číslo jednací: S601/2013/VZ-17012/2014/552/SPo

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 9. 12. 2013 z moci úřední, jehož účastníkem je

• zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 709 94 234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město,

ve věci možného spáchání správního deliktu podle §120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných

zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, zadavatelem při zadání veřejné zakázky „GSM-R trať Děčín Prostřední Žleb – Děčín východ – Ústí n/L. Střekov – Mělník – Všetaty – Lysá n/L. - Kolín“ votevřeném řízení, jehož formulář Oznámenío zakázce byl v Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 10. 6. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60061162, ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2011 a 26. 8. 2011 a v Úředním věstníku Evropské unie byl uveřejněn dne 11. 6. 2011 pod ev. č. formuláře 2011/S 112-185118 ve znění oprav uveřejněných dne 12. 8. 2011 a 30. 8. 2011,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 709 94 234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město – se dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, tím, že při zadání veřejné zakázky „GSM-R trať Děčín Prostřední Žleb – Děčín východ – Ústí n/L. Střekov – Mělník – Všetaty – Lysá n/L. - Kolín“ nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, a nepostupoval v souladu s § 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, když opravným formulářem uveřejněným v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. formuláře 6006116205003 a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. formuláře 2011/S 165-271843 provedl úpravy ve vyhlášeních uveřejněných v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. formuláře 6006116205002 a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. formuláře 254954-2011, a to konkrétně v bodě III.2.2) „Ekonomická a finanční způsobilost“ ve vztahu k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, a v bodě VI.3) „Další informace“ v návaznosti na bod III.2.3) „Technická způsobilost“ ve vztahu k prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, a splnění dalších požadavků zadavatele podle § 44 odst. 3 písm. g) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, a současně přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel s vybraným uchazečem dne 30. 12. 2011 na plnění veřejné zakázky smlouvu o dílo.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného ve výroku I. se zadavateli - Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 709 94 234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město - podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení, ukládá

pokuta ve výši 700.000,- Kč (sedm set tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

ODŮVODNĚNÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), který je podle § 112 zákonač. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějšíchpředpisů, příslušný k dohledunad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět ze dne 16. 7. 2013 týkající se postupu zadavatele - Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 709 94 234, se sídlem Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město (dále jen „zadavatel“) – při zadání veřejné zakázky

•  „GSM-R trať Děčín Prostřední Žleb – Děčín východ – Ústí n/L. Střekov – Mělník – Všetaty – Lysá n/L. - Kolín“ zadávané v otevřeném řízení, jehož formulář Oznámení o zakázce bylv Informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněn dne 10. 6. 2011 pod evidenčním číslem zakázky 60061162 ve znění oprav uveřejněných dne 9. 8. 2011 a 26. 8. 2011.

2. Předkladatel podnětu uvedl, že zadavatel u předmětné veřejné zakázky postupoval v rozporu se zněním zákona, když provedl úpravy v kvalifikačních požadavcích, přičemž při jejich administraci porušil § 40 odst. 6 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení (dále jen „zákon“). Předkladatel podnětu namítá: „V opravném oznámení o zakázce (zveřejněno na ISVZUS dne 26. 8. 2011 a na TED dne 30. 8. 2011) došlo ke změně kvalifikačních požadavků“, aniž by ze strany zadavatele došlo

k úpravě lhůty pro podání nabídek podle § 40 odst. 6 zákona. Předkladatel podnětu dále Úřadu sděluje: „Lhůta pro podání nabídek byla posunuta z 8. 8. 2011 na 29.8.2011 opravným oznámením ze dne 9.8.2011 (ISVZUS) a 12.8.2011 (TED), druhé opravné oznámení zveřejněné na TED až 30.8.2011 již bylo zveřejněno po lhůtě pro podání nabídek“.

3. Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu ze dne 16. 7. 2013 vyžádal dopisem č. j. ÚOHS-P693/2013/VZ-16292/2013/531/SPo ze dne 28. 8. 2013 od zadavatele veškerou dokumentaci související se zadáním předmětné veřejné zakázky a jeho vyjádření k obsahu podnětu.

4.

Zadavatel se ke skutečnostem uvedeným v podnětu vyjádřil dopisem č. j. 40018/2013-O7 ze dne 17. 9. 2013, ve kterém mj. uvedl: „Na základě námitek uchazeče Nokia Siemens Networks Czech Republic, s.r.o. ze dne 11. 8. 2011, kterým Zadavatel částečně vyhověl, snížil Zadavatel svůj požadavek na prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů – doložení celkového obratu dodavatele z původní výše 1.000.000.000,- Kč v každém z účetních období za předcházející 3 roky na 400.000.000,- Kč též v každém z účetních období za předcházející 3 roky. Tuto změnu podmínek zadání Zadavatel v souladu se ZVZ uveřejnil v rámci opravného oznámení uveřejněného v ISVZ dne 26. 8. 2011 a v TED dne 30. 8. 2011.“. Zadavatel dále ve svém vyjádření uvedl: „Co se týče dalších úprav zadávacích podmínek, tj. umožnění využití překladatele/tlumočníka i na pozici rádiového plánovače a vypuštění požadavku na způsobilost použité technologie GSM-R, Zadavatel uvádí, že obě změny vycházely z rozhodnutí o námitkách uchazeče MarCom, spol. s r.o. ze dne 11. 8. 2011. Zadavatel nesouhlasí s názorem, že by uvedenými změnami došlo ke zvýhodnění (preferenci) některého z dodavatelů. Zadavatel je naopak toho názoru, že vyhověním námitkám některých uchazečů a zmírněním původně stanovených požadavků vyšel vstříc většímu okruhu možných dodavatelů, což je plně v souladu se ZVZ.“. Závěrem zadavatel ve svém vyjádření sdělil, že „se nedomnívá, že by pozdním uveřejněním opravného oznámení v TED došlo k diskriminaci zahraničních dodavatelů, neboť jakýkoliv dodavatel, ať tuzemský či zahraniční, měl možnost vyhledat informace k Veřejné zakázce v ISVZ, kde bylo opravné oznámení uveřejněno již 26. 8. 2011. Zadavatel zároveň podotýká, že termín uveřejnění opravného oznámení v TED nemohl Zadavatel žádným způsobem ovlivnit.

Zadavatel upozorňuje na skutečnost, že o změně kvalifikačních předpokladů informoval prostřednictvím Dodatečných informací č. 2 ze dne 12. 8. 2011 všechny známé zájemce o Veřejnou zakázku, tudíž se všichni tito zájemci o změně dozvěděli, což Zadavatel považuje za podstatné. Z tohoto důvodu, kdy vzhledem ke specifickému plnění je okruh zájemců daný a kdy se všichni zájemci o Veřejnou zakázku o změně včas dozvěděli, a dále s ohledem na poměrně dlouhou lhůtu pro podání nabídek stanovenou v délce 80 dnů považoval Zadavatel za dostačující změnu kvalifikačních předpokladů oznámit v rámci příslušných formulářů.“.

I. Zadávací řízení

5. Z obdržené dokumentace Úřad zjistil následující skutečnosti.

6. Předmětem plnění veřejné zakázky bylo podle bodu II.1.5) Oznámení o zakázce budování systému GSM – R v úseku Děčín Prostřední Žleb – Děčín východ – Ústí n/L. Střekov – Mělník – Všetaty – Lysá n/L.– Kolín a rozšíření digitálního radiového systému GSM – R v ČR podle platných mezinárodních závazků. Jednalo se o rozšíření stávajícího GSM – R, který byl postaven a spuštěn v rámci staveb „ČD DDC, Pilotní projekt GSM-R v úseku Děčín, státní hranice – Ústí nad Labem – Praha – Kolín“, „GSM-R, dokončení I. NŽK“ a „GSM–R Břeclav – Přerov – Petrovice u Karviné“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 331.582.000,- Kč bez DPH.

7. Zadavatel zadal předmětnou veřejnou zakázku v otevřeném řízení. V Informačním systému o veřejných zakázkách (dále také „ISVZ“) a v Úředním věstníku Evropské unie (dále také „TED“) bylo Oznámení o zakázce uveřejněno celkem třikrát (1 x řádně a 2 x opravně), a to následovně:

• řádné Oznámení o zakázce v ISVZ uveřejněno dne 10. 6. 2011 pod ev. č. formuláře 6006116205001 a v TED dne 11. 6. 2011 pod ev. č. formuláře 2011/S 112-185118,
• první opravné Oznámení o zakázce uveřejněno v ISVZ dne 9. 8. 2011 pod ev. č. formuláře 6006116205002 a v TED dne 12. 8. 2011 pod ev. č. formuláře 254954-2011 (dále také „první opravné oznámení“),
• druhé opravné Oznámení o zakázce uveřejněno v ISVZ dne 26. 8. 2011 pod ev. č. formuláře 6006116205003 a v TED dne 30. 8. 2011 pod ev. č. formuláře 2011/S 165-271843 (dále také „druhé opravné oznámení“).

8. Lhůta pro podání žádosti o zadávací dokumentaci a lhůta pro podání nabídek byla zadavatelem v řádném Oznámení o zakázce stanovena shodně do 8. 8. 2011.

9. V řádném Oznámení o zakázce v bodě III.2.2) Ekonomická a finanční způsobilost zadavatel k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů mj. stanovil: „Dále dodavatel předloží výkaz celkového obratu za předcházející 3 uzavřená účetní období. Dodavatel může pro prokázání celkového obratu využít i obrat svých subdodavatelů. Celkový obrat dodavatele a subdodavatelů musí v každém období dosahovat výše min. 1 mld. Kč.“.

10. K prokázání technických kvalifikačních předpokladů zadavatel v řádném Oznámení o zakázce bodě VI.3) „Další informace“ v návaznosti na bod III.2.3) „Technická způsobilost“ (z důvodu nedostatku místa v bodě III.2.3) oznámení o zakázce - pozn. Úřadu) mj. požadoval, aby rádiový plánovač splňoval následující podmínky: „VŠ vzdělání tech.zam. 5 let praxe - navrhování žel.rad. sítí, český jazyk“. Ve stejném bodě řádného Oznámení o zakázce dále zadavatel uvedl: „S ohledem na skutečnost, že předmětem zakázky je mimo jiné dodání technologie, která bude součástí sdělovacích a zabezpečovacích zařízení na železniční dopravní cestě, je uchazeč povinen v nabídce doložit, že technologie GSM-R, jejíž použití v nabídce plánuje, je způsobilá k použití na železničních tratích ve vlastnictví státu v souladu se směrnicí zadavatele SŽDC

č. 34…“.

11. Zadavatel dodatečnými informacemi k zadávacím podmínkám č. 1 ze dne 4. 8. 2011 prodloužil lhůtu pro podání žádosti o zadávací dokumentaci a pro podání nabídky do 29. 8. 2011, přičemž žádné další změny v zadávacích podmínkách neučinil. Prodloužení lhůty pro podání žádosti o zadávací dokumentaci a pro podání nabídky uveřejnil zadavatel v prvním opravném Oznámení o zakázce.

12. Zadavatel následně uveřejnil v ISVZ dne 26. 8. 2011 pod ev. č. formuláře 6006116205003 a v TED dne 30. 8. 2011 pod ev. č. formuláře 2011/S 165-271843 druhé opravné oznámení k předmětné veřejné zakázce, v němž změnil své původní požadavky mj. tak, že celkový obrat dodavatele a subdodavatelů měl dosahovat minimálně 400 mil. Kč, dále rádiovému plánovači byla dána možnost využití překladatele/tlumočníka a byl vypuštěn požadavek na způsobilost použité technologie GSM-R na železničních tratích ve vlastnictví státu. Lhůtu pro doručení žádostí o dokumentaci a nabídek nebyla zadavatelem prodloužena, čili žádosti o dokumentaci a nabídky měly být zadavateli doručeny nejpozději ke dni 29. 8. 2011.

13. Z dokumentace o zakázce vyplývá, že si zadávací dokumentaci vyzvedlo celkem 10 dodavatelů. Zadavatel dopisem odeslaným emailem dne 23. 8. 2011 poskytl všem těmto 10 dodavatelům dodatečné informace k zadávacím podmínkám č. 2 (dále jen „dodatečné informace č. 2“), ve kterých je informoval o změnách zadávacích podmínek, tak jak jsou popsané v bodě 12 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Rovněž z dodatečných informací č. 2 je zřejmé, že v souvislosti se změnou zadávacích podmínek nedošlo ze strany zadavatele k prodloužení lhůty pro podání nabídek.

14. Z protokolu o otevírání obálek vyplývá, že ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel nabídku jediného uchazeče. Otevírání obálek proběhlo dne 29. 8. 2011. Dne 3. 10. 2011 se konalo posouzení a hodnocení nabídek a zadavatel poté dne 23. 11. 2011 na základě doporučení hodnotící komise rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky předložené uchazečem Kapsch CarrierCom s.r.o., IČO 453 11 005, se sídlem Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 (dále jen „vybraný uchazeč“).

15. Zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem dne 30. 12. 2011 smlouvu o dílo.

II. Řízení před správním orgánem

16. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnosti o tom, zda zadavatel neporušil zákon tím, že při zadání veřejné zakázky „GSM-R trať Děčín Prostřední Žleb – Děčín východ – Ústí n/L. Střekov – Mělník – Všetaty – Lysá n/L. - Kolín“ nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 6 zákona a nepostupoval v souladu s § 6 zákona, když opravným formulářem uveřejněným v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. formuláře 6006116205003 a v Úředním věstníku Evropské unie pod

ev. č. formuláře 2011/S165-271843 provedl úpravy ve vyhlášeních uveřejněných v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. formuláře 6006116205002 a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. formuláře 254954-2011, a to konkrétně v bodě III.2.2) „Ekonomická a finanční způsobilost“ ve vztahu k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 zákona a v bodě VI.3) „Další informace“ v návaznosti na bod III.2.3) „Technická způsobilost“ ve vztahu k prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona a splnění dalších požadavků zadavatele podle § 44 odst. 3 písm. g) zákona, a současně přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel s vybraným uchazečem dne 30. 12. 2011 na plnění veřejné zakázky smlouvu o dílo.

17. Z uvedených důvodů zahájil Úřad správní řízení z moci úřední vedené pod sp. zn. S601/2013.

18. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatel.

19. Zahájení správního řízení ve věci možného spáchání správního deliktu oznámil Úřad zadavateli dopisem č. j. ÚOHS-S601/2013/VZ-19344/2013/531/SPo ze dne 6. 12. 2013, ve kterém seznámil Úřad zadavatele se zjištěnými skutečnostmi, které budou podkladem pro rozhodnutí. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S601/2013/VZ-23703/2013/531/SPo ze dne 6. 12. 2013 stanovil účastníkovi řízení lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

20. Dnem 9. 12. 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zahájeno správní řízení.

21. Ke zjištěním Úřadu uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku č. j. 54969/2013-O7 ze dne 19. 12. 2013 doručeném Úřadu dne

20. 12. 2013.

22. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 19. 12. 2013 nenavrhl žádné nové důkazy a plně odkázal na své vyjádření k podnětu ze dne 17. 9. 2013.

23. Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 19. 12. 2013 neuvedl v podstatě žádné nové skutečnosti, pouze opakovaně mj. konstatoval, že „se nedomnívá, že by pozdním uveřejněním opravného oznámení v TED došlo k diskriminaci zahraničních dodavatelů, neboť jakýkoliv dodavatel, ať tuzemský či zahraniční, měl možnost vyhledat informace k Veřejné zakázce v ISVZ, kde bylo opravné oznámení uveřejněno již 26. 8. 2011. Zadavatel zároveň podotýká, že termín uveřejnění opravného oznámení v TED nemohl Zadavatel žádným způsobem ovlivnit. Zadavatel upozorňuje na skutečnost, že o změně kvalifikačních předpokladů informoval prostřednictvím Dodatečných informací č. 2 ze dne 12. 8. 2011 všechny známé zájemce o Veřejnou zakázku, tudíž se všichni tito zájemci o změně dozvěděli, což Zadavatel považuje za podstatné. Z tohoto důvodu, kdy vzhledem ke specifickému plnění je okruh zájemců daný a kdy se všichni zájemci o Veřejnou zakázku o změně včas dozvěděli, a dále s ohledem na poměrně dlouhou lhůtu pro podání nabídek stanovenou v délce 80 dnů považoval Zadavatel za dostačující změnu kvalifikačních předpokladů oznámit v rámci příslušných formulářů.“.

III. Závěry správního orgánu

24. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace a smlouvy o dílo ze dne 30. 12. 2011, a na základě vlastního zjištění shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, za což mu v souladu s ustanovením § 120 odst. 2 písm. a) zákona uložil pokutu ve výši 700.000,- Kč (sedm set tisíc korun českých). Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

IV. Relevantní ustanovení zákona

25. Podle § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

26. Podle § 26 odst. 1 písm. a) zákona zahajuje zadavatel zadávací řízení odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění.

27. Podle § 40 odst. 6 zákona provede-li veřejný zadavatel úpravy v uveřejněném vyhlášení podle

§ 147 odst. 8 zákona, je povinen současně prodloužit lhůtu pro podání žádostí o účast v zadávacím řízení nebo lhůtu pro podání nabídek, a to podle povahy provedené úpravy.

28. Podle § 42 odst. 8 zákona platí ustanovení § 40 odst. 5 a 6 zákona pro sektorového zadavatele obdobně.

29. Podle § 147 odst. 8 zákona může zadavatel při respektování zásad uvedených v § 6 provést úpravy v uveřejněném vyhlášení; v takovém případě je povinen provedené úpravy uveřejnit podle odstavců 1 až 3 a oznámit provedení úpravy do 5 dnů ode dne jejího odeslání k uveřejnění všem známým zájemcům či uchazečům s uvedením důvodu.

V. K výroku I. tohoto rozhodnutí

30. Z obdržené dokumentace vyplývá, že zadavatel v řádném Oznámení o zakázce uveřejněném v ISVZ dne 10. 6. 2011 pod ev. č. formuláře 6006116205001 a v TED dne 11. 6. 2011 pod ev. č. formuláře 2011/S 112-185118 pod bodem III.2.2) Ekonomická a finanční způsobilost mj. uvedl: „C elkový obrat dodavatele a subdodavatelů musí v každém období dosahovat výše min. 1 mld. Kč“. Pod bodem VI.3) Další informace zadavatel mj. požadoval, aby rádiovýplánovač ovládal český jazyk v míře umožňující řádnou odbornou písemnou i verbální komunikaci a také aby uchazeč v nabídce doložil, že „technologie GSM-R, jejíž použití v nabídce plánuje, je způsobilá k použití na železničních tratích ve vlastnictví státu v souladu se směrnicí zadavatele SŽDC č. 34…“.

31. Dne 9. 8. 2011 bylo zadavatelem v ISVZ pod ev. č. formuláře 6006116205002 a dne 12. 8. 2011 v TED pod ev. č. formuláře 254954-2011 uveřejněno první opravné oznámení o zahájení zadávacího řízení, ve kterém zadavatel pouze prodloužil původní lhůtu pro podání nabídek, a to konkrétně do 29. 8. 2011.

32. Zadavatel následně uveřejnil v ISVZ dne 26. 8. 2011 pod ev. č. formuláře 6006116205003 a v TED pod ev. č. formuláře 2011/S 165-271843 druhé opravné oznámení k předmětné veřejné zakázce, v němž změnil zadavatel svoje původní požadavky následovně1:

• pod bodem III.2.2) Ekonomická a finanční způsobilost zadavatel vypustil větu: „Celkový obrat dodavatele a subdodavatelů musí v každém období dosahovat výše min. 1 mld. Kč“, a nahradil ji větou: „Celkový obrat dodavatele a subdodavatelů musí v každém období dosahovat výše min. 400 mil. Kč“;
• pod bodem VI.3) Další informace text „rádiový plánovač – VŠ vzdělání tech.zam. 5 let praxe – navrhování žel.rad. sítí, český jazyk“ doplnil o text „český jazyk v míře umožňující řádnou odbornou písemnou i verbální komunikace osobně nebo pomocí překladatele/tlumočníka“;
• pod bodem VI.3) Další informace vypustil větu: „S ohledem na skutečnost, že předmětem zakázky je mimo jiné dodání technologie, která bude součástí sdělovacích a zabezpečovacích zařízení na železniční dopravní cestě, je uchazeč povinen v nabídce doložit, že technologie GSM-R, jejíž použití v nabídce plánuje, je způsobilá k použití na železničních tratích ve vlastnictví státu v souladu se směrnicí zadavatele SŽDC č. 34 – viz ZD.“.

33. Z příslušného  druhého opravného oznámení vyplývá, že lhůtu pro doručení žádosti o dokumentaci i pro doručení nabídek zadavatel nezměnil, tzn. ponechal dosavadní lhůtu do 29. 8. 2011.

34. Podle protokolu č. 1.1 o otevírání obálek proběhlo otevírání obálek s nabídkami uchazečů dne 29. 8. 2011.

35. Úřad konstatuje, že provedenými změnami v druhém opravném oznámení došlo de facto k ulehčení  způsobu prokázání kvalifikace, a to nikoliv nepodstatným způsobem. Změnou 1 Výčet změn zadávacích podmínek provedených v druhém opravném oznámení, které zde Úřad zmiňuje, je demonstrativní; zadavatel provedl i další (méně významné) změny.

kvalifikace se mohl podstatně změnit okruh dodavatelů, kteří by byli schopni prokázat splnění zadavatelem nově stanovených ekonomických a finančních předpokladů a technických kvalifikačních předpokladů. Změnu okruhu potencionálních uchazečů ostatně i nepřímo potvrdil sám zadavatel, když ve svém vyjádření k podnětu ze dne 17. 9. 2013 uvádí, že dle jeho názoru předmětnou změnou zadávacích podmínek nezvýhodnil žádného z dodavatelů, ale naopak vyšel vstříc většímu okruhu možných dodavatelů.

36. Na základě prostudování předložené dokumentace Úřad zjistil, že došlo ke změnám ekonomických a finančních předpokladů a technických kvalifikačních předpokladů, přičemž po jejich posouzení dospěl k závěru, že provedené změny nelze považovat za pouhé vyjasnění, upřesnění či konkretizaci údajů již obsažených v zadávací dokumentaci, nýbrž za faktickou, a dle Úřadu dokonce zcela zásadní, změnu kvalifikace požadované zadavatelem. Uveřejněné změny měly být jednoznačně důvodem pro prodloužení lhůty pro podání nabídek, neboť mohly mít zásadní vliv na okruh potencionálních dodavatelů.

37. Provedené změny kvalifikačních předpokladů byly uskutečněny na základě námitek obdržených od uchazečů Nokia Solutions and Networks Czech Republic, s.r.o., IČO 276 06 074, se sídlem Karolinská 650, 186 00 Praha 8 a MarCom, spol. s r.o., IČO 411 87 296, se sídlem Perucká 11a, 120 00 Praha 2. Námitky uchazečů mj. zpochybňovaly oprávněnost zadavatelem stanoveného požadavku na prokázání skutečnosti, že „technologie GSM-R, jejíž použití v nabídce plánuje, je způsobilá k použití na železničních tratích ve vlastnictví státu v souladu se směrnicí zadavatele SŽDC č. 34…“ a oprávněnost požadavku, že celkový obrat dodavatele a subdodavatelů musí v každém období dosahovat výše min. 1 mld. Kč. Zadavatel v rozhodnutích o přezkoumání námitek výše uvedených uchazečů ze dne 11. 8. 2011 námitkám vyhověl a tyto své požadavky upravil způsobem popsaným v bodě 32 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Zadavatel uveřejnil tyto změny na národní úrovni pouhé tři dny před vypršením lhůty pro doručení žádosti o dokumentaci a pro podání nabídek, aniž by náležitě přizpůsobil lhůty vztahující se k přípravě a podání nabídek.

38. Zadavatel dále ve svém vyjádření ze dne 17. 9. 2013 uvádí, že o změně kvalifikačních předpokladů informoval prostřednictvím dodatečných informací č. 2 všechny známé zájemce

o veřejnou zakázku, tudíž se všichni tito zájemci o změně dozvěděli, což zadavatel považoval za podstatné. Úřad konstatuje, že je sice pravdou, že zadavatel seznámil „vybrané“ zájemce o veřejnou zakázku s předmětnými změnami zadávacích podmínek, ale za zcela zásadní však Úřad považuje, že v dané věci již zadavatel lhůtu pro podání žádosti o dokumentaci a pro podání nabídek neprodloužil. Z uvedeného je zřejmé, že zadavatel ani tomuto okruhu dodavatelů neposkytl dostatečný časový prostor na uvedené změny zareagovat a případně podat kvalifikovanou nabídku.

39. Dále je třeba vzít v potaz, že např. dodavatelé, kteří nesplňovali „původní“ zadavatelem požadované ekonomické a finanční předpoklady a technické kvalifikační předpoklady, avšak kteří by je po uveřejněných změnách splňovali, mohli být výrazným způsobem omezeni

na svém právu podat svoji nabídku, když jim zadavatel neposkytl dostatečný časový prostor pro zvážení možné účasti v zadávacím řízení na základě změn zadávacích podmínek, a tedy i pro případné zpracování a podání kvalifikované nabídky. Schopnost splnit zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady je při rozhodování dodavatele o tom, zda podá či nepodá nabídku, jedním z nejrozhodnějších skutečností. Pokud dodavatel usoudí, že požadavkům zadavatele není schopen dostát, soutěže o veřejnou zakázku se (s vysokou pravděpodobností) nezúčastní.

40. K postupu zadavatelů, kteří mění, resp. upravují podmínky zadávacího řízení v průběhu zadávacího procesu, se také vyslovil Nejvyšší správní soud v rozhodnutí č. j. 5 Afs 131/2007-131 ze dne 12. 5. 2008. Soud v uvedeném rozhodnutí mj. konstatoval, že změnu je nutné uskutečnit takovým způsobem, který by byl v souladu se zásadami, na kterých zadávací řízení stojí, resp. má-li zadavatel dostát zásadě nediskriminace účastníků, je povinen při změně zadávací dokumentace buď vyhlásit řízen nové, nebo oznámit změnu zadávací dokumentace

takovým způsobem, aby nebyli diskriminováni žádní potenciální dodavatelé, tj. oznámit změnu zadávací dokumentace (tedy celé veřejné zakázky) stejnou formou, jakou  ji sám vyhlásil, a to za dodržení stejných podmínek, zejména zákonem stanovených lhůt. Současně bylo v uvedeném rozhodnutí konstatováno, že postup, kdy by zadavatel dodatečná kritéria nebo kvalifikační předpoklady účasti v zakázce stanovil těsně před odevzdáním, případně až po odevzdání nabídky, lze nepochybně považovat za nepřípustný.

41. Úřad shledává za zcela neadekvátní, aby zadavatel měnil zásadním způsobem zadávací podmínky, aniž by současně přiměřeně prodloužil odpovídajícím způsobem lhůtu pro podání nabídek, a to bez ohledu na skutečnost, jak dlouhá byla tato lhůta zadavatelem stanovena před provedenou změnou zadávacích podmínek. Z pohledu Úřadu je nepřiměřené a zcela nepřijatelné, aby fakticky činila lhůta pro podání nabídky od uveřejnění druhého opravného oznámení do uplynutí lhůty pro podání nabídek 3 dny, a to v daném případě ještě tak, že změny byly uveřejněny v pátek 26. 8. 2011 a lhůta pro podání nabídek vypršela v pondělí 29. 8. 2011. V podstatě tedy platí, že potenciální dodavatelé, kteří nebyli schopni dostát původním požadavkům zadavatele na prokázání kvalifikace, mohli zareagovat na změnu zveřejněných podmínek a podat svoji nabídku ve lhůtě 3 dnů (na které zároveň připadal víkend). Prakticky by se tedy potencionální dodavatele museli bezodkladně dozvědět o provedených změnách z Informačního systému o veřejných zakázkách, bezodkladně požádat zadavatele o doručení dokumentace (pokud ji již neměli) a ve značně zkrácené lhůtě i zpracovat a doručit svojí nabídku zadavateli.

42. Jedním z důsledků nezákonného postupu zadavatele mohla být i skutečnost, že zadavatel obdržel v rámci předmětného zadávacího řízení pouze jednu nabídku. Pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, nelze vyloučit, že by neobdržel nabídky i od dodavatelů,

kteří v šetřeném případě svoje nabídky nepodali (ať již ze strany známých dodavatelů, kteří si vyžádali zadávací dokumentaci nebo ze strany „nových“ potenciálních dodavatelů). S ohledem na výše uvedené tak nelze vyloučit, že zadavatel mohl obdržet i jinou ekonomicky výhodnější nabídku než tu, kterou obdržel od vybraného uchazeče.

43. Ve vztahu k dodavatelům, kteří by chtěli podat svoji nabídku na základě opraveného oznámení uveřejněného v Úředním věstníku Evropské unie (zejména se jedná o zahraniční dodavatele ze států Evropské unie) byla situace ještě nepříznivější. Jak již bylo uvedeno výše, zadavatel uveřejnil opravné oznámení v TED pod ev. č. formuláře 2011/S 165-271843 až dne 30. 8. 2011. Ke zveřejnění provedených změn tedy došlo na evropské úrovni až den po vypršení lhůty pro podání nabídek. Provedené změny měly vliv na charakter prokazování kvalifikace dodavateli, a tudíž mohly zapříčinit změnu v postoji potenciálních dodavatelů ve vztahu k účasti v předmětném zadávacím řízení.

44. Ve vztahu k dodavatelům, kteří vychází z informací uveřejněných v TED, není ani nutné polemizovat nad tím, zda lhůta, která dodavatelům zbývala pro podání nabídky po uveřejnění druhého opravného oznámení v ISVZ (tj. 3 dny), byla dostatečná či nikoliv, jelikož na evropské úrovni nebyla zachována žádná lhůta. Z uvedeného je zřejmé, že postup zadavatele popsaný ve výroku I. tohoto rozhodnutí byl i v rozporu se zásadami uvedenými v § 6 zákona, a to zejména se zásadou rovného zacházení a zákazu diskriminace. Zadavatele měl v daném případě povinnost řádně uveřejnit informace jak na národní, tak i na evropské úrovni (prostřednictvím Úředního věstníku EU). Zadavatel si pravděpodobně v dané věci neuvědomil, že zveřejnění v TED může být opožděno oproti zveřejnění na národní úrovni o několik dnů, avšak i tato okolnost musí být zadavatelem brána v potaz v případě, že se rozhodne provádět změny v uveřejněném oznámení o zahájení zadávacího řízení, které bylo zároveň zveřejněno i v TED. Proto nelze jinak než konstatovat, že zadavatel svým postupem zavinil situaci, kdy určitá část potencionálních dodavatelů nemusela být v průběhu zadávacího řízení včas informována o

změnách provedených v uveřejněném vyhlášení. Tento postup zadavatele je proto nutné označit za nesouladný

se zásadami uvedenými v § 6 zákona a tudíž za nepřípustný.

45. Úřad tedy konstatuje, že zadavatel v šetřeném případě nepostupoval v souladu s § 6 citovaného zákona, když provedl úpravu zadávacích podmínek, aniž by přiměřeně prodloužil lhůtu pro podání nabídek v souladu s § 40 odst. 6 zákona. Postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel neposkytl potenciálním uchazečům časový prostor pro zvážení možné účasti v zadávacím řízení v důsledku úpravy zadávacích podmínek, a tedy i pro případné zpracování a podání kvalifikované nabídky, která by mohla konkurovat nabídce podané vybraným uchazečem. Úřad k uvedenému doplňuje, že zákonná konstrukce správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona v sobě zahrnuje prvek jisté pravděpodobnosti, kdy za správní delikt označuje nejen jednání, jehož důsledkem je skutečně prokazatelné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, ale i jednání, které zakládá pouze potenciální možnost takového ovlivnění.

46. Vzhledem k tomu, že smlouva byla již uzavřena a vzhledem k tomu, že se zadavatel dopustil závažného porušení zákona, rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

VI. K výroku II. tohoto rozhodnutí

47. Podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku.

48. Zadavatel se při zadávání předmětné veřejné zakázky dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený v § 40 odst. 6 zákona a nepostupoval v souladu s § 6 zákona, když opravným formulářem uveřejněným v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. formuláře 6006116205003 a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. formuláře 2011/S 165-271843 provedl úpravy ve vyhlášeních uveřejněných v Informačním systému o veřejných zakázkách pod ev. č. formuláře 6006116205002 a v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. formuláře 254954-2011, a to konkrétně v bodě III.2.2) „Ekonomická a finanční způsobilost“ ve vztahu k prokázání ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů podle § 55 odst. 1 zákona a v bodě VI.3) „Další informace“ v návaznosti na bod III.2.3) „Technická způsobilost“ ve vztahu k prokázání technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 1 písm. b) zákona a splnění dalších požadavků zadavatele podle § 44 odst. 3 písm. g) zákona, a současně přiměřeně neprodloužil lhůtu pro podání nabídek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a uzavřel s vybraným uchazečem dne 30. 12. 2011 na plnění veřejné zakázky smlouvu o dílo.

49. Podle § 121 odst. 3 zákona odpovědnost právnické osoby za správní delikt zaniká, jestliže Úřad o něm nezahájil řízení do 5 let ode dne, kdy se o něm dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán.

50. V návaznosti na posledně citované ustanovení zákona Úřad před uložením pokuty ověřil, zda je naplněna

podmínka uvedená v § 121 odst. 3 zákona. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl

na základě podnětu, který obdržel  dne 30. 7. 2013. Ke spáchání správního deliktu došlo dne 30. 12. 2011, kdy zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo. Správní řízení bylo zahájeno dne 9. 12. 2013. Z výše uvedeného vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla.

51. Podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona se za správní delikt uloží pokuta do 5 % ceny zakázky nebo do 10.000.000,- Kč, nelze-li celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o správní delikt podle § 120 odst. 1 písm. a), c) nebo d) zákona.

52. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správního deliktu popsaného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, činí celkem 346.095.450,- Kč bez DPH (415.314.540,- Kč s DPH). Horní hranice možné pokuty (5 % ceny veřejné zakázky) tedy činí 20.765.727,- Kč.

53. Vzhledem k zjištěnému správnímu deliktu zadavatele Úřad přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka je již realizována a nápravy nelze dosáhnout jinak. Podle § 121 odst. 2 zákona se při určení výměry pokuty zadavateli, který je právnickou osobou, přihlédne k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

54. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, resp. okolností, za nichž byl spáchán, vzal Úřad v úvahu skutečnost, že se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem na předmětnou veřejnou zakázku, přičemž nedodržel postup pro zadání veřejné zakázky stanovený zákonem, tak jak je uvedeno v bodě 48 odůvodnění tohoto rozhodnutí. Podle výkladové praxe Úřadu dosahuje nejzávažnějšího stupně intenzity porušení zákona postup zadavatele spočívající v úplné ignoraci ustanovení zákona, neboť tento postup zcela vylučuje soutěžní prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k realizaci základních atributů zákona uvedených v § 6 zákona, tedy zásady rovného zacházení, zásady zákazu diskriminace a zásady transparentnosti. V posuzovaném případě se tedy nejednalo o správní delikt svým charakterem nejzávažnější, neboť zadavatel zahájil zadávání veřejné zakázky v otevřeném řízení postupem podle zákona, avšak tu nezadal řádným způsobem.

55. Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání správního deliktu. V daném případě zadavatelem provedenou změnou v oznámení o zakázce došlo de facto k zmírnění kvalifikačních předpokladů, což vedlo ke změně okruhu dodavatelů, kteří by byli schopni prokázat splnění uvedeného ekonomického a finančního předpokladu a technického předpokladu, avšak zadavatel již neposkytl tomuto okruhu potenciálních dodavatelů dostatečnou lhůtu pro přípravu a podání kvalifikované nabídky. V důsledku uvedeného jednání zadavatele nelze vyloučit, že v případě, kdy by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, mohl obdržet i nabídky jiných dodavatelů, kteří by mohli předložit ekonomicky výhodnější nabídky než vybraný dodavatel, s nímž zadavatel uzavřel předmětnou smlouvu. Uvedený postup zadavatele tedy mohl mít podstatný vliv na výběry nejvhodnější nabídky.

56. Co se týče způsobu spáchání správního deliktu, Úřad dále uvádí, že nelze vyloučit, ale ani potvrdit úmysl obejití požadovaného postupu podle zákona, a z tohoto důvodu nelze tyto skutečnosti zohlednit v rámci polehčujících ani přitěžujících okolností.

57. S ohledem na výše uvedené vzal Úřad jako přitěžující okolnost v potaz vysokou pravděpodobnost, že zadavatelovo jednání nejenže mělo potenciál ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, ale patrně skutečně takové ovlivnění způsobilo, když zadavatel obdržel pouze jedinou nabídky z okruhu 10 dodavatelů, kteří se vyžádali zadávací dokumentaci.

58. Vzhledem k okolnostem případu a způsobu spáchání správního deliktu Úřad nenalézá žádné další přitěžující ani polehčující okolnosti, které by mohl při stanovení výše pokuty zohlednit.

59. Úřad při stanovení výše pokuty dále přihlédl i k ekonomické situaci zadavatele, neboť v určitém případě se pokuta, byť uložená v minimální výši, může jevit jako krajně „nespravedlivá“. V této souvislosti Úřad odkazuje na nález Ústavního soudu č. Pl. ÚS 3/02 ze dne 13. 8. 2002. Dle uvedeného nálezu je v případě ukládání pokut vyloučen takový zásah do majetku, v důsledku kterého by byla „zničena“ majetková základna pro další podnikatelskou činnost. Nepřípustné jsou takové pokuty, jež mají likvidační charakter. Ústavní soud dále v nálezu konstatuje, že pokuta v likvidační výši představuje v zásadě „nejtvrdší“ případ zásahu do majetkových poměrů, přičemž není vyloučeno vztáhnout závěr o značné intenzitě zásahu do vlastnického práva i na takové případy, v nichž pokuta natolik přesáhne možné výnosy, že se podnikatelská činnost v podstatě stává „bezúčelnou“ (tj. směrující pouze k úhradě uložené pokuty po značné časové období).

60. Zadavatel je státní organizace, která hospodaří s rozpočtovými prostředky státu. Z výroční zprávy z roku 2013 uveřejněné na internetových stránkách zadavatele vyplývá, že za běžné účetní období 2013 byl ze strany zadavatele dosažen záporný výsledek hospodaření ve výši 2.201 mil. Kč, přičemž dále z uvedené zprávy vyplývá, že tento výsledek hospodaření v podobě účetní ztráty je ovlivněn zejména výši účetních odpisů a výnosem z titulu oddlužení. Obě tyto položky jsou dle předmětné výroční zprávy pouze účetní operace, bez dopadu do bilance příjmů a výdajů, přičemž výše zúčtovaných odpisů bude dle zadavatele převyšovat oddlužení i v následujících letech. Z předložené výroční zprávy vyplývá, že jenom příjmy zadavatele tvořené tržbami a dotacemi ze SFDI činily v roce 2013 částku 14.667 mil. Kč. Úřad dále uvádí, že z výroční zprávy z roku 2011 vyplývá, že za běžné účetní období dosáhl zadavatel kladného výsledku hospodaření ve výši 834 mil. Kč a z výroční zprávy z roku 2012 vyplývá kladný hospodářský výsledek ve výši 75 mil. Kč. V souvislosti s uvedeným je Úřad toho názoru, že stanovená pokuta představuje pouze marginální část z možných podnikatelských výnosů

zadavatele, tzn., nestává se „bezúčelnou“ (tj. směřující pouze k úhradě uložené pokuty po značné časové období). Na základě výše finančních prostředků, jimiž zadavatel v rámci svého hospodaření disponuje a s ohledem na stav vlastního kapitálu (částka 57.876.357 mil. Kč ke dni 31. 12. 2013, z níž připadá 53.996.770 mil. Kč na základní kapitál) je Úřad toho názoru, že uložená pokuta nepředstavuje takový zásah do majetkové základny uchazeče, jež by měl likvidační charakter.

61. Pokuta uložená zadavateli za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona. Po zvážení všech okolností případu a uvážení všech argumentů uložil Úřad pokutu, která pohybuje u dolní hranice zákonné sazby a plní tak výrazně preventivní funkci. Intenzita ukládané pokuty má však zároveň dosáhnout takové míry, aby byla zadavatelem pociťována jako újma, neboť uložením velmi nízké pokuty by nedošlo k naplnění jejího účelu, přičemž Úřad musel brát na zřetel fakt, že se zadavatel dopustil porušení zákona, které zdaleka nebylo pouze formálního charakteru.

62. Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu v Brně u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO zadavatele.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží

Správa železniční dopravní cesty, s. o., Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – Nové Město

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy