číslo jednací: R190/2014/VZ-19861/2014/321/IPs

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 3. 6. 2014, doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže 6. 6. 2014, podaném zadavatelem -

 

• Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha,

 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S42/2014/VZ-10944/2014/522/LKo/PLy ze dne 23. 5. 2014, ve věci možného spáchání správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona zadavatelem v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele ve veřejné zakázce „Servisní služby řídicích systémů autobusové a tramvajové dopravy AUDIS, DORIS, technologie Automatické stavění vlakové cesty vozovny Pankrác, datové propojení s Energetickým dispečinkem (Rtis), zastávkové Informační Systémy (ZIS), zařízení pro infračervenou komunikaci – systém IRCOM“ zadávané formou jednacího řízení bez uveřejnění, jež bylo zadavatelem oznámeno písemnou výzvou k jednání č. j. 431/300000/330240/1055/09 ze dne 15. 6. 2009, a na kterou byla dne 28. 8. 2009 uzavřena smlouva č. 0006580009 se společností Xanthus a.s., IČO 25011821, se sídlem Chodská 1032, 120 00 Praha,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-S42/2014/VZ-10944/2014/522/LKo/PLy ze dne 23. 5. 2014

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupu zadavatele – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha (dále jen „zadavatel“), ve veřejné zakázce „Servisní služby řídicích systémů autobusové a tramvajové dopravy AUDIS, DORIS, technologie Automatické stavění vlakové cesty vozovny Pankrác, datové propojení s Energetickým dispečinkem (Rtis), zastávkové Informační Systémy (ZIS), zařízení pro infračervenou komunikaci – systém IRCOM“ (dále jen „veřejná zakázka“) zadávané formou jednacího řízení bez uveřejnění, jež bylo zadavatelem oznámeno písemnou výzvou k jednání č. j. 431/300000/330240/1055/09 ze dne 15. 6. 2009, a na kterou byla dne 28. 8. 2009 uzavřena smlouva č. 0006580009 se společností Xanthus a.s., IČO 25011821, se sídlem Chodská 1032, 120 00 Praha a (dále jen „Xanthus a.s.“).

2. Na základě podnětu k přezkoumání postupu zadavatele si Úřad vyžádal veškerou dokumentaci související se zadáním veřejné zakázky. Z obdržených kopií části dokumentace Úřad zjistil tyto skutečnosti. Zadavatel si nechal soudním znalcem (oboru elektronika) Václavem Černým vypracovat znalecký posudek ze dne 27. 4. 2009, jehož předmětem byla analýza řídicích systémů AUDIS, DORIS, ZIS Doris/Audis (dále jen „znalecký posudek ze dne 27. 4. 2009“).

3. Dne 15. 6. 2009 zadavatel výzvou k jednání č. j. 431/300000/330240/1055/09 oznámil svůj úmysl zadat předmětnou veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona a vyzval podle § 34 odst. 1 zákona jediného dodavatele – společnost Xanthus a.s. – k jednání. Z výzvy k jednání vyplývá, že důvodem pro použití jednacího řízení bez uveřejnění je skutečnost, že projektová dokumentace i všechen software k řídicím systémům je v souladu se závěry znaleckého posudku duševním vlastnictvím společnosti Xanthus a.s.

4. Z bodu 3.1 zadávací dokumentace vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je provádění servisních služeb řídicích systémů autobusové a tramvajové dopravy AUDIS, DORIS, technologie Automatické stavění vlakové cesty vozovny Pankrác, datové propojení s Energetickým dispečinkem, zastávkové Informační Systémy, zařízení pro infračervenou komunikaci – systém IRCOM. Součástí předmětu zakázky je rovněž provádění projekční činnosti pro rozšíření všech potřebných systémů pro předpokládané rozšíření Zastávkového Informačního Systému a vybudování Bezpečnostního (zálohového) dispečinku u zadavatele.

5. Dne 14. 8. 2009 zadavatel obdržel nabídku společnosti Xanthus a.s. Následně dne 28. 8. 2009 zadavatel uzavřel se společností Xanthus a.s. smlouvu č. 0006580009 na plnění předmětné veřejné zakázky (dále jen „Servisní smlouva“). Dle článku V. odst. 1 a 2 Servisní smlouvy si smluvní strany sjednávají cenu za provádění servisních prací (specifikovaných v příloze č. 3 této smlouvy) ve formě měsíční paušální platby ve výši 1.300.000,- Kč bez DPH. Cena za servis nad rámec přílohy č. 3 pak má být stanovena dle ceníku jednotkových cen uvedeného v příloze č. 5 této smlouvy. Podle článku VIII. odst. 1 Servisní smlouvy byla smlouva uzavřena na dobu neurčitou s účinností ode dne podpisu oběma smluvními stranami.

6. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkovi řízení dopisem č. j. ÚOHS-S42/2014/VZ- 1163/2014/522/LKo ze dne 17. 1. 2014. Oznámení o zahájení správního řízení bylo zadavateli doručeno dne 20. 1. 2014, a tímto dnem bylo podle § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení ve věci možného spáchání správního deliktu zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona.

7. Úřad dále zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S42/2014/VZ-1164/2014/522/LKo ze dne 17. 1. 2014 určil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy či činit jiné návrhy, a lhůtu ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Týmž usnesením určil Úřad zadavateli lhůtu 7 dnů ode dne doručení uvedeného usnesení k provedení následujících úkonů:

a) předložení originálu dokumentace o veřejné zakázce,

b) předložení originálu nebo úředně ověřené kopie smlouvy o poskytování servisních služeb uzavřené zadavatelem se společností Xanthus a.s., dne 5. 10. 2005, včetně všech jejích případných příloh a dodatků, a zaslání sdělení, zda smluvní vztah založený touto smlouvou nadále trvá,

c) předložení originálu nebo úředně ověřené kopie smlouvy (případně smluv), jejímž předmětem plnění je pořízení (vytvoření) řídicích systémů autobusové a tramvajové dopravy AUDIS, DORIS, technologie Automatické stavění vlakové cesty vozovny Pankrác, datové propojení s Energetickým dispečinkem (Rtis), zastávkové Informační Systémy (ZIS), zařízení pro infračervenou komunikaci – systém IRCOM (dále jen „řídící systémy“),

d) zaslání sdělení důvodů, jež zadavatele dle jeho názoru opravňovaly při zadávání veřejné zakázky k použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 zákona, včetně zaslání dokumentů, které by tvrzené skutečnosti prokazovaly.

8. Dne 10. 2. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 5. 2. 2014. V podaném vyjádření zadavatel uvádí, že důvody pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění vyplývají ze závěrů předloženého znaleckého posudku. Z výše uvedeného znaleckého posudku podle zadavatele přímo vyplývá, že nahrazení společnosti Xanthus a.s., jakožto společnosti, která řídící systémy vyvinula, by vyvolalo negativní důsledky s dopady na funkčnost samotných řídících systémů, jakož i na bezpečnost provozu a lidské životy. Úřad od zadavatele současně s výše uvedeným vyjádřením obdržel výzvu k účasti v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 15. 6. 2009, kopii zadávací dokumentace, znalecký posudek ze dne 27. 4. 2009, Servisní smlouvu a dodatek č. 1 této smlouvy ze dne 25. 11. 2009 a smlouvu o poskytování servisních služeb ze dne 5. 10. 2005 včetně její výpovědi ze dne 29. 10. 2007.

9. Vzhledem ke skutečnosti, že zadavatel nedoručil Úřadu veškeré dokumenty, jež Úřad požadoval v usnesení č. j. ÚOHS-S42/2014/VZ-1164/2014/522/LKo ze dne 17.1.2014 a usnesení č. j. ÚOHS-S42/2014/VZ-1680/2014/522/LKo ze dne 24. 1. 2014, a to zejména smlouvy, jejímž předmětem plnění je pořízení (vytvoření) řídících systémů a podklady, jež by prokazovaly existenci autorských práv spol. Xanthus a.s. k výše specifikovaným řídícím systémům, stanovil Úřad zadavateli usnesením č. j. ÚOHS-S42/2014/VZ-3526/2014/522/LKo ze dne 18. 2.014 lhůtu 5 dnů mimo jiné k provedení následujících úkonů:

a) předložení originálu nebo úředně ověřené kopie smlouvy (případně smluv), jejímž předmětem plnění je pořízení (vytvoření) řídících systémů,

b) předložení originálu nebo úředně ověřené kopie smlouvy (případně smluv) či jiných dokumentů, ze kterých vyplývá existence autorských práv společnosti Xanthus a.s., k řídícím systémům, a to včetně všech případných příloh a dodatků,

c) předložení originálu nebo úředně ověřené kopie licenční smlouvy (případně smluv) uzavřené zadavatelem se společností Xanthus a.s, jejímž předmětem je určení licenčních podmínek k řídícím systémům, a to včetně všech případných příloh a dodatků,

d) předložení projektového plánu, strategie či jiných koncepčních dokumentů, ze kterých zadavatel vycházel při vytváření a rozvoji řídících systémů.

10. Dne 31. 3. 2014 obdržel Úřad vyjádření zadavatele ze dne 10. 3. 2014, ve kterém zadavatel shrnuje dosavadní průběh řízení a uvádí, že Úřadu v rámci správního řízení mimo jiné zaslal dne 30. 1. 2014 znalecký posudek ze dne 27. 4. 2009, zadávací dokumentaci, smlouvu o poskytování servisních služeb ze dne 5. 10. 2005 včetně její výpovědi a Servisní smlouvu. Zadavatel rovněž uvádí, že spolu s výše uvedenými podklady zaslal Úřadu své vyjádření, ve kterém podrobně popsal předmětné řídící systémy. Podle zadavatele Úřad duplicitně požaduje zaslání podkladů, přičemž zadavatel má za to, že všechny požadované dokumenty, které se vztahují ke správnímu řízení, již byly z jeho strany předloženy. Zadavatel konstatuje, že vzhledem k tomu, že se jedná o zadávací řízení a dokumenty, jejichž stáří se datuje od r. 2005, nemá k dispozici další požadované podklady, neboť v průběhu posledních 10 let došlo u zadavatele k četným personálním změnám. Zadavatel však má za to, že předložil dostatek podkladů, které dokládají, že postupoval v předmětném případě v souladu se zákonem. Úřad tak má podle zadavatele k dispozici veškeré informace a podklady k přezkoumání zákonnosti postupu zadavatele při zadání veřejné zakázky.

II. Napadené rozhodnutí

11. Úřad vydal dne 23. 5. 2014 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S42/2014/VZ-10944/2014/522/LKo/PLy (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým výrokem I. rozhodl tak, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž k tomu byly splněny podmínky nezbytné pro užití zadavatelem zvoleného druhu zadávacího řízení stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel dne 28. 8. 2009 s uchazečem – společností Xanthus a.s., smlouvu č. 0006580009 podle § 82 citovaného zákona. Za spáchání správního deliktu, uvedeného ve výroku I. uložil Úřad zadavateli výrokem II. pokutu 600.000,- Kč.

12. Poté, co Úřad zkonstatoval, že jednací řízení bez uveřejnění je svou povahou výjimečný postup zadavatele a jeho použití je třeba vždy pečlivě zvážit, odkázal v této souvislosti i na závěry rozsudku Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropského soudního dvora) ve věci C-385/02 ze dne 14. 9. 2004 (dále jen „rozsudek SDEU C-385/02“), z něhož vyplývá, že důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku (tedy použití jednacího řízení bez uveřejnění) nese ten, kdo se jich dovolává.

13. Z výše uvedeného dovodil, že ke konstatování oprávněnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění tedy nepostačují nepodložená tvrzení zadavatele, nýbrž zadavatel je povinen prokazatelně doložit, že k naplnění podmínek pro postup v jednacím řízení bez uveřejnění skutečně došlo. Pokud tedy zadavatel v předmětném případě postupoval v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, je povinen prokazatelně doložit, že veřejná zakázka mohla být objektivně splněna pouze společností Xanthus a.s.

14. Jelikož odůvodnění možnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění odůvodnil zadavatel závěry znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009, musel Úřad vyhodnotit jeho obsah a závěry a došel k závěru, že odpovědi na otázky č. 1 a č. 3. znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009 obsahují stručná a veskrze obecná tvrzení, která přímo nesouvisejí s posouzením existence práv duševního vlastnictví k předmětným řídicím systémům, která by zadavateli objektivně bránila zadat veřejnou zakázku jinému subjektu než společnosti Xanthus a.s. Odpověď na otázku č. 2 se k tomuto posouzení již vztahuje, nicméně tvrzení, že bez uvolnění autorských práv k řídicím systémům je není možné dále rozvíjet či upravovat, není v posudku jakkoli blíže odůvodněno (rozvedeno). Ze znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009 tak není možné seznat, na základě jakých konkrétních licenčních omezení není možné zadat veřejnou zakázku jinému subjektu. Nadto je třeba konstatovat, že ze znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009 vyplývá, že jeho zpracovatel, Václav Černý, je soudním znalcem v oboru elektronika, a jako takovému mu proto nepřísluší odborně posuzovat a hodnotit otázky právní týkající se ochrany autorských práv spol. Xanthus a.s.

15. Úřad konstatoval, že závěry znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009 mají charakter převážně obecných, konkrétními zjištěními nepodložených tvrzení. Znalecký posudek ze dne 27. 4. 2009 nelze vzhledem k výše uvedeným skutečnostem považovat za podklad, ze kterého by prokazatelně vyplývalo, že veřejná zakázka mohla být objektivně splněna pouze společností Xanthus a.s. Znalecký posudek ze dne 27. 4. 2009 proto není v přezkoumávaném případě per se způsobilý prokázat oprávněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona.

16. Ani další písemnosti, jež zadavatel předložil Úřadu, a to ani část dokumentace o veřejné zakázce, neobsahují podklady, které by byly způsobilé průkazným způsobem odůvodnit zadání veřejné zakázky podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona z důvodu existence výhradních práv. Jelikož zadavatel nepředložil Úřadu ani na jeho výslovné vyžádání originál nebo úředně ověřené kopie licenční smlouvy (případně smluv), uzavřené zadavatelem se společností Xanthus a.s., jejímž předmětem je určení licenčních podmínek k řídicím systémům, Úřad uzavřel, že zadavatel nepředložil žádné doklady, jež by prokazovaly existenci autorských práv společnosti Xanthus a.s. k předmětným řídícím systémům a které by současně prokazovaly, že licenční podmínky k řídícím systémům byly nastaveny tak, že veřejná zakázka mohla být plněna pouze touto společností.

17. Úřad se také zabýval tvrzením zadavatele, že potřebné smlouvy nemá již s ohledem na stáří dokumentů a změny v personálním obsazení k dispozici a dospěl k závěru, že byl povinen veškeré dokumenty, a to včetně těch, které jej podle jeho názoru opravňovaly k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, po tuto minimální dobu archivovat a měl být tedy schopen tyto dokumenty Úřadu v rámci správního řízení předložit.

18. Pokud jde o odůvodnění uložené pokuty, přihlédl Úřad závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán a také ekonomické situaci zadavatele.

III. Námitky rozkladu

19. Dne 6. 6. 2014 obdržel Úřad rozklad zadavatele ze dne 3. 6. 2014. Ze správního spisu vyplývá, že napadené usnesení bylo zadavateli doručeno dne 26. 5. 2013. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

20. Zadavatel napadá rozhodnutí v plném rozsahu, přičemž jako důvody uvádí nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí s ohledem na procesní vadu spočívající ve zmatečnosti výrokové části, z níž není zřejmé, co je obsahem výroku I., respektive výrok I. vůbec neobsahuje. V rámci výrokové části je přímo označen pouze výrok II., z něhož vyplývají pouze závěry ohledně výše uložené pokuty.

21. V další části pak zadavatel nesouhlasí s argumentací Úřadu ve vztahu k nedostatkům předloženého znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009, jakož i dalších podkladů ve vztahu k neunesení důkazního břemene s ohledem na prokázání důvodů pro aplikaci jednacího řízení bez uveřejnění. Úřad dle zadavatele neuvedl žádné své názory a argumentační tvrzení, která by blíže zpochybňovala obsah předložených důkazních materiálů.

22. Zadavatel opět poukazuje na to, že si nechal vypracovat zmíněný znalecký posudek, který se zaměřil na jedinečnost celého systému řízení dopravy a z jeho závěrů je jasné, že je daný systém do značné míry unikátní. Ze znaleckého posudku dle zadavatele vyplývá, že v daném případě existují důvody pro zadání zakázky podle § 23 odst. 4 písm. a) zákona, a že systém vyvinula a jediným držitelem SW autorských práv je společnost Xanthus a.s. Znalec dále uvedl, že bez uvolnění autorských práv na systém není možné systém dále rozvíjet formou rozšiřování a úprav již dodaných SW.

23. Dále zadavatel odkázal na rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, ve kterém se soud zabýval obdobným případem a došel k opačnému závěru než Úřad v šetřeném případě. Zde soud došel k závěru, že „zadavatel má objektivně prokázat existenci výhradních práv, nikoliv prokazovat, jaká konkrétní autorská práva se dané věci týkají. Takového vymezení je již třeba pouze pro posouzení, jaké části zakázky mohou být zadány v jednacím řízení bez uveřejnění…“ Dále zadavatel cituje pasáže z rozsudku, které se týkají posouzení hospodárnosti, efektivnosti a účelovosti nakládání s veřejnými prostředky a posouzení okolností, za kterých jsou dány důvody pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

24. Dále zadavatel odkazuje na nutnost zadat zakázku právě společnosti Xanthus a.s. z důvodu požadavku na plynulost a kvalitu chodu systému, kdy řídící systémy jsou nepostradatelným nástrojem v moderní veřejné dopravě a jejich úplná absence či částečná nefunkčnost v podstatě znemožňují, aby zadavatel plnil svou funkci poskytovatele veřejné dopravy. Zadavatel musí brát v potaz bezpečnost jím zajišťované přepravy osob a je nepřípustné, aby riskoval jakékoliv chyby.

25. V souvislosti s tímto odkazuje na zásadu legitimního očekávání ve vztahu k citovanému rozsudku NSS, jež Úřad v napadeném rozhodnutí nijak nezohlednil a rozhodnutí neobsahuje žádná skutková tvrzení, z nichž by vyplýval rozpor se závěry, k nimž dospěl NSS v citovaném rozsudku. Proto je napadené rozhodnutí dle zadavatele nepřezkoumatelné.

26. Zadavatel dále namítá výši uložené pokuty, jejíž odůvodnění považuje za nepřezkoumatelné. Úřad měl při uložení pokuty uvážit všechny skutečnosti, zejména tedy ochranu veřejného zájmu, jak uváděl zadavatel. Dále zadavatel poukazuje na povinnost správního orgánu zjistit bez návrhu všechny rozhodné skutečnosti svědčící ve prospěch i neprospěch toho, komu má být povinnost uložena. Dále zadavatel odkázal na judikaturu NSS, dle níž je třeba řádně odůvodnit výši ukládané sankce. Zadavatel má za to, že Úřad dostatečně nezkoumal rozhodné skutečnosti svědčící ve prospěch zadavatele, o čemž svědčí absence polehčujících okolností v odůvodnění výše pokuty. Zadavatel upozorňoval na své postavení v rámci fungování a řízení veřejné dopravy s ohledem na poskytování služeb veřejného zájmu. Zadavatel uvádí, že při zadávání veřejné zakázky postupoval v rámci zachování všech zákonných předpokladů, jakož i v souladu s principy 3E.

27. Na podporu svých závěrů pak přiložil nový znalecký posudek, který si nechal zpracovat.

Závěr rozkladu

28. Navrhovatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení v této věci zastavil. V případě, kdy by předseda nepřistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení správního řízení, požaduje zadavatel snížení výše uložené pokuty v kontextu zohlednění všech výše uvedených polehčujících okolností, svědčících ve prospěch zadavatele.

IV. Řízení o rozkladu

29. Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu předal spis nadřízenému správnímu orgánu spolu se svým stanoviskem.

 

Stanovisko předsedy Úřadu

30. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného usnesení s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

31. Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j.: ÚOHS-S42/2014/VZ-10944/2014/522/LKo/PLy ze dne 23. 5. 2014, rozhodl tak, jak je uvedeno ve výrocích napadeného rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného usnesení.

V. K námitkám rozkladu

32. V prvé řadě konstatuji, že jsem se ztotožnil s napadenými výroky rozhodnutí i jejich odůvodněním, které je plně srozumitelné a je z něj seznatelné, jakými skutečnostmi a úvahami se správní orgán při svém rozhodování řídil.

33. Pokud jde o namítanou nepřezkoumatelnost rozhodnutí spočívající ve zmatečnosti výrokové části, pak nemohu se zadavatelem souhlasit. Je pravdou, že ve výrokové části chybí formální označení výroku I. římskou číslicí, avšak z uspořádání výrokové části je jasně patrné, co je výrokem I. a jaký je jeho obsah. Pro přezkoumatelnost výroku není natolik podstatné jeho číselné označení, i když grafické odlišení je zcela jistě vhodné, ale zejména to, zda je z něj patrno, jak správní orgán řeší šetřenou otázku, právní ustanovení, podle nichž bylo rozhodováno a označení účastníků podle § 27 odst. 1 správního řádu, jak to ostatně stanoví správní řád v § 68. Musí tedy obsahovat autoritativní úpravu práv a povinností, která představuje vlastní kvintesenci správního aktu. K tomu odkazuji např. na usnesení rozšířeného senátu NSS ze dne 15. 1. 2008, č. j. 2 As 34/2006 - 73; dle výše uvedeného usnesení výrok rozhodnutí o jiném správním deliktu musí obsahovat popis skutku uvedením místa, času a způsobu spáchání, popřípadě i uvedením jiných skutečností, jichž je třeba k tomu, aby nemohl být zaměněn s jiným, či na rozsudek Vrchního soudu v Praze ze dne 29. 12. 1997, č. j. 6 A 226/95 – 22.

34. Z výroku, jemuž chybí grafické označení I. je patrno, že pachatelem správního deliktu je zadavatel – Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, IČO 00005886, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha. Je zde uvedeno, podle jakých právních ustanovení je rozhodováno – správního deliktu se zadavatel dopustil podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. A dále je uvedeno právní řešení šetřené věci, tedy čím se zadavatel dopustil spáchání uvedeného správního deliktu a opět je zde řádně uvedeno, jaké ustanovení zákona svým jednáním, specifikovaným v tomto výroku porušil, konkrétně postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona. Je specifikována i veřejná zakázka, při jejímž zadávaní se zadavatel deliktu dopustil. Takto formulovaný výrok obstojí i ve srovnání se závěry učiněnými v rozsudku NSS sp. zn. 9 Afs 65/2012 ze dne 7. 11. 2013. Ačkoliv písařskou chybou došlo k neuvedení očíslování výroku I., pak jeho grafickým oddělením od záhlaví výrokové části, uvedením sousloví „rozhodl takto:“ Úřad jasně oddělil výrok I. od ostatních pasáží výrokové části, a to i graficky odsazením o jeden řádek. Nelze tedy pouze z neuvedení označení výroku I. římskou číslicí dovozovat jeho nepřezkoumatelnost a zmatečnost výrokové části.

35. Pokud jde o nesouhlas zadavatele s posouzením znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009 Úřadem, pak musím v první řadě uvést, že jsem se se závěry Úřadu ztotožnil. Znalecký posudek nemá ve správním řízení žádné privilegované postavení. Jde o důkaz jako každý jiný, platí pro něj všechny obvyklé zásady dokazování, zejména pak zásada volného hodnocení důkazů. Při hodnocení důkazního významu (relevance) se posuzuje, zda z obsahu znaleckého posudku lze vůbec vyvodit nějaké poznatky o předmětu dokazování a jaké to jsou poznatky, čili - jak expertiza přispívá ke zjištění skutkového stavu v dané věci.  Dále lze konstatovat povinnosti správních orgánů hodnotit znalecký posudek též z hlediska jeho odborné správnosti. Z odborného článku Prof. JUDr. Jan Musila, CSc., soudce Ústavního soudu České republiky v sobě hodnocení odborné správnosti znaleckého zkoumání zahrnuje:

a. hodnocení teoretických východisek, o něž znalec opírá svůj závěr

b. hodnocení empirického základu posudku, tj. kvality a množství zjištěných znaků zkoumaných objektů

c. hodnocení požitých odborných metod a postupů

d. hodnocení, zda subsumpce konkrétního empirického základu pod obecný teoretický základ je správná.

 

36. Ze znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009 není patrno, z jakých východisek znalec vycházel. Tedy jakým způsobem došel k závěrům, uvedeným v odpovědích na položené otázky. Nelze z něj dovodit, jak znalec došel k závěru, že zde existují autorská práva na systém a jaký mají tato případná autorská práva rozsah a v jakém dokumentu jsou zakotvena. Znalec pouze posoudil, že systém DORIS, AUDIS a ZIS Doris/Audis je unikátní a byl vyvíjen podle specifických požadavků zadavatele. To však nijak nedokazuje, že zpracovatel systému má taková autorská práva, jež odůvodňují použití jednacího řízení bez uveřejnění v posuzované veřejné zakázce.

37. Ani z další odpovědi znalce že „bez uvolnění autorských práv k předmětnému systému jej není možné dále rozvíjet formu rozšiřování a úprav již dodaných SW. I po HW stránce prakticky neproveditelná oprava takto rozsáhlé a vzájemně provázané dodané technologie bez její detailní znalosti a výrobních podkladů, které umožňují výrobu náhradních dílů za minimálních cenových nákladů v přijatelném čase“ není patrno, na základě jakých zjištěných skutečností došel znalec k uvedeným závěrům. Stejný závěr je pak třeba učinit i k odpovědi č. 3.

38. Úřad sám musí vycházet ze zjištěných skutkových okolností a své závěry musí mít podloženy důkazy. Stejná povinnost ale platí i pro znalce při zpracování znaleckého posudku, aby tento mohl být použit jako důkaz ve správním řízení. Pokud znalecký posudek neobsahuje žádné relevantní podklady, na jejichž základě znalec došel k uvedeným závěrům ohledně tvrzených autorských práv k systému, nelze jeho závěry vzít jako důkaz ve správním řízení. Úřad tedy správně posoudil obsah předloženého znaleckého posudku, podrobil ho kritickému posouzení a došel k závěru, že závěry znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009 mají charakter převážně obecných, konkrétními zjištěními nepodložených tvrzení. Znalecký posudek ze dne 27. 4. 2009 nelze vzhledem k výše uvedeným skutečnostem považovat za podklad, ze kterého by prokazatelně vyplývalo, že veřejná zakázka mohla být objektivně splněna pouze společností Xanthus a.s.

39. Zadavatel namítá, že ze znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009 jasně vyplývá jedinečnost celého systému řízení dopravy. Takový závěr však Úřad nerozporuje. Úřad však posuzoval, zda byly splněny podmínky § 23 odst. 4 písm. a) zákona, jimiž zdůvodňuje zadavatel použití jednacího řízení bez uveřejnění. Musel tedy posoudit, zda z předloženého znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009 vyplývá, že by z důvodu ochrany výhradních práv nebo z důvodů vyplývajících ze zvláštního právního předpisu mohla být zakázka plněna pouze určitým dodavatelem. Na tuto otázku však znalecký posudek neodpověděl, resp. jeho závěry nebyly podloženy relevantními podklady, aby při posouzení samotného znaleckého posudku jeho závěry obstály.

40. Současně Úřad nezpochybňuje důležitost řádného fungování řídícího systému, avšak ani jeho důležitost nemůže stát nad povinností zadavatele dodržovat platné zákony České republiky, mezi něž také patří zákon č. 137/2006 Sb. Pokud tedy zadavatel zadával veřejnou zakázku, byl povinen zvolit pro její zadání příslušné zadávací řízení a v případě, že hodlal použít jednací řízení bez uveřejnění z důvodů uvedených v § 23 odst. 4 písm. a) zákona, pak musí být schopen prokázat splnění podmínky v tomto ustanovení uvedené, což však zadavatel neučinil, neboť nebyl schopen předložit správnímu orgánu žádné doklady, jež by prokazovaly existenci autorských práv společnosti Xanthus a.s. k řídícím systémům, zejména tedy licenční smlouvy k těmto řídícím systémům. Zadavatel tak neunesl důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek odůvodňujících výjimku, tedy použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu rozsudku SDEU C-385/2.

41. Pokud zadavatel dále odkazuje na rozsudek NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, pak konstatuji, že Úřad při posouzení předmětného zadávacího řízení z tohoto rozsudku vycházet nemohl, neboť nebylo možné posoudit, zda zde skutečně existují taková výhradní práva, jež by odůvodňovala použití jednacího řízení bez uveřejnění ve smyslu § 23 odst. 4 písm. a) zákona. Taková povinnost zadavatele vyplývá i z citovaného rozsudku. Proto jakékoliv závěry, jež soud v tomto rozsudku učinil, nemohly být zohledněny v posuzovaném případě. Nemohlo být ani zohledněno hledisko hospodárnosti, efektivity a účelnosti nakládání s veřejnými prostředky, neboť zadavatel nedostál své základní povinnosti – unést důkazní břemeno ohledně existence výjimečných podmínek. Pouhé tvrzení, že zde takové podmínky jsou, nemůže správnímu orgánu stačit pro posouzení jejich reálné existence. To ostatně vyplývá i ze zadavatelem uváděného rozsudku NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 ze dne 11. 1. 2013, kde sám zadavatel citoval, že „zadavatel má objektivně prokázat existenci výhradních práv …“.

42. Dle § 3 správního řádu správní orgán postupuje tak, aby byl zjištěn stav věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti. V daném případě však ani přes snahu správního orgánu nebylo možné získat takové důkazní prostředky, jež by takový stav věci ve prospěch zadavatele prokázaly, jelikož sám zadavatel výslovně uvedl, že těmito důkazy již nedisponuje. Pokud tedy takové důkazy nejsou, nemůže se o ně správní orgán opřít a postavit na nich právní posouzení případu. Nadto, jak již bylo několikráte řečeno, důkazní břemeno zde nese zadavatel, nikoliv správní orgán.

43. Žádná z pasáží, jež citoval zadavatel z rozsudku NSS sp. zn. 5 Afs 42/2012 tak nemůže být na tento případ aplikována a zadavatel se nemůže domáhat zachování zásady legitimního očekávání.

44. Stejně tak nelze souhlasit se zadavatelem, že je z těchto důvodů napadené rozhodnutí nepřezkoumatelné, neboť Úřad nejen že své závěry dostatečně odůvodnil a podepřel je jak zákonnými ustanoveními, tak i odkazy na judikaturu soudů, ale posoudil správně i důkazy předložené zadavatelem.

45. V poslední části rozkladu se zadavatel zabývá uloženou pokutou a namítá její nedostatečné odůvodnění. Nemohu souhlasit s tvrzením zadavatele, že odůvodnění pokuty bylo pouhou rekapitulací skutkových zjištění a konstatování zákonných kritérií pro uložení pokuty, neboť Úřad se výslovně zabýval tím, jak jednotlivá kritéria pro uložení pokuty posoudil, tedy že zadavatel zásadně narušil samotný princip zadávání veřejných zakázek, kterým je zajištění transparentní a řádné hospodářské soutěže, dále se zabýval skutečností, že díky postupu zadavatele nebyl uchazeč Xanthus a.s. vystaven žádné konkurenci a zabýval se také výší pokuty ve vztahu k její intenzitě a posouzením ekonomické situace zadavatele ve vztahu k výši uložené pokuty.

46. Dále k námitce zadavatele, že v určitých případech se může jevit i minimální pokuta jako krajně nespravedlivá uvádím, že sankce má jak represivní tak preventivní význam a každému, do jehož ekonomické sféry je uložením pokuty zasaženo, bude zřejmě její uložení připadat krajně nespravedlivé, neboť tak je tomu dáno již samotnou podstatou pokuty. Pro výši pokuty je tak třeba po zohlednění všech zákonných kritérií pro uložení pokuty posoudit, zda nemá likvidační charakter v souladu s rozsudkem NSS č. j. 1Afs 106/2012-48 ze dne 6. 6. 2013, což Úřad učinil. Nemohu však souhlasit s tím, že by uložená pokuty v tomto případě měla funkci převážně represivní, či že by takovéto tvrzení uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí. V zadavatelem zmiňovaném bodu 55. Úřad pouze uvedl dvě základní funkce právní odpovědnosti, nikoliv že by jím uložená pokuta měla plnit pouze funkci represivní.

47. Pokud jde o absenci polehčujících okolností, pak je na posouzení Úřadu, zda a jaké polehčující okolnosti vezme při uložení pokuty v potaz. V posuzovaném případě nebyl zadavatel schopen doložit odůvodněnost použití jednacího řízení bez uveřejnění, v důsledku čehož Úřad konstatoval nedodržení zákona. Sama skutečnost, že zadavatel poskytuje služby veřejného zájmu ani provázanost řídících systémů v rámci bezpečnostních složek nemůže být sama o sobě polehčující okolností, neboť takové polehčující okolnosti by se zadavatel mohl ze svého postavení dovolávat v každém případě, kdy poruší zákon. Polehčující okolnosti musí být vztaženy na konkrétní jednání zadavatele v posuzovaném případě. Zároveň lze obecně konstatovat, že každá veřejná zakázka je svým způsobem ve veřejném zájmu, stejně jako činnosti veřejných zadavatelů jsou ve veřejném zájmu, ačkoliv může jít např. o stavbu mateřské školy a nikoliv o zajištění přepravy obyvatel. Pokud jde o tvrzení, že zadavatel má specifické postavení, jelikož poskytuje služby veřejnosti, pak tato povinnost nemůže stát nad povinností dodržovat zákony České republiky, mezi něž patří i zákon. Zadavatel také požadoval, aby jako polehčující okolnost byla vzána v potaz „provázanost řídících systémů v rámci bezpečnostních složek (tak, jak je uvedeno i výše v tomto rozkladu)“. Z podaného rozkladu však není patrno, jakou provázanost má zadavatel na mysli, a pokud jde o jeho předchozí podání, pak např. z jeho vyjádření ze dne 5. 2. 2014 vyplývá opět pouze obecné tvrzení že „Požadavky na zabezpečení dopravního systému Zadavatele jsou mimořádně důležité v rámci krizového plánování integrovaného záchranného systému hlavního města Prahy.“ Ani zde nelze dovodit, proč by tak obecná tvrzení měla být polehčující okolností v rámci šetřené veřejné zakázky. Obecný status zadavatele (poskytovatele služeb veřejného zájmu) nelze brát bez dalšího jako polehčující okolnost.

48. Stejně tak nelze dovozovat jako polehčující okolnost jednání zadavatele v souladu s principy 3E, neboť účelem zákona je právě zajištění efektivní hospodářské soutěže tak, aby vynakládání veřejných prostředků bylo hospodárné a efektivní. Pokud tedy zadavatel postupoval v rozporu se zákonem, nemůže se dovolávat toho, že jednal v souladu s principy 3E.

49. Zadavatel dále tvrdí, že jeho postup prokazuje úmysl jednat v souladu se zákonem, avšak s tímto tvrzením nemohu souhlasit, neboť zadavatel nebyl schopen dokázat, že zde existují skutečně tvrzená autorská práva, jež odůvodňují postup zadavatele, což následně nemůže ani prokázat úmysl jednat v souladu se zákonem, neboť i úmysl by bylo třeba prokázat a zadavatel této povinnosti nedostál. Pokud pak tímto úmyslem zadavatel myslí zpracování znaleckého posudku ze dne 27. 4. 2009, pak jak již bylo uvedeno shora, tento posudek nemohl být dostatečným podkladem pro posouzení, zda je možno zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění za současného splnění všech zákonných požadavků. Vzhledem ke skutečnosti, že horní hranice zákonné sazby pro uložení pokuty je v projednávaném případě 10.000.000,- Kč a Úřad uložil po zvážení všech podstatných okolností pokutu ve výši 600.000,- Kč, tedy při dolní hranici, pak jsem neshledal důvody pro změnu výše uložené pokuty.

50. V závěru rozkladu pak zadavatel odkazuje na nový znalecký posudek, jež si nechal zpracovat, a který má podporovat jeho závěry.

51. Jde o znalecký posudek č. 1417-28/2014 s názvem Posouzení postupu při zadání rozvoje, úprav a upgradů informačních systémů DORIS, AUDIS, ZIS a dodávek zařízení IRCOM, jehož zhotovitelem jen společnost ABS Appraisal, s.r.o., IČO 25094076 se sídlem V Celnici 1031/4, 110 00 Praha 1.

52. V prvé řadě jsem posoudil, zda je možné takto předložený důkaz v rozkladovém řízení připustit. Dle § 82 odst. 4 správního řádu se k novým skutečnostem a k návrhům na provedení nových důkazů, uvedeným v odvolání nebo v průběhu odvolacího řízení přihlédne jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti nebo důkazy, které nemohl účastník uplatnit dříve. Ve správním řízení je tedy zakotvena zásada koncentrace řízení, přičemž podotýkám, že pro řízení o rozkladu platí dle § 152 odst. 4 správního řádu ustanovení o odvolání obdobně. Ze znaleckého posudku vyplývá, že rozhodným datem pro jeho zpracování je 26. 3. 2014, přičemž napadené rozhodnutí bylo vydáno dne 23. 5. 2014. Tento důkaz tedy zadavatel mohl uplatnit již ve správním řízení před prvním stupněm, což neučinil. Avšak s ohledem na skutečnost, že v řízení, které je zahajováno ex officio, je povinností správního orgánu i bez návrhu zjistit všechny skutečnosti svědčící ve prospěch i neprospěch účastníka řízení, je třeba takovýto důkaz připustit i v odvolacím řízení, a to i s ohledem na judikaturu správních soudů – např. rozsudek NSS č. j. 1 As 96/2008 – 115 ze dne 22. 1. 2009, ačkoliv tento se vztahuje k přestupkovému řízení „V sankčním řízení se ve své krystalicky čisté podobě uplatňuje zásada vyšetřovací, která správnímu orgánu velí činit vše potřebné k řádnému zjištění skutkového stavu … v řízení o přestupku se neuplatní § 82 odst. 4 správního řádu, který neumožňuje účastníkům uplatňovat v odvolání nové skutečnosti a nové důkazy. Správní orgán tedy nemůže odmítnout tento důkazní návrh s poukazem na to, že nebyl vznesen již v řízení v I. stupni“.

53. Tento znalecký posudek však nemůže být důvodem pro změnu napadeného rozhodnutí z jiných důvodů, a to s ohledem na jeho obsah, konkrétně závěry, jež byly předmětem znaleckého posudku. Zadavatel položil zpracovateli znaleckého posudku 4 otázky:

1) Kvalifikují se rozvoj, úpravy, upgrady, rozšiřování dopravního řídícího a informačního systému DORIS na veřejnou zakázku s JŘBÚ v souladu se ZVZ? (pozn. předsedy Úřadu – JŘBÚ - jednací řízení bez uveřejnění a ZVZ – zákon)

2) Kvalifikují se rozvoj, úpravy, upgrady, rozšiřování dopravního řídícího a informačního systému AUDIS na veřejnou zakázku s JŘBÚ v souladu se ZVZ?

3) Kvalifikují se rozvoj, úpravy, upgrady, rozšiřování dopravního řídícího a informačního systému ZIS na veřejnou zakázku s JŘBÚ v souladu se ZVZ?

4) Kvalifikují dodávky a opravy zařízení IRCOM na veřejnou zakázku s JŘBÚ v souladu se ZVZ?

54. Zadavatel tak položil zpracovateli posudku otázky právního charakteru, jež je oprávněn a povinen zodpovědět právě Úřad. Takovéto posouzení nemůže být předmětem znaleckého posudku. Tento závěr vyplývá např. z rozsudku NSS č. j. 1 Afs 71/2009-113 ze dne 12. 5. 2010. „Znalci se ve správním nebo soudním řízení přibírají k tomu, aby jednak pozorovali skutečnosti, jejichž poznání předpokládá zvláštní odborné znalosti, jednak z takovýchto pozorování vyvozovali znalecké úsudky (posudky). Znalci se však nepřibírají, aby sdělovali úřadu nebo soudu své názory a úsudky o otázkách rázu právního nebo o otázkách, k jejichž správnému porozumění a řešení není zapotřebí odborných vědomostí nebo znalostí, nýbrž stačí, s ohledem na povahu okolností případu, běžná soudcovská zkušenost a znalost. Ve správním řízení vedle toho platí, že se znalec nepřibírá též tehdy, pokud správní orgán disponuje potřebnými odbornými znalostmi či si může opatřit odborné posouzení předmětných skutečností ze strany jiného správního orgánu (srov. § 56 správního řádu z roku 2004).“ Dále k tomuto např. v rozsudkuNejvyššího soudu ČSR ze dne 3. 2. 1928, sp. zn. Zm II 383/27.

55. Závěr, zda je možné zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění je předmětem posouzení v probíhajícím správním řízení, jež spadá do pravomoci Úřadu a nejde o otázku vyžadující zvláštní odborné znalosti, jež by odůvodňovaly zadání znaleckého posudku. Z tohoto důvodu je tedy nutné znalecký posudek odmítnout jako

56. A v neposlední řadě po obsahové stránce je třeba znaleckému posudku vytknout i další nedostatek, a tím jsou podklady pro jeho zpracování, neboť i samotném posudku je v bodu 3.4 Dokumentace IS DORIS, AUDIS, ZIS uvedeno, že „V rámci provedení znaleckého posudku byl zjištěn zásadní nedostatek smluvní dokumentace v oblasti pořízení IS DORIS, AUDIS, ZIS. Tento nedostatek je v rámci posudku nahrazen zápisem projednání vlastnictví zdrojových kódů dle seznamu dokumentace k posudku.“ Z uvedeného vyplývá, že i zpracovatel znaleckého posudku neměl k dispozici dokumenty, o něž zadavatel opírá své tvrzení, že má společnost Xanthus a.s. taková autorská práva k řídícím systémům, jež by svým rozsahem podmiňovala zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění.

57. Dle § 52 správního řádu není správní orgán vázán návrhy účastníků, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Jelikož, s odkazem na shora uvedené, předložený znalecký posudek neobsahuje závěry, jež by mohly přispět ke zjištění stavu věci a jež by příslušely k zodpovězení znalci, neprovedl jsem zadavatelem předložený znalecký posudek jako důkaz.

VI. Závěr

58. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

59. Současně jsem neshledal žádné důvody, na jejichž základě by bylo možné vyhovět návrhu zadavatele na snížení uložené pokuty, jelikož jím uvedené polehčující okolnosti jsem neshledal způsobilými ovlivnit výši uložené pokuty.

60. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

 

POUČENÍ

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží:

Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, Sokolovská 217/42, 190 22 Praha

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy