číslo jednací: R74/2014/VZ-11072/2015/323/PMo

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 7. 3. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 10. 3. 2014, zadavatelem –

 

• Fakultní nemocnicí Olomouc, IČO 00098892, se sídlem I. P. Pavlova 185/6, 779 00 Olomouc,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 2. 2014, č. j. ÚOHS-S158/2012/VZ-3955/2014/523/JDo,

 

ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem při zadávání veřejné zakázky s názvem „Systém navigované bronchoskopie“, zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění, jehož zahájení bylo oznámeno výzvou odeslanou dne 1. 6. 2009 a oznámení o zadání zakázky bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 15. 7. 2009, a na kterou byla uzavřena dne 26. 6. 2009 kupní smlouva;

 

a dále při zadávání veřejné zakázky s názvem „Multifunkční systém operačních sálů pro endoskopické operování“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Informačního systému o veřejných zakázkách odesláno dne 5. 6. 2009 pod evidenčním číslem zakázky 60032363, a na kterou byla dne 26. 8. 2009 uzavřena kupní smlouva,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 21. 2. 2014, č. j. ÚOHS-S158/2012/VZ-3955/2014/523/JDo,

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.Zadavatel – Fakultní nemocnice Olomouc, IČO 00098892, se sídlem I. P. Pavlova 185/6, 779 00 Olomouc (dále jen „zadavatel“), vyzval dne 27. 5. 2009 společnost Medinet s.r.o., IČO 47538198, se sídlem Vrchlického 334, Kročehlavy, 272 01 Kladno (dále jen „společnost Medinet“), k podání nabídky na veřejnou zakázku s názvem „Systém navigované bronchoskopie“ (dále jen „veřejná zakázka 1“), zadávanou v jednacím řízení bez uveřejnění. Zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil předmět plnění jako dodávku systému navigované bronchoskopie pro vedení endoskopických nástrojů k předem stanoveným cílům v dýchacích cestách, a to včetně příslušenství, uvedení do provozu a zaškolení obsluhy. Dle zprávy o posouzení a hodnocení nabídky ze dne 12. 6. 2009 zadavatel obdržel nabídku společnosti Medinet ve stanovené lhůtě a uchazeč splnil zadavatelem požadované kvalifikační předpoklady. Dne 15. 6. 2009 zadavatel rozhodl o přidělení veřejné zakázky společnosti Medinet, se kterou dne 26. 6.2009 uzavřel kupní smlouvu s tím, že kupní cena dle čl. VI kupní smlouvy činila 2 000 000,- Kč včetně daně z přidané hodnoty (dále jen „DPH“).

 

2.Zadavatel odeslal dne 5. 6. 2009 oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení na veřejnou zakázku s názvem „Multifunkční systém operačních sálů pro endoskopické operování“ (dále jen „veřejná zakázka 2“) do Informačního systému o veřejných zakázkách pod evidenčním číslem 60032363. V bodě 4 zadávací dokumentace zadavatel uvedl, že předmětem veřejné zakázky 2 je kompletní dodávka nového přístroje vyvinutého pro profesionální medicínskou obrazovou bezrámovou navigaci, a to včetně dopravy, instalace, řádného předání, zaškolení obsluhy a dodávky návodů k obsluze. Jedná se o zařízení umožňující na operačním sále přesně změřit využitím nálezů CT a MR jakoukoliv strukturu a informovat v průběhu operace operatéra.

 

3.Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky 2 zadavatel zvolil v části B, článek 1.5 Způsob hodnocení nabídek zadávací dokumentace nejnižší nabídkovou cenu. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 29. 7. 2009 vyplývá, že ve stanovené lhůtě pro podání nabídek byla doručena pouze nabídka uchazeče TIMED, s.r.o., IČO 00602175, se sídlem Trnavská cesta 112, 821 01 Bratislava, Slovenská republika (dále jen „uchazeč TIMED“). Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 8. 2009 vyplývá, že hodnotící komise neprovedla hodnocení nabídek z důvodu podání pouze jedné nabídky, a dále, že jediný uchazeč o veřejnou zakázku 2 splnil zákonné požadavky a požadavky zadavatele pro účast ve veřejné zakázce 2. Dne 26. 8. 2009 zadavatel uzavřel s uchazečem TIMED Kupní smlouvu 37/2009 na dodávku, instalaci a uvedení do provozu multifunkčního systému operačních sálů pro endoskopické operování. Kupní cena dle čl. IV kupní smlouvy činila 6 999 000,- Kč včetně DPH.

 

4.Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel podnět, na jehož základě získal pochybnost, zda zadavatel v rámci veřejné zakázky 1 postupoval v souladu s § 21 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], když veřejnou zakázku 1 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aniž byly naplněny zákonné podmínky nezbytné pro užití zadavatelem zvoleného druhu zadávacího řízení, a dále pochybnost, zda v případě veřejné zakázky 2 zadavatel postupoval v souladu s § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil uchazeče TIMED z další účasti v zadávacím řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel v předmětných veřejných zakázkách smlouvy s vybranými uchazeči.

 

5.Dne 24. 5. 2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo dle § 113 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení z moci úřední. Za účastníka správního řízení Úřad označil zadavatele.

II. Napadené rozhodnutí

6.Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 21. února 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S158/2012/VZ-3955/2014/523/JDo (dále jen „napadené rozhodnutí“), v jehož výroku I. konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil postup dle § 21 odst. 2 zákona tím, že veřejnou zakázku 1 zadal v jednacím řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aniž byly naplněny zákonné podmínky pro užití zvoleného druhu zadávacího řízení, přičemž postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku 1. Ve výroku II. napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil § 60 odst. 1 zákona, když z další účasti v zadávacím řízení ve veřejné zakázce 2 nevyloučil uchazeče TIMED, který jako zahraniční dodavatel dle § 51 odst. 7 zákona v návaznosti na § 53 odst. 1 zákona neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu na veřejnou zakázku 2. Ve výroku III. Úřad uložil zadavateli za spáchání těchto správních deliktů dle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 80 000 Kč.

 

7.V rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad ve vztahu k veřejné zakázce 1 v prvé řadě posuzoval, zda byly splněny podmínky jednacího řízení bez uveřejnění dle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Úřad v rámci řízení o podnětu oslovil společnosti PURO-KLIMA, a.s., IČO 00149331, se sídlem Štěchovická 2266/2, 100 00 Praha 10 (dále jen „PURO-KLIMA“), HOSPIMED, spol. s r.o., IČO 00676853, se sídlem Malešická 2251/51, 130 00 Praha 3 (dále jen „HOSPIMED“), TRANSKONTAKT-MEDICAL s.r.o., IČO 45797803, se sídlem Na Zatlance 2174/5, 150 00 Praha 5 (dále jen „TRANSKONTAKT-MEDICAL“) a AMEDIS, spol. s r.o., IČO 48586366, se sídlem Bobkova 786/4, 198 00 Praha 9 (dále jen „AMEDIS“) s žádostí o sdělení, zda a pro jakého zadavatele v roce 2009 realizovaly dodávku Systému navigované bronchoskopie pro vedení endoskopických nástrojů k předem stanoveným cílům v dýchacích cestách včetně příslušenství a včetně uvedení do provozu, zaškolení obsluhy a definice servisního zajištění od výrobce Super Dimension, Inc. Na základě obdržených sdělení Úřad učinil dílčí závěr, že výhradní distributor společnost Medinet trh s takto specifickým předmětem plnění jednak zásadním způsobem ovlivňuje, a jednak také tím, že systém navigované bronchoskopie dále nabízí k prodeji kompletačním firmám, tento trh vytváří. Dle Úřadu je nutné i tyto kompletační firmy posuzovat jako dodavatele dle § 17 písm. a) zákona. Úřad doplnil, že ačkoli dodavatelské společnosti nakupují systém navigované bronchoskopie od jediného výhradního distributora, jejich účast ve výběrovém řízení zároveň také může představovat určitou záruku a kontrolu ceny, za kterou je předmět plnění nabízen, a to jak ve vztahu k ostatním dodavatelům, tak také ve vztahu k ceně, za kterou přístroj nabízí výhradní distributor. Úřad tedy konstatoval, že kompletační firmy je nutné považovat za dodavatele předmětu veřejné zakázky 1 a nelze tak akceptovat tvrzení zadavatele, že se jedná o plnění, které je schopen dodat pouze jediný dodavatel, a to společnost Medinet.

 

8.Ve vztahu k veřejné zakázce 2 Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že uchazeč TIMED vůbec neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 26 odst. 2 písm. a), c) a d) zákona č. 25/2006 Z.z., o verejnom obstarávaní a o zmene a doplnení niektorých zákonov, ve znění pozdějších předpisů, ve vztahu ke Slovenské republice, když nedoložil „Výpisy z registra trestov“, „Potvrdenie miestne príslušného úradu“ o tom, že nemá nedoplatky na dani v zemi svého sídla a „Potvrdenie ohľadne zdravotného, sociálního poistenia“ vydávaného Sociálnou poisťovňou a zdravotnou poisťovňou. Dále Úřad konstatoval, že uchazeč TIMED doložil „Potvrdenie o zapísaní do zoznamu podnikateľov“ ze dne 12. 3. 2009 vydaný Úradom pre verejné obstarávanie – výpis ze zahraničního seznamu kvalifikovaných dodavatelů dle § 143 odst. 1 zákona, který však nelze akceptovat, neboť je starší než 3 měsíce, čímž bylo porušeno ustanovení § 143 odst. 4 věta první zákona. A konečně, Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí konstatoval, že uchazeč TIMED nepředložil úředně ověřený překlad „Výkazu ziskov a strát“, Potvrdenie o zapísaní do zoznamu podnikateľov“ a „Výpisu z obchodného registru“ do českého jazyka, ačkoli § 51 odst. 7 zákona požaduje, aby doklady, kterými zahraniční dodavatel prokazuje splnění kvalifikace, byly opatřeny úředně ověřeným překladem do českého jazyka. K tomu Úřad následně shrnul, že na základě výše uvedeného byly splněny předpoklady pro vyloučení uchazeče TIMED z další účasti v zadávacím řízení ve smyslu § 60 odst. 1 zákona, což zadavatel v rozporu s tímto ustanovením zákona neučinil.

III. Námitky rozkladu

9.Dne 10. 3. 2014 obdržel Úřad v zákonem stanovené lhůtě rozklad zadavatele ze dne 7. 3. 2014, směřující proti výše uvedenému rozhodnutí.

 

10.Ve vztahu k veřejné zakázce 1 zadavatel uvádí, že systém navigované bronchoskopie je unikátní technologie s omezeným počtem jednoho zahraničního dodavatele a s jediným výhradním distributorem do ČR. Zadavatel si byl vědom výjimečnosti zadání formou jednacího řízení s uveřejněním. Svým jednáním nenavodil skutečnost jediného možného dodavatele. Naopak, objektivně existující skutečností je, že technologie systému navigované bronchoskopie má celosvětově jediného výrobce a jediný vstup do ČR, a to přes výhradního distributora společnost Medinet.

 

11.Dle zadavatele společnost Medinet v souladu se svým výhradním oprávněním doložila dokumenty, že pouze ona může předmětnou technologii dodat do ČR. Zadavatel pracoval s touto informací v daném čase. Okolnosti, které uvádí Úřad v bodech 34. až 36. odůvodnění napadeného rozhodnutí, se vyskytly buďto paralelně nebo ex post a zadavatel o nich neměl vědomost. Monitoring trhu, resp. sledování, kdo komu co přeprodává, přesahuje možnosti zadavatele. Zadavatel podotýká, že kompletátoři dodávali předmětný systém ve stejném období, ve kterém zadavatel realizoval danou veřejnou zakázku. Zadavatel tedy ani z tohoto důvodu nemohl mít o tomto vědomost. Přístup Úřadu se tak zadavateli jeví jako nespravedlivý s tím, že způsob vypsání předmětné veřejné zakázky zadavateli odsouhlasilo i Ministerstvo zdravotnictví.

 

12.Zadavatel dále k bodu 39. odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že z kompletačních firem nikdy nic dobrého nevzešlo, přičemž považuje za absurdní názor Úřadu, že tyto společnosti představují záruku a kontrolu ceny. Zadavatel poukazuje na dle něj obecně známý fakt, že využití kompletátora prodraží veřejnou zakázku v průměru o 30 %. Nadto, zadavatel uvádí, že kompletátoři uvedení v napadeném rozhodnutí nejsou reálnou konkurencí s tím, že někteří z nich mají problémy trestně-právního charakteru. Zadavatel má za to, že se Úřad nezabýval otázkou, do jaké míry mohlo skutečně dojít k úspoře finančních prostředků. Obě zdravotnické technologie byly dle zadavatele pořízeny za cenu v daném čase a místě obvyklou, nikterak nadhodnocenou a za obvyklých podmínek.

 

13.Dle zadavatele Úřad v napadeném rozhodnutí nenabízí srovnání podobných případů, či konfrontaci daného případu s rozhodovací praxí Úřadu, ze kterého by bylo patrné, do jaké míry mohlo mít porušení postupu reálný dopad na úsporu finančních prostředků zadavatele. V tomto případě Úřad izoluje dispozice zákonných ustanovení od všech konkrétních okolností, zejména však od konkrétního reálného následku, kterým je právě míra úspory finančních prostředků.

 

14.Následně zadavatel uvádí, že myšlenka, na níž je napadené rozhodnutí postaveno, tedy že kompletátoři jsou další dodavatelé, je dle zadavatele výsměchem všem lidem, kteří u zadavatele veřejné zakázky realizují. Formalistický přístup Úřadu převažuje nad základní zásadou zákona, kterou je efektivní vynakládání veřejných prostředků. Úřad dle zadavatele přejímá myšlenku jednoho auditního orgánu, když zadavateli byl dříve jiným kontrolním orgánem jeho postup osvědčen.

 

15.Ve vztahu k veřejné zakázce 2 zadavatel podotýká, že použil nejtransparentnější zadávací řízení. Zvolil transparentní zadávací podmínky, včetně technických, přičemž obdržel jedinou nabídku, jež obsahovala vady v kvalifikaci. Uvádí, že by nebyl schopen pořídit nákladnou zdravotní techniku pro onkologické centrum, pokud by na ni neobdržel dotaci. Sladit termíny vyplývající z dotačních podmínek a termíny stanovené zákonem je téměř nemožné. Nelze proto zadavateli vytýkat, že jednal v zájmu pacientů, když chtěl pořídit předmětnou technologii. Zadavatel tak akcentoval vyšší zájem, a sice poskytování zdravotní péče, záchranu lidských životů a zdraví s tím, že pořízením tohoto přístroje se pozvedla kvalita neurochirurgické péče.

 

16.Doplňuje, že zákon jde některými svými ustanovení v mnoha případech sám proti sobě. Sebelepší právní úprava veřejných zakázek ani bezchybné dodržování postupu dle zákona nezaručí, že bude dosaženo hlavního cíle existence právní úpravy veřejných zakázek, totiž úspory finančních prostředků. Jinými slovy, není vyloučeno, že je formální postup dle zákona dodržen, a přesto dochází k neefektivnímu vynakládání prostředků zadavatele.

 

17.V závěru rozkladu zadavatel poukazuje na to, že napadeným rozhodnutím je přímo dotčena hospodárnost, efektivnost a účelnost vynakládání veřejných prostředků. Naplnění těchto zásad je smyslem a cílem zadávání veřejných zakázek.

 

18.Zadavatel namítá, že považuje uložení sankce za neopodstatněné.

 

Závěr rozkladu

19.Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

IV. Řízení o rozkladu

20.Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí postupem podle § 87 správního řádu, a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

 

Stanovisko předsedy Úřadu

21.Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

 

22.Úřad tím, že ve svém rozhodnutí č. j. ÚOHS-S158/2012/VZ-3955/2014/523/JDo ze dne 21. 2. 2014 rozhodl tak, jak je v jeho výrocích uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V. K námitkám rozkladu

23.Pokud se jedná o námitku zadavatele týkající se veřejné zakázky 1, v rámci které ospravedlňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění, jelikož se má v případě předmětu této veřejné zakázky jednat o unikátní technologii s celosvětově jediným výrobcem a s jediným výhradním distributorem do České republiky, což je dle něj objektivně existující skutečností, uvádím následující. Předmětem plnění veřejné zakázky 1 je dle předložené zadávací dokumentace dodávka systému navigované bronchoskopie pro vedení endoskopických nástrojů k předem stanoveným cílům v dýchacích cestách, a to včetně příslušenství, uvedení do provozu a zaškolení obsluhy. Konstatováním, že předmět veřejné zakázky může realizovat pouze jeden dodavatel, nikoliv dva či více dodavatelů, je nutné rozumět tak, že se jedná o jednoho dodavatele na celém světě. Jinými slovy, zadavatel nesplní podmínky pro použití této výjimky pouze tím, že prokáže existenci jednoho dodavatele v rámci České republiky, viz komentářová literatura (JURČÍK, Radek. Zákon o veřejných zakázkách. 3. vyd. Praha : C. H. BECK, 2012. 209 s.). Ve vztahu k ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona zadavatel musí prokázat, že veřejná zakázka může být splněna pouze určitým dodavatelem. Je tedy zapotřebí v takovém případě objektivně a beze vší pochybnosti doložit, resp. prokázat, že existuje výlučně jediný dodavatel, který je schopen zadavatelem stanovený předmět veřejné zakázky v plném rozsahu splnit. Za oprávněný důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nepochybně nelze považovat pouhé obecné konstatování zadavatele, že technologie systému navigované bronchoskopie má celosvětově jediného výrobce a jediný vstup do České republiky přes výhradního distributora společnost Medinet s tím, že se jedná o jedinečnou technologii s omezeným počtem jednoho zahraničního dodavatele. Za oprávněný důvod pro použití jednacího řízení bez uveřejnění nelze považovat ani další obecné konstatování, že využití kompletační společnosti veřejnou zakázku prodraží v průměru o 30 %. V tomto kontextu uvádím, že možnost prodražení veřejné zakázky v případě využití kompletátora je, zvláště za situace, kdy zadavatel neprovedl ani relevantní průzkum trhu, což v rozkladu sám uznává, pojmem spekulativním. Naopak, už pouhá možnost, že by předmět veřejné zakázky mohl plnit i jiný dodavatel (byť dle názoru zadavatele za ekonomicky méně výhodných podmínek, resp. o cca 30 % dráž), v podstatě vylučuje aplikaci ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona na základě tzv. „technické exkluzivity“. Pokud se zadavatel domnívá, že plnění ze strany jiného než jím předem vybraného či předpokládaného dodavatele by bylo „o cca 30 % dražší“, nezakládá to samo o sobě (na rozdíl od existence objektivních technických důvodů, pro které je vyloučeno plnění ze strany jiného dodavatele) oprávnění aplikovat ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona a zadat předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění. Není totiž vyloučeno, že pokud by zadavatel zadal veřejnou zakázku 1 v takovém druhu zadávacího řízení, jež umožňuje konkurenci a vzájemnou soutěž dodavatelů, mohl by obdržet od jiného dodavatele ekonomicky výhodnější nabídku.

 

24.Z předložených podkladů proto není zřejmé, na základě jakých skutečností zadavatel dospěl k závěru, že kvalifikaci pro plnění veřejné zakázky 1 může splňovat pouze společnost Medinet coby výhradní distributor předmětné technologie. Zadavatel „omezil“ okruh možných dodavatelů na jednoho jediného dodavatele – výhradního distributora systému navigované bronchoskopie pro Českou republiku. V rámci řízení o podnětu předcházejícího správnímu řízení Úřad požádal 4 potenciální dodavatele (mezi oslovenými dodavateli byli PURO-KLIMA, HOSPIMED, TRANSKONTAKT-MEDICAL a AMEDIS), zda a pro jakého zadavatele v roce 2009 realizovali dodávku Systému navigované bronchoskopie pro vedení endoskopických nástrojů k předem stanoveným cílům v dýchacích cestách včetně příslušenství a včetně uvedení do provozu, zaškolení obsluhy a definice servisního zajištění od výrobce Super Dimension, Inc, původem z USA. Z celkového počtu čtyř vyzvaných dodavatelů zaslali Úřadu sdělení všichni čtyři dodavatelé. Z dokumentů, které si Úřad vyžádal, je zřejmé, že PURO-KLIMA, AMEDIS a TRANSKONTAKT-MEDICAL v minulosti předmětný systém zakoupili od společnosti Medinet, která je coby zástupce výrobce předmětného systému jako jediná oprávněna uvádět dále tento systém na trh České republiky. To však neznamená, že společnost Medinet sama vytváří určitý druh trhu s tímto specifickým výrobkem. Zdůrazňuji, že tři dodavatelé, a sice PURO-KLIMA, AMEDIS a TRANSKONTAKT-MEDICAL, Úřadu výslovně potvrdili, že již v minulosti realizovali dodávku systému navigované bronchoskopie, tedy totožného předmětu plnění jako v případě veřejné zakázky 1, třebaže všechny tyto společnosti předmětný systém zakoupily od společnosti Medinet. Úřad tedy zjistil na základě výzvy adresované několika vybraným subjektům z České republiky, které podnikají v dané oblasti, že minimálně tři z nich by byly dle svého vyjádření v plném rozsahu schopny zajistit plnění zadavatelem stanoveného předmětu veřejné zakázky 1. Nadto, není vyloučeno, že by plnění veřejné zakázky 1 bylo potenciálně schopno zajistit ještě více dodavatelů. Ať už z okruhu těch, kteří nebyli Úřadem vyzváni k podání vyjádření, tak i z okruhu těch, kteří by mohli podat společnou nabídku, případně využít možnost subdodavatelského plnění. Zdůrazňuji tedy, že zadavatel ve vztahu ke shora uvedenému předmětu veřejné zakázky neprokázal existenci důvodů, které by jej opravňovaly k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

 

25.Na základě výše uvedeného tedy lze jednoznačně konstatovat, že předpoklad zadavatele, že plnění veřejné zakázky 1 je schopen splnit pouze jediný dodavatel – společnost Medinet – se ukázal jako zcela nepodložený. Z předložené dokumentace jsem rovněž nezjistil, že by předmět veřejné zakázky 1, resp. jeho technické specifikace, byl něčím výjimečný, resp. že by se svým charakterem vymykal ostatním veřejným zakázkám na dodávku zboží z uvedené oblasti. Rovněž jsem nezjistil žádná jiná specifika spojená s předmětem veřejné zakázky 1 a s požadavky na jeho plnění, která by zadavatele opravňovala k zadání veřejné zakázky 1 v jednacím řízení bez uveřejnění. Obecné tvrzení zadavatele poukazující na to, že kompletační firmy prodražují veřejné zakázky přibližně o 30 %, je se zřetelem na výše uvedené třeba označit za zcela spekulativní a ničím nepodložené. V této souvislosti nelze brát v potaz ani argumentaci zadavatele, v rámci které odkazuje na konkrétní reportáž České televize týkající se zcela jiného případu. V důsledku toho, že zadavatel v tomto případě zadal veřejnou zakázku 1 v jednacím řízení bez uveřejnění, zamezil konkurenci dodavatelů a s tím související soutěži o cenu.

 

26.Pokud zadavatel tvrdí, že „Medinet byl jako jediný subjekt v ČR schopen uvedenou zakázku realizovat…“, uvádím, že za situace, kdy dodavatelům není de facto umožněno, aby v zadávacím řízení podali své nabídky (např. z důvodu neoprávněně použitého jednacího řízení bez uveřejnění), nelze „spekulovat“ o skutečnosti, zda, v jaké podobě a případně kolik nabídek by zadavatel na plnění předmětu veřejné zakázky obdržel, pokud by postupoval v souladu se zákonem a veřejnou zakázku zadal v otevřeném, resp. užším zadávacím řízení. I kdyby teoreticky bylo pravdivé tvrzení zadavatele, že pouze jím uvedený dodavatel jako jediný v České republice je schopen předmět plnění veřejné zakázky 1 splnit, nelze vyloučit hypotetickou možnost, že by zadavatel nemohl obdržet i nabídku od jiného dodavatele. Tuto skutečnost nelze předem vyloučit, aniž by se zadavatel pokusil o nastolení soutěže mezi dodavateli.

 

27.Zadavatel uvádí, že jeho postup při zadávání obou veřejných zakázek nebyl veden úmyslem obcházet zákon, či jakkoliv omezovat, vylučovat nebo ovlivňovat soutěžní prostředí. Zadavatel v tomto případě neuvedl jakékoli objektivní důvody, které by jej vedly ke zproštění odpovědnosti za předmětné správní delikty. Zadavatel má objektivní odpovědnost za výsledek zadávacího řízení. Nese tedy objektivní odpovědnost za protiprávní stav, přičemž tato odpovědnost nemůže být, ani není, odpovědností absolutní. Při prokázání určitých důvodů se může zadavatel z této odpovědnosti liberovat. Za tyto důvody je možné považovat např. okolnosti vis maior, přičemž zadavatel musí prokázat případnou existenci liberačních důvodů. V tomto kontextu zdůrazňuji, že v předmětné věci nejsou dány důvody zbavující zadavatele odpovědnosti. V tomto případě zadavatel existenci případných liberačních důvodů neprokázal a neunesl tedy břemeno tvrzení a břemeno důkazní. Nelze rovněž pouze obecně konstatovat, že v daném případě nebyl dán úmysl zadavatele, jelikož odpovědnost za spáchání správního deliktu je odpovědností objektivní. Doplňuji, že úmysl odpovědného subjektu se posuzuje pouze pro účely stanovení výše pokuty, nikoli ve vztahu k naplnění zákonných znaků správního deliktu. Objektivní odpovědnost zadavatele je označována jako odpovědnost za výsledek či odpovědnost za stav, který mohl být způsoben. Nadto, správní delikt zadavatele podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona je spáchán též v případě, kdy potenciálně škodlivý následek předvídaný právní normou (možné ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky) i „jen“ hrozí a fakticky ani nastat nemusí, viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí. Tvrzení zadavatele, v rámci něhož poukazuje na to, že neměl povědomost o existenci kompletátorů, kteří předmětné plnění kupovali od společnosti Medinet, proto ve světle výše uvedených skutečností nemůže obstát.

 

28.Jak již bylo výše konstatováno, Úřad není ve vztahu k naplnění zákonných znaků správního deliktu oprávněn posuzovat, zda byl zadavatel v daném případě v rámci svého postupu při zadání veřejné zakázky 1 i veřejné zakázky 2 veden úmyslem obcházet zákon. K této námitce zadavatele týkající se odpovědnosti za správní delikt, konkrétně týkající se subjektivní stránky, kdy zadavatel uvádí, že jeho jednání nebylo vedeno úmyslem, doplňuji následující. Zavinění (ve formě úmyslu nebo nedbalosti) jako vnitřní psychický stav pachatelek podstatným složkám protiprávního jednání netvoří znak skutkové podstaty správních deliktů zadavatelů dle ustanovení § 120 odst. 1 zákona. Úřad není oprávněn ani povinen zjišťovat právně významné skutkové okolnosti vztahující se k zavinění a následně posuzovat, zda zadavatel při porušení zákona jednal úmyslně či z nedbalosti. Odpovědnost za správní delikt je v režimu zákona založena na principu objektivní odpovědnosti, tedy odpovědnosti bez ohledu na zavinění. V rozsudku ze dne 27. 1. 2010 sp. zn. 2 Afs 64/2009 Nejvyšší správní soud konstatoval, že zadávací řízení je vysoce formalizovaným procesem, aby bylo zamezeno libovůli zadavatele, a aby tak byl zaručen jeho objektivní přístup po celou dobu zadávacího řízení a realizace veřejné zakázky. Předmětnou námitku zadavatele mám tedy s ohledem na uvedené za nedůvodnou. S ohledem na výše uvedené shrnuji, že zadavatel svým postupem porušil zákon, a to v míře závažnosti, za okolností a rovněž s následky, které Úřad uvedl v odůvodnění výroku I. napadeného rozhodnutí.

 

29.Dále zdůrazňuji, že Úřad není oprávněn posuzovat, zda měl zadavatel v tomto konkrétním případě na paměti povinnost postupovat s péčí řádného hospodáře ve smyslu příslušných ustanovení zákona č. 219/2000 Sb., o majetku České republiky a jejím vystupování v právních vztazích, ve znění pozdějších předpisů. Podle článku 2 odst. 3 zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod, ve znění pozdějších předpisů, může každý činit, co není zákonem zakázáno, a nikdo nesmí být nucen činit, co zákon neukládá. Dále platí, že veřejnou moc může orgán veřejné moci vykonávat pouze v oblasti své působnosti zákonem stanovenými právními prostředky. Pravomoc a působnost orgánů veřejné moci je stanovena zákonem a pro uplatňování veřejné moci platí zásada, podle níž právní povinnosti mohou být ukládány pouze zákonem nebo na základě zákona a v jeho mezích (secundum legem). Úřad je v souladu s ustanovením § 112 odst. 1 zákona oprávněn vykonávat dohled nad dodržováním zákona a je mu tedy svěřena pravomoc k přezkoumávání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejných zakázek, a rovněž pravomoc rozhodovat o tom, zda byl spáchán správní delikt ve smyslu zákona. Tuto pravomoc Úřadu rovněž ukládá zákon č. 273/1996 Sb., o působnosti Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů. Ani výše uvedená námitka zadavatele proto jako nedůvodná neobstojí.

 

30.Ani k argumentaci zadavatele, v rámci které zdůrazňuje, že je pod drobnohledem lidskoprávních organizací, které jej kontrolují prostřednictvím zákona č. 106/1999 Sb., o svobodném přístupu k informacím, ve znění pozdějších předpisů, a kritizují jej za opakované vypisování veřejných zakázek, nemohu přihlédnout, neboť taková námitka nenaplňuje požadavky zakotvené v ustanovení § 82 odst. 2 správního řádu kladené na náležitosti odvolání, resp. rozkladu. Není z ní totiž zřejmé, v čem zadavatel spatřuje rozpor s právními předpisy nebo nesprávnost rozhodnutí nebo řízení, jež mu předcházelo. Z hlediska napadeného rozhodnutí či postupu Úřadu není dále zřejmé, proč zadavatel v předmětné části rozkladu dále obecně poukazuje i na to, že kompletační společnosti uvedené v odůvodnění napadeného rozhodnutí nejsou reálnou konkurencí s tím, že některé z nich mají problémy trestně-právního charakteru. I tuto povšechnou a ničím nepodloženou argumentaci zadavatele považuji za irelevantní. Tato argumentace totiž neodpovídá znění ustanovení § 82 odst. 2 správního řádu a současně se nevztahuje k předmětu správního řízení, neboť tyto otázky nijak nesouvisí s předmětem daného správního řízení.

 

31.Pokud se jedná o argumentaci zadavatele, v rámci které upozorňuje na to, že zákon jde některými ustanoveními sám proti sobě s tím, že sebelepší právní úprava veřejných zakázek ani bezchybné dodržování postupu dle zákona nezaručí, že bude dosaženo úspory finančních prostředků, uvádím následující. Činnost Úřadu jakožto orgánu moci výkonné se omezuje na rozhodování v mezích zákona. Z tohoto důvodu Úřadu nepřísluší jakkoli posuzovat, analyzovat nebo se i jen vyjadřovat ke kvalitě zákona či k otázce, zda jde zákon některými ustanoveními sám proti sobě, či nikoliv. Úřadu jakožto orgánu moci výkonné nepřísluší posuzovat vhodnost, logičnost či oprávněnost jednotlivých zákonných ustanovení. Jeho úkolem je rozhodování v mezích zákona, tedy zákonná ustanovení aplikovat, v tomto případě ve správním řízení ve věci možného spáchání předmětných správních deliktů zadavatelem.

 

32.Ve vztahu k tvrzení zadavatele, že společnost Medinet doložila dokumenty, že pouze tento výhradní distributor může předmětnou technologii dodat do České republiky s tím, že okolnosti, které uvádí Úřad v bodech 34. až 36. odůvodnění napadeného rozhodnutí, se vyskytly buďto paralelně, případně ex post a zadavatel o nich neměl vědomost, uvádím, že výše uvedené tvrzení zadavatele neobstojí již z toho důvodu, že TRANSKONTAKT-MEDICAL již v roce 2010 realizovala dodávku systému navigované bronchoskopie, a to na základě kupní smlouvy s Fakultní nemocnicí Brno ze dne 28. 7. 2007, přičemž příslušnou dodávku TRANSKONTAKT-MEDICAL nakoupila rovněž od společnosti Medinet. Tudíž skutečnost, že předmětnou technologii v minulosti dodávala i jiná společnost, než společnost  Medinet, mohla být zadavateli v době zahájení zadávacího řízení na veřejnou zakázku 1 známa. Související tvrzení zadavatele, že kompletační společnosti dodávaly předmětný systém ve stejném období, ve kterém zadavatel realizoval veřejnou zakázku 1, tedy není zcela pravdivé, resp. opodstatněné. Nadto, výše uvedená argumentace zadavatele není v žádném případě způsobilá ospravedlnit jeho nezákonný postup, v rámci něhož zadal veřejnou zakázku 1 v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, aniž by byla splněna podmínka realizace plnění pouze určitým dodavatelem. To, zda zadavatel monitoruje trh, či nikoliv, byť je to jistě žádoucí, již v tomto kontextu nemá právní relevanci. S ohledem na výše předestřené skutečnosti je rovněž nerozhodné, zda v daném případě předmětný nezákonný postup zadavatele odsouhlasilo rovněž Ministerstvo zdravotnictví. Jak již bylo výše uvedeno, odpovědnost za postup podle zákona leží plně na zadavateli a na nikom jiném. Jedná se o odpovědnost objektivní, přičemž je rozhodující výsledek, který byl způsoben, a tím je v daném případě možné (podstatné) ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Postup zadavatele je nezbytné posuzovat dle objektivních dopadů na zadávací řízení, tedy na reálnou možnost ovlivnění počtu uchazečů o veřejnou zakázku. Nelze proto důvodně argumentovat tím, že předmětný nezákonný postup zadavatele odsouhlasilo, resp. schválilo, i Ministerstvo zdravotnictví. Z téhož důvodu nemůže obstát ani argumentace, v rámci níž zadavatel podotýká, že za účelem co nejvyšší transparentnosti obdržel od zřizovatele sdělení, že má veřejnou zakázku v rámci velkého projektu – komplexu mnoha přístrojů – co nejvíce rozdělit na části, aby umožnil participaci na veřejné zakázce přímým výrobcům. Argumentace poukazující na sdělení adresované zřizovatelem zadavateli či na úmysl zadavatele je v kontextu výše uvedených skutečností a se zřetelem na již akcentovanou objektivní odpovědnost zadavatele za předmětný správní delikt zcela nedůvodná, resp. irelevantní.

 

33.Pokud se jedná o argumentaci zadavatele, dle níž se Úřad nezabýval otázkou, do jaké míry mohlo skutečně dojít k úspoře finančních prostředků, uvádím následující. Materiální znak skutkové podstaty správního deliktu, spáchaného zadavatelem, je naplněn za situace, kdy je jednání zadavatele způsobilé mít podstatný vliv na výběr nejvhodnější nabídky. Dle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona postačuje pouhá možnost podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, což vyplývá z formulace tohoto ustanovení zákona, cit.: „…nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tím podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu na veřejnou zakázku“. V tomto kontextu je třeba poukázat na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R180/2008/VZ-1837/2009/310/ASc ze dne 12. 2. 2009, ve kterém uvedl následující: „Skutková podstata správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona je navíc naplněna, i pokud jednání zadavatele má pouze potenciál podstatně ovlivnit výběr nabídky, tedy je pouze schopno tohoto ovlivnění, aniž by k němu nutně došlo. Z dikce zákona jasně plyne, že slovo „podstatně“ se vztahuje jak na skutečné ovlivnění (ovlivnil) tak i na potenciální možnost ovlivnění (mohl ovlivnit) výběru nabídky… k uložení pokuty Úřadem postačí pouze potenciální možnost ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. Úřad tedy není nucen zkoumat, zda k ovlivnění skutečně došlo či nedošlo, neboť z hlediska ustanovení § 120 zákona stačí pouhá možnost tohoto ovlivnění.“ Je tedy zřejmé, že není nezbytné prokázat, že ke skutečnému podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky fakticky došlo, ale postačí „pouhá“ eventualita, resp. potencialita, podstatného ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky. V daném případě byla se zřetelem na výše uvedené splněna podmínka možného vlivu na výběr nejvhodnější nabídky a Úřad tak postupoval správně a v souladu se zákonem. Jednáním zadavatele byly naplněny všechny pojmové znaky skutkové podstaty správního deliktu podle ustanovení § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Nadto, Úřad měl k dispozici vyjádření oslovených dodavatelů, z nichž je zřejmé, že se na trhu vyskytovali další potenciální uchazeči, kteří by byli schopni požadované plnění realizovat, a kteří tak měli potenciál nabídnout nižší nabídkovou cenu než vybraný uchazeč. Nebylo tedy nezbytné, aby se Úřad detailněji zabýval otázkou, do jaké míry mohlo skutečně dojít k úspoře finančních prostředků. V této souvislosti rovněž nemůže obstát ani související tvrzení zadavatele, v rámci něhož poukazuje na to, že obě zdravotnické technologie byly pořízeny za cenu v daném čase a místě obvyklou, nikterak nadhodnocenou a za obvyklých podmínek. K tomu mi nezbývá než opakovaně poukázat na skutečnost, že za situace, kdy by zadavatel zadal veřejnou zakázku v souladu se zákonem, tedy v takovém druhu zadávacího řízení, umožňující vzájemnou soutěž dodavatelů, není vyloučeno, že by mohl získat větší počet nabídek a dosáhnout tak nižší nabídkové ceny, než tomu bylo v daném případě s tím, že účast více dodavatelů v zadávacím řízení by byla zárukou konkurence a vzájemné soutěže dodavatelů. Argumentace zadavatele tím, že byl předmět veřejné zakázky 1 i veřejné zakázky 2 pořízen za cenu obvyklou v daném čase a místě, je proto zcela nepřípadná.

 

34.Zadavatel dále tvrdí, že odůvodněnínapadeného rozhodnutí nenabízí srovnání podobných případů, či konfrontaci daného případu s rozhodovací praxí Úřadu, z něhož by bylo patrné, do jaké míry mohlo mít porušení postupu zadavatele reálný dopad na úsporu finančních prostředků zadavatele. Posouzení postupu zadavatele je nutné vždy provádět s přihlédnutím k okolnostem každého konkrétního případu. Byť má Úřad na zřeteli nutnost konzistence své rozhodovací praxe, jednotlivé závěry uvedené v konkrétním rozhodnutí není možné aplikovat bez dalšího na všechny zdánlivě obdobné případy. Úřad vždy posuzuje každou skutečnost samostatně a s plným zohledněním širšího kontextu případu. Rozhodovací praxe Úřadu se proto utváří vždy případ od případu, neboť jen tímto postupem se Úřad vyvaruje nebezpečí její simplifikace a přílišné schematičnosti. Úřad jednal plně v souladu se základní zásadou činnosti správních orgánů zakotvenou v § 2 odst. 4 správního řádu. Bylo zcela jistě učiněno za dost mj. zásadám nestrannosti, materiální ekvity či legitimního očekávání, vyplývajících z předmětného ustanovení správního řádu. Z ničeho nelze dovodit, že se Úřad v daném případě dopustil nerovného přístupu vůči zadavateli v porovnání s jeho dosavadní praxí ve skutkově podobných případech, přičemž z ničeho nevyplývá, že by Úřad v tomto případě izoloval dispozice zákonných ustanovení od všech konkrétních okolností či od konkrétního reálného následku, kterým je dle zadavatele míra úspory finančních prostředků.

 

35.Ve vztahu k poslední rozkladové námitce vztahující se výlučně k veřejné zakázce 1, v rámci které zadavatel zpochybňuje jeden z dílčích závěrů Úřadu, že kompletační společnosti je nutné rovněž považovat za možné dodavatele předmětu veřejné zakázky 1 ve smyslu § 17 písm. a) zákona, zdůrazňuji následující. Zadavatel v rámci předmětné argumentace obsažené v rozkladu nijak nevyvrátil závěr Úřadu spočívající v konstatování, že kompletační firmy naplňují definici dodavatele podle § 17 písm. a) zákona s tím, že tyto společnosti jsou schopné předmětný systém plnohodnotně dodat, což nebylo ve správním řízení nijak vyvráceno. Zákon totiž ve svých ustanoveních nerozlišuje mezi dodavatelem a kompletačními společnostmi. Naopak, zákon pojímá pojem dodavatele velmi široce. Mezi dodavatele ve smyslu § 17 písm. a) zákona lze proto nade vší pochybnost přiřadit i kompletační společnosti, které jsou rovněž dodavateli předmětného plnění a poskytují servis, údržbu, zaškolení, zprovoznění předmětu plnění, a to ve stejném rozsahu jako společnost Medinet coby výhradní distributor daného systému. Na výše uvedeném nemůže z logiky věci nic změnit ani nesporná skutečnost, že společnost Medinet je výhradním zástupcem výrobce předmětného systému, a je tak jako jediná oprávněna uvádět dále tento systém do tržního prostředí České republiky. Z podstaty věci se tedy nejedná a nemůže jednat o plnění, u kterého by bylo prokázáno, že je schopna jej dodat pouze společnost Medinet.

 

36.Pokud se jedná o argumentaci týkající se výlučně veřejné zakázky 2, v rámci níž zadavatel uvádí, že nemohl uchazeče TIMED vyloučit z další účasti v zadávacím řízení a případně vypsat nové zadávací řízení již proto, že by bylo nemožné sladit termíny vyplývající z dotačních podmínek a termíny stanovené zákonem, je třeba uvést následující. V případě uchazeče TIMED se jedná o zahraničního dodavatele se sídlem ve Slovenské republice, který měl k prokázání základních kvalifikačních předpokladů doložit jak doklady ze země svého sídla, tak také z České republiky, neboť základní kvalifikační předpoklady podle § 53 odst. 1 písm. a), b), f), g) a h) zákona musí prokázat jak ve vztahu k České republice, tak také ve vztahu ke svému sídlu, tedy ke Slovenské republice, což vyplývá z § 51 odst. 7 zákona v návaznosti na § 53 odst. 1 zákona.

 

37.Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí v prvé řadě poukázal na první jím vytýkané porušení zákona uchazečem TIMED v rámci veřejné zakázky 2, a sice na to, že uchazeč TIMED zadavateli v rámci splnění kvalifikace v nabídce vůbec nedožil tyto doklady: „Výpisy z registra trestov“, „Potvrdenie miestne príslušného úradu“ o tom, že uchazeč TIMED nemá nedoplatky na dani v zemi svého sídla a „Potvrdenie ohľadne zdravotného, sociálního poistenia“ vydávaného Sociálnou poisťovňou a zdravotnou poisťovňou. To, že výše uvedené doklady v nabídce uchazeče TIMED absentovaly, je se zřetelem na obsah předmětného správního spisu zcela prokazatelné, přičemž zadavatel v rozkladu tuto skutečnost nijak nerozporuje. Zdůrazňuji tedy, že absence výše uvedených dokladů v nabídce uchazeče TIMED sama o sobě zakládá zákonný důvod pro vyloučení tohoto uchazeče z další účasti v zadávacím řízení v rámci veřejné zakázky 2, což zadavatel neučinil.

 

38.Dále Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí učinil ve vztahu k dalšímu porušení zákona zadavatelem ve veřejné zakázce 2 závěr, že uchazeč TIMED v nabídce doložil „Potvrdenie o zapísaní do zoznamu podnikateľov“ vydaný Úradom pre verejné obstarávanie – výpis ze zahraničního seznamu kvalifikovaných dodavatelů dle § 143 odst. 1 zákona, který však nelze akceptovat, neboť je starší než 3 měsíce. Předmětné potvrzení bylo slovenským Úradom pre verejné obstarávanie prokazatelně vydáno dne 12. 3. 2009. Jak je stanoveno v článku 5 zadávací dokumentace, posledním dnem pro podání nabídek bylo datum 29. 7. 2009. V daném případě se jednalo o otevřené řízení, pročež byla ve vztahu k určení stáří dokladů rozhodující lhůta pro podání nabídek. Z hlediska stáří výpisu je tedy rozhodující skutečností, že posledním dnem pro prokázání splnění kvalifikace bylo datum 29. 7. 2009, kterým je rovněž datován protokol o otevírání obálek. Je tedy zcela evidentní, že k tomu dni bylo předmětné „Potvrdenie o zapísaní do zoznamu podnikateľov“ ze dne 12. 3. 2009 starší než 3 měsíce, čímž uchazeč TIMED porušil ustanovení § 143 odst. 4 věta první zákona. K tomu uvádím, že i toto porušení zákona uchazečem TIMED je samo o sobě důvodem pro vyloučení tohoto uchazeče z další účasti v zadávacím řízení v rámci veřejné zakázky 2. Nadto, skutečnost, že uchazeč TIMED  předložil zadavateli výpis ze zahraničního seznamu starší tří měsíců, ani zadavatel v rozkladu nerozporuje.

 

39.Pokud se jedná o třetí a poslední porušení zákona zadavatelem v rámci veřejné zakázky 2, uvádím následující skutečnosti. Úřad v bodech 62. a 63. odůvodnění napadeného rozhodnutí učinil závěr, že uchazeč TIMED ve své nabídce nepředložil úředně ověřený překlad „Výkazu ziskov a strát“, Potvrdenie o zapísaní do zoznamu podnikateľov“ a „Výpisu z obchodného registru“ do českého jazyka, třebaže ustanovení § 51 odst. 7 zákona, ve znění účinném v době zadání veřejné zakázky 2, explicitně vyžadovalo, aby doklady, kterými zahraniční dodavatel prokazuje splnění kvalifikace, byly opatřeny úředně ověřeným překladem do českého jazyka. Zákonem č. 55/2012 Sb., kterým se mění zákon č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „novela zákona“), bylo novelizováno ustanovení § 51 odst. 7 zákona, dle něhož „Povinnost připojit k dokladům úředně ověřený překlad do českého jazyka se nevztahuje na doklady ve slovenském jazyce“.

 

40.Podle čl. 40 odst. 6 ústavního zákona č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod (dále jen „LZPS“), se trestnost činu posuzuje a trest se ukládá podle zákona účinného v době, kdy byl čin spáchán. Pozdějšího zákona se použije, jestliže je to pro pachatele příznivější. Z výše uvedeného vyplývá, že Úřad obecně proces zadávání veřejných zakázek, včetně práv a povinností s ním souvisejících, posuzuje podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení. Jestliže však Úřad rozhoduje o správním deliktu již za účinnosti pozdějšího zákona, resp. novelizovaného ustanovení, měl by aplikovat vždy při svém posouzení čl. 40 odst. 6 LZPS, tzn. měl by se vypořádat s otázkou, které znění zákona je pro účastníka („pachatele“) příznivější.

 

41.Ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 LZPS (na úrovni mezinárodního práva v čl. 15 odst. 1 Mezinárodního paktu o občanských a politických právech) je základem výjimky z jinak obecně platného zákazu retroaktivity trestních norem, která se uplatní v případě, kdy je pozdější právní úprava pro pachatele příznivější, přičemž podle judikatury vyšších soudů je v otázce použití pozdější právní úpravy příznivější pro pachatele přípustná analogie mezi soudním (trestněprávním) a správním trestáním. Tuto výjimku aplikoval NSS např. v rozsudku č. j. 6 A 126/2002-27 ze dne 27. 10. 2004. Nelze tedy trestat podle starého práva v době účinnosti práva nového, jestliže nová právní úprava konkrétní skutkovou podstatu nepřevzala; analogicky to platí i tehdy, jestliže nová úprava stanoví mírnější sankce za stejné jednání, např. nižší výměru pokuty.

 

42.V daném případě zadavatel zahájil zadávací řízení na veřejnou zakázku 2 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení v Informačním systému o veřejných zakázkách dne 5. 6. 2009 dle ustanovení § 26 odst. 1 písm. a) zákona. Ustanovení § 51 odst. 7 zákona v tehdy účinném znění znělo tak, že „doklady prokazující splnění kvalifikace předkládá zahraniční dodavatel v původním jazyce s připojením jejich úředně ověřeného překladu do českého jazyka, pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nebo mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, nestanoví jinak; to platí i v případě, prokazuje-li splnění kvalifikace doklady v jiném než českém jazyce dodavatel se sídlem, místem podnikání nebo místem trvalého pobytu na území České republiky.“ Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že zadavatel postupoval v rozporu s § 60 odst. 1 zákona, když nevyloučil uchazeče TIMED z další účasti v zadávacím řízení, a tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel ve veřejné zakázce 2 s vybraným uchazečem smlouvu, přičemž jedním z důvodů, pro které měl zadavatel uchazeče TIMED vyloučit, bylo nepředložení úředně ověřených překladů některých listin ze slovenského do českého jazyka. Již v době před zahájením prvostupňového správního řízení nabylo novelou zákona ke dni 1. 4. 2012 účinnosti nové znění § 51 odst. 7 zákona, jež pozměnilo toto ustanovení v tom smyslu, že ve vztahu k povinnosti zahraničního dodavatele předložit příslušné doklady v původním jazyce s připojením jejich úředně ověřeného překladu do českého jazyka (pokud zadavatel v zadávacích podmínkách nebo mezinárodní smlouva, kterou je Česká republika vázána, nestanoví jinak) byla stanovena výjimka, dle které „Povinnost připojit k dokladům úředně ověřený překlad do českého jazyka se nevztahuje na doklady ve slovenském jazyce“.

 

43.Na základě výše uvedeného byl Úřad v daném případě povinen aplikovat výjimku zakotvenou v čl. 40 odst. 6 LZPS a posoudit případ podle § 51 odst. 7 zákona ve znění novely zákona, neboť jsem po posouzení obou právních úprav dospěl k závěru, že je pro zadavatele příznivější. Při zvažování příznivosti právní úpravy jsem vycházel ze skutečnosti, že se zřetelem na novelu zákona, která nabyla účinnosti v době po skončení daného zadávacího řízení (a současně v době před zahájením správního řízení před Úřadem) již dodavatel nemá povinnost připojit k dokladům ve slovenském jazyce úředně ověřený překlad do jazyka českého. Uchazeč TIMED tedy příslušné doklady neopatřil úředně ověřeným překladem do českého jazyka, jak k tomu byl povinen, a porušil tedy předmětné ustanovení zákona ve znění účinném v době zahájení zadávacího řízení. S ohledem na znění novely zákona však zadavatele za to, že uchazeče TIMED za předmětné porušení zákona nevyloučil ze zadávacího řízení, nelze v rámci tohoto správního řízení sankcionovat. Úřad tedy pochybil, když výše uvedenou skutečnost v napadeném rozhodnutí nezohlednil. Toto dílčí pochybení Úřadu však nemá vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí, neboť zadavatel v rámci svého postupu v tomto zadávacím řízení nevyloučil uchazeče TIMED podle § 60 odst. 1 zákona, ačkoliv tento zadavateli v rámci splnění kvalifikace v nabídce vůbec nedoložil v bodě 8. tohoto rozhodnutí uvedené doklady, a dále doložil výpis ze zahraničního seznamu kvalifikovaných dodavatelů, který nebylo možné akceptovat, neboť je starší než 3 měsíce. Všechny tři důvody, pro které uchazeč TIMED nesplnil požadavky zadavatele na kvalifikaci, byly samy o sobě důvodem pro vyloučení uchazeče TIMED z další účasti v zadávacím řízení ve veřejné zakázce 2, ve vztahu k třetímu důvodu k vyloučení však nelze zadavatele sankcionovat. Zadavatel nese odpovědnost za spáchání správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Shledal jsem tedy, stejně jako Úřad, důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona zadavateli, a proto jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

 

44.Ve vztahu k argumentaci zadavatele, v rámci které v rozkladu akcentuje zásady hospodárnosti, efektivnosti a účelnosti vynakládání veřejných prostředků, uvádím, že právě postup podle zákona má zajistit, že budou tyto zásady dodrženy. Předmětným jednáním zadavatele byl jednoznačně popřen smysl celého zadávacího řízení a jeho zákonné úpravy. Nadto, dohled nad dodržováním zákona a trestání jeho porušování ze strany Úřadu v této souvislosti nelze se zřetelem na výše uvedené skutečnosti označit za formalistický, jak uvádí zadavatel v rozkladu.

 

45.Ve vztahu k argumentaci zadavatele, v rámci které podotýká, že by nebyl schopen pořídit nákladnou zdravotní techniku pro onkologické centrum, pokud by na ni neobdržel dotaci s tím, že jednal v zájmu pacientů, když chtěl pořídit předmětnou technologii, přičemž zdůraznil vyšší zájem, a sice poskytování zdravotní péče, záchranu lidských životů a zdraví a pořízením předmětné technologie se pozvedla kvalita neurochirurgické péče, akcentuji tyto skutečnosti. Výše uvedená argumentace zadavatele není způsobilá „ospravedlnit“ předmětný postup zadavatele, který uzavřel smlouvu na realizaci veřejné zakázky 2 s uchazečem TIMED, který nesplnil kvalifikaci v zákonem požadovaném rozsahu. Pokud se jedná o další tvrzení zadavatele týkající se veřejné zakázky 2, dle něhož použil nejtransparentnější druh zadávacího řízení, resp. zvolil transparentní zadávací podmínky, včetně technických, přičemž obdržel jedinou nabídku, jež obsahovala vady v kvalifikaci, zdůrazňuji následující. Ve lhůtě pro podání nabídek byla skutečně doručena pouze jedna nabídka, a to uchazeče TIMED, což vyplývá z protokolu o otevírání obálek ze dne 29. 7. 2009. Tato skutečnost však nic nemění na tom, že zadavatel, byť v daném případě použil otevřené zadávací řízení, nesplnil povinnost vyloučit nabídku uchazeče TIMED z další účasti v zadávacím řízení podle § 60 odst. 1 zákona, v důsledku čehož se stal vybraným uchazečem dodavatel, který nesplnil kvalifikační předpoklady v požadovaném rozsahu, a proto postup zadavatele v rámci veřejné zakázky 2 ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Ani tato argumentace vznesená zadavatelem v rozkladu tak nemůže obstát již proto, že se zřetelem na výše uvedené postupoval v rozporu s relevantními ustanoveními zákona.

 

46.Ve vztahu k námitce zadavatele, v rámci které akcentuje skutečnost, že považuje uložení předmětné pokuty za neopodstatněné, uvádím následující. Úřad v bodech 65. až 86. odůvodnění napadeného rozhodnutí vymezil předpoklady pro uložení pokuty, dále se zabýval zásadou absorpce, kterou zde aplikoval, následně vymezil horní hranici pokuty, z níž při ukládání pokuty vycházel a dále uvedl, k čemu podle § 121 odst. 2 zákona přihlédl při vyměření výše pokuty za spáchané správní delikty, tedy k jakým následkům a okolnostem spáchání správního deliktu přihlížel. Z odůvodnění napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad uvedl všechna zákonná ustanovení, z nichž při uložení pokuty vycházel, když tato aplikoval na daný skutkový stav, přičemž při ukládání pokuty zohlednil zadavatelovy hospodářské výsledky a své úvahy specifikoval i z hlediska účinků uložené sankce. Úřad postupoval v části odůvodnění napadeného rozhodnutí vztahující se k výši jím uložené pokuty zcela správně a v souladu se zákonem. Z ustálené judikatury NSS vyplývá, že jakkoliv má správní orgán při ukládání pokuty volnost správního uvážení, je vázán základními principy správního rozhodování (viz např. rozsudek NSS č. j. 8 As 5/2005-53 ze dne 29. 6. 2005). Mezi tyto principy patří i úplnost, resp. dostatečná odůvodněnost rozhodnutí správního orgánu, která v konečném důsledku vyvolá i jeho přesvědčivost. Úřad tak při rozhodování o výši pokuty musí zohlednit všechny skutečnosti, které výši pokuty mohou v konkrétním případě ovlivnit, řádně se s nimi v odůvodnění svého rozhodnutí vypořádat a přesvědčivě odůvodnit, ke které okolnosti přihlédl, a jaký vliv měla na konečnou výši pokuty. Výše uložené pokuty tak musí být v každém rozhodnutí zdůvodněna způsobem, který nepřipouští rozumné pochybnosti o tom, že právě taková výše pokuty odpovídá konkrétním okolnostem individuálního případu. Skutečnost, že Úřad v napadeném rozhodnutí ve vztahu k dílčímu porušení zákona zadavatelem neaplikoval článek 40 odst. 6 LZPS, a nevypořádal se tak s otázkou, které znění zákona je pro zadavatele příznivější, nemá na správnost rozhodnutí o spáchání správního deliktu vliv, stejně jako na výši uložené pokuty, neboť zadavateli byla uložena pokuta za spáchání správního deliktu bez ohledu na to, z kolika důvodů měl být uchazeč TIMED vyloučen. Tato skutečnost se ve stanovení výše pokuty nijak neodrazila, přičemž se nejedná ani o polehčující okolnost. Z napadeného rozhodnutí je tedy zřejmé, že výše uložené pokuty vyhovuje příslušným požadavkům zákona, resp. výši pokuty (80 000 Kč) je třeba označit za zcela přiměřenou a nijak nevybočující ze zákonem stanovených mantinelů. Samotné uložení pokuty Úřadem za spáchání obou předmětných správních deliktů je s ohledem na výše uvedené nezbytné označit za zcela opodstatněné.

 

47.Nadto, zadavatel v rozkladu ve vztahu k uložené pokutě bez dalšího odkazuje pouze na skutečnosti týkající se otázky viny. Tyto námitky vznesené zadavatelem byly v odůvodnění tohoto rozhodnutí beze zbytku vyvráceny a výroky I. a II. napadeného rozhodnutí byly potvrzeny. Otázkou opodstatněnosti a přiměřenosti pokuty jsem se tedy zabýval z pohledu zákonnosti ve smyslu ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu, když z obsahu rozkladu zadavatele nevyplývají žádné konkrétní námitky, týkající se výroku III. napadeného rozhodnutí, kterým byla zadavateli uložena pokuta za spáchání předmětných správních deliktů, a k nimž bych se mohl dále vyjádřit.

VI. Závěr

48.Ačkoliv Úřad v části odůvodnění napadeného rozhodnutí nepostupoval procesně správně, nejednalo se o vadu, jež by měla vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí. V celkovém kontextu je napadené rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem. Nenastaly proto podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

 

49.Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona, dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží:

Fakultní nemocnice Olomouc, I.P. Pavlova 185/6, 779 00 Olomouc

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy