číslo jednací: R148/2014/VZ-23073/2014/323/LPt

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 7. 5. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jež podal navrhovatel –

 

• společnost Philips Česká republika s.r.o., IČO 63985306, se sídlem Rohanské nábřeží 678/23, Karlín, 186 00 Praha 8, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci JUDr. Petrou Vlachovou, advokátem, IČO 66247462, se sídlem Vodičkova 710/31, 110 00 Praha 1,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S132/2014/VZ-‑7410/2014/522/PLy ze dne 23. 4. 2014, vydaném ve správním řízení zahájeném na základě návrhu výše uvedeného navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

 

• Masarykova univerzita, IČO 00216224, se sídlem Žerotínovo náměstí 617/9, 602 00 Brno,

 

učiněných v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Dodávka 3T experimentálních lidských celotělových MR tomografů pro CEITEC MU“, zadávané na základě výzvy ze dne 31. 12. 2013 v jednacím řízení bez uveřejnění, kde vybraným uchazečem je –

 

• společnost Siemens, s.r.o., IČO 00268577, se sídlem Siemensova 1, 155 00 Praha 13,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S132/2014/VZ-‑7410/2014/522/PLy ze dne 23. 4. 2014

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1],k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 19. 2. 2014 návrh navrhovatele – společnosti Philips Česká republika s.r.o., IČO 63985306, se sídlem  Rohanské nábřeží 678/23, Karlín, 186 00 Praha 8 (dále jen „navrhovatel“), na přezkoumání úkonů zadavatele – Masarykovy univerzity, IČO 00216224, se sídlem Žerotínovo náměstí 617/9, 602 00 Brno (dále jen „zadavatel“), učiněných v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky „Dodávka 3T experimentálních lidských celotělových MR tomografů pro CEITEC MU“, zadávané na základě výzvy ze dne 31. 12. 2013 v jednacím řízení bez uveřejnění, přičemž zadavatel uveřejnil oznámení o předběžných informacích k předmětné veřejné zakázce ve Věstníku veřejných zakázek evidované pod evidenčním číslem 372743 dne 12. 11. 2013 a v Úředním věstníku Evropské unie pod evidenčním číslem 2013/S 221-384471 dne 14. 11. 2013 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. V bodu III. zadávací dokumentace zadavatel vymezil předmět veřejné zakázky tak, že se jedná o dodávku dvou kusů 3T experimentálních lidských celotělových MR tomografů MAGNETOM Prisma. Součástí dodávky je rovněž poskytnutí služeb spočívajících v instalaci zařízení a jeho uvedení do provozu, jakož i další služby uvedené v Obchodních podmínkách ve formě závazné předlohy smlouvy.

3. Zadavatel vyzval vybraného uchazeče – společnost Siemens, s.r.o., IČO 00268577, se sídlem Siemensova 1, 155 00 Praha 13 (dále jen „vybraný uchazeč“ nebo „Siemens“) výzvou ze dne 31. 12. 2014 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění (dále jen „JŘBU“) k předložení nabídky. Dne 21. 1. 2014 zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem kupní smlouvu, jejímž předmětem je dodávka a instalace dvou kusů 3T experimentálních lidských celotělových MR tomografů MAGNETOM Prisma a další úkony stanovené v bodě 3. této smlouvy, a dále pak téhož dne zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu „o provádění servisní činnosti a údržby zařízení Magnetom Prisma (full service)“ (dále jen „smlouva na pozáruční servis“).

4. Souhrnná cena za realizaci veřejné zakázky činila podle kupní smlouvy 102 170 500,- Kč bez DPH (123 626 305,- Kč včetně DPH). Cena sjednaná podle smlouvy na pozáruční servis byla sjednána jako a) roční v částce 2 600 000,- Kč bez DPH, b) měsíční v částce 216 666,66 Kč bez DPH.

5. V písemné zprávě zadavatele ze dne 22. 1. 2014, ve které odůvodnil svůj postup v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky v JŘBU, zadavatel uvedl, že Magnetická rezonance Siemens MAGNETOM Prisma plní požadavky na přístroj určený k základnímu výzkumu a na základě znaleckého posudku a expertíz odborníků se v dané oblasti jedná o přístroj unikátní, a tudíž se zadavatel rozhodl zadat veřejnou zakázku na dodávku uvedených přístrojů v JŘBU, a to na základě ustanovení § 23 odst. 4 písm. a) zákona, neboť jsou beze zbytku naplněny veškeré požadavky dle tohoto ustanovení, přičemž veřejná zakázka může být z technických důvodů splněna pouze určitým dodavatelem.

6. Z důvodu, že se navrhovatel domníval, že zadavatel nepostupoval při zadávání předmětné veřejné zakázky v souladu se zákonem a svým jednáním se dopustil spáchání správního deliktu, v důsledku čehož vznikla újma na jeho právech, podal dopisem ze dne 18. 2. 2014 návrh na uložení zákazu plnění smluv mezi zadavatelem a vybraným uchazečem.

7. Navrhovatel se v návrhu neztotožnil se závěrem zadavatele, že bylo možno zadat veřejnou zakázku formou JŘBU podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a dle navrhovatele se tak zadavatel dopustil spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. c) zákona, když uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem bez uveřejnění oznámení o zahájení zadávacího řízení.

8. Navrhovatel zpochybnil oprávněnost použití JŘBU zejména s odkazem na odůvodnění použití JŘBU obsažené v písemné zprávě ze dne 22. 1. 2014 a namítal, že možnost použít JŘBU nezbytně předpokládá, že se jedná o případ, kdy je objektivně a beze vší pochybnosti prokázáno, že předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jedním dodavatelem z důvodu specifičnosti předmětu plnění veřejné zakázky či zvláštních okolností, za nichž je zadáván. Navrhovatel k této otázce dodal, že nestačí prokázat existenci jednoho dodavatele v rámci České republiky, ale v rámci celého světa. Dále navrhovatel mimo jiné tvrdil, že je schopen (a zřejmě i další výrobci) „dodat zadavateli zdravotnické prostředky a technická řešení, které plně splňují objektivní potřeby zadavatele“ a že „jsou technické podmínky bezdůvodně přísně nastaveny tak, jak není objektivně potřeba“, v důsledku čehož zadavatelem bezdůvodně požadovaná konkrétní technická řešení neumožňují dalším dodavatelům účastnit se veřejné zakázky a v rámci ní nabídnout zdravotnické prostředky odpovídající účelům zadavatele.

9. Navrhovatel tedy ve svém návrhu zpochybnil unikátnost řešení a vlastností přístrojů Siemens, když namítal, že žádné z vlastností a řešeni přístrojů Siemens nejsou zcela unikátní a také že navrhovatel je schopen nabídnout zdravotnické prostředky, které požadavky zadavatele beze zbytku splňují, a očekává, že obdobná situace bude i u jiných výrobců.

10. Dále navrhovatel zejména namítal chybějící CPV kódy pro pozáruční servis a údržbu a možnou netransparentnost zadávacího řízení na veřejnou zakázku.

11. V doplnění návrhu doručeném Úřadu dne 21. 3. 2014 navrhovatel vyvozuje, že zadavatel nejen, že nemá k dispozici přístroj, vyhovující jím stanoveným technickým podmínkám, ale neměl s vybraným uchazečem vůbec uzavřít smlouvu, neboť vybraný uchazeč předložil v rámci veřejné zakázky nabídku, která měla být dle § 76 odst. 1 zákona vyřazena, a vybraný uchazeč měl být následně dle § 76 odst. 6 zákona bezodkladně vyloučen z další účasti v zadávacím řízení.

12. Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-S132/2014/VZ-‑3936/2014/522/PLy ze dne 24. 2. 2014, kde je seznámil se skutečností, že správní řízení je vedeno i ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem při zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

II. Napadené rozhodnutí

13. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S132/2014/VZ-7410/2014/522/PLy ze dne 23. 4. 2014 (dále jen „napadené rozhodnutí“) rozhodl Úřad ve výroku I. tak, že návrh navrhovatele podle § 118 odst. 5 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.

14. Výrokem II. napadeného rozhodnutí Úřad zastavil správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť v řízení zahájeném z moci úřední nebyly zjištěny důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona.

15. V odůvodnění napadeného rozhodnutí se Úřad primárně zabýval otázkou, zda zadavatel byl oprávněn k zadání předmětné veřejné zakázky podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Při posouzení této otázky Úřad vycházel z výzvy k jednání v JŘBU ze dne 31. 12. 2013, ve které zadavatel odůvodnil použití JŘBU, dále ze zadávací dokumentace, konkrétně zejména ze zprávy zadavatele ze dne 22. 1. 2014, kde zadavatel stanovil 6 parametrů poptávaných přístrojů, které by měly činit tyto přístroje mezi 3T tomografy unikátními, a také z přílohy č. 1 zadávací dokumentace, kde zadavatel stanovil konkrétní technické požadavky na oba poptávané přístroje, které navrhovatel ve svém návrhu shledal ve dvou bodech bezdůvodně přísně nastavenými, a to s ohledem na objektivní potřebu zadavatele.

16. Při posouzení zadavatelem stanovených technických požadavků Úřad vzal v potaz zejména účel, který mají zadavatelem poptávané přístroje plnit, tedy výzkumné a experimentální účely a nikoli běžné klinické použití předmětných přístrojů stejné kategorie.

17. S odkazem na rozhodovací praxi Soudního dvora Evropské unie, např. rozhodnutí C–385/02 ze dne 14. 9. 2004 a s přihlédnutím ke znaleckému posudku a expertízám předloženým zadavatelem Úřad neshledal zadavatelem nastavené technické podmínky jako diskriminující, resp. bezdůvodně přísně nastavené, neboť účely, pro které bude zadavatel přístroje využívat, umožňují plné využití potenciálu těchto přístrojů tak, jak je zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci a jsou proto zcela oprávněné.

18. Co se týče unikátnosti řešení a vlastností, k čemuž navrhovatel tvrdil, že je schopen nabídnout srovnatelné přístroje, Úřad vycházel zejména ze stanoviska obsaženého ve znaleckém posudku Českého vysokého učení technického v Praze (dále jen „ČVUT“) a zjistil, že zadavatelem požadovaný přístroj Siemens MAGNETON Prisma má oproti přístroji Philips Achieva 3.0T TX i přístroji Philips Ingenia 3T lepší hodnoty homogenity magnetického pole při určitých průměrech FOV. Úřad tedy konstatoval, že navrhovatel nijak neprokázal, že on či jiný výrobce disponuje přístrojem s alespoň srovnatelnými parametry homogenity magnetického pole při průměru FOV 50 cm jako má přístroj Siemens MAGNETON Prisma, a nijak se mu tak nepodařilo vyvrátit tvrzení zadavatele o unikátnosti tohoto řešení.

19. Obdobně Úřad s ohledem na opakovaně zmiňovaný specifický účel, k jakému jsou zadavatelem poptávané přístroje pořizovány, konstatoval, že zadavatelem stanovený požadavek na výkon gradientního systému je v daném případě oprávněný a závěry obsažené ve znaleckém posudku, stejně jako v expertízách potvrzují tvrzení zadavatele o unikátnosti přístroje Siemens MAGNETON Prisma také z pohledu výkonu gradientního systému.

20. Ohledně skutečnosti, že musí být prokázáno, že předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jedním dodavatelem, Úřad dospěl k závěru, že zadavatel v tomto ohledu prokázal, že předmět veřejné zakázky může být realizován pouze jedním dodavatelem v rámci distribuční sítě společnosti Siemens, a to z důvodu, že vybraný uchazeč je na základě autorizace udělené dne 4. 12. 2013 mateřskou společností výlučným subjektem požívající oprávnění prodávat přístroj Siemens MAGNETOM Prisma a dále, že poptávané zařízení není na území ČR bez souhlasu vybraného uchazeče oprávněn prodávat žádný jiný subjekt.

21. K námitkám týkajících se CPV kódů Úřad dospěl k závěru, že z § 47 zákona vyplývá, že zadavatel je povinen vymezit předmět veřejné zakázky v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení, protože však zadavatel zadával předmětnou veřejnou zakázku v JŘBU, měl zadavatel povinnost vymezit předmět veřejné zakázky pouze ve výzvě k jednání. Po zjištění, že v tomto dokumentu zadavatel sice neoznačil předmět veřejné zakázky kódem CPV, a po přihlédnutí ke skutečnosti, že zadavatel vyzýval pouze jednoho uchazeče a že zadavatel předmět plnění veřejné zakázky klasifikoval CPV kódem jak v předběžném oznámení veřejné zakázky, tak v zadávací dokumentaci, Úřad konstatoval, že skutečnost, že zadavatel ve výzvě k jednání neklasifikoval předmět plnění, neměla na průběh zadávacího řízení ani na výběr nejvhodnější nabídky žádný vliv.

22. Co se týče pozáručního servisu, Úřad konstatoval, že z dokumentace o veřejné zakázce je zcela zřejmé, že celková cena plnění veřejné zakázky neobsahuje cenu za pozáruční servis, neboť jak vyplynulo ze zadávací dokumentace, zejména pak jejích příloh, pozáruční servis byl smluvně zajištěn odlišnou smlouvou od kupní smlouvy.

23. Po zjištění, která Úřad učinil porovnáním přílohy č. 1 zadávací dokumentace a nabídky vybraného uchazeče, konkrétně pak přílohy č. 1 kupní smlouvy, Úřad dospěl k závěru, že z nabídky vybraného uchazeče vyplývá, že vybraný uchazeč nabídl řešení, které bude zcela splňovat požadavky zadavatele. Ohledně této otázky Úřad také přihlédl ke skutečnosti, že vybraný uchazeč ve svojí nabídce akcentoval prohlášením, že jakékoliv nedostatky takového plnění na vlastní náklady provede, a dále také k tvrzení zadavatele, že je s uvedenou skutečnosti srozuměn a že zadavatele považuje takové řešení za obvyklé, což také potvrdil ve svém vyjádření vybraný uchazeč.

III. Námitky rozkladu

24. Dne 7. 5. 2014 podal navrhovatel proti výše uvedenému rozhodnutí rozklad, který byl Úřadu doručen téhož dne, tedy v zákonem stanovené lhůtě.

 

25. Navrhovatel v rozkladu v prvé řadě poukazuje na problematiku své oprávněnosti podat rozklad proti oběma výrokům napadeného rozhodnutí. Uvádí, že splňuje definici účastníka řízení o správním deliktu zadavatele podle § 27 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“). Dle tohoto ustanovení jsou účastníky řízení též další dotčené osoby, pokud mohou byt rozhodnutím přímo dotčeny na svých právech nebo povinnostech. Přímé dotčení na jeho právech a povinnostech výrokem II.  napadeného rozhodnutí dle navrhovatele spočívá již v samotném faktu, že nebude-li zadavatel postižen Úřadem za své protiprávní jednání v rámci odpovědnosti za správní delikt, nebude motivován takové protiprávní jednání v jiných případech neopakovat. Navrhovatel poukazuje na to, že se tak může znovu dostat do situace, kdy mu bude protiprávním postupem zadavatele znemožněno účastnit se zadávacích řízení vyhlášených zadavatelem. V tomto kontextu pak odkazuje na komentářovou literaturu, a sice Jurčík, R. Zákon o veřejných zakázkách. Komentář. 3. vydání. Praha : C. H. Beck, 2012, 850 s., s. 682). Nadto uvádí, že samotný Úřad vymezil navrhovatele jako účastníka celého řízení, tzn. včetně řízení o možném spáchání správního deliktu zadavatelem, v Oznámení o zahájení správního řízení ze dne 24. 2. 2014 (dále jen „oznámení“).

 

26. Navrhovatel dále namítá, že Úřad vycházel i z tvrzení, závěrů a dokumentů, z nichž nebyl oprávněn vycházet – jedná se o tvrzení a důkazy prezentované v přípisu společnosti Siemens ze dne 28. 3. 2014 a dále ve finálním vyjádření zadavatele ze dne 31. 3. 2014. Ty byly Úřadu doručeny po uplynutí lhůty, kterou Úřad účastníkům řízení vymezil ve svém usnesení ze dne 13. 3. 2014, č. j. ÚOHS-S132/2014/VZ-4248/2014/522/PLy.

 

27. Další procesní vada daného správního řízení spočívá dle navrhovatele ve skutečnosti, že Úřad svým postupem odňal navrhovateli možnost realizovat jeho základní procesní práva, garantovaná správním řádem a zákonem č. 2/1993 Sb., Listina základních práv a svobod (dále jen „LZPS“). Dle navrhovatele totiž neměl možnost seznámit se s klíčovými podklady pro vydání napadeného rozhodnutí a následně se k nim vyjádřit, když Úřad své závěry obsažené v napadeném rozhodnutí založil na znaleckém posudku ČVUT, Fakulty biomedicínského inženýrství č. 11/110/2013 ze dne 31. 10. 2013 a třech expertízách, které však nebyly učiněny součástí předmětného správního spisu, a to minimálně do 26. 3. 2014, třebaže Úřad tvrdí v bodě 95. odůvodnění napadeného rozhodnutí opak. Navrhovatel tak v průběhu správního řízení nemohl relevantně reagovat na tvrzení zadavatele, jež Úřad převzal do napadeného rozhodnutí. Dle navrhovatele se předmětné dokumenty staly součástí správního spisu až po 31. 3. 2014, jelikož v rámci nahlížení do správního spisu dne 23. 4. 2014 již navrhovatel tyto dokumenty ve správním spisu nalezl.

 

28. Následně navrhovatel poukazuje na to, že Úřad nepostupoval tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a to v rozsahu, který je nezbytný pro soulad napadeného rozhodnuti s požadavky uvedenými v § 2 správního řádu, a neprovedl všechny důkazy, potřebné ke zjištění stavu věci. Úřad totiž dle navrhovatele v daném správním řízení nepřistoupil ke zkoumání jiných zadavatelem tvrzených unikátních vlastností přístrojů Siemens než síly gradientního systému a homogenity magnetického pole přístrojů Siemens. Dle něj tedy Úřad prověřil pouze dvě ze šesti vlastností předmětu plnění veřejné zakázky (přístrojů Siemens), které zadavatel, resp. znalecký posudek a expertiza, označily za unikátní. Úřad si z vlastní iniciativy nenechal k posouzení technické stránky přístrojů navrhovatele a společnosti Siemens zpracovat znalecky posudek či jinou expertizu, jež by prověřila oprávněnost tvrzení navrhovatele, zadavatele a společnosti Siemens, jakož i závěrů znaleckého posudku a expertíz, ačkoliv vzhledem k charakteru a složitosti technické stránky přístrojů byl takový postup jediný možný.

 

29. Dále navrhovatel v rozkladu podotýká, že Úřad měl provést důkaz znaleckým posudkem, který si nechalo zpracovat Ministerstvo školství, mládeže a tělovýchovy (dále jen „MŠMT“) v rámci posuzování a schvalování pořízení přístrojů Siemens zadavatelem tak, jak bylo navrženo v doplňujícím vyjádření zadavatele ze dne 21. 3. 2014. V tomto kontextu navrhovatel odkazuje na judikaturu Ústavního soudu (dále jen „ÚS“), a sice na rozhodnutí OS sp. zn. Ill OS 61/1994 (Sb. ÚS, sv. 3, s. 51), kde ÚS zdůraznil, že účastníkovi musí být dána možnost vyjádřit se nejen k provedeným důkazům a k věci samé, ale také označit (navrhnout) důkazy, jejichž provedení pro zjištění (prokázání) svých tvrzení pokládá za potřebné. Tomuto procesnímu právu účastníka odpovídá povinnost nejen o návrzích rozhodnout, ale také ve svém rozhodnuté vyložit, proč, z jakých důvodů navržené důkazy neprovedl, resp. pro základ svých skutkových zjištění je nepřevzal. Pokud tak Úřad neučinil, zatížil řízení procesní vadou.

 

30. Následně navrhovatel v rozkladu zpochybňuje znalecký posudek i expertízy, když uvádí, že předmětný znalecký posudek nesplňuje základní formální náležitosti stanovené v ustanovení § 13 odst. 2 vyhlášky Ministerstva spravedlnosti č. 37/1967 Sb., k provedení zákona o znalcích a tlumočnících. Znalecký posudek neobsahuje ani výčet položených otázek ani výčet podkladů, z nichž ČVUT při zpracování posudku vycházelo. Nadto je předmětný znalecký posudek dle navrhovatele nepřezkoumatelný v otázce stanovení obvyklé ceny přístrojů Siemens MAGNETOM Prisma. Dle něj je stěžení skutečností to, že jak ČVUT (tedy zpracovatel posudku), tak minimálně jeden ze zpracovatelů expertiz, jsou ve více případech činní pro společnost Siemens či koncern Siemens jako takový s tím, že tato spolupráce je navrhovateli známa z jeho obchodní činnosti. Pro zadavatele tak zpracovávaly dobrozdání osoby, u nichž lze důvodně pochybovat o jejich objektivnosti. Ke znaleckému posudku a expertíze Dr. Alarda Roebroecka při vydání napadeného rozhodnuti tedy i z tohoto důvodu nelze podle navrhovatele jakkoliv přihlížet.

 

31. Navrhovatel dále nesouhlasí se závěrem Úřadu ohledně existence jediného možného dodavatele. Podotýká, že se Úřad nevypořádal se skutečností, že zadavatel neučinil předmětem svého šetření stran osob způsobilých plnit veřejnou zakázku i území jiných států než České republiky. V rámci EU byly osobami odlišnými od společnosti Siemens realizovány dodávky přístrojů Siemens, resp. dodávky přístrojů Siemens MAGNETOM Prisma srovnatelné konfigurace jako předmět veřejné zakázky. Tvrzení zadavatele o existenci pouze jediného dodavatele na území celého světa pro přístroje Siemens bylo vyvráceno podle navrhovatele i samotným zadavatelem. To vyplývá z dokumentu označeného jako „Oznámení o podstatných změnách v Projektu 1“ ze dne 18. 9. 2013, jimž zadavatel požádal MŠMT o schválení pořízení přístrojů Siemens namísto původně uvažovaných jiných zdravotnických prostředků v projektu CEITEC. Tento dokument zadavatel učinil součástí správního spisu v daném správním řízení, a Úřad jej tak měl k dispozici.

 

32. Úřad podle navrhovatele rovněž opomenul další navrhovatelem akcentovanou skutečnost, a sice, že se zadávacích řízení nemusí vždy účastnit pouze výrobci, ale naopak – že zájem na získání veřejné zakázky mohou mít i subjekty, které od nich zdravotnické prostředky samy kupují, aby je mohly samostatně dodat zadavatelům. Tyto subjekty přitom vždy nemusí být distributory přístroje Siemens MAGNETOM Prisma, pověřenými k distribuci koncernem Siemens. V souladu s právem hospodářské soutěže takové subjekty nepochybně nelze zavázat závazkem nedodávat či neprodávat nakoupené přístroje Siemens MAGNETOM Prisma v rámci veřejných zakázek v České republice bez souhlasu koncernu Siemens, potažmo společnosti Siemens. I kdyby takové omezení bylo právně přípustné, porušení smluvního zákazu by mělo účinky pouze inter partes.

 

33. Navrhovatel se dále vyjadřuje k problematice neunikátnosti přístrojů Siemens, přičemž srovnává vlastnosti u přístroje Siemens MAGNETOM Prisma s vlastními přístroji, např. Philips Acieva TX 3T a Philips Ingenia 3T. Navrhovatel podotýká, že tyto přístroje zcela splňují požadavky zadavatele na homogenitu magnetického pole, stanovené v příloze č. 1 zadávací dokumentace. Proto je dle něj nezbytné učinit závěr, že tyto hodnoty zadavatel považuje za plně vyhovující a naprosto dostačující pro splnění jím deklarovaných účelů. Obdobně navrhovatel argumentuje ve vztahu k parametru homogenity magnetického pole.

 

34. Ve vztahu k otázce bezdůvodně přísně nastavených technických podmínek navrhovatel poukazuje na to, Úřad v napadeném rozhodnutí opomenul zohlednit skutečnost, že předmětná činnost zadavatele explicitně předpokládá, že bude výzkum a vývoj prováděn také na živých pacientech. Dle navrhovatele lze se zřetelem na hygienické požadavky důvodně předpokládat, že jeden z přístrojů Siemens bude takto dokonce využíván výlučným způsobem. Navrhovatel dále podotýká, že za této situace v žádném případě zadavatel nemůže využít potenciálu těchto přístrojů minimálně na jednom z přístrojů Siemens. Takovým využíváním by totiž způsobil poranění vyšetřované osoby. Z toho důvodu dle navrhovatele nelze akceptovat závěr Úřadu, že účely, pro které bude zadavatel přístroje Siemens využívat, umožňují plné využití potenciálu těchto přístrojů tak, jak je zadavatel stanovil v zadávací dokumentaci a jsou proto zcela oprávněné.

 

35. Následně navrhovatel rozporuje závěry Úřadu týkající se nesplnění technických podmínek vybraným uchazečem. Doplňuje, že nadále trvá na svém závěru, že zadavatel neměl se společností Siemens vůbec uzavřít smlouvy i z toho důvodu, že tato společnost předložila v zadávacím řízení nabídku, která měla být ve smyslu § 76 odst. 1 zákona vyřazena ze zadávacího řízení a následně měla být podle § 76 odst. 6 zákona ze zadávacího řízení vyloučena.

 

36. V závěru rozkladu navrhovatel poukazuje na problematiku nezahrnutí ceny pozáručního servisu do předmětu dané veřejné zakázky. Podotýká, že Úřad napadeným rozhodnutím aprobuje situaci, kdy zadavatelé nejsou povinni uvádět v dokumentech souvisejících s veřejnými zakázkami cenu pozáručního servisu a údržby zdravotnických prostředků již z toho důvodu, že pozáruční servis a údržba jsou smluvně zajištěny jinou smlouvou než smlouvou, na základě které zadavatel nabývá dotčené zdravotnické prostředky do vlastnictví od vybraného uchazeče. 

 

37. Následně navrhovatel uvádí, že pro vyloučení pochybností všechny dokumenty a jiné důkazní prostředky, zmiňované v rozkladu (např. oznámení, znalecký posudek, expertízy atd.), navrhuje k provedení důkazů v rozkladovém řízení, a to v maximálním možném rozsahu.

 

Závěr rozkladu

38. Na základě shora uvedených skutečností zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, případně aby napadené rozhodnutí změnil tak, že se dle § 118 odst. 2 písm. a) zákona ukládá zákaz plnění předmětných smluv, a že se zadavateli ukládá pokuta za správní delikt ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) a c) zákona.

IV. Řízení o rozkladu

39. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí postupem podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

40. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal v celém rozsahu soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i správnost napadeného rozhodnutí, tu však toliko v rozsahu námitek uplatněných v rozkladu, popřípadě vyžadoval-li to veřejný zájem, přičemž jsem dospěl k následujícímu závěru.

41. Úřad tím, že ve výroku I. napadeného rozhodnutí zamítl návrh navrhovatele, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně výroku I. napadeného rozhodnutí.

42. Co se týče výroku II. napadeného rozhodnutí, i když tento výrok byl napaden rozkladem navrhovatele, v další části tohoto rozhodnutí, ve které budou vypořádány námitky rozkladu, budou uvedeny důvody, pro které jsem neshledal aktivní legitimaci navrhovatele k podání rozkladu proti této části napadeného rozhodnutí. I přesto ovšem, že tedy nebylo shledáno oprávnění navrhovatele napadnout výrok II. napadeného rozhodnutí rozkladem a na uvedený výrok napadeného rozhodnutí je tedy nutno pohlížet tak, jako by rozkladem vůbec napaden nebyl, je nutno v této souvislosti zohlednit taktéž ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu, podle kterého v případě, že odvolání, resp. rozklad směřuje jen proti některému výroku rozhodnutí nebo proti vedlejšímu ustanovení výroku, které netvoří nedílný celek s ostatními, pokud tím nemůže být způsobena újma některému z účastníků, nabývá zbytek výrokové části právní moci, umožňuje-li to povaha věci. V šetřeném případě, co se týče výroku II. napadeného rozhodnutí, kterým bylo zastaveno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť Úřad v řízení zahájeném z moci úřední nezjistil důvody pro uložení sankce, v kontextu výše uvedených kritérií ustanovení § 82 odst. 3 správního řádu, nelze učinit závěr, že by byl způsobilý samostatně nabýt právní moci. Naopak je zjevné, že uvedený výrok úzce souvisí s výrokem I. napadeného rozhodnutí, vůči které navrhovatel brojí ve svém rozkladu a kterým Úřad zamítl návrh navrhovatele na uložení zákazu plnění smlouvy v zadávacím řízení, neboť nezjistil důvody pro uložení nápravného opatření. Oba výroky tak de facto tak tvoří nedílný celek a navzájem se podmiňují, když zákonnou podmínkou pro uložení zákazu plnění smlouvy uzavřené na realizaci veřejné zakázky dle § 118 odst. 2 zákona je vždy spáchání správního deliktu. Z uvedeného vyplývá, že oba výroky tak na sebe úzce navazují, neboť bez toho, aniž by bylo zadavateli prokázáno spáchání správního deliktu tak, jak to předpokládá ustanovení § 118 odst. 2 písm. a), b), nebo c) zákona, nelze o uložení zákazu plnění smlouvy uvažovat. Na základě uvedených skutečností lze učinit závěr, že pokud tedy výrok I. napadeného rozhodnutí byl napaden rozkladem a nenabyl tedy právní moci, nenabyl samostatně právní moci ani výrok II. napadeného rozhodnutí, jehož zákonnost je nezbytné prozkoumat pro to, aby mohla být dále přezkoumána zákonnost, popř. správnost výroku I. napadeného rozkladem navrhovatele. Pokud totiž není ve správním řízení postaveno najisto, zda Úřad postupoval v souladu se zákonem, když správní řízení zahájené z moci úřední o možném spáchání správního deliktu zastavil, nelze postavit ani najisto, zda postupoval správně v případě napadeného výroku I. a výrok II. tak nemůže nabýt samostatně právní moci již z povahy věci. I když je tedy na výrok II. napadeného rozhodnutí nutno pohlížet tak, jako by nebyl rozkladem napaden, je možné jej v rámci rozhodování o rozkladu z hlediska zákonnosti, jako související výrok, přezkoumat a o něm v rámci řízení o rozkladu rozhodnout.

V. K námitkám rozkladu

43. Předně, než se v odůvodnění tohoto rozhodnutí vyjádřím k rozkladovým námitkám navrhovatele, považuji za nutné uvést, že jsem se plně ztotožnil s oběma výroky napadeného rozhodnutí i jejich odůvodněním, které je plně srozumitelné a je z něj seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán při svém rozhodování řídil.

 

 K oprávněnosti navrhovatele podat rozklad proti výroku II. napadeného rozhodnutí

44. Jak již bylo nastíněno výše, je na prvém místě odůvodnění tohoto rozhodnutí nutno zabývat se otázkou, zda rozklad navrhovatele, směřující explicitně do výroku II. napadeného rozhodnutí, směřoval do části napadeného rozhodnutí, kterou byl navrhovatel oprávněn rozkladem napadnout, resp. zda byl navrhovatel osobou k podání rozkladu v části výroku II. napadeného rozhodnutí aktivně legitimovanou. Otázka aktivní legitimace k podání odvolání, resp. rozkladu vyplývá z účastenství ve správním řízení, když ustanovení § 81 odst. 1 správního řádu přisuzuje takovéto oprávnění toliko účastníku správního řízení, když uvádí, že účastník může proti rozhodnutí podat odvolání, pokud zákon nestanoví jinak. Za účastníky správního řízení jsou v nejobecnějším slova smyslu považovány subjekty, o jejichž právech a povinnostech je ve správním řízení rozhodováno. Správní řád za účastníky obecně považuje subjekty stanovené § 27, kdy je rozhodujícím parametrem účastenství právě vztah případného účastníka řízení k předmětu projednávané věci. Ve správním řízení ovšem, zahájeném dle ustanovení zákona o veřejných zakázkách se při určení toho, kdo je účastníkem tohoto řízení vychází z dikce § 116 zákona, jako speciální právní úpravy definice účastníka správního řízení, která se použije namísto obecné právní úpravy obsažené ve správním řádu. Uvedené ustanovení zákona za účastníka řízení považuje zadavatele a v řízení zahájením na návrh též navrhovatele. V případě, že je předmětem řízení přezkoumání rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky nebo rozhodnutí o výběru nejvhodnějšího návrhu, je účastníkem řízení též vybraný uchazeč nebo vybraný účastník soutěže o návrh. V řízení o spáchání správního deliktu je účastníkem osoba podezřelá z jeho spáchání.

 

45. Z uvedeného vyplývá, že ve správním řízení o deliktu zadavatele podle § 120 zákona je účastníkem pouze zadavatel, jelikož je to právě on, o jehož možném spáchání správního deliktu bylo ve správním řízení zahájeném z moci úřední rozhodováno a je to taktéž právě on, komu hrozí v tomto řízení sankce. Je to pak také právě on, komu svědčí právo podat proti rozhodnutí odvolání, resp. rozklad.  Z uvedeného důvodu je tedy nutno posoudit rozklad navrhovatele, směřující proti výroku II. napadeného rozhodnutí, kterým bylo zastaveno správní řízení o deliktu zadavatele zahájené z moci úřední za podané osobou k tomu neoprávněnou a rozklad v takového části dle ustanovení § 152 odst. 5 písm. b) ve spojení s § 92 odst. 1 správního řádu jako nepřípustný zamítnout.   

 

46. Co se týče námitky navrhovatele, že splňuje definici účastníka řízení o správním deliktu zadavatele dle § 27 odst. 2 správného řádu, podle kterého jsou účastníky též další dotčené osoby, pokud mohou být rozhodnutím přímo dotčeny na svých právech nebo povinnostech uvádím, že i kdybychom připustili, že se za určitých specifických okolností účastníkem řízení může kromě subjektu, kterému toto postavení přisuzuje zákon, stát i další osoba podle správního řádu, je i zde nutno splnit požadavky dané ustanoveními správního řádu, v tomto případě požadavek, že tato osoba může být rozhodnutím přímo dotčena na svých právech či povinnostech. Pokud navrhovatel ve svém rozkladu spatřuje toto přímé dotčení jeho práv a povinností ve skutečnosti, že nebude-li zadavatel postižen Úřadem za své protiprávní jednání, nebude motivován takovéto protiprávní jednání v jiných budoucích případech neopakovat, uvádím, že takovéto tvrzení navrhovatele nepředstavuje a ani nemůže představovat okolnost, která by byla objektivně způsobilá zakládat navrhovatelovo právo účastenství ve správním řízení o deliktu. Takovouto okolnost by mohla představovat pouze reálná hrozba přímého dotčení navrhovatelových práv, nikoliv však abstraktní neurčité riziko toho, že se zadavatel ze svých tvrzených protiprávních činů nepoučí a bude své protiprávní jednání opakovat. To, jakým způsobem mohou být práva navrhovatele dotčena, musí být vyjádřeno zcela konkrétně, přičemž riziko musí v konkrétním případě skutečně hrozit. Navrhovatel naopak uvádí pouze obecnou koncepci, aniž by specifikoval, jaká jeho konkrétní práva či povinnosti by měly být vlastně dotčena, resp. odkazuje pouze na jakási možná protiprávní jednání zadavatele, která by mohla být vykonána v budoucnu v rámci blíže neurčených zadávacích řízeních. Z uvedeného je zřejmé, že za takovýchto navrhovatelem předestřených okolností mu postavení účastníka správního řízení o deliktu zadavatele nesvědčí.

 

47. Pokud navrhovatel na podporu svých tvrzení cituje z komentářové literatury k zákonu, kde jako příklad předestírá situaci, kdy zadavateli hrozí za spáchání správního deliktu pokuta, přičemž s organizátorem zadávacího řízení uzavřel mandátní smlouvu, ve které je stanovena smluvní pokuta ve výši hrozící sankce, uvádím, že takovýto příklad na šetřenou věc nedopadá. V modelové situaci, na rozdíl od šetřeného případu, je totiž zcela jasně a prokazatelně možno vysledovat způsob, jakým by se rozhodnutí o spáchání správního deliktu a s tím související uložení pokuty mohlo dotknout konkrétních práv organizátora zadávacího řízení, když by se případné uložení pokuty přímo odrazilo na jeho právech a povinnostech vyplývajících z mandátní smlouvy. Takováto konkrétní práva a povinnosti a možný způsob jejich dotčení ve správním řízení nicméně navrhovatel ve svém rozkladu nenamítá.

 

48. Co se týče námitky navrhovatele, že jej sám Úřad vymezil jako účastníka celého správního řízení již v oznámení o zahájení správního řízení ze dne 24. 2. 2014 konstatuji, že tímto dokumentem oznamoval Úřad zahájení správního řízení jednak na návrh navrhovatele ze dne 18. 2. 2014 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele a současně taktéž z moci úřední ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatele. Úřad přitom v tomto oznámení vymezil pouze obecně účastníky tohoto rozšířeného správního řízení vedeného Úřadem pod společnou spisovou značkou ÚOHS-S132/2014/VZ, aniž by specifikoval účastníky řízení pro jednotlivé části správního řízení. Tato skutečnost ovšem neznamená, že tak Úřad ustanovil navrhovatele účastníkem řízení i pro tu část, ve které rozhodoval o možném spáchání správního deliktu zadavatele. Uvedený závěr pak lze vztáhnout i na navrhovatelem namítané poučení o možnosti podat proti napadenému rozhodnutí rozklad. Skutečnost, že navrhovatel neměl pochyby o tom, že není účastníkem řízení o správním deliktu, svědčí i sama skutečnost, že se pokusil tento svůj postoj obhajovat v rozkladu proti napadenému rozhodnutí, přičemž pokud by skutečně v průběhu správního řízení pochybnosti o svém účastenství měl, mohl tuto otázku vznést již dříve.

 

49. Na základě výše uvedených skutečností tedy shrnuji, že nelze přisvědčit argumentaci navrhovatele v tom smyslu, že by byl účastníkem deliktního správního řízení zahájeného z moci úřední Úřadem a byl tak oprávněn se proti odpovídajícímu výroku II. napadeného rozhodnutí bránit rozkladem.

 

K procesním námitkám

50. Další okruh rozkladových námitek navrhovatele směřuje proti údajným procesním pochybením, kterých se měl Úřad dopustit v napadeném rozhodnutí i v jemu předcházejícím správním řízení. Navrhovatel v podaném rozkladu předně namítal, že Úřad se dopustil procesního pochybení, neboť vycházel z podkladů, z nichž nebyl oprávněn při rozhodování vycházet. S uvedenou námitkou navrhovatele se nelze ztotožnit. Z obsahu správního spisu vyplývá, že usnesením ze dne 13. 3. 2014 č. j. ÚOHS-S132/2014/VZ-4248/2014/522/PLy Úřad určil účastníkům správního řízení lhůtu do 21. 3. 2014, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit v řízení své stanovisko a lhůtu do 31. 3. 2014, ve které byli oprávněni vyjádřit se k podkladům rozhodnutí. Vybraný uchazeč zaslal své procesní stanovisko nazvané „Vyjádření vybraného uchazeče k podkladům pro rozhodnutí“ přípisem ze dne 28. 3. 20147, který byl Úřadu doručen téhož dne. Z uvedeného je tedy nepohybné, že toto podání, ve kterém se vybraný uchazeč vyjádřil k podkladům rozhodnutí, bylo učiněno v Úřadem vymezené lhůtě. Co se týče Vyjádření zadavatele k doplnění návrhu na uložení zákazu plnění smlouvy ze dne 31. 3. 2014, které bylo Úřadu doručeno stejného dne, i v tomto případě byla lhůta poskytnutá Úřadem k tomuto procesnímu úkonu dodržena, když se zadavatel tímto podáním vyjádřil k doplnění návrhu navrhovatele, které je podkladem pro rozhodnutí Úřadu v šetřené věci. Nelze tedy přisvědčit názoru navrhovatele, že vyjádření vybraného uchazeče i zadavatele byla učiněna po lhůtě k tomu uložené. V případě vyjádření zadavatele k doplnění návrhu navrhovatele se navíc argumentace navrhovatele jeví jako nanejvýš účelová, když je ze spisového materiálu zjevné, že navrhovatel toto doplnění doručil Úřadu dne 21. 3. 2014, tedy v den uplynutí lhůty vyměřené Úřadem ve výrokové části 1. usnesení Úřadu č. j. ÚOHS-S132/2014/VZ-4248/2014/522/PLy ze dne 13. 3. 2014 a možnost vyjádřit se ještě ten samý den k tomuto doplnění by se jevila minimálně značně omezená. Ve výše pojednaném případě, kdy Úřad přihlédl k nově obdrživším podáním zadavatele a vybraného uchazeče, tedy postup Úřadu nelze považovat za procesní pochybení, jak tvrdí navrhovatel.

51. Z hlediska námitky navrhovatele, že mu Úřadem byla odňata možnost se seznámit s obsahem znaleckého posudku ČVUT a třech expertiz, které minimálně do 26. 3. 2014, kdy nahlédl do správního spisu, nebyly jeho součástí, uvádím, že z obsahu správního spisu je zřejmé, že znalecký posudek a expertizy byly obsaženy v dokumentaci k veřejné zakázce, kterou zadavatel doručil Úřadu osobně již dne 7. 3. 2014, přičemž se tak tímto dnem staly přílohou správního spisu a navrhovatel měl tedy možnost jako kterýkoliv jiný účastník správního řízení do těchto dokumentů nahlédnout. K uvedenému doplňuji a odkazuji na znění ust. § 17 odst. 1 správního řádu, ze kterého vyplývá, že příloha spisu je součástí spisu, kterou tvoří zejména důkazní prostředky, obrazové a zvukové záznamy a záznamy na elektronických médiích. Pokud tedy znalecký posudek a expertizy tvořily přílohu správního spisu, pak byly jeho součástí. Tvrzení navrhovatele, že Úřad při rozhodování ve věci vycházel z podkladů, které nebyly součástí spisu tak neodpovídá faktickému stavu, neboť z obsahu správního spisu jednoznačně vyplývá, že v době, kdy navrhovatel do tohoto spisu nahlížel, byly součástí správního spisu. Tato skutečnost ostatně vyplývá i ze soupisu součástí správního spisu, který je ve smyslu ust. § 17 odst. 1 správního řádu rovněž součástí správního spisu.

52. Námitka navrhovatele směřující k tomu, že byl Úřadem zkrácen na svých procesních právech tak nemůže obstát, neboť je zřejmé, že všechny podklady, z nichž Úřad vycházel, byly řádně zařazeny do správního spisu a současně navrhovatel měl možnost se s nimi před vydáním rozhodnutí seznámit a podávat k nim svá vyjádření. Současně po přezkoumání obsahu správního spisu nelze přisvědčit tvrzení navrhovatele, že Úřad nepostupoval tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, když sám navrhovatel neprokázal okolnosti, které by zpochybňovaly správnost podkladů, z nichž Úřad při rozhodování vycházel. 

53. Pokud navrhovatel v rozkladu namítl, že Úřad pochybil, pokud nepřistoupil ke zkoumání všech šesti zadavatelem tvrzených unikátních vlastností přístrojů Siemens, nýbrž pouze síly gradientního systému a homogenity magnetického pole, uvádím, že i prokázání pouze jediné vlastnosti jako unikátní oproti vlastnostem konkurenčních přístrojů by bylo dostačující k učinění závěru o unikátnosti přístroje. Unikátní by tak byl přístroj Siemens i za situace, kdy by bylo prokázáno, že nabízí byť jen jednu vlastnost, kterou žádný jiný přístroj stejné kategorie nenabízí. Postup Úřadu, který se zabýval dvěma se zadavatelem tvrzených unikátních vlastností přístroje Siemens tak považuji za naprosto správný a dostačující, resp. souladný s požadavky stanovenými ustanovením § 3 správního řádu, přičemž prošetřovat všech šest aspektů by bylo poté, co Úřad učinil závěry o dvou z nich, dále nadbytečné a v rozporu s procesní ekonomií, když by prošetření zbývajících předmětných vlastností přístroje Siemens již nemohlo mít vliv na výsledek ve věci.

54. Ani navrhovatelově námitce, že si Úřad měl z vlastní iniciativy nechat zpracovat vlastní znalecký posudek či expertízu, či měl provézt znalecký posudek, který nechalo zpracovat MŠMT, nelze přisvědčit. Ustanovení § 3 správního řádu, které v obecné rovině vyjadřuje zásadu materiální pravdy, zavazuje správní orgán zjistit skutkový stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti v rozsahu, který je nezbytný pro soulad s požadavky zásady legality, zásady zákazu zneužívání pravomoci a správní úvahy, zásadou proporcionality a ochrany dobré víry, zásadou ochrany veřejného zájmu, zásadou nestranného přístupu či legitimního očekávání. Dikce § 3 správního řádu tak představuje pro správní orgán mantinely, ve kterých se pohybuje při určování rozsahu a způsobu, jakým zjišťuje skutečnosti nezbytné pro vydání rozhodnutí. Správní orgán, resp. Úřad přitom není vázán návrhy účastníků řízení, nýbrž potřebou provézt pouze takové důkazy, které jsou nezbytné ke zjištění stavu věci. Je to pak právě Úřad, který je způsobilý posoudit potřebu provedení toho kterého důkaz k prokázání té které skutečnosti či naopak zhodnotit, že provedení toho kterého důkazu je vzhledem k dostatečné podloženosti určité skutečnosti či okolnosti nadbytečné. Pokud tak Úřad připustil jako dostačující k prokázání skutečností nezbytných pro rozhodnutí ve věci znalecký posudek ČVUT a tři expertízy, kteréžto dospěly k v podstatě totožným závěrům, aniž by považoval za účelné a hospodárné potvrdit tyto závěry posouzením dalšího odborníka, nelze tento postup Úřadu posoudit jako procesní vadu.

55. Stejně tak nelze nedostatečné zkoumání a zjištění skutkového stavu spatřovat ani ve skutečnosti, že Úřad neprovedl jako důkaz znalecký posudek, který si MŠMT nechalo zpracovat jako nadřízený a kontrolní orgán zadavatele a zároveň schvalovatel dotace na veřejnou zakázku. Ze spisové dokumentace vyplývá, že MŠMT postup, který zadavatel zvolil při volbě zadávacího řízení až na pár detailů, týkajících se zadávací dokumentace, nijak nerozporovalo, z čehož lze učinit jednoznačný závěr, že ani uvedený znalecký posudek nebyl v zásadním rozporu s postupem zadavatele a posudek by tedy nemohl ve správním řízení přinést žádné nové skutečnosti, které by byly rozhodné pro posouzení a rozhodnutí ve věci.

56. Navrhovatel dále v podaném rozkladu tvrdil, že znalecký posudek zpracovaný ČVUT, nesplňuje ani základní formální náležitosti znaleckého posudku, vyplývající z ustanovení § 13 odst. 2 vyhlášky ministerstva spravedlnosti č. 37/1967 Sb., k provedení zákona o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „vyhláška č. 37/1967 Sb.“). K podané námitce uvádím, že s touto se neztotožňuji.

57. Podle ust. § 13 odst. 1 vyhlášky č. 37/1967 Sb. příslušný orgán, který v řízení ustanovil znalce, vymezí ve svém opatření jeho úkol, podle okolností případu též formou otázek tak, aby se znalec zabýval jen takovými skutečnostmi, k jejichž posouzení je třeba jeho odborných znalostí.

58. Podle ust. § 13 odst. 2 vyhlášky č. 37/1967 Sb. v posudku uvede znalec popis zkoumaného materiálu, popřípadě jevů, souhrn skutečností, k nimž při úkonu přihlížel (nález), a výčet otázek, na které má odpovědět, s odpověďmi na tyto otázky (posudek).

59. Z výše uvedeného je zřejmé, že položení jednotlivých strukturovaných otázek, na něž má znalec ve vypracovaném znaleckém posudku odpovědět, není nezbytnou náležitostí zadání znaleckého posudku. Jak předpokládá ust. § 13 odst. 1 vyhlášky 37/1967 Sb. při ustanovení znalce mu orgán, který jej ustanovil, vymezí jeho úkol. Podle okolností daného případu tak může učinit též formou otázek. Z hlediska znění tohoto ustanovení je tak pouze na zadavateli znaleckého posudku, zda zhodnotí okolnosti daného případu tak, že úkol strukturuje do jednotlivých otázek, které znalci položí. Pokud však takovýto výčet otázek v zadání znaleckého posudku zadavatel znaleckého posudku neuvede, je zjevné, že ustanovení § 13 odst. 2 vyhlášky č. 37/1967 Sb. se nepoužije právě v té části, která se týká vymezení otázek a odpovědí.

60. S ohledem na uvedené tedy znalecký posudek nemohl obsahovat položené otázky a odpovědi na ně, což však nevede k jeho nepřezkoumatelnosti, neboť splňuje všechny požadavky předpokládané vyhláškou č. 37/1967 Sb.. Nad výše uvedené uvádím, že zvolenou argumentaci navrhovatele považuji za účelovou a zavádějící, neboť je zřejmé, že vytrhl jednotlivou větu ze znění ustanovení citované vyhlášky, aniž by zohlednil znění celého ust. § 13 této vyhlášky. Takovou zjevně účelovou argumentaci však nelze přijmout.

61. Co se týče pochybností navrhovatele o objektivnosti znaleckého posudku ČVUT z důvodu možného vztahu ČVUT ke společnosti Siemens uvádím, že navrhovatel neuvádí žádné konkrétní skutečnosti, které by byly způsobilé vznést pochybnost o podjatosti zpracovatele znaleckého posudku ve věci, a proto se nelze touto jeho úvahou blíže zabývat. Nadto poukazuji na ustanovení § 11 odst. 1 zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o znalcích a tlumočnících“), které stanoví, že znalec nesmí podat posudek, jestliže lze mít pro jeho poměr k věci, k orgánům provádějícím řízení, k účastníkům nebo k jejich zástupcům pochybnost o jeho nepodjatosti. Ustanovení § 11 odst. 2 téhož zákona pak znalci stanoví povinnost, jakmile se dozví o skutečnostech, pro které by byl pro podjatost vyloučen, tuto skutečnost neprodleně oznámit. Stejnou povinnost pak mají i účastníci řízení. Vzhledem k tomu, že ČVUT neoznámila svou možnou podjatost ani žádný z účastníků správního řízení námitku podjatosti v průběhu správního řízení nevznesl, i když navrhovatel tuto námitku zřejmě již dříve uplatnit mohl, nic nenasvědčuje tomu, že by Úřad postupoval v rozporu se zákonem, když k předmětnému znaleckému posudku při rozhodování ve věci přihlédl. Navrhovatelově námitce tak, že lze důvodně pochybovat o objektivnosti znaleckého posudku zpracovaného ČVUT nelze přisvědčit. Obdobný závěr pak lze učinit i v případě expertního stanoviska Dr. Alarda Roebroecka.

K věcným námitkám

62. Další okruh rozkladových námitek navrhovatele představuje námitky věcné, které však již v drtivé většině byly navrhovatelem v rámci správního řízení dříve uplatněny a se kterými se Úřad již dostatečně vypořádal v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí. S vypořádáním těchto námitek a s učiněnými závěry se beze zbytku ztotožňuji, přičemž nadto uvádím k jednotlivým námitkám následující.

 

63. První věcná námitka navrhovatele směřuje proti závěru Úřadu, že zadavatel prokázal, že předmět veřejné zakázky mohl být realizován pouze jedním dodavatelem v rámci distribuční sítě společnosti Siemens. Takováto skutečnost byla však jednoznačně prokázána prohlášením vybraného uchazeče ze dne 4. 3. 2014, který předložil autorizaci poskytnutou mu mateřskou společností Siemens Aktiengesellschaft, poskytující mu výlučné oprávnění k prodeji přístroje Siemens MAGNETOM Prisma a dále opravňující jej k výlučnému udělování souhlasu prodávat uvedené přístroje na území České republiky. Z uvedeného vyplývá, že to je právě pouze vybraný uchazeč, který je způsobilý dodat požadovaný předmět plnění veřejné zakázky. Navrhovatelově námitce, že existence pouze jediného dodavatele je spolehlivě vyvrácena již samotným zadavatelem, který ve svém Oznámení o podstatných změnách v Projektu ze dne 18. 9. 2013 uvedl, že už několik měsíců po uvedení přístroje na trh má namátkové informace o jeho dodávkách pro vědecké instituty např. v USA nebo ve Francii, nelze přisvědčit, když tato argumentace nijak nemůže popřít prokázanou skutečnost, že předmětné zdravotnické přístroje mohou být dodávány pouze společností Siemens. K argumentu navrhovatele, že se zadávacích řízení nemusejí účastnit vždy pouze výrobci zdravotnických prostředků, ale taktéž osoby, které od nich takovéto prostředky kupují, aby je mohly samostatně dodat zadavatelům v rámci zadávacích řízení konstatuji, že si v praxi lze jen těžko představit situaci, kdy by byly takto technicky složité a unikátní přístroje jako je Siemens MAGNETOM Prisma prodávány třetími osobami, bez vědomí, resp. svolení jejich výrobce a to např. mimo jiné vzhledem ke složitosti a unikátnosti jejich záručního či pozáručního servisu.

64. Navrhovatel dále ve svém rozkladu zpochybnil unikátnost přístrojů Siemens, kterou dle jeho názoru nelze posuzovat izolovaně, když každý přední výrobce magnetických rezonancí disponuje podle jeho názoru u svých přístrojů řešením, které je unikátní a předložením alternativního řešení ovšem není znemožněno dosažení stejných výsledků.

65. K této argumentaci konstatuji, že s uvedenými argumenty se již plně Úřad vypořádal v rámci odůvodnění napadeného rozhodnutí. Úřad především porovnal některé parametry přístroje Siemens MAGNETOM Prisma, jejichž unikátnost měla být podle zadavatele důvodem pro zadání veřejné zakázky v JŘBU a navrhovatelem nabízených přístrojů Philips Ingenia a Philips Achieva 3.0T TX, přičemž zjistil, že nejen, že jejich parametry v řadě vlastností zaostávají v porovnání s přístrojem Siemens MAGNETON Prisma, avšak zejména svými vlastnostmi nesplňují stanovené technické požadavky na poptávané přístroje.

 

66. Úřad své závěry o unikátnosti přístrojů Siemens dostatečně odůvodnil v rámci bodů 99. a následujících odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde jednak provedl vlastní porovnání některých parametrů jednotlivých konkurenčních přístrojů a jednak přihlédl k předloženým názorům odborníků vysloveným jak ve znaleckém posudku vypracovaném ČVUT, tak i expertních stanoviscích. Vzhledem k tomu, že v rámci správního řízení nevyvstaly relevantní pochybnosti, které by byly způsobilé vyvrátit správnost závěrů o unikátnosti parametrů přístrojů Siemens MAGNETON Prisma, které byly jednoznačně učiněny experty v daném oboru, postupoval Úřad správně, pokud z takovýchto závěrů při svém rozhodování vycházel. V neposlední řadě jedinečnost přístroje Siemens MAGNETON Prisma potvrdil samotný navrhovatel, který ve svém vyjádření sám připustil skutečnost, že není schopen dodat zdravotnické prostředky beze zbytku splňující konfiguraci, kterou zadavatel poptával.

 

67. Pokud navrhovatel ve svém rozkladu namítl, že unikátnost předmětných přístrojů nelze prokazovat parametrem homogenity magnetického pole při průměru FOV 50 cm, uvádím, že uvedený parametr nebyl jediným zadavatelem tvrzeným a Úřadem a znalecky prokázaným specifikem přístroje Siemens MAGNETON Prisma, nýbrž zadavatel spatřoval unikátnost přístroje hned v několika bodech, jejichž splnění si vymínil v zadávacích podmínkách. Navrhovatelova argumentace tedy v tomto smyslu nemůže představovat obranu proti napadenému rozhodnutí. To, zda zadavatel v zadávacích podmínkách vymezil minimum, které by uvedená hodnota homogenity magnetického pole měla při průměru FOV 50 cm splňovat, taktéž není skutečností, která by měla jakoukoliv relevanci ve vztahu k závěru o jedinečnosti předmětného přístroje.

 

68. Co se týče námitky navrhovatele, že ani z produktových dat přístrojů Siemens ani z jejich dostupné nabídkové specifikace není zjevná linearita gradientů přístroje Siemens MAGNETOM Prisma, která je podle navrhovatele důležitým parametrem z hlediska posuzování reálné využitelnosti gradientního systému, přičemž navrhovatel k tomuto dodává, že zadavatel toto nezohlednil v technických podmínkách, uvádím následující. V souladu s ustanovením § 45 odst. 1 zákona zadavatel v rámci technických podmínek vymezí charakteristiky a požadavky stanovené objektivně a jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem. Dle ustanovení § 44 odst. 1 zákona za správnost a úplnost zadávacích podmínek odpovídá zadavatel. Z uvedeného vyplývá, že je to právě zadavatel, kdo podle svých konkrétních požadavků a potřeb, při respektování požadavků stanovených v ustanovení § 45 odst. 3 zákona, koncipuje jednotlivé zadávací podmínky a stanoví technické parametry poptávaného plnění, jelikož je to právě on sám, kdo dokáže nejlépe posoudit a formuloval, s ohledem na účel veřejné zakázky, své konkrétní požadavky. Nelze tedy připustit, aby tak, jak to v šetřeném případ činí navrhovatel, třetí osoba, resp. uchazeč posuzoval, jaký technický požadavek si měl zadavatel v zadávací dokumentaci zvolit či jaký by byl vhodnější než ten, který si zadavatel zvolil. Navrhovatelova argumentace je tedy i v tomto směru neopodstatněná.

 

69. Obdobný závěr lze pak učinit ohledně námitky navrhovatele, že zadavatel stanovil na předmět veřejné zakázky bezdůvodně přísné technické podmínky, když činnost zadavatele předpokládá výzkum také na živých pacientech, což zamezuje využití potenciálu minimálně jednoho z předmětných přístrojů. K uvedené argumentaci podotýkám, že náleží do výlučných práv a zároveň povinností zadavatele stanovit technické podmínky v rozsahu přiměřeném složitosti předmětu veřejné zakázky tak, aby plně odpovídaly účelu, k jakému má sloužit. Zadavatel tedy tyto podmínky stanoví vždy pečlivě ve vztahu k cílům, jakých má být dosaženo a metodám, které má v úmyslu pro jejich dosažení využít. Není na navrhovateli, aby zpochybňoval právě způsob, jakým hodlá zadavatel svých vědeckých cílů dosáhnout, když nemůže být objektivně seznámen se všemi specifickými účely, pro jejichž splnění zadavatel předmětné přístroje poptává a proto je nutno i tuto námitku navrhovatele odmítnout jako bezpředmětnou.

 

70. Další námitka navrhovatele směřuje k tvrzení, že u jednoho z předmětných přístrojů v nabídce vybraného uchazeče nebyly splněny zadavatelem požadované hodnoty rozptylového pole. K tomuto uvádím, že i tato námitka již byla v rámci správního řízení vznesena a Úřad se s ní v odůvodnění napadeného rozhodnutí vypořádal, přičemž s jeho závěrem plně souhlasím.  Nelze tak přisvědčit argumentu navrhovatele, že příloha č. 1 kupní smlouvy nedeklaruje jakýkoliv záměr či připravenost společnosti Siemens dodat zadavateli zdravotnický prostředek požadovaných parametrů, když naopak z prohlášení učiněného v uvedené příloze jednoznačně vyplývá závazek vybraného uchazeče, že dodávka bude vyhovovat všem výše uvedeným požadavkům zadavatele. Dále na tomto místě vybraný uchazeč uvedl, že pokud by se v průběhu přípravy a realizace dodávky ukázalo, že ke splnění požadavků zadavatele dle této přílohy, by bylo nezbytné dodání dalších zařízení, součástí či příslušenství nebo provedení dalších služeb či prací, zavazuje se vybraný uchazeč dodat toto zařízení a provést tyto práce či služby jako součást plnění dodávky dle smlouvy bez navýšení kupní ceny. Výše uvedené tedy popírá námitku navrhovatele, že by vybraný uchazeč nedeklaroval záměr dodat zadavateli přístroje požadovaných parametrů. Tento závěr podporuje nadto také shodné vyjádření zadavatele i vybraného uchazeče, že nedostatek hodnoty rozptylového pole nabídky vybraného uchazeče má být řešen konstrukcí přídavného stínění, které je dle vyjádření vybraného uchazeče u předmětného přístroje v místě realizace již nainstalováno. 

 

71. Navrhovatel dále ve svém rozkladu uvádí své úvahy, týkající se nezahrnutí ceny pozáručního servisu do kupní smlouvy ale jeho upravení samostatnou smlouvou na pozáruční servis. Pakliže ale sám navrhovatel v rozkladu k této části uvádí, že tato otázka nemá na rozhodnutí ve věci vliv, nelze na toto jeho vyjádření k předmětné otázce nahlížet jako na relevantní námitku rozkladu, nýbrž jako na pouhé konstatování nenaplňující požadavky rozkladových námitek dle ustanovení § 82 odst. 2 správního řádu. Takovýmito úvahami navrhovatele se tedy v odůvodnění tohoto rozhodnutí nelze s ohledem na procesní ekonomii zabývat.

 

72. Z výše uvedených skutečností je zjevné, že nelze přisvědčit navrhovatelově tvrzení, že napadené rozhodnutí a jemu předcházející tvrzení jsou zatíženy procesními vadami, jakož ani tvrzení, že správní řízení vykazuje nedostatky ve zjištění skutkového stavu, když Úřad nezjistil všechny rozhodné skutečnosti a nepřihlédl ke všem tvrzením a důkazům navrhovatele, nadto věc nesprávně právně posoudil, což mělo za následek vydání nesprávného a nezákonného rozhodnutí. Po zvážení rozkladových námitek navrhovatele a po posouzení obou výroků napadeného rozhodnutí z hlediska zákonnosti jsem naopak dospěl k závěru, že Úřad postupoval v rámci správního řízení jakož i vydávání napadeného rozhodnutí správně a v souladu se zákonem, přičemž své závěry ve správním řízení učiněné podložil relevantními důkazy a náležitě odůvodnil.

VI. Závěr

73. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí.

 

74. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

1. Masarykova univerzita, Žerotínovo náměstí 617/9, 602 00 Brno

2. JUDr. Petra Vlachová, Vodičkova 710/31, 110 00 Praha 1

3. Siemens, s.r.o., Siemensova 1, 155 00 Praha 13

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

---