číslo jednací: R185,188/2013/VZ-25745/2014/322/IJu

 

Ve správním řízení o rozkladech, které dne 21. 6. 2013 doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zadavatel –

• Statutární město České Budějovice, IČO 00244732, se sídlem nám. Přemysla Otakara II. 1/1, 370 92 České Budějovice

a dne 24. 6. 2013 vybraný účastník –

• ATELIER 8000 spol. s r.o., IČO 46680543, se sídlem Radniční 7, 370 01 České Budějovice

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S184/2013/VZ-10466/2013/512/JHl ze dne 5. 6. 2013 vydaném ve správním řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky v soutěži o návrh s názvem „Centrum halových sportů České Budějovice“, jejíž oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 9. 2012 a uveřejněno bylo dne 27. 9. 2012 pod ev. č. zakázky 233027 a v Úředním věstníku Evropské unie bylo uveřejněno 2. 10. 2012 pod č. 2012/S 189-311126, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –

• V. D.

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

I.

Výrok I. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S184/2013/VZ-10466/2013/512/JHl ze dne 5. 6. 2013

podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

m ě n í m

 

takto: 

„Zadavatel – statutární město České Budějovice, IČ 00244732, se sídlem nám. Přemysla Otakara II. 1/1, 370 92 České Budějovice – nedodržel postup stanovený v § 106 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 76 odst. 1 a 6 citovaného zákona, neboť při posouzení podaných návrhů nepostupoval v souladu se soutěžními podmínkami čl. 2.3 soutěžních podmínek ve spojení s čl. 6.1 b) soutěžních podmínek, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvýhodnějšího návrhu a dosud nedošlo k uzavření smlouvy“.

 

II.

 

Výroky II. a III. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S184/2013/VZ-10466/2013/512/JHl ze dne 5. 6. 2013

podle § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

 

p o t v r z u j i

 

a rozklady zadavatele a vybraného účastníka v tomto rozsahu

 

z a m í t á m.

 

 

III. 

Výrok IV. rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S184/2013/VZ-10466/2013/512/JHl ze dne 5. 6. 2013

podle § 152 odst. 5 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů

m ě n í m

 

takto: 

„Odkladný účinek rozkladu proti výrokům I. a II. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 85 odst. 2 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, se vylučuje“.

 

 

 

Odůvodnění

I. Zadávací řízení veřejné zakázky

1. Dne 27. 9. 2012 uveřejnilo statutární město České Budějovice, IČO 00244732, se sídlem nám. Přemysla Otakara II. 1/1, 370 92 České Budějovice (dále jen „zadavatel“) oznámení otevřeného zadávacího řízení veřejné zakázky s názvem „Centrum halových sportů České Budějovice“ zadávané v soutěži o návrh, jejíž oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 9. 2012 a uveřejněno bylo dne 27. 9. 2012 pod ev. č. zakázky 233027 a dne 2. 10. 2012 uveřejněno v Úředním věstníku Evropské Unie pod č. 2012/S 189-311126 (dále jen „veřejná zakázka“). V bodě II.1.5) oznámení o zakázce zadavatel vymezil předmět plnění jako zpracování architektonického návrhu řešení Centra halových sportů, které má vzniknout na místě odstraněné stávající sportovní haly.

2. Dne 27. 9. 2012 vyhlásil zadavatel také architektonickou soutěž o návrh podle § 103 odst. 4 písm. c) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], na níž navazuje zadání veřejné zakázky, a současně na základě této soutěže mají být vybraným účastníkům poskytnuty soutěžní ceny. K provedení soutěže o návrh zadavatel vydal Soutěžní podmínky (dále jen „Soutěžní podmínky“), kde v předmětu zadavatel specifikoval průběh soutěže ve 2 kolech, přičemž uvedl, že v I. kole bude kladen důraz na celkové urbanisticko-architektonické řešení s ohledem na začlenění stavby do vztahů a souvislostí místa a ve II. kole budou vybraná řešení dopracována do úrovně architektonického řešení stavby vytvářejícího předpoklady pro zadání projektové dokumentace.

3. V čl. 2.3 Soutěžních podmínek zadavatel vymezil předpokládaný celkový rozpočet veřejné zakázky v maximální výši 277 mil. Kč včetně DPH, z toho na realizaci I. etapy 158 mil. Kč včetně DPH a na realizaci II. etapy 119 mil. Kč včetně DPH a v bodu 6.1 stanovil, že dodržení této maximální výše předpokládaných nákladů je závazné.

4. Ve lhůtě bylo zadavateli doručeno 51 návrhů, jejichž hodnocení se konalo na jednání poroty dne 21. a 22. 11. 2012. Porota vyslechla přizvaného poradce pro posouzení nabídek, který zhodnotil maximální výši rozpočtu a shledal, že tento předpoklad se nepodařilo nikomu ze soutěžících naplnit. Následně se porota usnesla, že nenaplnění tohoto předpokladu není důvodem pro vyloučení návrhů ze soutěže. Po podrobném studiu předložených návrhů, porota rozhodla o postupu 6 návrhů do dalšího kola.

5. Dne 22. 2. 2013 zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnějšího návrhu a své rozhodnutí oznámil účastníkům soutěže. Dne 28. 2. 2013 bylo rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu doručeno V. D. (dále jen „navrhovatel“). Dne 15. 3. 2013 podal navrhovatel proti rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu námitky.

6. Dne 27. 3. 2013 obdržel navrhovatel zamítavé rozhodnutí zadavatele o námitkách s odůvodněním, že zadavatel rozhodl na návrh poroty, jímž je vázán. Zadavatel dále uvedl, že neshledal pochybení poroty.

II. Správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

7. Dne 4. 4. 2013 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona, k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, návrh na zahájení řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“) učiněných ve veřejné zakázce a dále též návrh na vydání předběžného opatření, jímž se navrhovatel domáhal, aby Úřad zadavateli uložil zákaz pokračovat v zadávacím řízení, případně v návaznosti na toto zadávací řízení zahájit nové zadávací řízení, konkrétně jednací řízení bez uveřejnění (tedy zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, které navazuje na Soutěž o návrh).

8. V návrhu navrhovatel namítal, že z bodu 2.3 ve spojení s 6.1 b) Soutěžních podmínek vyplývá, že výše maximálního rozpočtu je závazná. Navrhovatel zpochybnil, zda návrh vybraného účastníka tento požadavek splňuje. Navrhovatel rovněž namítal, že pokud porota nevyloučila žádný soutěžní návrh z důvodu nedodržení finančního limitu, překročila tím své zákonné oprávnění a zároveň neoprávněně zasáhla do práv zadavatele tím, že pozměnila soutěžní podmínky. Navrhovatel uvedl, že porota svým rozhodnutím porušila základní principy zadávání veřejných zakázek uvedené v § 6 odst. 2 zákona.

9. Dne 10. 4. 2013 doručil zadavatel Úřadu své vyjádření k návrhu, v němž uvedl, že porota postupovala v souladu s § 10 odst. 6 písm. b) soutěžního řádu České komory architektů. Zadavatel se k návrhu vyjádřil, že jestliže porota činila rozhodnutí v souladu s platným soutěžním řádem, nelze tvrdit, že toto rozhodnutí mohlo mít za následek diskriminaci soutěžících.

III. Napadené rozhodnutí

10. Dne 5. 6. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S184/2013/VZ-10466/2013/512/JHl (dále jen „napadené rozhodnutí“). Výrokem I. Úřad rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 106 odst. 1 zákona v návaznosti na § 76 odst. 1 a 6 zákona, neboť zadavatel při posouzení podaných návrhů nepostupoval v souladu se soutěžními podmínkami, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějšího návrhu a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

11. Výrok I. napadeného rozhodnutí odůvodnil Úřad tím, že zadavatel dle čl. 2.3 ve spojení s čl. 6.1 b) Soutěžních podmínek požadoval dodržení určitých finančních limitů, které prohlásil za závazné, i když následně porota tento požadavek nerespektovala a konstatovala, že nedodržení limitů není důvodem k vyloučení návrhů ze soutěže. Již stanovením tak nízké maximální výše rozpočtu zadavatel mohl ovlivnit potenciální soutěžitele, jelikož na základě výkladu Soutěžních podmínek soutěžitelé považovali nedodržení finančního limitu jako důvod pro vyloučení ze soutěže o návrh, což mohlo mít vliv na jejich rozhodování, zda se soutěže účastnit či nikoli.

12. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil soutěž o návrh veřejné zakázky podle § 118 odst. 1 zákona.

13. Výrok II. napadeného rozhodnutí odůvodnil Úřad tím, že pouhé zrušení jednotlivého úkonu zadavatele, tedy rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnějšího návrhu by nepostačovalo k nápravě, jelikož již nemůže být zajištěna anonymita návrhů, protože všechny architektonické návrhy se jmény soutěžitelů byly uveřejněny, a není možné návrhy opětovně anonymizovat či obměnit složení poroty ani stanovit porotu novou, tak aby hodnocení prováděly osoby se soutěžními návrhy neobeznámené. Z toho důvodu Úřad přistoupil ke zrušení soutěže o návrh jako celku.

14. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000,- Kč.

15. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad vyloučil odkladný účinek odvolání proti výrokům I., II., a III. napadeného rozhodnutí. Vyloučení odkladného účinku Úřad odůvodnil tak, že Úřad nemohl učinit žádné jiné kroky k tomu, aby zamezil pokračování v jednacím řízení bez uveřejnění s vybraným účastníkem – Atelier 8000 spol. s r.o., IČ 46680543, se sídlem Radniční 7, 370 01 České Budějovice (dále jen „vybraný účastník“), které navazuje na soutěž o návrh, jež byla provedena v rozporu se zákonem.

IV. Rozklad zadavatele

16. Dne 21. 6. 2013 doručil zadavatel Úřadu rozklad směřující proti všem výrokům napadeného rozhodnutí, který doplnil a upřesnil podáním ze dne 1. 7. 2013. Napadené rozhodnutí bylo zadavateli doručeno dne 6. 6. 2013, z čeho vyplývá, že rozklad byl podán v zákonné lhůtě.

17. Zadavatel v rozkladu předně namítá, že návrh byl podán neoprávněnou osobou, tudíž se Úřad neměl návrhem vůbec zabývat, přičemž tato neoprávněnost podání návrhu podle zadavatele spočívá v absenci újmy způsobené porušením zákona zadavatelem. Podle § 114 odst. 3 zákona návrh musí obsahovat mj. v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na jeho právech. Zadavatel namítá, že z tohoto ustanovení vyplývá, že jednou ze zásadních podmínek aktivní legitimace pro podání návrhu je újma, která postupem zadavatele navrhovateli byla způsobena nebo hrozí. Dle zadavatele Úřad při posouzení náležitostí návrhu opomenul přezkoumat, zda navrhovateli skutečně vznikla či hrozila újma.

18. K tomu blíže zadavatel namítá, že z dokumentace soutěže o návrh vyplývá, že soutěžní návrh navrhovatele neodpovídal finančním limitům stanovým zadavatelem pro jednotlivé etapy, neboť podle odborných kontrolních přepočtů dosahovaly nabízené objemy plnění navrhovatele výrazně vyšších finančních hodnot, než byly hodnoty uvedené v navrhovatelově soutěžním návrhu. Dále zadavatel uvádí, že z odborného posouzení vyplývá, že navrhovatel údaje o cenách uvedl nereálně a účelově pouze ve snaze dodržet stanovené finanční limity. K tomu zadavatel namítá, že neodpovídá-li soutěžní návrh soutěžním podmínkám, nemůže navrhovatel namítat, že mu postupem zadavatele vznikla újma.

19. Zadavatel dále namítá absenci vlivu na výběr nejvhodnějšího návrhu a má za to, že Úřad uložil nápravné opatření nezákonně, k čemuž dodává, že jednou z podmínek pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 je splnění dvou kumulativních podmínek, a to nedodržení zákonného postupu a skutečnost, že tento postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnějšího účastníka. Zadavatel je přesvědčen, že podmínka podstatného vlivu na výběr nejvhodnějšího návrhu nebyla v daném případě vůbec naplněna, jelikož v daném případě zásadně nebyla naplněna intenzita, že by postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnějšího návrhu.

20. Dle názoru zadavatele Úřad nedostatečně odůvodnil jednotlivé výroky rozhodnutí a nepodložil je pádnými a zákonnými důvody. Zadavatel uvedl, že napadené rozhodnutí postrádá podrobné odůvodnění jednotlivých výroků, uvedení podkladů a úvah, z nichž Úřad při formulaci svých závěrů vycházel.

21. Zadavatel rozkladem napadá také zmatečnost výroku IV. napadeného rozhodnutí a argumentuje tím, že Úřad výslovně stanovil, že náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci a zároveň výrokem IV. napadeného rozhodnutí učinil výrok o povinnosti uhradit náklady řízení vykonatelným dnem doručení rozhodnutí.

22. V závěru rozkladu zadavatel uvádí, že celý průběh Soutěže o návrh probíhal pod aktivním dohledem České komory architektů a podle jejich Soutěžního řádu. Podle Soutěžního řádu České komory architektů je navýšení finančních limitů přípustné, tudíž nemohlo dojít k porušení transparentnosti a nediskriminace účastníků soutěže, neboť by takový závěr narušil právní jistotu účastníků i zadavatele.

Závěr rozkladu zadavatele

23. S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozkladu vyhověl a napadené rozhodnutí v celém rozsahu zrušil.

V. Rozklad vybraného účastníka

24. Dne 24. 6. 2013 obdržel Úřad rozklad vybraného účastníka směřující proti všem výrokům napadeného rozhodnutí. Napadené rozhodnutí bylo vybranému účastníkovi doručeno dne 7. 6. 2013, z čeho vyplývá, že rozklad byl podán v zákonné lhůtě, neboť konec lhůty připadl na sobotu, a proto podle § 40 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) byl posledním dnem lhůty pro podání rozkladu proti napadenému rozhodnutí nejbližší příští pracovní den.

25. Vybraný účastník v rozkladu předně namítá, že navrhovatel nebyl oprávněn k podání námitek podle § 110 odst. 1 zákona, a tedy ani k podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Dle vybraného účastníka navrhovateli nehrozila ani nemohla vzniknout újma na jeho právech, jelikož ze závěru experta vyplývá, že žádnému z účastníků se nepodařilo naplnit předpoklady čl. 2.3 ve spojení s čl. 6.1 b Soutěžních podmínek, tedy ani soutěžní návrh navrhovatele nesplnil tyto předpoklady. Z toho vybraný účastník dovozuje, že navrhovatel nemá procesní způsobilost k podání námitek.

26. Vybraný účastník konstatuje, že vzhledem k tomu, že předpokladem k podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je řádné podání námitek, nebyl navrhovatel oprávněn ani k podání návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele. K tomu vybraný účastník dodává, že navrhovatel sám připouští, že mu jako účastníku soutěže úkonem zadavatele (tj. rozhodnutím poroty) újma nevznikla.

27. Vybraný účastník namítá, že Úřad pochybil tím, že nezkoumal způsobilost navrhovatele k podání námitek, a z toho důvodu napadené rozhodnutí trpí vadou.

28. Dále vybraný účastník namítá, že nedošlo k postupu zadavatele, který podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnějšího návrhu, neboť zadavatel postupoval shodně vůči všem návrhům, tj. žádný z návrhů nebyl vyloučen, tudíž nemohlo dojít k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnějšího návrhu.

Závěr rozkladu vybraného účastníka

29. Vybraný účastník navrhuje, aby předseda Úřadu změnil napadené rozhodnutí tak, že se návrh dle § 118 odst. 5 zákona zamítá.

VI. Řízení o rozkladech

30. Úřad neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladech.

Stanovisko předsedy Úřadu

31. Po projednání rozkladů a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladech a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu.

32. Úřad dospěl ke správným skutkovým zjištěním a správnému právnímu posouzení, když výrokem I. napadeného rozhodnutí rozhodl, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 106 odst. 1 zákona v návaznosti na § 76 odst. 1 a 6 zákona, neboť zadavatel při posouzení podaných návrhů nepostupoval v souladu se soutěžními podmínkami, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějšího návrhu a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Nicméně z důvodu zpřesnění výroku I. napadeného rozhodnutí jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

33. Úřad tím, že výrokem II. napadeného rozhodnutí jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil soutěž o návrh a tím, že výrokem III. napadeného rozhodnutí uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

34. Úřad tím, že výrokem IV. napadeného rozhodnutí vyloučil odkladný účinek výroků I., II. a III. napadeného rozhodnutí dle § 85 odst. 2 písm. a) správního řádu, postupoval logicky nesprávně s přihlédnutím k tomu, že vyloučení odkladného účinku rozkladu proti výroku III. napadeného rozhodnutí nedostatečně odůvodnil, což je důvodem ke změně výroku IV. napadeného rozhodnutí tak, že odkladný účinek bude vyloučen u výroků I. a II. napadeného rozhodnutí.

35. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke změně výroků I. a IV. napadeného rozhodnutí postupem podle § 90 odst. 1 písm. c) správního řádu, a dále důvody pro potvrzení zbytku napadeného rozhodnutí a pro zamítnutí rozkladů v tomto rozsahu.

VII. K důvodům výroku I. tohoto rozhodnutí

K nedodržení zákona a soutěžních podmínek zadavatelem

36. Podle § 106 odst. 1 věty třetí zákona se pro posouzení návrhů porotou ust. § 76 odst. 1, 2 a 6 použijí obdobně.

37. Podle § 76 odst. 1 zákona hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách, přičemž nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny.

38. Podle § 76 odst. 2 zákona může hodnotící komise pro posouzení nabídek využít přizvané poradce, kteří nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjati; o tom je přizvaný poradce povinen učinit prohlášení podle § 74 odst. 7.

39. Podle § 76 odst. 6 zákona uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, vyloučí zadavatel bezodkladně z účasti v zadávacím řízení. Vyloučení uchazeče, včetně důvodů vyloučení, zadavatel uchazeči bezodkladně písemně oznámí.

40. Podle čl. 2.3 Soutěžních podmínek je maximální výše rozpočtu na realizaci předmětu veřejné zakázky 277 mil. Kč včetně DPH, z toho na realizaci I. etapy 158 mil. Kč včetně DPH a na realizaci II. etapy 119 mil. Kč včetně DPH.

41. Podle čl. 6.1 b) Soutěžních podmínek se za závazné považuje dodržení maximální výše předpokládaných nákladů podle bodu 2.3 Soutěžních podmínek. Závaznost dodržení maximálního finančního limitu byla dodatečnými informacemi zadavatele potvrzena s tím, že závazné je i funkční a finanční rozdělení investic do dvou etap.

42. Z čl. 9.2.1 Soutěžních podmínek vyplývá, že porota z posuzování vyloučí všechny návrhy, které nesplňují obsahové požadavky podkladu nebo neodpovídají formálním požadavkům Soutěžních podmínek.

43. Hodnotící komisí byl přizván Ing. Tomáš Fetters jako poradce pro posouzení nabídek ve smyslu § 76 odst. 2 zákona. Z  protokolu o průběhu architektonické soutěže z části 5 s názvem Hodnocení podaných návrhů vyplývá, že Ing. Tomáš Fetters se vyjádřil k podmínce bodu 2.3 Soutěžních podmínek tak, že žádný ze soutěžících tuto podmínku nesplnil. Avšak porota nerozhodla o vyřazení žádného návrhu, neboť se usnesla, že nenaplnění tohoto předpokladu není důvodem k vyloučení návrhů ze soutěže. Následně porota vybrala 6 návrhů, které postoupily do dalšího kola, z nichž vybrala nejvhodnější návrh podaný vybraným účastníkem.

44. Vzhledem k tomu, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnějšího návrhu, jehož expertem odhadované stavební náklady činí 422 mil. Kč včetně DPH, tj. porota vybrala návrh, který nesplnil požadavky vyplývající ze Soutěžních podmínek. Tímto jednáním porota nerespektovala požadavek zadavatele vyplývající z čl. 2.3 ve spojení s čl. 6.1 b) Soutěžních podmínek.

45. Závěr Úřadu uvedený v bodě 46. odůvodnění napadeného rozhodnutí, že porota resp. zadavatel nedodržela postup stanovený v § 106 odst. 1 v návaznosti na § 76 odst. 1 a 6 zákona, neboť při posouzení podaných návrhů nepostupovala způsobem, který zadavatel stanovil v soutěžních podmínkách v čl. 2.3 ve spojení s čl. 6.1 b) Soutěžních podmínek, proto považuji za správný a v souladu se zákonem.

46. Výrokem I. napadeného rozhodnutí však Úřad rozhodl tak, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 106 odst. 1 zákona v návaznosti na § 76 odst. 1 a 6 zákona, neboť zadavatel při posouzení podaných návrhů nepostupoval v souladu se soutěžními podmínkami, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnějšího návrhu a dosud nedošlo k uzavření smlouvy. Úřad touto formulací výroku I. napadeného rozhodnutí neoznačil deliktní jednání zadavatele nezaměnitelným způsobem a bližší specifikace výroku je uvedena až v odůvodnění napadeného rozhodnutí, proto jsem přistoupil k upřesnění výroku I. napadeného rozhodnutí tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí. S ohledem na skutečnost, že dle soudní judikatury (rozhodnutí č. j. 9 As 64/2007 – 98 ze dne 26. 3. 2008 a č. j. 5 Afs 16/2003 – 56 ze dne 12. 10. 2004) tvoří rozhodnutí správních orgánů I. a II. stupně z hlediska soudního přezkumu jeden celek, přistoupil jsem k upřesnění výroku I. napadeného rozhodnutí tak, že jsem v jeho rámci specifikoval deliktní jednání zadavatele odkazem na čl. 2.3 ve spojení s čl. 6.1 b) Soutěžních podmínek. Toto upřesnění výroku I. napadeného rozhodnutí nemá vliv na jeho zákonnost a věcnou správnost.

VIII. K důvodům výroku II. tohoto rozhodnutí

47. Podle § 90 odst. 5 věty druhé správního řádu, jestliže odvolací správní orgán změní nebo zruší napadené rozhodnutí jen zčásti, ve zbytku je potvrdí.

48. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání soutěže o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnějšího návrhu, Úřad zruší soutěž o návrh nebo jednotlivý úkon zadavatele.

49. Postup Úřadu, kterým jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele zrušil soutěž o návrh veřejné zakázky, považuji za správný a v souladu se zákonem.

50. Rovněž postup Úřadu, kterým podle § 119 odst. 2 zákona uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení, považuji za správný a v souladu se zákonem, jelikož součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 odst. 1 zákona je též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení.

K oprávněnosti podání návrhu na zahájení řízení navrhovatelem

51. K námitce rozkladu zadavatele a vybraného účastníka, že navrhovatel nebyl oprávněn k podání návrhu na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, jelikož mu nevznikla skutečná újma způsobená jednáním zadavatele, uvádím následující.

52.Podle § 113 zákona se řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahajuje na písemný návrh stěžovatele (dále jen „navrhovatel“) nebo z moci úřední.

53. Podle § 110 odst. 1 zákona může při zadávání nadlimitních a podlimitních veřejných zakázek či v soutěži o návrh kterýkoliv dodavatel, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech, zadavateli podat zdůvodněné námitky.

54. Podle § 110 odst. 9 zákona stěžovatel, který nevyužil možnosti podat námitky, není oprávněn podat podnět k Úřadu v téže věci.

55. Ve světle shora citovaných zákonných ustanovení lze navrhovatele (tj. osobu, která je oprávněna k podání návrhu) definovat jako dodavatele, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele hrozí nebo vznikla újma na jeho právech.

56. Co se týče prvé podmínky oprávněnosti k podání návrhu, tak uvádím následující. „Zájem na získání určité veřejné zakázky“ má ten kdo v daném zadávacím řízení nebo soutěži o návrh podal návrh a byl oprávněn, případně též objektivně schopen předmětnou veřejnou zakázku realizovat, proto tento zájem není potřeba jakkoli prokazovat, ani jej prohlašovat. Navrhovatel podal soutěžní návrh č. 30 ve smyslu § 103 odst. 1 zákona, čímž prokázal zájem na získání veřejné zakázky.

57. Druhou podmínkou oprávněnosti k podání návrhu je hrozba nebo vznik újmy. K pojmu újma uvádím, že povinnosti prokázat vznik újmy se věnovalo mj. rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 15. 7. 2010, č. j. ÚOHS-R158/2009/VZ-10447/2010/310-ASc, v němž byl uveden závěr, že „v zásadě postačí, aby byla újma prokázána alespoň v tom smyslu, že uchazeč ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat“. Pro úplnost dodávám, že újma je pojmem širším než pojem škoda. Újma nemusí a v určitých fázích ani nemůže být přesně vyčíslena, a proto stačí obecné vymezení následku jednání zadavatele vůči stěžovateli (v daném případě navrhovateli). Újma v sobě zahrnuje jak materiální a v daný okamžik vyčíslitelnou škodu, tak škodu, kterou v okamžiku podání návrhu není možné přesně vyčíslit, a to zejména proto, že v raných stádiích zadávacího řízení před hodnocením návrhů může být přinejmenším obtížné určit, zda by navrhovatelův návrh vůbec mohl být vybrán jako nejvhodnější, avšak musí být nesporné, že došlo k újmě na právech eventuálního dodavatele.

58. Navrhovatel v námitkách uvedl vznik své újmy následovně: „V důsledku výše uvedených vad postupu poroty při posouzení a následkem hodnocení soutěžních návrhů vznikla stěžovateli újma odpovídající minimálně soutěžní ceně na prvních třech místech dle čl. 11.1 soutěžní dokumentace“.

59. Nelze souhlasit s námitkou zadavatele, že Úřad při posouzení náležitostí podaného návrhu opomenul důležitou povinnost, neboť nepřezkoumal, zda navrhovateli újma skutečně vznikla, resp. hrozila. Jak jsem již uvedl k prokázání újmy výše, navrhovatel ztratil minimálně teoretickou možnost veřejnou zakázku získat, a tím realizovat zisk. V důsledku jednání zadavatele, tedy nedodržení závazných finančních limitů, mohla navrhovateli vzniknout i jen eventuální ekonomická újma.

60. Úřad zkoumal splnění náležitostí návrhu podle § 114 odst. 3 zákona a dospěl k závěru, že návrh splňoval zákonem předepsané náležitosti. Návrh obsahoval vylíčení rozhodných skutečností, v čem je spatřováno porušení zákona, v jehož důsledku navrhovateli hrozí nebo vznikla újma na navrhovatelových právech, a čeho se navrhovatel domáhá.

61. K této námitce rozkladu dodávám, že kterýkoli z účastníků soutěže byl oprávněn podat návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele v případě, že předtím podal námitky na postup zadavatele. Újma na právech navrhovatele vyplývá i ze skutečnosti, že v případě, že by nebyl stanovený finanční limit předepsaný jako závazný (i když fakticky dle rozhodnutí poroty závazný nebyl) mohli soutěžitelé podat kvalitativně i kvantitativně preciznější návrhy, které by mohly být i po stránce architektonické kvality lépe hodnoceny, čímž by se zvýšila jejich šance, že by jejich návrh byl vybrán jako nejvhodnější. Kdyby bylo dopředu známo, že vyšší finanční limit soutěžního návrhu je přípustný, resp. zadavatelem požadovaná výše předpokládaných nákladů nemusí být dodržena oproti podmínce stanovené zadavatelem v čl. 2.3 ve spojení s čl. 6.1 b) Soutěžních podmínek, mohl kterýkoli soutěžitel do soutěžního návrhu zapracovat kvalitnější komponenty či celý návrh pojmout rozsáhleji, což by se mohlo projevit i v hodnocení kritéria „celková urbanisticko-architektonická kvalita návrhu.“

62. K námitce rozkladu zadavatele, že soutěžní návrh navrhovatele neodpovídal finančním limitům stanovým zadavatelem, dlužno podotknout, že tuto námitku považuji za irelevantní, neboť návrh vybraného účastníka tento finanční limit také nesplňoval. Dle argumentace zadavatele, soutěžní návrh navrhovatele nemohl být vybrán jako nejvhodnější, protože nesplnil maximální finanční limit podle Soutěžních podmínek. Avšak zadavatel vybral jako nejvhodnější návrh, který rovněž nesplňuje podmínku finančního limitu podle Soutěžních podmínek, a proto újma mohla vzniknout navrhovateli (i kterémukoli z účastníků soutěže) z toho důvodu, že jeho návrh nebyl vybrán. Nadto uvádím, že přizvaný poradce pro posouzení nabídek shledal, že podmínka výše maximálního rozpočtu se nepodařila naplnit žádnému z účastníků.

K prokázání vlivu na výběr nejvhodnějšího návrhu

63. K námitce rozkladu zadavatele, že podmínka podstatného vlivu na výběr nejvhodnějšího návrhu nebyla v daném případě vůbec naplněna, jelikož nebyla zásadně naplněna intenzita, že by postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnějšího návrhu, uvádím, že Úřad již v napadeném rozhodnutí konstatoval a řádně odůvodnil, že nezákonný postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnějšího návrhu. Závěr Úřadu, že pokud by účastníci soutěže nebyli vázáni finančním limitem, mohli podat preciznější návrhy, což by mohlo ovlivnit i následné hodnocení návrhů, považuji za správný a učiněný v souladu se zákonem. Dále Úřad správně uvedl, že v případě pokud by nízký finanční limit nebyl stanoven jako závazný, mohli se soutěže účastnit i další účastníci, kteří mohli být nízkým finančním limitem odrazeni. K tomu dodávám, že pokud by nebyl finanční limit stanoven jako závazný mohl by zadavatel vybírat z více návrhů, resp. jiných návrhů, z nichž by pro něj některý mohl být vhodnější. Z tohoto hlediska postup zadavatele mohl ovlivnit výběr nejvhodnějšího návrhu, proto považuji námitku zadavatele o absenci vlivu na výběr nejvhodnějšího návrhu jako nedůvodnou.

64. K tomu, že svou argumentaci zadavatel opřel o dvě rozhodnutí Úřadu, uvádím následující. Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S388/2010/VZ-19601/2010/510/IFa se věnuje posouzení toho, zda stanovení požadavku na kladný hospodářský výsledek za poslední tři účetní období zadavatelem v zadávací dokumentaci mohl vést k porušení zásad postupu zadavatele podle § 6 zákona, a v tomto rozhodnutí není řešen podstatný vliv na výběr nejvhodnějšího návrhu. Rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S305,306/2009/VZ-16120/2009/540/PVé se týká veřejné zakázky, v jejímž oznámení o zakázce zadavatel stanovil, že omezování počtu zájemců bude provedeno losem. K citovaným rozhodnutím dodávám, že počet účastníků soutěže o návrh příp. počet žádostí o účast nemá žádnou souvislost s ovlivněním výběru nejvhodnějšího návrhu. Obě citovaná rozhodnutí se týkají zcela jiných veřejných zakázek, tedy jiných právních věcí, které jsou skutkově zcela odlišné. Tento rozdíl ve skutkovém pozadí věci proto činí závěry uvedených rozhodnutí pro předmětnou veřejnou zakázku jen stěží použitelnými, což činí argumentaci zadavatele v tomto ohledu irelevantní.

K nedostatečnému odůvodnění výroků

65. K námitce rozkladu zadavatele, že Úřad nedostatečně odůvodnil jednotlivé výroky rozhodnutí, kdy podle názoru zadavatele tak zásadní výroky jako zrušení Soutěže o návrh nebyly dostatečně podloženy pádnými a zákonnými důvody a rovněž, že Úřad přejímá důkazně nepodloženou argumentaci navrhovatele bez uvedení svých úvah a důvodů, uvádím následující.

66. Podle § 68 odst. 3 správního řádu se v odůvodnění uvedou důvody výroku nebo výroků rozhodnutí, podklady pro jeho vydání, úvahy, kterými se správní orgán řídil při jejich hodnocení a při výkladu právních předpisů, a informace o tom, jak se správní orgán vypořádal s návrhy a námitkami účastníků a s jejich vyjádřením k podkladům rozhodnutí.

67. Podle § 106 odst. 9 zákona pokud zadavatel zjistí, že porota při posuzování a hodnocení návrhů porušila postup stanovený tímto zákonem nebo soutěžními podmínkami, rozhodne o novém posouzení a hodnocení návrhů.

68. Při hodnocení důkazů Úřad vycházel z dokumentace o veřejné zakázce, zejména ze znění čl. 2.3 ve spojení s čl. 6 Soutěžních podmínek. Úřad dále uvedl, že z protokolu o průběhu architektonické soutěže vyplývá, že porota hodnotila 48 soutěžních návrhů a že ekonomický expert po zhodnocení návrhů a provedení vlastních výpočtů shledal, že reálné ceny všech návrhů převyšují zadavatelem předpokládané hodnoty.

69. Úřad následně uvedl své zjištění, že porota konstatovala, že nesplnění předpokladu uvedeného v čl. 2.3 Soutěžních podmínek není důvodem k vyloučení návrhu a rozhodla o postupu 6 návrhů do dalšího kola, z nichž byl vybrán návrh vybraného účastníka, jehož náklady činily 473 636 400 Kč.

70. Závěr Úřadu, že porota nerespektovala požadavek zadavatele, aby stavební náklady návrhů nepřekročily finanční limity, které má zadavatel na stavbu vyčleněné, neboť při posouzení podaných návrhů nepostupovala způsobem, který zadavatel výslovně stanovil v čl. 2.3 ve spojení s čl. 6.1 b) Soutěžních podmínek, čímž porota, resp. zadavatel nedodržela postup stanovený v § 106 odst. 1 zákona v návaznosti na § 76 odst. 1 a 6 zákona, považuji za dostatečně důkazně podložený, správný a zákonný.

71. Úřad uvedl, že vliv postupu zadavatele na výběr nejvhodnějšího návrhu spatřuje ve stanovení předpokládaných nákladů v nízké výši, což mohlo hrát roli při rozhodování potenciálních účastníků soutěže, zda se soutěže účastnit či nikoli, jelikož pokud by toto finanční omezení nebylo stanoveno, mohli účastníci předložit adekvátní konkurenceschopné návrhy. Nadto Úřad uvedl svůj závěr, že nevyloučením nevyhovujících návrhů porota nedodržela podmínky stanovené zadavatelem v Soutěžních podmínkách a nenaplnila tak legitimní očekávání účastníků a potenciálních účastníků soutěže o návrh.

72. Blíže k tomu Úřad uvedl, že když zadavatel zjistil, že porota při posuzování a hodnocení návrhů porušila postup stanovený Soutěžními podmínkami, měl rozhodnout o novém posouzení a hodnocení návrhů, avšak tak neučinil, a tudíž jednal v rozporu se zákonem.

73. Vzhledem k výše uvedenému mám za to, že v odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad dostatečně vysvětlil důvody výroků napadeného rozhodnutí, zejména v čem je spatřováno porušení zákonného postupu zadavatele podle § 106 odst. 1 v návaznosti na § 76 odst. 1 a 6 zákona. Důvody jednotlivých výroků a úvahy uvedené v odůvodnění, kterými se Úřad řídil při hodnocení podkladů, proto považuji za jasné a srozumitelné, učiněné na základě důkladného zhodnocení a právního posouzení podkladů rozhodnutí obsažených ve správním spise.

K průběhu soutěže pod dohledem České komory architektů

74. K námitce rozkladu zadavatele, že celý průběh soutěže o návrh probíhal pod dohledem České komory architektů a podle jejího Soutěžního řádu uvádím, že tuto námitku považuji za irelevantní, jelikož Úřad posuzoval soutěž na základě právních předpisů a nikoli podle pravidel České komory architektů. Podle § 112 je k výkonu dohledu nad postupem zadavatele při zadávání veřejných zakázek a soutěži o návrh příslušný pouze Úřad. Pokud profesní komora shledá, že soutěž proběhla podle jejích pravidel, neznamená to, že proběhla rovněž v souladu s právními předpisy, konkrétně se zákonem. Nástrojem kontroly zadávání veřejných zakázek a soutěže o návrh je řízení před Úřadem, nikoli dohled profesní komory.

IX. K důvodům výroku III. tohoto rozhodnutí

75. Podle § 85 odst. 4 věty druhé správního řádu se nelze odvolat proti výroku o vyloučení odkladného účinku.

76. Vůči výroku IV. napadeného rozhodnutí zadavatel v rozkladu namítá, že je zmatečný. Proti výroku IV. napadeného rozhodnutí se však podle § 85 odst. 4 správního řádu nelze odvolat. Tato námitka rozkladu tedy není právním důvodem přezkumu výroku IV. napadeného rozhodnutí v tomto řízení o rozkladu. Nicméně na základě ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu, jsem přezkoumal výrok IV. napadeného rozhodnutí z hlediska jeho zákonnosti, a dále zákonnost postupu Úřadu před jeho vydáním.

77. Výrokem IV. napadeného rozhodnutí Úřad vyloučil odkladný účinek výroků I., II. a III. napadeného rozhodnutí dle § 85 odst. 2 písm. a) správního řádu. Výrok IV. napadeného rozhodnutí je logicky nesprávný, s ohledem na to, že není možné vyloučit odkladný účinek výroku, a zároveň v něm stanovit lhůtu ke splnění povinnosti vázanou na nabytí právní moci rozhodnutí, což ovšem nemá vliv na zákonnost a věcnou správnost výroku IV. napadeného rozhodnutí. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

78. Výrokem III. napadeného rozhodnutí Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč ve lhůtě do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí. Úvaha Úřadu spočívající ve vyloučení odkladného účinku výroku, kterým je stanovena lhůta pro splnění povinnosti je nesprávná. Vyloučením odkladného účinku výroku III. napadeného rozhodnutí nabývá výrok o povinnosti uhradit náklady řízení vykonatelnosti dnem doručení účastníkům, a zároveň je v něm stanovena lhůta do dvou měsíců od nabytí právní moci rozhodnutí. Nesprávnost výroku IV. napadeného rozhodnutí jsem odstranil jeho změnou tak, že jsem zrušil vyloučení odkladného účinku výroku III. napadeného rozhodnutí.

79. Co se týče vyloučení odkladného účinku výroků I. a II. napadeného rozhodnutí uvádím, že úvaha Úřadu uvedená v bodě 60. napadeného rozhodnutí je správná. Úřad uvedl, že vyloučením odkladného účinku výroků I. a II. napadeného rozhodnutí budou tyto výroky vykonatelné okamžikem doručení účastníkům a jejich odvolání tak nebude mít vliv na vykonatelnost rozhodnutí. Závěr Úřadu, že pokud by odkladný účinek nevyloučil, mohl by zadavatel pokračovat v jednacím řízení bez uveřejnění a následně s vybraným účastníkem uzavřít smlouvu o dílo, považuji za správný a zákonný.

X. Závěr

80. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že výroky I. a IV. napadeného rozhodnutí byly nesprávné ve smyslu § 68 odst. 3 správního řádu, jsem dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro jejich změnu. Ve zbytku jsem napadené rozhodnutí potvrdil.

81. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

1. Statutární město České Budějovice, nám. Přemysla Otakara II. 1/1, 370 92 České Budějovice

2. Atelier 8000 spol. s r.o., Radniční 7, 370 01 České Budějovice

3. V. D.

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy