číslo jednací: R464/2014/VZ-31150/2015/323/MOd

 

V řízení o rozkladu ze dne 29. 12. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, zadavatelem –

 

• Město Krásná Lípa, IČO 00261459, se sídlem Masarykova 246/6, 407 46 Krásná Lípa, ve správním řízení zastoupeným na základě plné moci ze dne 22. 9. 2014 Mgr. Martinem Pujmanem, advokátem, ev. č. ČAK 14342, VSP advokátní kancelář, s.r.o., IČO 02714736, se sídlem Mánesova 864/19, 120 00 Praha,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S715/2014/VZ-23661/2014/533/ZPr ze dne 6. 11. 2014,

 

ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, při zadávání veřejné zakázky „Kanalizace Krásná Lípa“ v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 27. 9. 2011 a uveřejněno v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 30. 9. 2011 pod ev. č. 60065850, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 10. 2011,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S715/2014/VZ-23661/2014/533/ZPr ze dne 6. 11. 2014

 

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dne 27. 9. 2011 odeslal zadavatel – Město Krásná Lípa, IČO 00261459, se sídlem Masarykova 246/6, 407 46 Krásná Lípa (dále jen „zadavatel“) – podle § 26 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k uveřejnění v Informačním systému o veřejných zakázkách oznámení užšího řízení veřejné zakázky s názvem „Kanalizace Krásná Lípa“, které bylo uveřejněno dne 30. 9. 2011 pod ev. č. 60065850, ve znění opravy uveřejněné dne 7. 10. 2011 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Podle oddílu II.1.5) oznámení o zakázce byla předmětem veřejné zakázky dostavba kanalizačního systému Města Krásná Lípa. V oddílu II.2.1) oznámení o zakázce zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 86 000 000 Kč bez DPH.

3. V oddílu IV.1.1) a IV.1.2) oznámení o zakázce bylo uvedeno, že zadavatel zvolil pro zadání předmětné veřejné zakázky užší řízení, a že bude proveden „Náhodný výběr losem v souladu s § 61 odst. 4 zákona za přítomnosti zájemců, kteří splnili kvalifikační kritéria a za účasti notáře (…) Pořadí zájemců pro omezení počtu uchazečů je stanoveno dle data doručení žádosti o účast.“

4. O průběhu losování, které se konalo dne 24. 10. 2011, byl dne 27. 10. 2011 sepsán notářský zápis NZ 168/2011, N 177/2011 (dále jen „notářský zápis“). Podle přílohy č. 1 notářského zápisu bylo použito losovací zařízení CENT LOZ001, které mělo vystavenu zprávu o zkoušce z Elektrotechnického zkušebního ústavu, se sídlem Pod lisem 129, 171 02 Praha 8, a bylo opatřeno plombou č. 056916 (dále jen „EZÚ“). Zájemci o účast v užším řízení byli podle notářského zápisu upozorněni na možnost nechat na svoje náklady losovací zařízení po ukončení losování odvézt certifikačnímu orgánu ke kontrole.

5. Z notářského zápisu mimo jiné vyplývá, že zástupce zájemce obchodní společnosti P r ů m s t a v, a.s., IČO 25105825, se sídlem Boženy Němcové 1881/5, 120 00 Praha 2 - Nové Město (nyní se sídlem Pobřežní 667/78, 186 00 Praha 8, pozn. předsedy Úřadu) (dále jen „Zájemce“), vznesl před zahájením losování dotaz, (i) zda je možno zkontrolovat zdrojový kód, přičemž losující osoba tento požadavek odmítla a odkázala na zprávu EZÚ, a (ii) požadoval otevření losovacího zařízení s tvrzením, že sám pozná, zda přístroj obsahuje zařízení, kterým je možno losování ovlivnit, přičemž také tento požadavek byl zamítnut s odůvodněním, že zařízení je zapečetěno a „pokud by pečeť byla odstraněna, nemohlo by být losováno, poněvadž by v tomto případě nebyla zaručena transparentnost.“

6. Z notářského zápisu dále vyplývá, že Zájemce před zahájením losování požádal také o přečíslování pořadových čísel společností ucházejících se o veřejnou zakázku, přičemž také tento požadavek byl zamítnut, a to s odkazem na znění poslední věty oddílu IV.1.2) oznámení o zakázce a s konstatováním, že „(…) vzhledem k tomu, že nejsou přítomni všichni zástupci uchazečů a též vzhledem k tomu, že pořadí nemůže změnit nikdo z přítomných zástupců uchazečů ani on sám, jako průvodce tohoto losování a není přítomen nikdo, kdo by mohl přečíslování provést aniž by se losování nestalo netransparentním, není možno přečíslování umožnit.“

7. Dne 9. 2. 2012 uzavřel zadavatel smlouvu o dílo s vybraným uchazečem - „Sdružení SaM – Energie“ tvořeným obchodními společnostmi SaM silnice a mosty Děčín a.s., IČO 25042751, se sídlem Oblouková ulice 416/39, 405 02 Děčín a Energie – stavební a báňská a.s., IČO 45146802, se sídlem Vašíčkova 3081, 272 04 Kladno, které uzavřely dne 10. 10. 2011 smlouvu o sdružení (dále jen „vybraný uchazeč“) - s cenou díla ve výši 109 491 355 Kč včetně DPH (tj. cena včetně rezervy).

8. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako příslušný správní orgán podle § 112 zákona, si na základě podnětu k zahájení správního řízení ve věci přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky vyžádal od zadavatele dokumentaci o veřejné zakázce a po jejím přezkoumání získal pochybnosti, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem, když před zahájením losování neumožnil Zájemci na jeho žádost zkontrolovat losovací zařízení a dále přečíslování pořadových čísel jednotlivých zájemců. Dne 29. 08. 2014, kdy bylo zadavateli doručeno oznámení o zahájení správního řízení, bylo správní řízení zahájeno.

II. Napadené rozhodnutí

9. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností a po zhodnocení všech podkladů vydal Úřad dne 12. 12. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S715/2014/VZ-23661/2014/533/ZPr ze dne 6. 11. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

10. Výrokem I. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky tím, že porušil § 61 odst. 4 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, když dne 24. 10. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost Zájemce přidělení nových pořadových čísel těmto zájemcům, přičemž způsob omezení jejich počtu za použití elektronického losovacího zařízení neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel na plnění veřejné zakázky dne 9. 2. 2012 smlouvu s vybraným uchazečem.

11. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky tím, že porušil § 61 odst. 5 zákona a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, když dne 24. 10. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost Zájemce kontrolu losovacího zařízení, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel na plnění předmětné veřejné zakázky dne 9. 2. 2012 smlouvu s vybraným uchazečem.

12. Úřad výroky I. a II. napadeného rozhodnutí v jejich společném základu odůvodnil tím, že postupem zadavatele byla porušena především transparentnost procesu losování. Při posouzení předmětné problematiky vycházel mimo jiné z rozsudku Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 45/2010 – 159 ze dne 15. 9. 2010, publikovaného ve Sb. NSS pod č. 2189/2011 (dále jen „NSS“ a rozsudek „NSS 1“) a z jím potvrzeného rozsudku Krajského soudu v Brně sp. zn. 62 Ca 31/2008 ze dne 19. 1. 2010 (dále jen „krajský soud“ a rozsudek „KS 1“), na který Úřad navázal při výkladu neurčitého právního pojmu „transparentnost“ v kontextu omezení počtu zájemců v zadávacím řízení losováním. Úřad dále přihlédl k rozsudku sp. zn. 62 Af 61/2012 ze dne 6. 6. 2013 (dále jen rozsudek „KS 2“), kterým krajský soud navázal na výše uvedenou rozhodovací praxi a vyslovil se i ve vztahu k losování za použití elektronických prostředků, a který byl potvrzen rozsudkem NSS č. j. 1 Afs 64/2013 – 52 ze dne 6. 11. 2013 (dále jen rozsudek „NSS 2“). Na základě výše uvedeného pak Úřad obecně v souvislosti s losováním konstatoval, že losování je transparentní, pokud zadavatel zabezpečí, aby losování proběhlo férově, působilo navenek korektně a jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti.

13. V souvislosti s odmítnutím požadavku Zájemce o změnu přidělených čísel před zahájením losování Úřad v bodě 65. odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že předchozí informace zájemcům o způsobu přidělení pořadových čísel pro účely losování ještě nezaručuje transparentnost procesu losování, a že je nutno vždy zabránit jakýmkoliv pochybnostem o netransparentním jednání zadavatele v průběhu zadávacího řízení. Na základě toho Úřad v bodě 66. odůvodnění napadeného rozhodnutí vyslovil svůj dílčí závěr, že „ke zvýšení průhlednosti losování v dané situaci by proto přispělo právě přečíslování umožnit a vyvrátit tak možné pochyby o řádném průběhu náhodného výběru, neboť losovací zařízení a určení pořadí zájemců pro losování byly v dispozici pouze zadavatele“.

14. Ve vztahu k odmítnutí požadavku zadavatele na kontrolu losovacího řízení (zejména prostřednictvím jeho otevření) Úřad shledal závěry rozsudku KS 2 přiléhavými na přezkoumávaný případ a uvedl, že přestože lze s ohledem na zprávu EZÚ o zkoušce losovacího zařízení usuzovat, že jistá kontrola losovacího zařízení proběhla, nejednalo se o kontrolu ze strany zájemců, jak ukládá § 61 odst. 5 zákona, nýbrž nejvýše o dřívější kontrolu třetí osobou, k níž nedošlo bezprostředně před zahájením losování. Na základě toho Úřad v bodě 63. odůvodnění napadeného rozhodnutí vyslovil svůj dílčí závěr, že „Pokud zadavatel v šetřeném případě zájemcům neumožnil otevření losovacího zařízení, účinná kontrola losovacího zařízení zájemci fakticky nebyla možná. Zájemci se totiž nejvýše mohli na losovací zařízení „podívat“, resp. zvenčí si je „prohlédnout“, nikoli provést efektivní kontrolu losovacího zařízení z pohledu samotného postupu při losování.“

15. Úřad pak v bodě 68. odůvodnění napadeného rozhodnutí shrnul své hodnocení skutkových okolností souvisejících s průběhem losování s tím, že v postupu zadavatele shledal prvky, které „v návaznosti na omezení počtu zájemců losováním činí zadávací řízení hůře kontrolovatelné, a které vzbuzují pochybnosti o pravých důvodech kroků zadavatele a regulérnosti průběhu losování, neboť zcela zjevně zakládají pochybnost, zda zadavatel v daném případě „neměl důvod něco skrývat“, když měl naopak zabezpečit, aby losování působilo korektně a aby jeho průběh žádné pochybnosti nevyvolával.“ Úřad dále konstatoval, že „nejde o to, zda s losovacím zařízením mohlo být manipulováno a není to ani součástí jeho přezkumu, ale zda průběh losování se navenek jevil jako férový a řádný“ a zároveň vyslovil přesvědčení, že požadavek na transparentnost losování byl uveden v zákoně již v době před zahájením zadávacího řízení, tedy již před vydáním rozsudku KS 2, a výklad pojmu „transparentnost“ v souvislosti s losováním byl znám z rozhodovací praxe správních soudů, například z rozsudku KS 1 a NSS 1, v němž je mimo jiné uvedeno, že zjištění, zda v určitém případě byla porušena zásada transparentnosti, se musí odvíjet od hodnocení všech okolností konkrétního případu, když podmínkou dodržení zásady transparentnosti je průběh zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný, přičemž porušení zásady transparentnosti nastává nezávisle na tom, zda se podaří prokázat konkrétní porušení některé zákonné povinnosti.

16. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 150 000 Kč. V souladu se zásadou absorpce pak Úřad stanovil pokutu za správní delikt uvedený ve výroku I. napadeného rozhodnutí, neboť jej považoval za závažnější. Ke skutečnosti, že postup zadavatele při přidělování pořadových čísel pro účely losování není v zákoně výslovně upraven a v době zadávání veřejné zakázky k otázce zamítnutí požadavku na přečíslování přidělených čísel pro losování neexistovala výkladová praxe založená na rozhodnutích Úřadu a soudů, když mj. rozsudek KS 2, v němž krajský soud shledal porušení zákona zadavatelem z obdobných důvodů jako v šetřeném případě, byl vydán až poté, co zadavatel veřejnou zakázku zadal, pak Úřad přihlédl ve prospěch zadavatele, jak vyplývá z bodu 97. odůvodnění napadeného rozhodnutí.

III. Námitky rozkladu

17. Dne 29. 12. 2014 obdržel Úřad v zákonné lhůtě rozklad zadavatele z téhož dne, jímž brojí proti napadenému rozhodnutí v plném rozsahu.

Námitky týkající se procesních vad napadeného rozhodnutí

18. Zadavatel ve svém rozkladu namítá existenci procesních pochybení spočívajících v (i) provedení důkazů, které nebyly součástí spisu, (ii) neprovedení navržených důkazů, (iii) nedostatečném zjištění stavu věci, o kterém nejsou důvodné pochybnosti, (iv)  neúplném vymezení předmětu správního řízení, díky němuž toto nebylo řádně zahájeno a (v) nenařízení ústního jednání, jejichž kombinace dle jeho názoru znemožnila účinnou obranu a využití procesních práv zadavatele ve správním řízení.

Námitky týkající se transparentnosti zadávacího řízení

19. Zadavatel považuje závěry Úřadu ve stěžejní části napadeného rozhodnutí, týkající se přezkumu transparentnosti postupu zadavatele při losování, za věcně nesprávné. Rozsudky KS 1, NSS 1 a KS 2, na které Úřad poukazoval, pak dle jeho názoru vymezují transparentnost obecným způsobem a k danému případu mají jen nepřímý vztah, přičemž dodržení podmínek transparentnosti je nutné posuzovat vždy v závislosti na okolnostech konkrétního případu, ke kterým se pak zadavatel vyjadřuje v bodě III. rozkladu následovně.

20. V souvislosti s odmítnutím požadavku Zájemce na přečíslování pořadových čísel zájemců před zahájením samotného losování zadavatel uvádí, že pokud měl za účelem dodržení zásady transparentnosti vyloučit veškeré pochybnosti o zákonnosti průběhu losování, nemohl tak v žádném případě učinit vyhověním izolované žádosti o přečíslování jednoho ze zájemců o účast, a zachování v Oznámení o zakázce předem určeného průběhu losování bylo v dané situaci jedinou možnou metodou, jak případným pochybnostem o zákonnosti průběhu losování čelit. V této souvislosti se zadavatel pozastavuje i nad tím, jak by mělo být přečíslování provedeno, aby nevzbudilo pochybnosti o transparentnosti.

21. Zadavatel dále nesouhlasí s názorem Úřadu, že nesplnil podmínky uvedené v § 61 odst. 5 zákona, když umožnil kontrolu pouze neporušenosti zajišťovací plomby a výrobního čísla losovacího zařízení, a nikoliv celého losovacího zařízení. Je přesvědčen, že toto ustanovení nezahrnuje povinnost „umožnit přítomným zájemcům rozebrat losovací zařízení“ a navíc díky porušení bezpečnostní pečeti od výrobce by nemohlo k losování dojít, přičemž právě z těchto důvodů měl zadavatel k dispozici zprávu EZÚ a umožnil libovolný počet zkušebních losování a případnou bezprostřední následnou kontrolu EZÚ.

22. Za chybný pak považuje zadavatel závěr Úřadu vyslovený v bodě 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí vycházející z předpokladu, že zařízení použité pro losování nemuselo být dostatečně zabezpečeno. Zadavatel opírá svou argumentaci o zprávy EZÚ, z níž je podle jeho názoru jednoznačně zřejmé, že předmětem zkoušky bylo losovací zařízení jak z pohledu technického zařízení (hardware) a bezpečnostních opatření proti neoprávněným zásahům, tak i z pohledu bezchybnosti použitého software, a dále o dostatečnost zabezpečení plombou od výrobce losovacího zařízení. Zároveň uvádí, že losovací zařízení použité v přezkoumávaném případě již bylo jednou poskytnuto Úřadu ke kontrole a jeho vlastníku Úřadem dne 18. 3. 2011 opět vráceno bez toho, že by k němu byly sděleny jakékoliv výhrady. Z výše uvedených důvodů si byl tedy zadavatel jistý, že pro zachování transparentnosti učinil veškeré možné kroky.

23. Zadavatel nakonec namítá, v kontextu s rozsudkem KS 2, že Úřad v napadeném rozhodnutí „jde nad rámec vymezený KS v Brně a za porušení § 6 ZVZ považuje existenci již pouhé jediné skutečnosti (tzn. nevyhovění požadavku na přečíslování seznamu zájemců či požadavku na kontrolu losovacího zařízení zevnitř), která by mohla vyvolat spekulace o ovlivnění náhodného výběru“ a že závěry o kombinaci více faktorů, které v souhrnu mají za následek porušení zásady transparentnosti, načrtnuté v rozsudku KS 2 nelze na daný případ vztáhnout. K tomuto zadavatel dodává, že Úřadem aplikovaný rozsudek KS 2 se na daný případ nevztahuje z důvodů skutkové odlišnosti.

Námitky týkající se legality a legitimního očekávání zadavatele a principu právní jistoty

24. Zadavatel je přesvědčen, že se Úřad v přezkoumávaném případě odchýlil od konstantní, ustálené a dlouhodobé rozhodovací praxe zavedené předchozími rozhodnutími, jejichž výčet podává, čímž se jeho postup dostal do rozporu se zásadou právní jistoty a s principem legitimního očekávání.

25. V návaznosti na to pak zadavatel namítá, že pokud měl Úřad v úmyslu změnit svou rozhodovací praxi „ve světle rozsudku Krajského soudu v Brně (ze souvislosti předchozího textu rozkladu se jedná o odkaz na rozsudek KS 2, pozn. předsedy Úřadu), měl a mohl tak činit pouze do budoucna“, přičemž k postihování zadavatele za postup v zadávacích řízeních zahájených před vyhlášením tohoto rozsudku by měl Úřad přistoupit jen zcela výjimečně, a to výhradně na návrh osoby, která může být postupem zadavatele dotčena na svých právech.

Námitky týkající se výše udělené pokuty

26. Pokutu uloženou výrokem III. napadeného rozhodnutí považuje zadavatel za nepřiměřeně vysokou vzhledem k tomu, že napadeným rozhodnutím byla změněna ustálená správní praxe Úřadu, a dále z důvodů značného časového odstupu mezi provedeným losováním a zahájením správního řízení. Zadavatel zároveň nesouhlasí, že by pro něj pokuta nebyla likvidační, neboť mu nad rámec povinnosti uhradit pokutu hrozí v důsledku konstatovaného správního deliktu i odnětí prostředků poskytnutých formou dotace z Operačního programu Životní prostředí.

Závěr rozkladu

27. S ohledem na výše uvedené skutečnosti a argumenty zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí v plném rozsahu zrušil a řízení zastavil.

IV. Řízení o rozkladu

28. Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

29. Dne 25. 9. 2015 obdržel Úřad podání zadavatele, v němž tento odkazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu v jiném správním řízení, jako na příklad zrušení prvostupňového rozhodnutí Úřadu pro nevypořádání se s návrhem provedení důkazu zprávou EZÚ. Zadavatel přitom uvedl, že „Dne 19. 9. 2015 bylo právnímu zástupci Zadavatele, který rovněž v řízení u ÚOHS zastupuje město Veltrusy, doručeno rozhodnutí předsedy ÚOHS o rozkladu podaném městem Veltrusy ze dne 6. 11 2014, č. j. ÚOHS-S715/2014/VZ-23661/2014/533/ZPr“. Vzhledem k tomu, že uvedené číslo jednací a datum náleží napadenému rozhodnutí, je zřejmé, že na straně zadavatele došlo k prosté chybě v psaní. Vzhledem k identifikaci zadavatele, jeho právního zástupce a dne doručení rozhodnutí předsedy Úřadu v tomto jiném správním řízení však nemůže být pochyb o tom, že zadavatel poukazuje na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R416/2014/VZ-28759/2015/321/BRy ze dne 18. 9. 2015 (dále jen „R416/2014“), jehož obsah je mi z úřední činnosti znám.

Stanovisko předsedy Úřadu

30. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

31. Úřad tím, že výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky tím, že porušil ustanovení § 61 odst. 4 a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, když dne 24. 10. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost Zájemce přidělení nových pořadových čísel těmto zájemcům, přičemž způsob omezení jejich počtu za použití elektronického losovacího zařízení neumožňoval z povahy věci účinnou kontrolu samotného procesu losování na místě samém, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel na plnění veřejné zakázky dne 9. 2. 2012 smlouvu s vybraným uchazečem, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

32. Úřad tím, že výrokem II. napadeného rozhodnutí rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona při zadávání veřejné zakázky tím, že porušil ustanovení § 61 odst. 5 a zásadu transparentnosti zakotvenou v § 6 zákona, když dne 24. 10. 2011 před zahájením losování, kterým mělo být provedeno omezení počtu zájemců pro účast v užším řízení prostřednictvím elektronického zařízení, neumožnil na žádost Zájemce kontrolu losovacího zařízení, což zapříčinilo pochybnosti o řádném průběhu losování a tedy zachování zásady transparentnosti losování, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel uzavřel na plnění předmětné veřejné zakázky dne 9. 2. 2012 smlouvu s vybraným uchazečem, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

33. Úřad tím, že výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli za spáchání správních deliktů uvedených ve výrocích I. a II. napadeného rozhodnutí podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 150 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

34. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

35. Stěžejní část argumentace zadavatelových námitek pramení v jeho přesvědčení o dostatečné kombinaci jednotlivých technických a procesních faktorů a jejich zasazení do systému vzájemných záruk jím precizovaného modelu losování, znemožňujících ovlivnění průběhu losování jím samým, a dále přesvědčení, že v přezkoumávaném případě je nutno vycházet z těch rozhodnutí Úřadu, která tento model potvrzovala v době jeho použití při zadávání veřejné zakázky, na rozdíl od rozsudku KS 2, který se od přezkoumávaného případu skutkově liší.

36. Vzhledem k tomu, že nelze souhlasit ani s tím, že by kombinace jednotlivých faktorů pro naplnění transparentnosti v tom smyslu, v jakém je nutno ji v přezkoumávaném případě vykládat, byla dostatečná, dále s tím, že by stav rozhodovací praxe Úřadu známé ke dni spáchání správního deliktu mohl objektivně založit jistotu zadavatele o správnosti jeho postupu, a zároveň není možno souhlasit ani s tím, že by se skutkové okolnosti rozsudku KS 2 podstatně lišily od skutkových okolností v přezkoumávaném případě, není možno souhlasit se zadavatelem namítanou nesprávností napadeného rozhodnutí, přičemž tyto dílčí závěry jsou podrobně rozvedeny níže.

37. Na tomto místě pro úplnost uvádím, že jsem nejprve přistoupil k vypořádání námitek týkajících se legality a legitimního očekávání zadavatele a následně k vypořádání dalších nosných námitek rozkladu zadavatele, neboť prve zmíněné námitky považuji v přezkoumávaném případě za zásadní a jejich vypořádáním se do jisté míry vyjádřím i ke zbývajícím námitkám (viz další části odůvodnění tohoto rozhodnutí).

K námitkám týkajícím se legality a legitimního očekávání zadavatele a principu právní jistoty

38. Zadavatel odůvodňuje oprávněnost jím zvoleného modelu omezení počtu zájemců o účast v užším řízení losováním především existencí ustálené správní praxe Úřadu zakládající legitimní očekávání zadavatele. Na podporu svého tvrzení uvádí výčet jednotlivých rozhodnutí Úřadu a jejich závěrů, k nimž uvádím následující.

39. Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R10/2012/VZ-9898/2012/310/PSe ze dne 29. 5. 2012, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI ze dne 21. 12. 2011 (dále jen „S491/2011“), bylo zrušeno právě rozsudkem KS 2, díky čemuž není důvod, aby bylo k těmto namítaným rozhodnutím přihlédnuto, jakožto k rozhodnutím zakládajícím ustálenou správní praxi Úřadu.

40. Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R63/2012/VZ-12145/2012/310/JSl ze dne 29. 6. 2012, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S338/2011/VZ-15651/2011/510/Oko ze dne 29. 2. 2012, zrušil krajský soud, konkrétně rozsudkem č. j. 31 Af 128/2012-119 ze dne 30. 4. 2014 (dále jen „KS 3“), přičemž v odůvodnění mimo jiné uvedl, že transparentním postupem chápe „takový postup, který nevzbuzuje žádné reálné a objektivizované pochybnosti o tom, že zadavatel jedná korektně a regulérně a že v zadávacím řízení využívá fér prostředků (…) Přistoupí-li tedy zadavatel k losování, musí být připraven unést břemeno, které spočívá v neexistenci jakýchkoli reálných a objektivizovaných pochybností o způsobu a průběhu losování“ a dále, že „Kontrolou losovacího zařízení a prostředků sloužících k losování ve smyslu § 61 odst. 5 zákona musí být rozuměna taková kontrola, která na místě losování s využitím prostředků, které mohou mít zájemci coby účastníci losování bezprostředně před zahájením losováním k dispozici, umožní objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem či nikoli. Taková kontrola už s ohledem na povahu losovacího zařízení zájemcům umožněna být nemohla – fakticky by to totiž znamenalo kontrolu počítačového programu, jenž byl v losovacím zařízení použit, k čemuž zájemci coby účastníci losování nemohli být na místě losování bezprostředně před jeho zahájením vybaveni.“ Z výše uvedených důvodů tedy ani k těmto zadavatelem namítaným rozhodnutím, nelze přihlédnout.

41. Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-81/2012/VZ-9822/2012/310/ASc ze dne 28. 5. 2012, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S429/2011/VZ-1757/2012/510/MGr ze dne 13. 3. 2012, se pak týkalo pouze následných námitek souvisejících s technickými údaji o losovacím zařízení, statistikou losování, erudicí a pověstí společnosti zajišťující losování. Nejedná se tedy o skutkový stav srovnatelný se skutkovými okolnostmi stěžejními pro závěry napadené rozhodnutí, tedy o odmítnutí požadavků jaké v přezkoumávaném případě před zahájením losování vznesl Zájemce.

42. Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S272/2011/VZ-15008/2012/520/NGl ze dne 9. 3. 2012 se pak zabývalo výlučně přípustností zadávací podmínky omezení počtu zájemců na pět, zatímco námitka netransparentnosti průběhu losování, která se navíc opět týkala pouze námitek souvisejících s technickými údaji o losovacím zařízení, erudicí a pověstí společnosti zajišťující losování, nebyla předmětem přezkumu, neboť zadavatel v tomto směru nepodal námitky zadavateli, a nebyla tak splněna podmínka § 110 odst. 7 zákona. Ani k tomuto rozhodnutí tedy nelze v přezkoumávaném případě přihlédnout.

43. Usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S540/2011/VZ-19354/2011/520/JOn ze dne 7. 12. 2011 (dále jen „S540/2011“), kterým bylo zastaveno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných ve veřejné zakázce zahájené na návrh Zájemce dne 3. 11. 2011, bylo vydáno z důvodů zpětvzetí návrhu Zájemce, doručeného dne 7. 11. 2011, tedy čtvrtý den po zahájení tohoto správního řízení. Skutečnost, že Úřad následně nezahájil z moci úřední řízení týkající se spáchání správního deliktu, který je nyní kladen zadavateli za vinu, nemohla a nemůže být vykládána jako potvrzení správnosti postupu zadavatele. Kromě toho, že na zahájení správního řízení z moci úřední není právní nárok, je zřejmé, že pouze výrok meritorního rozhodnutí, ať už ve věci spáchání správního deliktu nebo ve věci návrhu, který je buď zamítnut podle § 118 odst. 5 zákona, případně je uloženo nápravné opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, pakliže je takový výrok náležitě srozumitelný a odůvodněný, má vypovídací hodnotu o tom, jaký je závěr Úřadu o tom kterém postupu zadavatele.

44. Ze stejného důvodu není možno přihlédnout ani k zadavatelem zmíněným šetřením podnětů ÚOHS-P434/2014/VZ a ÚOHS-P430/2014/VZ, po jejichž prošetření Úřad neshledal důvod k zahájení řízení z moci úřední. Proto jsem přesvědčen, že nebylo nutné přistoupit k provedení důkazu obsahem těchto podnětů.

45. Rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R200/2011/VZ-15571/2011/310/JSl ze dne 5. 10. 2011 (dále jen „R200/2011“), kterým bylo potvrzeno rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S145/2011/VZ-12668/2011/520/MNe ze dne 12. 8. 2011 (dále jen „S145/2011“), se pak týkalo zamítnutí požadavku zúčastněného zájemce na přečíslování v kontextu s námitkami možné manipulace s losovacím zařízením, přičemž tato rozhodnutí nebyla zrušena.

46. Jak uvedl již sám zadavatel v rámci časové rekapitulace jednotlivých událostí, v době před podpisem smlouvy s vybraným uchazečem byla vydána pouze rozhodnutí S145/2011, R200/2011, S491/2011 a usnesení S540/2011. Zároveň však platí, že usnesení S540/2011 bylo vydáno z procesních důvodů a v meritu nebylo rozhodováno. Dále platí, že rozhodnutí S491/2011 v této době ještě nebylo pravomocné, po nabytí právní moci bylo napadeno žalobou a následně zrušeno právě rozsudkem KS 2, o který mimo jiné opřel Úřad v přezkoumávaném případě své závěry. Rozhodnutím R200/2011, vydaným v rámci řízení o rozkladu, bylo potvrzeno rozhodnutí S145/2011, jako předcházející prvostupňové rozhodnutí, a vzhledem k zásadě jednotnosti správního řízení zde tedy není možno hovořit o dvou rozhodnutích, jak naznačuje zadavatel ve svém rozkladu.

47. Rozhodnutí S145/2011, potvrzené rozhodnutím R200/2011, tak bylo jediným případem pravomocně ukončeného správního řízení, v němž bylo rozhodováno o obdobném skutkovém stavu ještě před provedením losování a odmítnutím požadavků Zájemce. Totéž pak platí i o stavu k okamžiku podpisu smlouvy s vybraným uchazečem, a tedy k okamžiku spáchání správních deliktů podle výroků I. a II. napadeného rozhodnutí.

48. Z výše uvedeného tedy vyplývá, že ke dni omezení zájemců o veřejnou zakázku losováním bylo pravomocně ukončeno pouze jediné správní řízení, jehož závěry mohly potvrzovat správnost postupu zadavatele při losování v přezkoumávaném případě. Nejednalo se tedy o správní praxi, kterou by bylo možno, jak zadavatel namítá, považovat za konstantní, ustálenou a dlouhodobou, díky čemuž námitku, že zadavatel v okamžiku porušení postupu podle zákona či v době spáchání správních deliktů, jednal v důvěře v ustálenou správní praxi, neshledávám důvodnou.

49. Ani zbylá výše uvedená rozhodnutí Úřadu, na něž zadavatel poukazuje tentokrát v kontextu ustálené správní praxe Úřadu po dni spáchání správního deliktu, avšak před vydáním napadeného rozhodnutí, nejsou s to založit legitimní očekávání, neboť se jedná buď o rozhodnutí zrušená krajským soudem (výše zmíněný rozsudek KS 3), anebo o rozhodnutí sice související s losováním za pomocí obdobného zařízení, avšak v závěrech Úřadu založená na odlišných skutkových okolnostech.

50. Je tedy zřejmé, že napadené rozhodnutí není v rozporu s principem legitimního očekávání, ať už jde o stav správní praxe Úřadu v době před nebo po spáchání předmětných správních deliktů. Díky tomu tedy ani další námitky zadavatele založené na předpokladu existence jím tvrzené konstantní, ustálené a dlouhodobé správní praxe, především pak tvrzení, že Úřad byl oprávněn takovou správní praxi změnit nanejvýš do budoucna či v řízení zahájeném na návrh, nepovažuji za důvodné.

K námitce nemožnosti aplikovat rozsudek KS 2 na přezkoumávaný případ

51. Nejdříve považuji za nutné vyjádřit se k námitce zadavatele, že se Úřadem aplikovaný rozsudek KS 2 na přezkoumávaný případ nevztahuje z důvodů skutkové odlišnosti.

52. Předně je nutno upozornit na rozpornost zadavatelovy argumentace. Rozsudek KS 2 se totiž týkal rozhodnutí předsedy Úřadu, kterým bylo potvrzeno rozhodnutí S491/2011 (viz bod 39. odůvodnění tohoto rozhodnutí), přičemž sám zadavatel odkazuje na totéž rozhodnutí jako na příklad ustálené správní praxe, která založila jeho legitimní očekávání, že jím zvolený postup při losování je správný a v souladu se zákonem, když v bodě 96. svého rozkladu doslova uvádí „V odůvodnění rozhodnutí č. j. ÚOHS-S491/2011/VZ-20327/2011/520/JHI pak bylo ve skutkově totožné věci dále rozvinuto, že (…)“. Skutkové okolnosti postupu zadavatele při losování, na kterých bylo založeno rozhodnutí S491/2011, a o jejichž totožnost s vlastním postupem při losování opírá zadavatel v rozkladu svou důvěru ve správnost svého vlastního postupu, byly tedy shledány jako nedostačující pro naplnění požadavku transparentnosti právě rozsudkem KS 2.

53. Především je ale nutno přiléhavost toho kterého rozsudku posuzovat podle těch skutkových okolností, jež jsou rozhodující pro jeho závěry. V rozsudku KS 2 krajský soud uzavřel, že „Zadavatel, hodlal-li omezovat účast zájemců losováním, tedy měl v daném případě zabezpečit, aby losování probíhalo férově, aby jeho průběh nevyvolával žádné pochybnosti, a aby řádný průběh losování byl dostatečně jasně kontrolovatelný. V daném případě však podle zdejšího soudu zadavatel této povinnosti nedostál. (…) kombinace některých žalobcem zmíněných skutečností, které provázely losování, vyvolává porušení zásady transparentnosti – a tedy porušení § 6 ZVZ“.

54. Z tohoto pohledu je možno považovat za rozhodující skutkové okolnosti následující skutečnosti shrnuté do dílčích závěrů, ve kterých se krajský soud vyjadřuje k umožnění kontroly losovacího zařízení a dále k odmítnutí požadavku na přečíslování.

55. Ke kontrole losovacího zařízení krajský soud v rozsudku KS 2 shrnuje, že „bez ohledu na to, že kontrola se netýkala samotného procesu losování (viz shora), se jednak nejednalo o kontrolu ze strany zájemců, jak ukládá § 61 odst. 5 ZVZ, nýbrž nejvýše o dřívější kontrolu třetí osobou, k níž nedošlo bezprostředně před zahájením losování, nadto z pohledu transparentnosti losování je podstatné, že účinná kontrola losovacího zařízení zájemci fakticky nebyla možná. Zájemci se totiž nejvýše mohli na losovací zařízení „podívat“, resp. zvenčí si je „prohlédnout“, nikoli provést efektivní kontrolu losovacího zařízení z pohledu samotného postupu při losování. Kontrolou losovacího zařízení a prostředků sloužících k losování ve smyslu § 61 odst. 5 ZVZ musí být rozuměna taková kontrola, která na místě losování s využitím prostředků, které mohou mít zájemci coby účastníci losování bezprostředně před zahájením losováním k dispozici, umožní objektivně posoudit, zda losování může proběhnout korektním způsobem či nikoli“, přičemž takový postup považuje krajský soud nejenom za porušení samostatné povinnosti umožnit kontrolu losovacího zařízení, ale i významný prvek nasvědčující o porušení další povinnosti, a to povinnosti postupovat transparentně, když dle jeho názoru neumožněním výše uvedeného „nejen že došlo k porušení § 61 odst. 5 ZVZ (což je porušením samostatným), nýbrž také k oslabení celkově transparentního dojmu z losování; nic na tom nemění nabídka, aby bylo losovací zařízení následně (po skončení losování) „odvezeno na kontrolu“, jak je v notářském zápisu na páté straně zaznamenána.“

56. K odmítnutí požadavku na přečíslování, jako druhému významnému prvku oslabujícímu transparentnost, pak krajský soud v rozsudku KS 2 shrnuje, že „Další okolností, která důvěru v korektní a obecně fair postup při losování oslabuje, je skutečnost plynoucí z páté strany notářského zápisu, podle něhož zástupce žalobce požádal, aby před losováním byla změněna čísla, jež byla jednotlivým zájemcům předem přidělena, čemuž však nebylo vyhověno.“

57. V souvislosti s přímou kontrolou zájemců a umožněním přečíslování, jakožto rozhodujícími skutkovými okolnostmi, lze na tomto místě odkázat, jak to ostatně učinil již Úřad v bodě 70. odůvodnění napadeného rozhodnutí, i na bod 34. odůvodnění rozsudku NSS 2, ve kterém NSS „souhlasí s názorem krajského soudu, že Zpráva o zkoušce Elektrotechnického zkušebního ústavu ze dne 10. 3. 2011 sice svědčí o funkčnosti a technických vlastnostech losovacího zařízení k uvedenému datu, ale nic nevypovídá o stavu losovacího zařízení ke dni losování (19. 9. 2011) a o samotném procesu losování. Jde sice o určitou kontrolu losovacího zařízení, avšak nikoliv o kontrolu provedenou zájemci o veřejnou zakázku ani o kontrolu bezprostředně před zahájením losování“ a dodává, že „Nejvyšší správní soud má naopak za to, že změna čísel zájemců bezprostředně před zahájením losování by umožnila zájemcům faktickou kontrolu losovacího postupu. Vzhledem k technické povaze losovacího zařízení totiž jiná kontrola ze strany zájemců bezprostředně před zahájením losování nebyla materiálně možná.“

58. Jak je zřejmé z odůvodnění napadeného rozhodnutí, shrnutého již výše v bodech 13. - 15. odůvodnění tohoto rozhodnutí, Úřad se v rámci hodnocení skutkového stavu v přezkoumávaném případě zabýval právě těmi skutkovými okolnostmi, které byly rozhodující pro závěr rozsudku KS 2 v souvislosti s postupem při losování přezkoumávaným ve správním řízení S491/2011, a které akcentoval dokonce i NSS v rozsudku NSS 2. V této souvislosti lze pro úplnost odkázat i na rozsudek KS 3 citovaný již v bodě 40. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

59. V otázce umožnění kontroly losovacího zařízení totiž Úřad, na základě informací o průběhu losování zaznamenaných v notářském zápisu, dospěl k témuž zjištění o skutkovém stavu jako krajský soud, tedy, že (i) v případě zprávy EZÚ se jedná o dřívější kontrolu třetí osoby, nikoliv o kontrolu provedenou zájemci bezprostředně před zahájením losování, a že (ii) faktická kontrola losovacího zařízení nebyla možná, když si samotné zařízení mohli zájemci před losování nanejvýš prohlédnout zvenčí. Při hodnocení faktické nemožnosti kontroly pak Úřad přihlédl i k názoru krajského soudu na okolnosti a povahu prostředků, za kterých musí být kontrola samotnými zájemci před zahájením losováním možná. V přezkoumávaném případě byl navíc s poukazem na neporušitelnost bezpečnostní plomby zamítnut i výslovný požadavek Zájemce na otevření losovacího zařízení před zahájením losování.

60. V otázce umožnění přečíslování pak Úřad, opět na základě informací o průběhu losování zaznamenaných v notářském zápisu, taktéž dospěl ke stejnému zjištění o skutkovém stavu jako krajský soud, tedy, že zadavatel nevyhověl výslovnému požadavku na přečíslování před zahájením losování. Ten v přezkoumávaném případě vznesl Zájemce.

61. Z výše uvedených důvodů pak není možné přisvědčit ani námitce zadavatele, že Úřad v napadeném rozhodnutí „jde nad rámec vymezený KS v Brně“, a že kombinaci faktorů majících za následek porušení zásady transparentnosti dle KS 2 nelze na přezkoumávaný případ vztáhnout. Nadto doplňuji, že z logiky věci nelze považovat (i) nevyhovění požadavku na kontrolu zařízení a (ii) nevyhovění požadavku na přečíslování, za „pouhou jedinou skutečnost“.

K dalším námitkám týkajícím se transparentnosti zadávacího řízení

62. S argumentem zadavatele, že Úřad pouze poukazoval na rozsudky KS 1, NSS 1 a KS 2, a že tyto vymezují transparentnost obecným způsobem a k danému případu mají jen nepřímý vztah, nelze zcela souhlasit. Rozsudek KS 2, jak je uvedeno výše, identifikoval velice konkrétně rozhodující skutkové okolnosti, jejichž kombinace vyvolává takové pochybnosti o korektnosti postupu při losování, že jej není možno považovat za transparentní. Tento rozsudek je pak přirozeným vyústěním postupně se prohlubující rozhodovací praxe správních soudů v reakci na kontrolu správnosti a zákonnosti konkrétních správně-právních aktů těmto soudům předložených. Je zřejmé, že výklad zákonné povinnosti postupovat při losování transparentně a umožnit před losováním kontrolu zájemců, který je použit v rozsudku KS 2 v souvislosti s konkrétním způsobem losování, tedy losování za použití elektronického zařízení, odpovídá svým smyslem výkladu pojmu transparentnost, který byl použit již v rozsudcích KS 1 a NSS 1, byť tyto se vyjadřovaly k pojmu transparentnost v kontextu postupu při losování obecně, tedy při losování jakýmkoliv prostředkem. Tento přirozený vývoj judikatury pak Úřad dostatečně zřetelně reflektoval i ve způsobu, jakým odůvodnil napadené rozhodnutí s odkazem na tyto rozsudky v časové posloupnosti.

63. K vývoji výkladu pojmu transparentnost se ostatně krajský soud v rozsudku KS 2 vyjádřil taktéž, když uvedl, že „S pojmem „transparentnosti“, ať už ve vztahu k celému zadávacímu řízení nebo ve vztahu k jednotlivým úkonům zadavatele, je jistě třeba zacházet s vysokou mírou opatrnosti. Flexibilita pojmu transparentnosti však předpokládá svůj vývoj právě v závislosti na proměňujících se protizákonných praktikách narušujících hodnoty chráněné právem veřejných zakázek. Podle názoru zdejšího soudu je tedy třeba s ohledem na vývoj technologií, které mohou být k protizákonným praktikám použity, přiměřeně aplikovat a vykládat i zásadu transparentnosti.“

64. Skutečnost, že Úřad posuzoval dodržení podmínek transparentnosti individuálně v závislosti na okolnostech přezkoumávaného případu, je pak zřejmá z bodů 50. až 54. odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterém jsou uvedeny všechny okolnosti skutkového stavu, které byly rozhodující pro posouzení existence prvků zakládajících netransparentnost postupu zadavatele. Nelze tedy souhlasit s námitkou zadavatele, že by Úřad nevzal v potaz konkrétní okolnosti případu, a pouze poukazoval na existující judikaturu. Způsob, jakým Úřad posoudil jednotlivé úkony zadavatele, jež ve své kombinaci vedly k netransparentnímu postupu při omezení počtu zájemců o účast v užším řízení na veřejnou zakázku, pak považuji za správný a v souladu se zákonem.

65. Způsob, jakým se Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí vypořádal s tvrzeními, které zadavatel z větší části zopakoval ve svém rozkladu, považuji taktéž za dostatečný, a pouze nad rámce doplňuji následující.

66. V souvislosti s odmítnutím požadavku Zájemce na přečíslování pořadových čísel zájemců před zahájením samotného losování, nelze přijmout zadavatelovu argumentaci předem stanovenou zadávací podmínkou. Požadavek na přečíslování nemohl být neočekávaný již v době formulace zadávacích podmínek, jak plyne ze zadavatelova odkazu na rozhodnutí S145/2011, které se týkalo mimo jiné i takového požadavku, a ani zákon povinnost upravit v zadávacích podmínkách pořadí zájemců pro účely losování nestanoví. Skutečnost, že si zadavatel stanovil takovouto zadávací podmínku, byť to nebylo nutné, pak v kontextu následného průběhu losování, kdy zadavatel právě touto zadávací podmínkou odůvodnil zamítnutí požadavku Zájemce na přečíslování, pak zcela jistě nepůsobí jako prvek, který by přispíval ke zvýšení transparentnosti postupu při losování, ale spíše naopak. Umožnění přečíslování je totiž jedním z mála myslitelných způsobů, jakým by zadavatel v přezkoumávaném případě splnil svoji povinnost vyplývající z §61 odst. 5 zákona, a to umožnit zájemcům zkontrolovat před zahájením losování zařízení a prostředky sloužící k losování. Tuto povinnost totiž zadavatel nepochybně má, a to bez ohledu na způsob, jakým si stanovil zadávací podmínky, navíc za předpokladu, kdy mu takové jejich vymezení neukládá zákon.

67. Co se týká způsobu přečíslování, které by nevzbudilo pochybnosti, je nutno zdůraznit, že Úřad nemůže v tomto ohledu podávat závazný návod a je především povinností zadavatele zajistit transparentnost jím zvoleného postupu podle zákona. S ohledem na výše uvedené lze však alespoň konstatovat, že v dané situaci mohl jakýkoliv způsob přečíslování provedený na žádost některého z přítomných zájemců před samotným losováním vzbudit menší pochybnosti, než odmítnutí požadavku Zájemce.

68. K námitce zadavatele, že § 61 odst. 5 zákona nezahrnuje povinnost „umožnit přítomným zájemcům rozebrat losovací zařízení“ je nutno přisvědčit. Je však zřejmé, že Úřad nevycházel z tak extrémního výkladu zákona, a přiklonil se naopak k výkladu krajského soudu blíže popsanému již v bodě 55. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

69. Pakliže zadavatel namítá nesprávnost závěru Úřadu vysloveného v bodě 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí, který vychází z předpokladu, že zařízení použité pro losování nemuselo být dostatečně zabezpečeno, a na podporu této námitky předkládá argumenty o spolehlivosti bezpečnostní plomby, relevantnosti zprávy EZÚ ve vztahu k procesu losování či možnosti Úřadu vyzkoušet si dané losovací řízení již dříve v minulosti, je nutno konstatovat, že žádný z těchto argumentů se netýká již výše podrobněji definovaných rozhodujících skutkových okolností, na kterých Úřad založil své závěry. Skutečnost, že Úřad v bodě 67. odůvodnění napadeného rozhodnutí vyjádřil své pochybnosti, nemění nic na tom, že hlavním nedostatkem zadavatelem nastavených prvků bezpečnosti byla nemožnost faktické kontroly losovacího zařízení zájemci bezprostředně před zahájením losování, kterou nebyla způsobilá nahradit kontrola v minulosti provedená třetí osobou, byť touto osobou byl EZÚ.

70. Zadavatel dále v této souvislosti namítá, že by mohl transparentnost losování oslabit právě tím, že by přistoupil na návrh Zájemce, jakožto jediného, neboť ostatní zájemci se k jeho požadavku nepřidali, a tito by pak mohli namítat proti provedení přečíslování či jeho způsobu.

71. K výše uvedeným námitkám konstatuji, že dle § 112 zákona Úřad přezkoumává již učiněné úkony zadavatele a posuzuje, zda úkony učiněné zadavatelem byly v souladu se zákonem či nikoli. Úřad tedy vychází ze skutkového stavu, který prokazatelně nastal. Úřad nepřezkoumává, jaký skutkový stav mohl nastat, kdyby zadavatel (či zájemce) postupoval odlišně. Tvrzení zadavatele, že pokud by k přečíslování přistoupil, mohli by ostatní zájemci oprávněně podat námitky, či co by se stalo, pokud by žádný zájemce nepožadoval přečíslování, proto považuji za čistě spekulativní a z pohledu posouzení dodržení zásady transparentnosti zadavatelem za irelevantní.

72. Dále jsem toho názoru, že ze skutečnosti, že se ostatní zájemci výslovně nepřipojili k návrhu Zájemce, nelze dovozovat, že by s tímto přečíslováním nesouhlasili a že by byl zadavatel postaven před protichůdné požadavky zájemců, jelikož souhlas zájemců nemusí být ze své podstaty vyjádřen výslovně ale rovněž mlčky (konkludentně). Navíc ani z notářského zápisu neplyne, že by se některý z ostatních zájemců k otázce přečíslování bezprostředně před losováním či v jeho průběhu vyjádřil proti přečíslování.

73. Zároveň považuji za nezbytné zdůraznit, že z výše uvedených závěrů nelze dovodit, že je zadavatel vždy, za všech okolností, povinen provést přečíslování zájemců o účast. Musí však být dán racionální důvod, který je relevantní pro danou situaci. Stejně tak zadavatel nemůže být nucen provádět přečíslování „donekonečna“ pro případ, že by se neustále objevovaly návrhy na další přečíslování. Vždy je nutno zohlednit přiměřenost času a způsobu provedených přečíslování k dosažitelné úrovni transparentnosti, tedy jakousi „mezní užitečnost“ provedení dalších přečíslování, a jejich vliv na zvýšení transparentnosti.

74. Pro úplnost podotýkám, že ani námitku zadavatele, že v přezkoumávaném případě bylo řízení vedeno z moci úřední a v případě rozsudku KS 2 a NSS 2 bylo vedeno na návrh navrhovatele, nepovažuji za rozhodující skutkovou odlišnost, jež by vylučovala aplikovatelnost závěrů uvedených rozsudků na projednávanou věc. Skutečnost, zda zástupci zájemců brojili proti způsobu losování, ať již podáním námitek nebo podáním návrhu k Úřadu totiž nemá na posouzení porušení zásady transparentnosti jakýkoli vliv (k tomu např. rozsudek Krajského soudu sp. zn. 62 Af 47/2010 ze dne 15. 2. 2012). Nejedná se tedy o rozhodující skutkovou odlišnost, jež by vylučovala aplikovatelnost závěrů těchto rozsudků na projednávaný případ. Ani skutečnost, že Zájemce vzal svůj návrh zpět, což vedlo k zastavení správního řízení usnesením S540/2011, nemůže být v přezkoumávaném případě relevantní. Zpětvzetí návrhu je využitím dispozičního práva navrhovatele, které není ničím omezeno a jeho využití zákon nepřikládá jakoukoliv vypovídací hodnotu, např. v podobě právní domněnky, o tom, zda vznikla újma některému ze zájemců, případně zda nedošlo k narušení zájmu chráněného zákonem. S ohledem na výše uvedené považuji zmíněné námitky zadavatele za nedůvodné.

K námitkám týkajícím se procesních vad napadeného rozhodnutí

75. Vzhledem k tomu, co lze v přezkoumávaném případě považovat za rozhodující skutkové okolnosti, na kterých Úřad založil své závěry, jak bylo již výše podrobně rozvedeno, je možno konstatovat, že z bodu 50. až 54. odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že Úřad zjistil všechny okolnosti skutkového stavu, které byly rozhodující pro posouzení existence prvků zakládajících netransparentnost postupu zadavatele. Tento skutkový stav má rovněž oporu ve správním spisu.

76. Je tedy nutno potvrdit, že žádné další důkazy prověřující technické detaily losovacího zařízení, stejně jako ústní jednání, kterého se dovolává zadavatel, nemohly mít vliv na změnu hodnocení rozhodujících skutkových okolností Úřadem, které pak vedlo k závěrům o spáchání správních deliktů zadavatelem. Skutečnosti prokazatelné a ověřitelných v okamžiku losování, totiž byly zaznamenány v notářském zápisu, jehož absence či neúplnost v rozhodujících skutkových okolnostech by naopak sama o sobě působila netransparentně. Ani ve světle „technických“ skutkových tvrzení uvedených zadavatelem v rozkladu tedy není možno souhlasit s námitkou, že by Úřad nepostupoval v souladu se zásadou podle § 3 správního řádu.

77. Není možno souhlasit ani s námitkou neúplného vymezení předmětu správního řízení, díky němuž toto nebylo dle názoru zadavatele řádně zahájeno. Z dopisu č. j. ÚOHS-S715/2014/VZ-18142/2014/533/ZPr ze dne 28. 8. 2014, kterým bylo oznámeno zahájení správního řízení, je totiž zřejmé, že Úřad dostál své povinnosti, když za toto jednání zadavatele, které měl v úmyslu posuzovat, označil neumožnění kontroly losovacího zařízení a nevyhovění požadavkům Zájemce na přečíslování pořadí zájemců pro losování. Již zde bylo zmíněno jednání, které bylo následně obsahem rozhodujících skutkových okolností, na kterých Úřad založil závěry napadeného rozhodnutí o spáchání správních deliktů, včetně odkazu na příslušné části rozsudku KS 2. S ohledem na právě uvedené považuji tuto námitku zadavatele za nedůvodnou.

78. V souvislosti s námitkou provedení důkazů, které nebyly součástí spisu, kdy zadavatel napadá odkaz na rozpočet zadavatele na rok 2014, uvádím, že Úřad v bodě 98. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl údaj o celkové výši rozpočtu a odkaz na webové stránky, na kterých byl rozpočet zadavatele uveřejněn. Jedná se tedy o informaci, která je veřejně dostupná, a zadavatel, kterého se tato informace týká a sám ji na webových stránkách uveřejňuje, ji nepochybně zná. Tištěná verze rozpočtu, z níž vyplývá tentýž údaj, nadto byla zařazena do správního spisu dne 22. 9. 2014 pod pořadovým číslem 18, přičemž zadavateli bylo dne 3. 10. 2014 umožněno nahlédnout do spisu, jak vyplývá z protokolu o nahlížení do spisu, který byl téhož dne zařazen do spisu pod pořadovým číslem 26.

79. Nadto se domnívám, že se v přezkoumávaném případě nejedná o situaci přepokládanou usnesením rozšířeného senátu NSS č. j. 1 As 9/2008-133 ze dne 20. 4. 2010, podle kterého „(…) správní orgán ukládající pokutu za jiný správní delikt je povinen přihlédnout k osobním a majetkovým poměrům pachatele tehdy, pokud je podle osoby pachatele a výše pokuty, kterou lze uložit, zřejmé, že by pokuta mohla mít likvidační charakter, a to i v případech, kdy příslušný zákon osobní a majetkové poměry pachatele v taxativním výčtu hledisek rozhodných pro určení výše pokuty neuvádí.“ Vzhledem k osobě pachatele, jakožto územního samosprávného celku, a výši pokuty 150 000 Kč, zde totiž neexistuje dostatečně intenzivní prvek, který by Úřad nabádal ke zkoumání toho, zda má uložená pokuta likvidační charakter, respektive tento likvidační charakter není vzhledem k poměru osoby pachatele a výše pokuty prima facie zřejmý.

80. Tiskové prohlášení EZÚ, jehož zmínku Úřadem zadavatel také napadá, byl citován primárně v rozsudku KS 2 a Úřad na tuto skutečnost pouze odkazoval. Co se týká relevance takové zmínky, odkazuji na bod 69. odůvodnění tohoto rozhodnutí.

81. Pakliže zadavatel odkazuje ve svém podání doručeném Úřadu dne 25. 9. 2015 na rozhodnutí předsedy Úřadu R416/2014, je třeba konstatovat, že v přezkoumávaném případě, na rozdíl od předkládaného rozhodnutí, Úřad vzal v potaz existenci zprávy EZÚ, i to že byla součástí notářského zápisu. Skutečnost, že její závěry, jakožto závěry pocházející od třetí osoby, jejíž kontrola nenahrazuje kontrolu provedenou zájemci, nepovažoval Úřad za relevantní, pak Úřad na několika místech odůvodnění napadeného rozhodnutí zdůraznil. V tom je proto třeba spatřovat odlišnost přezkoumávaného případu od případu R416/2014.

K námitkám týkajícím se výše udělené pokuty

82. K námitce zadavatele, že Úřadem uložená pokuta je nepřiměřeně vysoká vzhledem k tomu, že napadeným rozhodnutím byla změněna ustálená správní praxe Úřadu a dále z důvodů značného časového odstupu mezi provedeným losováním a zahájením správního řízení, uvádím následující.

83. K neexistenci zadavatelem tvrzené ustálené správní praxe, která by byla způsobilá založit legitimní očekávání o správnosti jeho postupu při omezení počtu zájemců o účast v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, jsem se vyjádřil již výše.

84. Z bodu 97. odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že Úřad, byť to nevyjádřil výslovně, přihlédl k vývoji rozhodovací praxe v některých konkrétních otázkách, ke kterému došlo s časovým odstupem od doby porušení postupu při losování, když uvedl „že postup zadavatele při přidělování pořadových čísel pro účely losování není v zákoně výslovně upraven a v době zadávání šetřené veřejné zakázky k otázce zamítnutí požadavku na přečíslování přidělených čísel pro losování neexistovala výkladová praxe založená na rozhodnutích Úřadu, Krajského soudu v Brně či Nejvyššího správního soudu“. Mám tedy za to, že uvedené skutečnosti namítané zadavatelem byly jako polehčující okolnost Úřadem v napadeném rozhodnutí zohledněny, a proto považuji tuto námitku zadavatele za nedůvodnou.

85. Co se pak týká namítaného značného časového odstupu mezi provedeným losováním a zahájením správního řízení, uvádím, že zadavatel se dopustí správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, což v přezkoumávaném případě bylo dne 9. 2. 2012. Správní řízení přitom bylo zahájeno dne 29. 8. 2014. Délka dva a půl roku, jež uplynula od spáchání správních deliktů do zahájení správního řízení pak ani s ohledem na pozdější právní úpravu v § 121 odst. 3 zákona, podle které činí subjektivní lhůta pro zánik odpovědnosti právnické osoby za správní delikt 3 roky a objektivní lhůty 5 let, nelze považovat za natolik zásadní, že by rozostřovala vztah mezi spáchanými správními delikty a uloženou sankcí. To samé platí pro posouzení délky, jež uběhla do vydání napadeného rozhodnutí dne 12. 12. 2014 či vydání tohoto rozhodnutí o rozkladu.

86. Pokud zadavatel nesouhlasí se závěrem Úřadu, že pro něj pokuta není likvidační, s odkazem na možné odnětí prostředků poskytnutých formou dotace z Operačního programu Životní prostředí, je nutno konstatovat, že taková skutečnost nemůže být při stanovení výše pokuty Úřadem zohledněna, jak ostatně judikoval i NSS v rozsudku č. j. 1 Afs 23/2012 – 102 ze dne 28. 11. 2012, kde uvedl, že „žádost o zohlednění okolnosti, že pokud bude stěžovateli udělena v dané věci správní pokuta, tak bude krácena dotace (případně vymáhána sankce) za porušení rozpočtových pravidel, je ze své podstaty zcela nepřijatelná a pro rozhodování nepodstatná. Nelze požadovat ani po správním orgánu, ani po soudu, aby „přehlédly“ porušení zákona z důvodu, že stěžovatel ponese ještě jiné důsledky svého protiprávního jednání“. Je zřejmé, že Úřad je povinen při posuzování možného spáchání správního deliktu a při stanovení výše pokuty posuzovat postup zadavatele podle zákona, bez ohledu na následky, jež pro zadavatele vyplývají z jiných předpisů či pravidel.

87. Co se týká zadavatelem tvrzené spekulativní povahy argumentu Úřadu o možných právních nástrojích, kterými může dojít ke zmírnění následků uložení pokuty, je zřejmé, že Úřad v posledním souvětí bodu 99. odůvodnění napadeného rozhodnutí pouze okrajově konstatoval existenci různých právních nástrojů použitelných v případě odpovědnosti konkrétních osob, přičemž nijak blíže nedoporučoval ani nespecifikoval způsob, jakým by tyto měli být použity. K tomu ostatně Úřad není ani povinen.

88. S ohledem na odůvodnění napadeného rozhodnutí a shora uvedené konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí odůvodnil výši uložené pokuty přezkoumatelným způsobem a v souladu se zákonem. Námitky zadavatele o nepřiměřenosti Úřadem uložené pokuty proto považuji za nedůvodné.

VI. Závěr

89. Po zvážení všech aspektů dané věci, po zohlednění námitek zadavatele, na základě zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

90. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 ve spojení s § 152 odst. 4 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

  

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

1. Mgr. Martin Pujman, advokát, VSP advokátní kancelář, s.r.o., Mánesova 864/19, 120 00 Praha

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy