číslo jednací: S735/2013/VZ-7678/2014/512/DMa

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 11. 2013 na návrh ze dne 28. 11. 2013, jehož účastníky jsou

• zadavatel – obec Nový Oldřichov, IČO 00260789, se sídlem Mistrovice 51, 471 13 Nový Oldřichov,
• navrhovatel – STAMO, spol. s r. o., IČO 43222323, se sídlem Stavební 415/3, 405 02 Děčín 1, ve správním řízení zastoupena JUDr. Ivem Jelínkem, advokátem, ČAK č. o. 08031, se sídlem Fügnerova 600/12, 405 02 Děčín 1, na základě plné moci ze dne 28. 11. 2013,
• vybraný uchazeč – Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – obec Nový Oldřichov, IČO 00260789, se sídlem Mistrovice 51, 471 13 Nový Oldřichov – vymezených obsahem návrhu ze dne 28. 11. 2013 ve veřejné zakázce „Aktivní mládež bez hranic – stavební úpravy centra pro vzdělávání a kulturu“, zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 9. 2013 a uveřejněno bylo dne 27. 9. 2013 pod. ev. č. 352969 a následně opraveno dne 16. 10. 2013, rozhodl takto:

 

I.

Zadavatel – obec Nový Oldřichov, IČO 00260789, se sídlem Mistrovice 51, 471 13 Nový Oldřichov –nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů tím, že nevyloučil z účasti v  zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Aktivní mládež bez hranic – stavební úpravy centra pro vzdělávání a kulturu“, zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo do Věstníku veřejných zakázek odesláno dne 26. 9. 2013 a uveřejněno bylo dne 27. 9. 2013 pod. ev. č. 352969 a následně opraveno dne 16. 10. 2013, uchazeče Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí, který neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) téhož zákona, specifikovaného v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace, v požadovaném rozsahu, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel dosud neuzavřel smlouvu na veřejnou zakázku.

 II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší

• posouzení kvalifikace vybraného uchazeče – Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí – ze dne 29. 10. 2013 (jak bylo zdokumentováno v protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 29. 10. 2013)
• posouzení nabídky vybraného uchazeče – Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí – ze dne 29. 10. 2013 a ze dne 6. 11. 2013 (jak bylo zdokumentováno v protokolu o jednání hodnotící komise – 1. jednání ze dne 29. 10. 2013, protokolu o jednání hodnotící komise – 2. jednání ze dne 6. 11. 2013),
• hodnocení nabídek uchazečů ze dne 29. 10. 2013 a ze dne 6. 11. 2013 (jak bylo zdokumentováno v protokolu o jednání hodnotící komise – 1. jednání ze dne 29. 10. 2013, protokolu o jednání hodnotící komise – 2. jednání ze dne 6. 11. 2013, ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 11. 2013),
• rozhodnutí zadavatele – obec Nový Oldřichov, IČO 00260789, se sídlem Mistrovice 51, 471 13 Nový Oldřichov – o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 6. 11. 2013 – uchazeče Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí.

 

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – obec Nový Oldřichov, IČO 00260789, se sídlem Mistrovice 51, 471 13 Nový Oldřichov – ukládá:

 uhradit náklady řízení ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné ve lhůtě do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I. ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1. Odesláním oznámení o zahájení otevřeného řízení do Věstníku veřejných zakázek zadavatel – obec Nový Oldřichov, IČO 00260789, se sídlem Mistrovice 51, 471 13 Nový Oldřichov (dále jen „zadavatel“) – podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil dne 26. 9. 2013 zadávací řízení pro zadání veřejné zakázky „Aktivní mládež bez hranic – stavební úpravy centra pro vzdělávání a kulturu“. Oznámení o zakázce bylo ve Věstníku veřejných zakázek uveřejněno dne 27. 9. 2013 pod. ev. č. 352969 a následně opraveno dne 16. 10. 2013 (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Předmětem plnění veřejné zakázky je podle oznámení o zakázce „realizace stavebních úprav stávajícího objektu kulturní dům na Centrum pro vzdělání a kulturu, které bude sloužit pro konání různých kulturních, společenských, vzdělávacích a sportovních aktivit. Stávající objekt bude zateplen kontaktním zateplovacím systémem, budou provedeny dispoziční změny objektu, opravy poruch stávajících konstrukcí, přístavba požárního schodiště, nové podlahy, částečná výměna stropů, další stavební práce související s návrhem nové vnitřní kanalizace a vodovodu, elektroinstalace, VZT a nového vytápění, dále je navržena zpevněná plocha pro parkování vozidel, dešťová kanalizace vč. Přípojky a další související stavební práce“. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena na 15 915 631 Kč bez DPH.

3. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 29. 10. 2013 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem osm nabídek, přičemž všechny nabídky vyhověly kontrole úplnosti podle § 71 odst. 8 zákona. Z protokolu o posouzení kvalifikace uchazečů ze dne 29. 10. 2013 vyplývá, že všichni uchazeči splnili kvalifikaci. Ve zprávě o posouzení a hodnocení ze dne 6. 11. 2013 hodnotící komise učinila závěr, že nejvhodnější nabídku předložil uchazeč Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí, neboť tato nabídka obsahovala nejnižší nabídkovou cenu. O výběru nejvhodnější nabídky zadavatel rozhodl dne 6. 11. 2013, což uchazečům oznámil dopisem z téhož dne. Navrhovatel – STAMO, spol. s r. o., IČO 43222323, se sídlem Stavební 415/3, 405 02 Děčín 1, ve správním řízení zastoupena JUDr. Ivem Jelínkem, advokátem, ČAK č. o. 08031, se sídlem Fügnerova 600/12, 405 02 Děčín 1, na základě plné moci ze dne 28. 11. 2013 (dále jen „navrhovatel“), obdržel oznámení o výběru nejvhodnější nabídky dne 8. 11. 2013

4. Proti rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky podal dne 18. 11. 2013 navrhovatel námitky. Zadavatel podaným námitkám nevyhověl rozhodnutím ze dne 20. 11. 2013, které navrhovatel obdržel dne 21. 11. 2013.

5. Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, doručil Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) dne 28. 11. 2013 návrh na přezkoumání úkonů zadavatele.  

II. SPRÁVNÍ ŘÍZENÍ

6. Podle ust. § 113 zákona ve spojení s ust. § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, bylo zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele dnem 28. 11. 2013, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

7. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

• zadavatel,
• navrhovatel,
• vybraný uchazeč – Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí (dále jen „vybraný uchazeč“).

8. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S735/2013/VZ-23845/2013/512/DMa ze dne 6. 12. 2013. Usnesením č. j. ÚOHS-S735/2013/VZ-24414/2013/512/DMa ze dne 17. 12. 2013 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit své stanovisko v řízení. Současně Úřad stanovil vybranému uchazeči lhůtu k provedení úkonu, a to zaslání sdělení, jakým způsobem došlo k právnímu nástupnictví a vypořádání práv a povinností mezi subjektem – Michal Bardzák, IČO 72680814, Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí, a subjektem – Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí, a zaslání dokladů, z nichž bude tato skutečnost vyplývat a zaslání smluv uzavřených s objednateli na realizaci staveb, které byly součástí seznamu provedených prací ve veřejné zakázce dokládajících splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst 3 písm. a) zákona.

9. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S735/2013/VZ-24917/2013/512/DMa ze dne 19. 11. 2013 Úřad uložil zadavateli na návrh navrhovatele zákaz uzavřít smlouvu v šetřeném zadávacím řízení.

10. Úřad obdržel dne 20. 12. 2013 vyjádření vybraného uchazeče, ve kterém vybraný uchazeč sdělil, že má veškeré předpoklady zhotovit dílo řádně, kvalitně a v daném termínu. Vybraný uchazeč je toho názoru, že zadávací řízení proběhlo dle zákona a že doložil veškeré potřebné doklady, které byly vyžadovány.

11. Usnesením č. j.: ÚOHS-S735/2013/VZ-325/2014/512/DMa ze dne 7. 1. 2014 Úřad stanovil účastníkům řízení lhůtu pro vyjádření se k podkladům pro rozhodnutí.

III. OBSAH NÁVRHU

12. Navrhovatel ve svém návrhu ze dne 28. 11. 2013 uvádí, že vzhledem k tomu, že vybraný uchazeč byl zapsán do obchodního rejstříku až v roce 2011 (9. 7. 2011), nemohl splnit zadavatelem stanovený technický kvalifikační předpoklad – tři referenční stavby, minimálně jednu v objemu vyšším než 7,5 mil Kč a minimálně dvě v objemu vyšším než 5 mil. Kč. Navrhovatel nesouhlasí s názorem zadavatele, že referenční stavby byly dokončeny již v době, kdy vybraný uchazeč byl zapsán v obchodním rejstříku a že osvědčení objednatelů byla adresována vybranému uchazeči a zadavatel nemá důvod tato osvědčení zpochybňovat. Navrhovatel dále považuje za chybný názor zadavatele, že se v případě vybraného uchazeče jedná o firmu s delší historií, kdy společnosti s ručením omezeným zapsané do obchodního rejstříku dne 9. 7. 2011 předcházelo podnikání jejích majitelů a že je nutno přihlížet i k jednání jménem společnosti před datem jejího vzniku. Pokud by po živnostníkovi Michalu Barzákovi dokončoval zakázky vybraný uchazeč, lze z hlediska prokázání technických kvalifikačních předpokladů přihlížet pouze k části, která byla realizována po datu 9. 7. 2011. Navrhovatel dále namítá, že vybraný uchazeč byl založen zakladatelskou smlouvou sepsanou formou notářského zápisu ze dne 7. 3. 2011, ze které vyplývá, že byl založen peněžitými vklady společníků – Michala Bartáka a Lukáše Bardzáka, a tudíž ji nelze považovat za právního nástupce ani jednoho ze svých společníků a jednatelů. K právnímu nástupnictví by dle navrhovatele došlo pouze tehdy, pokud by se některý ze společníků účastnil na založení společnosti nepeněžitým vkladem, jímž by byl podnik vlastněný fyzickou osobou. Pokud by bylo přihlíženo k jednání, které učinili zakladatelé před zápisem společnosti do obchodního rejstříku, pak by byl součástí sbírky listin seznam takových jednání. Závěrem navrhovatel žádá, aby bylo rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a určení pořadí nabídek z 6. 11. 2013 zrušeno a zadavatel byl zavázán provést nový výběr nejvhodnější nabídky.

IV. VYJÁDŘENÍ ZADAVATELE K NÁVRHU

13. Zadavatel se k obsahu návrhu vyjádřil dopisem ze dne 4. 12. 2013, ve kterém namítá, že vybraný uchazeč k prokázání předmětného technického kvalifikačního předpokladu předložil seznam stavebních prací, osvědčení objednatelů o řádném plnění těchto stavebních prací a splnil zadavatelem stanovenou minimální úroveň daného kvalifikačního předpokladu. Všechny tři referenční stavby byly realizovány v době, kdy byl vybraný uchazeč již zapsán v obchodním rejstříku. Osvědčení objednatelů jsou adresována vybranému uchazeči a zadavatel je tak neměl důvod zpochybňovat. Pro vyloučení vybraného uchazeče nenastal podle zadavatele žádný zákonný důvod. Vzhledem k tomu, že navrhovatel použil obdobnou argumentaci v návrhu jako u podaných námitek, požádal zadavatel vybraného uchazeče o formální potvrzení předmětného technického kvalifikačního předpokladu. Vzhledem k datu vzniku vybraného uchazeče dne 9. 7. 2011 se zadavatel domníval, že stavební práce byly u dvou referenčních zakázek zahájeny pod hlavičkou fyzické osoby Michala Bardzáka. Realizace zakázky pro objednatele Tomáše Rudolfa byla dle osvědčení zahájena v květnu 2011 a pro objednatele Jana Fulína v září 2010. Zadavatel vycházel z předpokladu, že v souladu s ustanovením § 51 odst. 4 zákona je uchazeč oprávněn prokázat splnění části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, přičemž by se v případě vybraného uchazeče jednalo čistě o formální záležitost, protože vybraný uchazeč může doložit k prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele smlouvu podepsanou stejnou osobou – na jedné straně Michalem Bardzákem, fyzickou osobou, a straně druhé Michalem Bardzákem, jednatelem vybraného uchazeče. Zadavatel na základě výše uvedeného předpokladu požádal vybraného uchazeče o doložení dokladů k prokázání části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele dle § 51 odst. 4 zákona. Vybraný uchazeč na základě žádosti zadavatele dne 4. 12. 2013 předložil stručné informace o historii firmy, smlouvu o subdodavatelské spolupráci, čestné prohlášení o splnění základního kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1 písm. j) zákona a dalších 14 osvědčení objednatelů o řádném plnění stavebních prací. Závěrem zadavatel konstatuje, že v zadávacím řízení veřejné zakázky bylo postupováno v souladu se zákonem a jeho zásadami a argumentaci navrhovatele zcela odmítá.

V. ZÁVĚRY ÚŘADU

14. Úřad přezkoumal na základě ust. § 112 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření účastníků řízení, na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

15. Podle § 51 odst. 2 zákona je prokázání splnění kvalifikace podle požadavků veřejného zadavatele stanovených v souladu se zákonem předpokladem posouzení a hodnocení nabídky uchazeče v otevřeném řízení. V otevřeném řízení je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek (viz § 52 odst. 1 zákona).

16. Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona zadavatel může k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

17. Ustanovení § 59 odst. 1 zákona stanoví, že veřejný zadavatel posoudí prokázání splnění kvalifikace dodavatele z hlediska požadavků stanovených v souladu se zákonem. Dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58 zákona, musí být veřejným zadavatelem vyloučen z účasti v zadávacím řízení (viz § 60 odst. 1 zákona).

18. Zadavatel v zadávací dokumentaci v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) mj. stanovil: „Zadavatel požaduje k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů předložit podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací. Osvědčení objednatelů budou zpracována v úplném rozsahu dle § 56 odst. 3 písm. a) zákona. Zadavatel dále stanovuje tuto minimální úroveň daného kvalifikačního předpokladu – uchazeč doloží min. 3 stavby, z nichž min. 1 stavba je ve finančním objemu min. 7,5 mil Kč bez DPH a min. 2 stavby jsou ve finančním objemu 5 mil. Kč bez DPH každá. Za obdobnou stavební práci bude považována výstavba či rekonstrukce budov.“

19. Vybraný uchazeč doložil ve své nabídce na straně 12 k prokázání kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona „Seznam stavebních prací“ ze dne 25. 10. 2013, ve kterém byly uvedeny následující skutečnosti:

Datum objednatel místo Kč bez DPH

r. 2011 Jan Fulín Louňovice 5 089 tis.

výstavba RD

r. 2012 Tomáš Rudolf Heřmanov 7 981 tis.

výstavba RD

r. 2013 Autoservis-Pneuservis Benešov n. Pl. 6 124 tis.

stavba autoservisu-pneuservisu

20. Součástí nabídky vybraného uchazeče (str. 13 až 15) byla osvědčení objednatelů o řádném provedení stavebních prací, a to:

Osvědčení objednatele o řádném provedení stavebních prací ze dne 15. 1. 2013, vystavené Tomášem Rudolfem potvrzující řádné a odborné provedení stavby „Výstavba RD včetně úpravy zahrady, přístřešku, garáže“, která vykazovala následující parametry:

Název stavby RD č. p. 1

k. ú. Heřmanov

Doba provedení 05/2011-09/2012

Cena stavby 7 981 tis. Kč bez DPH

Místo provádění k. ú. Heřmanov

Osvědčení objednatele o řádném provedení stavebních prací ze dne 13. 4. 2012, vystavené Janem Fulínem potvrzující řádné a odborné provedení stavby „Výstavba RD“, která vykazovala následující parametry:

Název stavby RD Na Vyhlídce 400 k. ú. Louňovice

Okr. Praha-východ

Doba provedení 09/2010-11/2011

Cena stavby 5 089 tis. Kč bez DPH

Místo provádění k. ú. Louňovice

Osvědčení objednatele o řádném provedení stavebních prací ze dne 3. 9. 2013, vystavené podnikatelem Tomášem Rudolfem, RUD CARS, autoservis – pneuservis, IČO 66633605, místo podnikání Děčínská 244, 407 22 Benešov nad Ploučnicí, potvrzující řádné a odborné provedení stavby „Výstavba autoservisu a pneuservisu“, která vykazovala následující parametry:

Název stavby Autoservis-pneuservis

k. ú. Benešov n. Pl.

Doba provedení 07/2012-8/2013

Cena stavby 6 124 tis. Kč bez DPH

Místo provádění k. ú. Benešov n. Pl.

21. Z výpisu z obchodního rejstříku vybraného uchazeče (str. 5 nabídky) vyplývá, že vybraný uchazeč má právní formu společnosti s ručením omezeným, přičemž tato společnost - Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí, byla zapsána do obchodního rejstříku dne 9. 7. 2011.

22. Z Osvědčení objednatele o řádném provedení stavebních prací ze dne 15. 1. 2013 je patrné, že realizace referenční zakázky objednatele Tomáše Rudolfa „Výstavba rodinného domu včetně úpravy zahrady, přístřešku, garáže“ byla zahájena v květnu 2011. Osvědčení objednatele o řádném provedení stavebních prací ze dne 13. 4. 2012 dokládá, že realizace referenční zakázky objednatele Jana Fulína „Výstavba rodinného domu“ byla započata v září 2010. S ohledem na výše uvedené je zřejmé, že realizace referenčních zakázek „Výstavba rodinného domu včetně úpravy zahrady, přístřešku, garáže“ objednatele Tomáše Rudolfa a „Výstavba rodinného domu“ objednatele Jana Fulína, byla započata před dnem vzniku společnosti vybraného uchazeče, tzn. 9. 7. 2011. Subjekt, který uzavřel smlouvu s objednatelem Janem Fulínem a objednatelem Tomášem Rudolfem na realizaci referenčních zakázek, nemohl být totožný se subjektem, na kterého jsou osvědčení objednatelů o řádném provedení stavebních prací vystavena. Vybraný uchazeč tak nemohl realizovat tyto referenční zakázky v plném rozsahu a finančním objemu, jak zadavatel požadoval v zadávací dokumentaci v části 4. „Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3).“

23. Úřad k problematice prokazování kvalifikace obecně uvádí, že účelem prokazování kvalifikace je zajistit, aby vybraný uchazeč měl objektivně veškeré předpoklady a způsobilost pro řádné a včasné plnění konkrétní veřejné zakázky. Pro zadavatele je klíčové, aby vybraný uchazeč byl způsobilý k plnění veřejné zakázky, resp. prokázal, že má zkušenosti s obdobným druhem plnění a že je ekonomicky stabilní a po technické a profesní stránce schopen zajistit kvalitní provedení předmětu veřejné zakázky. V této souvislosti se k účelu stanovení technických kvalifikačních předpokladů vyjadřuje rovněž Krajský soud v Brně v rozsudku č. j. 62 Ca 15/2009 ze dne 10. 3. 2011: „účel stanovení technických kvalifikačních předpokladů směřuje k zajištění faktické realizace veřejné zakázky toliko takovými dodavateli, kteří k tomuto mají prokazatelně dostatečnou technickou způsobilost. Tím je minimalizováno zadavatelovo riziko, že dojde ke zmaření primárního účelu zadávacího řízení, kterým je řádná a efektivní realizace plnění, jež je veřejnou zakázkou. Zadavatelem uplatněné požadavky na splnění technických kvalifikačních požadavků tedy mají zajistit, aby se o přidělení veřejné zakázky účinně ucházeli pouze ti dodavatelé, kteří jsou ve skutečnosti schopni po stránce technické a materiální tuto zakázku v případě jejich úspěchu v zadávacím řízení po přidělení veřejné zakázky též plnit“.

24. Ve vztahu k prokázání splnění kvalifikace vybraným uchazečem se Úřad v šetřeném případě zabýval otázkou právního nástupnictví, konkrétně, zda se nově vzniklý subjekt může při prokazování kvalifikace odvolávat na reference jiného právního subjektu.

25. V souladu s příslušnými ustanoveními zákona č 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „obchodní zákoník“), který byl rozhodným právním předpisem vztahujícím se k řešené problematice, je možné v případě transformace podnikatele – fyzické osoby na společnost s ručením omezeným za právní nástupnictví považovat založení společnosti s ručením omezeným a následným prodejem podniku podle §§ 476 až 488a obchodního zákoníku (§ 477 odst. 1 zákona: „Na kupujícího přecházejí všechna práva a závazky, na které se prodej vztahuje.“).

26. V případě založení společnosti s ručením omezeným (§§ 105 – 153e obchodního zákoníku), je-li vkládán podnik či jeho část co by nepeněžitý vklad, se podle § 59 odst. 5 obchodního zákoníku použijí přiměřeně ustanovení o smlouvě o prodeji podniku.

27. Dokumentace o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele a vybraného uchazeče, ani veřejný seznam, kterým je obchodní rejstřík, neobsahují žádné skutečnosti a dokumenty, které by prokazovaly, jakým způsobem došlo k právnímu nástupnictví a vypořádání práv a povinností mezi subjektem – Michal Bardzák, IČO 72680814, Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí, a vybraným uchazečem.

28. Vzhledem k tomu, že není možné bez dalšího považovat vybraného uchazeče za právního nástupce subjektu Michal Bardzák, IČO 72680814, Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí, nelze uznat stavební práce obsažené v seznamu stavebních prací dokládající prokázání kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona k prokázání kvalifikace vybraného uchazeče, jakkoliv jsou osvědčení vyhotovená objednateli referenčních zakázek vystavena ve prospěch vybraného uchazeče, neboť realizace těchto staveb byla bezpochyby zahájena subjektem – Michal Bardzák, IČO 72680814, Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí a nikoli vybraným uchazečem. S ohledem na výše uvedené vybraný uchazeč neprokázal splnění kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, specifikovaného v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace, neboť doložil osvědčení o referenční zakázce realizované v době, kdy právně neexistoval.

29. K tvrzení zadavatele, které se opírá o předpoklad, že v souladu s ustanovením § 51 odst. 4 zákona je uchazeč oprávněn prokázat splnění části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele, („vybraný uchazeč může doložit k prokázání kvalifikace prostřednictvím subdodavatele smlouvu podepsanou na obou stranách stejnou osobou – na jedné straně Michalem Bardzákem fyzickou osobou a straně druhé Michalem Bardzákem, jednatelem společnosti Stavební firma Bardzák s. r. o.“ – bod 13. Odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uvádí následující skutečnosti.

30. Ustanovení § 59 odst. 4 zákona stanoví, že veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52 zákona.

31. Ustanovení § 59 odst. 4 zákona představuje nástroj pro objasnění či doplnění kvalifikačních předpokladů v zadávacím řízení. Zadavateli je tak na základě tohoto ustanovení zákona svěřeno právo, aby v případě, že dokumenty prokazující kvalifikaci některého z dodavatelů vykazují znaky nejasnosti či neúplnosti, vyzval takového dodavatele, aby tyto nejasnosti vysvětlil, či případně chybějící dokumenty doplnil. Smysl ustanovení § 59 odst. 4 zákona lze přitom spatřovat v jednom z hlavních cílů zákona, kterým je snaha o efektivní alokaci veřejných prostředků. Za situace, kdy by musel zadavatel dodavatele, jenž, byť i například nedopatřením, opomněl předložit některý z dokladů prokazujících kvalifikaci, bez dalšího vyloučit, mohlo by to být ve výsledku ke škodě samotnému zadavateli. Zadavatel by se tak tímto postupem eventuálně mohl připravit o nabídku, která by jinak nejlépe vyhovovala jeho hodnotícím kritériím. 

32. Podle § 51 odst. 4 zákona pokud není dodavatel schopen prokázat splnění určité části kvalifikace požadované veřejným zadavatelem podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) v plném rozsahu, je oprávněn splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prokázat prostřednictvím subdodavatele. Dodavatel je v takovém případě povinen veřejnému zadavateli předložit

a) doklady prokazující splnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. j) a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) subdodavatelem a

b) smlouvu uzavřenou se subdodavatelem, z níž vyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d).

33. Smyslem prokazování kvalifikace dodavateli, popř. za splnění zákonných podmínek společně se subdodavateli, je výběr takového dodavatele, který je způsobilý k plnění veřejné zakázky, resp. který prokáže, že má zkušenosti s obdobným druhem plnění, že je ekonomicky stabilní a po technické a profesní stránce schopen zajistit kvalitní provedení předmětu veřejné zakázky. Zadavatel pomocí kvalifikačních předpokladů selektuje dodavatele s cílem vybrat nejvhodnějšího právě s ohledem na specifika daného předmětu plnění. Z uvedeného důvodu je tedy prokázání splnění části kvalifikace subdodavatelem vázáno na podmínku, aby se subdodavatel na plnění předmětu veřejné zakázky podílel, a to alespoň v rozsahu, v jakém prokázal splnění kvalifikace. K posouzení splnění této podmínky je zákonem vyžadováno předložení smlouvy, ze které bude uvedený závazek subdodavatele podílet se na plnění veřejné zakázky jednoznačně vyplývat.

34. Zadavatel dne 3. 12. 2013 požádal vybraného uchazeče podle § 59 odst. 4 zákona o  doložení dokladů k prokázání části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele podle § 51 odst. 4 zákona a vybraný uchazeč doložil dne 4. 12. 2013 následující dokumenty:

· sdělení popisující historii firmy ze dne 4. 12. 2013,

· 14 dalších osvědčení objednatelů o řádném provedení stavebních prací,

· čestné prohlášení ze dne 4. 12. 2013, ve kterém „Dodavatel Stavební firma Bardzák s. r. o. tímto potvrzuje, že dvě referenční zakázky (Jan Fulín a Tomáš Rudolf) doložené v nabídce, byly zahájeny na straně zhotovitele Michalem Bardzákem fyzickou osobou podnikatelem IČO 72680814, a dokončeny na straně zhotovitele Stavební firmou Bardzák s. r. o., IČO 28745001“,

·  smlouvu označenou jako „Smlouva o subdodavatelské spolupráci“ ze dne 20. 7. 2011 – uzavřenou mezi Sdružením stavební práce Michal Bardzák, IČO 72680814, Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí a Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí, ve které je v čl. I. uvedeno, že „Smluvní strany se obě zabývají stavební činností a mají zájem na vzájemné spolupráci“.  Článek II. stanovuje, že „Smluvní strany se dohodly, že dodavatel zajistí pro objednatele realizaci veškerých objednavatelem převzatých a ke dni podpisu této smlouvy neukončených stavebních zakázek.“ Článek III. obsahuje následující ujednání: „Smluvní strany prohlašují, že objednatel seznámil dodavatele s veškerými zakázkami před podpisem této smlouvy."

· čestné prohlášení týkající se splnění základních kvalifikačních předpokladů podle §  53 odst. 1 písm. c) až k) zákona podepsané dne 4. 12. 2013 Michalem Bardzákem, IČO 72680814, Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí.

35. Zadavatel si v souladu s ustanovením § 59 odst. 4 zákona vyžádal doplnění kvalifikace a obdržel mj. 14 dalších osvědčení objednatelů o řádném provedení stavebních prací. Zadavatelem požadovaného finančního objemu stanoveného v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace „minimální úroveň daného kvalifikačního předpokladu – uchazeč doloží min. 3 stavby, z nichž min. 1 stavba je ve finančním objemu min. 7,5 mil Kč bez DPH a min. 2 stavby jsou ve finančním objemu 5 mil. Kč bez DPH každá“ (bod 18 tohoto rozhodnutí) však dosahuje pouze Osvědčení objednatelů manželů Stránských ze dne 3. 12. 2013 o řádném provedení stavebních prací – výstavba rodinného domu realizovaná v období od srpna 2012 do září 2013. (Referenční zakázka byla realizována za cenu 5 024 tis. Kč bez DPH). Ostatní osvědčení o řádném provedení stavebních prací, která zadavatel obdržel dne 4. 12. 2013 finančního objemu stanoveného v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace nedosahují nebo v nich údaj o finančním objemu zcela chybí.

36. Z nabídky vybraného uchazeče (str. 15) vyplývá, že pouze referenční zakázka „Výstavba autoservisu a pneuservisu“, která byla realizovaná v době od července 2012 do srpna 2013 ve finančním objemu 6 124 tis. Kč bez DPH – (Osvědčení objednatele o řádném provedení stavebních prací ze dne 3. 9. 2013, vystavené podnikatelem Tomášem Rudolfem, RUD CARS, autoservis – pneuservis, IČO 66633605, místo podnikání Děčínská 244, 407 22 Benešov nad Ploučnicí) byla zahájena vybraným uchazečem. Zbylé dvě referenční zakázky (Osvědčení objednatele o řádném provedení stavebních prací ze dne 15. 1. 2013 objednatele Tomáše Rudolfa „Výstavba rodinného domu včetně úpravy zahrady, přístřešku, garáže“ zahájená v květnu 2011, Osvědčení objednatele o řádném provedení stavebních prací ze dne 13. 4. 2012 objednatele Jana Fulína „Výstavba rodinného domu“ zahájená v září 2010) zahájil podnikatel Michal Bardzák, IČO 72680814, Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí.

37. Vybraný uchazeč dále na základě § 59 odst. 4 zákona doplnil k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, specifikovaného v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace, 14 dalších osvědčení objednatelů o řádném provedení stavebních prací, přičemž pouze referenční zakázka „Výstavba rodinného domu“ realizovaná v období od srpna 2012 do září 2013 za cenu 5 024 tis. Kč bez DPH (Osvědčení objednatelů manželů Stránských ze dne 3. 12. 2013 o řádném provedení stavebních prací) splňovala finanční objem zadavatelem stanovený v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace (13 dalších osvědčení o řádném provedení prací, která zadavatel obdržel dne 4. 12. 2014, finanční objem zadavatelem stanovený v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace nesplňují).

38. S ohledem na výše uvedené vybraný uchazeč k prokázání splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, specifikovaného v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace, doložil pouze osvědčení prokazující realizaci dvou staveb ve finančním objemu 5 mil. Kč bez DPH, nikoli osvědčení prokazující realizaci stavby ve finančním objemu min. 7,5 mil. Kč bez DPH, jak požadoval zadavatel v zadávací dokumentaci.

39. Úřad dále uvádí, že sdělení o historii firmy je z hlediska prokazování kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona, specifikovaného v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace nepodstatným dokumentem.

40. V případě smlouvy označené jako „Smlouva o subdodavatelské spolupráci“ ze dne 20. 7. 2011 se nejedná o smlouvu ve smyslu § 54 odst. 1 zákona písm. b) zákona, neboť z ní nevyplývá závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky. „Smlouva o subdodavatelské spolupráci“ svým obsahem upravuje dohodu smluvních stran o tom, že dodavatel zajistí pro objednatele realizaci veškerých objednavatelem převzatých a ke dni podpisu této smlouvy neukončených stavebních zakázek.

41. Úřad v této souvislosti dále konstatuje, že se v případě prokazování kvalifikace prostřednictvím subdodavatele podle § 51 odst. 4 zákona nejedná v šetřené veřejné zakázce „čistě o formální záležitost“, jak se zadavatel domnívá. Vybraný uchazeč, tedy společnost s ručením omezeným, jejímž jednatelem je fyzická osoba na straně jedné, může uzavřít smlouvu s touto fyzickou – podnikatelem na straně druhé, ale musí z ní vyplývat závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d) zákona.

42. V případě, kdy k přechodu práv a povinností nedochází mezi právními subjekty automaticky na základě právního nástupnictví, nelze předpokládat, že přechází veškeré smluvní závazky sjednané fyzickou osobou – podnikatelem na nově vzniklou společnost s ručením omezeným. Praktický dopad této situace spočívá např. v tom, že po založení společnosti s ručením omezeným dochází k uzavření obchodních vztahů stávajících nebo nových s novou společností. Je tedy nutný souhlas obchodních partnerů s tímto převodem obchodních vztahů. Jsou dále ukončeny např. pracovněprávní vztahy a uzavřeny nové pracovní smlouvy. Stejně tak fyzická osoba převádí nebo pronajímá nové společnosti své nemovitosti, movité věci, ochranné známky a ostatní majetkové hodnoty.

43. Pro úplnost úřad uvádí, že smlouva označená jako „Smlouva o subdodavatelské spolupráci“ ze dne 20. 7. 2011 obsahuje pouze ujednání upravující převzetí realizace stavebních zakázek mezi Sdružením stavební práce Michal Bardzák, IČO 72680814, Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí a vybraným uchazečem, které nejsou ukončeny ke dni podpisu této smlouvy, přičemž tato smlouva neobsahuje souhlas smluvních partnerů – objednatelů se změnou na straně zhotovitele staveb. S ohledem na výše uvedené nelze citovanou smlouvu označit ani za smlouvu komplexně upravující přechod práv a povinností fyzické osoby – podnikatele na nově vzniklou společnost s ručením omezeným.

44. S ohledem na výše uvedené Úřad uvádí, že vybraný uchazeč neprokázal splnění technických kvalifikačních předpokladů podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona specifikovaného v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace.

45. Na základě uvedených zjištění Úřad konstatuje, že vybraný uchazeč nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona tím, že nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, který neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) téhož zákona, specifikovaného v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace, v požadovaném rozsahu. V případě vyloučení vybraného uchazeč z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace by se změnil okruh hodnocených uchazečů a nelze vyloučit, že by jako nejvhodnější byla vybrána nabídka jiného uchazeče. Citovaný nezákonný postup zadavatele tak podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky.

46. Na základě výše uvedených skutečností a po zhodnocení všech okolností Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

 

VI. ULOŽENÍ NÁPRAVNÉHO OPATŘENÍ

47. Podle § 118 odst. 1 zákona nedodrží-li zadavatel postup stanovený pro zadání veřejné zakázky nebo pro soutěž o návrh, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky nebo návrhu, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy, Úřad zruší zadávací řízení nebo soutěž o návrh nebo jen jednotlivý úkon zadavatele.

48. Při rozhodování podle ust. § 118 odst. 1 zákona je Úřad povinen na základě zjištěných skutečností uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil v šetřeném případě při posouzení kvalifikace vybraného uchazeče, když nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, tím, že nevyloučil z účasti v zadávacím řízení vybraného uchazeče, který neprokázal splnění technického kvalifikačního předpokladu podle § 56 odst. 3 písm. a) téhož zákona, specifikovaného v části 4. Prokázání splnění kvalifikace v bodě 3) zadávací dokumentace, v požadovaném rozsahu, rozhodl Úřad o zrušení úkonů zadavatele souvisejících s posouzením kvalifikace vybraného uchazeče, s posouzením nabídky vybraného uchazeče, hodnocením nabídek uchazečů a rozhodnutím o výběru nejvhodnější nabídky, zdokumentovaných v  protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 29. 10. 2013, v protokolu o jednání hodnotící komise – 1. jednání ze dne 29. 10. 2013, protokolu o jednání hodnotící komise – 2. jednání ze dne 6. 11. 2013, ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 11. 2013 a rozhodnutí zadavatele ze dne 6. 11. 2013 o výběru nejvhodnější nabídky vybraného uchazeče v předmětném zadávacím řízení, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

VII. NÁKLADY ŘÍZENÍ

49. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona také rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč.

 

50. Vzhledem k tomu, že tímto rozhodnutím byly zrušeny úkony zadavatele, a to:

• posouzení kvalifikace vybraného uchazeče – Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí – ze dne 29. 10. 2013 (jak bylo zdokumentováno v protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 29. 10. 2013)
• posouzení nabídky vybraného uchazeče – Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí – ze dne 29. 10. 2013 a ze dne 6. 11. 2013 (jak bylo zdokumentováno v protokolu o jednání hodnotící komise – 1. jednání ze dne 29. 10. 2013, protokolu o jednání hodnotící komise – 2. jednání ze dne 6. 11. 2013),
• hodnocení nabídek uchazečů ze dne 29. 10. 2013 a ze dne 6. 11. 2013 (jak bylo zdokumentováno v protokolu o jednání hodnotící komise – 1. jednání ze dne 29. 10. 2013, protokolu o jednání hodnotící komise – 2. jednání ze dne 6. 11. 2013, ve zprávě o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 6. 11. 2013),
• rozhodnutí zadavatele – obec Nový Oldřichov, IČO 00260789, se sídlem Mistrovice 51, 471 13 Nový Oldřichov – o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 6. 11. 2013 – uchazeče Stavební firma Bardzák s. r. o., IČO 28745001, se sídlem Nerudova 107, 407 22 Benešov nad Ploučnicí,

 

Úřad uložil zadavateli povinnost uhradit náklady řízení, jak je uvedeno v bodu III. výroku tohoto rozhodnutí. 

 

51. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2013000735.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

Obdrží

1. Obec Nový Oldřichov, Mistrovice 51, 471 13 Nový Oldřichov

2. JUDr. Ivo Jelínek, advokát, Fügnerova 600/12, 405 02 Děčín I

3. Stavební firma Bardzák s. r. o, se sídlem Nerudova 107, 407 22, Benešov nad Ploučnicí

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy