě dvě části definice veřejného zadavatele podle § 2 odst. 2 písm. d) bodů 1. a 2. zákona a dopustil se tak spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když šetřené veřejné zakázky nezadal v některém z druhů zadávacího řízení podle § 21 zákona.

K námitkám zadavatele proti výroku o uložení pokuty

104.     K námitce zadavatele, že nedošlo k vyloučení ani omezení soutěže a že Úřad v napadeném rozhodnutí neuvedl, jak konkrétně mohl postup KHK podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, uvádím následující.

105.     Nezadal-li zadavatel veřejné zakázky v některém z druhů zadávacích řízení uvedených v § 21 odst. 1 zákona, postupoval v rozporu se samotným účelem zákonem, kterým je zabezpečení hospodárnosti a efektivního vynakládání veřejných prostředků. K postupu zadavatele zcela mimo režim zákona se Úřad vyjádřil v bodě 108. odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde uvedl:  „Postup  zadavatele  zcela  mimo  režim  zákona  vylučuje  soutěž  o  zakázku  mezi neomezeným počtem uchazečů. Pokud by zadavatel řádně zakázku uveřejnil v informačním systému podle § 146, resp. § 157 zákona, mohl získat i jiné, výhodnější nabídky. Takto účast dalších případných dodavatelů neumožnil.“  Úřad  tak  v napadeném  rozhodnutí  uvedl, jak mohl postup KHK ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

106.     Z bezprostředně citovaných závěrů Úřadu a ze skutkových okolností přezkoumávaného případu je zřejmé, že k vyloučení hospodářské soutěže v rozsahu, který mohla eventuálně mít, zadával-li by zadavatel veřejné zakázky podle zákona, mohlo dojít. Oznámení o zahájení zadávacích řízení uveřejněná ve Věstníku veřejných zakázek totiž mohla vést větší množství uchazečů k podání nabídek. Kterýmžto pádem mohla soutěž o veřejné zakázky nabýt větších rozměrů a zadavatel mohl získat i jiné, výhodnější nabídky. Na tomto závěru nemůže ničeho změnit ani to, že zadavatel výzvy k podání nabídek uveřejnil na portálu Evropského sociálního fondu v ČR a že výzvu k podání nabídek odeslal celkem šesti, resp. osmi dodavatelům (Úřad však k těmto  skutečnostem  přihlédl  jako  k polehčujícím  okolnostem při ukládání sankce za spáchané správní delikty). Námitku zadavatele proti těmto závěrům směřující proto považuji za nedůvodnou.

107.     K námitce zadavatele, že řádné poskytnutí součinnosti zadavatelem Úřadu měla být zohledněna jako polehčující okolnost při stanovení výše pokuty uvádím, že Úřad v bodě 111. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl: „Ani spoluprácize strany KHK v průběhu řízení nemůže  Úřad  považovat  za  polehčující   okolnost,   neboť   účastník   řízení   plnil   pouze své povinnosti a využíval práva daná správním řádem.“ Při přezkumu postupu zadavatele ve  správním  řízení   předcházejícím   vydání   napadeného   rozhodnutí   jsem   neshledal, že by zadavatel poskytoval Úřadu součinnost nad rámec jeho zákonných povinností. Naopak jsem shledal, že zadavatel Úřadu nepředložil informace a doklady Úřadem vyžádané usnesením č. j. ÚOHS-S63/2014/VZ-7129/2014/512/DMa ze dne 2. 4. 2014.  Postup zadavatele ve správním řízení předcházejícím vydání napadeného rozhodnutí jsem proto shodně jako Úřad neshledal takovým, aby k němu bylo možno přihlédnout jako k polehčující okolnosti při ukládání pokuty za spáchané správní delikty. Námitku zadavatele proti tomuto brojící považuji za nedůvodnou.

108.     K námitce zadavatele, že pokud by se zadavatel hypoteticky dopustil správního deliktu, neodpovídala by uložená pokuta zákonným hlediskům a měla by mu být uložena pokuta výrazně nižší, uvádím následující.

109.     Podle  § 121  odst. 2  zákona  se  při  určení  výměry  pokuty  právnické  osobě  přihlédne k závažnosti  správního  deliktu,  zejména  ke  způsobu  jeho  spáchání  a  jeho  následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

110.     Okolnosti, které jsou pro určení výměry pokuty rozhodné, jsou výslovně určeny v § 121 odst. 2 zákona. Zákon v tomto ustanovení vymezuje okruh těch skutkových  okolností, které je Úřad povinen ve správním řízení zjistit a posoudit, přičemž hlavním kritériem podle výše   citovaného   ustanovení   je   samotná   závažnost    správního    deliktu    a    „zákon pak demonstrativním výčtem vymezuje, co lze pod pojem závažnost správního deliktu podřadit (způsob jeho spáchání,  jeho  následky  a  okolnosti,  za  nichž  byl  spáchán)“, jak konstatoval Nejvyšší správní soud v odůvodnění rozsudku sp. zn. 9 Afs 17/2012 ze dne 20. 3. 2013. Vzhledem k tomu, že tento  zákonný  výčet  je  demonstrativní,  tak  není bez dalšího nezákonným postupem správního orgánu, jestliže je vyhledáno další kritérium, které může odůvodnit výši uložené pokuty. Nejvyšší správní soud k tomu v rozsudku sp. zn. 6 A 96/2000 ze dne 21. 8. 2013 uvedl, že „respektoval-li správní orgán důsledně zákonná i tato další kritéria volného správního uvážení a jejich užití v důvodech vydaného rozhodnutí řádně a přesvědčivě zdůvodnil, nelze mu vytýkat překročení mezí správního uvážení.“

111.     Úřad se okolnostmi rozhodnými pro určení výše pokuty zabýval v části „Uložení pokuty“ odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad přitom v bodě 108. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že spáchané delikty shledal závažnými, jelikož zadavatel postupoval zcela mimo režim zákona, ač byl povinen veřejné zakázky zadat v některém z druhů zadávacích řízení podle § 21 odst. 1 zákona. Úřad přitom uvedl, ke kterým okolnostem přihlédl jako k okolnostem polehčujícím a  ke  kterým  naopak  jako  k okolnostem  přitěžujícím.  Úřad se tak zabýval okolnostmi rozhodnými pro určení výměry pokuty, přitom přezkoumatelným způsobem  podrobně  vylíčil,   jaká   byla   jeho   skutková   zjištění   a   jakými   úvahami se při stanovování výše pokuty s přihlédnutím k okolnostem podle § 121 odst. 2 zákona řídil a k jakému výsledku dospěl ohledně konkrétní výše pokuty uložené zadavateli. Úřad tuto část napadeného rozhodnutí dostatečně, přezkoumatelně a přesvědčivě odůvodnil.

112.     Určení konkrétní výše pokuty přitom spadá do diskreční pravomoci Úřadu, který při svém správním uvážení vychází z principů správního trestání v mezích vymezených zákonem. Správní uvážení je možné tehdy, poskytuje-li zákon volný prostor k rozhodování v hranicích, které stanoví (při určování výše pokuty za správní delikty to je v hranicích sankčních sazeb podle § 120 odst. 2 zákona). Subjektu vykonávajícímu veřejnou správu je tak ponechán určitý prostor pro formulaci vlastního řešení – rozhodnutí. Správní uvážení bylo v tomto správním řízení Úřadem aplikováno ke stanovení výše sankce za nedodržení zákona, tj. ke stanovení výše pokuty.

113.     Při určení výměry pokuty tak bylo na správním uvážení Úřadu, jakým způsobem vyhodnotí závažných charakter spáchaných správních deliktů ve vztahu k určení výměry pokuty. Správní uvážení Úřadu při určení  výměry  pokuty  s ohledem  na  § 121  odst. 2  zákona  považuji za  správné.  Námitku  zadavatel,  že  uložená  pokuta  neodpovídá  zákonným  hlediskům a zadavateli měla být uložena pokuta výrazně nižší, proto považuji za nedůvodnou.

114.     V souvislosti s určením výměry pokuty poukazuji na nález Ústavního soudu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002. Podle uvedeného nálezu je při ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku podnikatele, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter.

115.     Úřad při stanovení výše  pokuty  přihlédl k ekonomické  situaci zadavatele. Z  výkazu zisku a ztráty zadavatele  za  rok  2013,  tj.  za  rok  předcházející  uložení  pokuty  Úřad  zjistil, že hospodaření KHK skončilo se ziskem, výnosy činily cca 6 mil. Kč (bez dotací), z toho členské příspěvky činily 1 mil. Kč. Z výkazu zisku a ztráty zadavatele za rok 2014, tj. za rok předcházející vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu jsem zjistil, že výnosy zadavatele za rok 2014 činily rovněž cca 6 mil. Kč (bez dotací), z toho členské příspěvky činily cca 950 000 Kč.

116.     V rámci napadeného rozhodnutí byla zadavateli uložena pokuta ve výši 50 000 Kč. Vzhledem k výše uvedenému mám za to, že pokuta v takové výši nemůže mít likvidační charakter ve smyslu nálezu Pl. ÚS 3/2002 ze dne 13. 8. 2002.