číslo jednací: R340/2013/VZ-5568/2014/310/BVí

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 15. 10. 2013 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 16. 10. 2013), jenž podal zadavatel –

• Statutární město Ústí nad Labem, IČ 00081531, se sídlem Velká Hradební 2336/8, 401 00 Ústí nad Labem, 

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. 10. 2013 č. j. ÚOHS-S101/2013/VZ-18959/2013/522/ZPr, ve věci možného spáchání správních deliktů zadavatelem podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v souvislosti s nedodržením závazného postupu při zadávání veřejné zakázky na výběr administrátora veřejné zakázky s názvem „Pojištění majetku, pojištění odpovědnosti za škodu a pojištění vozidel Statutárního města Ústí nad Labem“ a dále při zadávání veřejné zakázky s názvem „Pojištění majetku, pojištění odpovědnosti za škodu a pojištění vozidel Statutárního města Ústí nad Labem“,

 

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) a § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 2. 10. 2013 č. j. ÚOHS-S101/2013/VZ-18959/2013/522/ZPr

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

 

I. Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle  § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel podnět k přezkoumání postupů zadavatele – Statutární město Ústí nad Labem, IČ 00081531, se sídlem Velká Hradební 2336/8, 401 00 Ústí nad Labem (dále jen „zadavatel“), ve věci výběru administrátora zadávacího řízení pro veřejnou zakázku s názvem „Pojištění majetku, pojištění odpovědnosti za škodu a pojištění vozidel Statutárního města Ústí nad Labem“, jejíž oznámení bylo do informačního systému veřejných zakázek odesláno dne 15. 8. 2012 a uveřejněno dne 17. 8. 2012 pod ev. č. 22803 a dne 21. 8. 2012 uveřejněno v Úředním věstníku Evropské unie pod ev. č. 2012/S 159-266098.

 

2. Z dokumentace předložené zadavatelem vyplývá, že dne 2. 7. 2012 byla zadavatelem uzavřena „Mandátní smlouva uzavřená na základě usnesení RM č. 313/12 ze dne 21. 6. 2012“ se smluvní cenou 15 000 Kč bez DPH (dále jen „veřejná zakázka č. 1“) se společností RESPECT, a.s., IČ 25146351, se sídlem Pod Krčským lesem 2012/22, 142 00 Praha (dále jen „RESPECT, a.s.“). Předmětem veřejné zakázky č. 1 byla kompletní administrace a zpracování návrhu zadávací dokumentace pro veřejnou zakázku na výběr pojistitele majetku zadavatele. Veřejná zakázka č. 1 byla „zadána“ na základě řízení pro veřejnou zakázku malého rozsahu.

 

3. Otevřené zadávací řízení pro veřejnou zakázku s názvem „Pojištění majetku, pojištění odpovědnosti za škodu a pojištění vozidel Statutárního města Ústí nad Labem“ (dále jen „veřejná zakázka č. 2“) bylo zahájeno dne 15. 8. 2012. Ze zadávací dokumentace pro veřejnou zakázku č. 2 vyplývalo, že se zadavatel nechal dle § 151 zákona zastoupit jinou osobou – RESPECT, a.s. Zadavateli byly doručeny dvě nabídky, přičemž zadavatel dne 12. 10. 2012 rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky uchazeče Česká pojišťovna a.s., IČ 45272956, se sídlem Spálená 75/16, 113 04 Praha 1 (dále jen „Česká pojišťovna a.s.“). S Českou pojišťovnou a.s. zadavatel posléze uzavřel dvě samostatné smlouvy – dne 29. 10. 2012 byla uzavřena „Pojistná smlouva č. 899-17877-18“ s účinností od 1. 11. 2012 na dobu neurčitou a se smluvní cenou 4 202 570 Kč bez DPH/rok a dne 28. 12. 2012 „Pojistná smlouva č. 36491012-13“ s účinností od 1. 1. 2013 na dobu neurčitou a se smluvní cenou 1 007 035 Kč/rok.

II. Napadené rozhodnutí

4. Dne 2. 10. 2013 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-S101/2013/VZ-18959/2013/522/ZPr (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl o tom, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nestanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky č. 1 v souladu s § 13 odst. 2 zákona, a když v rozporu s § 21 zákona nezadal tuto veřejnou zakázku v některém z druhů zadávacích řízení, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu s RESPECT, a.s. (výrok č. I napadeného rozhodnutí).

 

5. Dále Úřad shledal, že se zadavatel dopustil správního deliktu dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona, když se v rozporu s § 6 a § 151 odst. 1 zákona nechal v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku č. 2 zastoupit osobou, která ve vztahu k této veřejné zakázce nesplňovala požadavky nepodjatosti podle § 74 odst. 7 zákona, čímž se stal postup zadavatele v zadávacím řízení netransparentním, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem (výrok č. II napadeného rozhodnutí). Za spáchání těchto správních deliktů uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 300 000 Kč (výrok č. III napadeného rozhodnutí).

 

6. V souvislosti s veřejnou zakázkou č. 1 Úřad v napadeném rozhodnutí uvedl, že vypisování veřejných zakázek na pojišťovací služby prostřednictvím třetí osoby představuje specifickou oblast, kdy administrátorem takových veřejných zakázek bývá často osoba působící i jako zprostředkovatel pojištění. Takový zprostředkovatel bývá následně odměňován vybranou pojišťovnou formou provize za uzavření smlouvy se zadavatelem. Ačkoli zadavatel nepožadoval přímo účast pojišťovacího zprostředkovatele (ve výběrovém řízení pro veřejnou zakázku č. 1), neznamenalo to úplné vyloučení těchto zprostředkovatelů. Předpokládaná hodnota této zakázky tedy měla být stanovena jako součet částky odměny od zadavatele a předpokládané částky provize od pojišťovny, náležící za uzavření pojistné smlouvy. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 1 by tak činila cca 3 980 000 Kč. Pokud chtěl zadavatel vyloučit možnost, aby se do předpokládané hodnoty této veřejné zakázky promítla rovněž předpokládaná provize přináležející pojišťovacímu zprostředkovateli, měl tuto skutečnost jednoznačně stanovit v podmínkách této veřejné zakázky.

 

7. Skutečnost, že RESPECT, a.s. působí jako pojišťovací agent České pojišťovny a.s. a na základě tohoto smluvního vztahu mu z uzavření smluv v rámci veřejné zakázky č. 2 plyne provize ve výši 18 %, posoudil Úřad jako určující pro závěr, že RESPECT, a.s., jakožto zástupce zadavatele v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku č. 2, mohl mít osobní zájem na tom, aby se Česká pojišťovna a.s. stala vybraným uchazečem v rámci tohoto zadávacího řízení. Z tohoto důvodu RESPECT, a.s. nesplňoval požadavek nepodjatosti dle § 74 odst. 7 zákona. Není přitom podstatné, zda lze konkrétně dohledat, jakými úkony RESPECT, a.s. ovlivnil průběh zadávacího řízení pro veřejnou zakázku č. 2, neboť k tomu, aby toto zadávací řízení mohlo být označeno jako netransparentní z důvodu podjatosti zástupce zadavatele, stačí pouhé zjištění, že tato osoba mohla mít osobní zájem na výběru konkrétní nabídky.

III. Námitky rozkladu

8. Proti napadenému rozhodnutí podal zadavatel rozklad, který byl Úřadu doručen v zákonné lhůtě dne 16. 10. 2013. Zadavatel v prvé řadě uvádí, že se neztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí o spáchání správních deliktů. Současně nesouhlasí ani s vyměřenou sankcí ve výši 300 000 Kč, neboť je „poměrně značně vysoká“. Zadavatel dále uvádí, že výběrem nového pojistitele (Česká pojišťovna a.s.) se mu podařilo ušetřit částky za pojistné v řádech milionů korun.

 

Námitky rozkladu související s veřejnou zakázkou č. 1

9. Zadavatel uvádí, že předmětem této veřejné zakázky byla toliko administrace veřejné zakázky č. 2, přičemž předpokládaná hodnota této zakázky ve výši 20 000 Kč bez DPH plně odpovídala situaci na trhu. S ohledem na tuto skutečnost je evidentní, že se jednalo o veřejnou zakázku malého rozsahu a zadavatel v souladu s § 18 odst. 5 zákona přistoupil k zadání této zakázky formou tzv. zakázky malého rozsahu v souladu s vlastní interní směrnicí. Zadavatel je přesvědčen o tom, že tímto postupem dodržel základní principy dle § 6 odst. 1 zákona.

 

10. Provize, náležející pojišťovacímu zprostředkovateli dle § 8 odst. 4 zákona č. 38/2004 Sb., o pojišťovacích zprostředkovatelích a samostatných likvidátorech pojistných událostí, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o pojišťovacích zprostředkovatelích“), nemohla být dle názoru zadavatele do předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 1 zahrnuta, neboť na ni v době přípravy a organizace této veřejné zakázky nikomu nevznikl nárok a nemohla být nikdy nikomu vyplacena.

 

11. Tato odměna také náleží pouze pojišťovacímu makléři. Vzhledem k tomu, že zadavatel, jako zájemce o pojištění, s žádným pojišťovacím makléřem v době vypsání veřejné zakázky č. 1 neměl (a dosud nemá) uzavřenou žádnou smlouvu, není nikdo, komu by na tuto odměnu mohl vzniknout nárok. Zadavatel tedy nemohl postupovat v rozporu s § 13 odst. 2 zákona, když v rámci předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 1 nezohlednil neexistující provizi dle § 8 odst. 4 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích.

 

12. Zadavatel tedy trvá na tom, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 1 byla stanovena v souladu se zákonem a že svým postupem nijak neomezil soutěžní prostředí. Nemohlo tedy dojít k nehospodárnému vynakládání veřejných prostředků.

 

13. Dále zadavatel namítá, že napadené rozhodnutí je ovlivněno nesprávným zohledněním podkladů a vzájemných souvislostí. Tento závěr zadavatel demonstruje na dále uvedených skutečnostech.

 

14. Ve svém vyjádření ze dne 11. 3. 2013 zadavatel Úřad upozornil na to, že postavení RESPECT, a.s. jako administrátora veřejné zakázky č. 2 nelze spojovat s jeho oprávněním k provozování činnosti pojišťovacího agenta.

 

15. Citace § 8 odst. 4 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích v bodě 28 napadeného rozhodnutí je dle zadavatele zavádějící, neboť veřejná zakázka č. 1 byla vypsána bez účasti jakéhokoli pojišťovacího makléře. Ze stejného důvodu považuje zadavatel za zavádějící i citace z judikatury, uvedené v bodech 33, 34, 40 a 41 napadeného rozhodnutí. Rozsudky správních soudů, na které Úřad v napadeném rozhodnutí odkazuje, se týkaly makléřů, kteří byli aktuálními pojišťovacími makléři klientů – což však není tento případ. RESPECT, a.s. nebyl před ani po vypsání veřejné zakázky pojišťovacím makléřem zadavatele.

 

16. Zadavatel dále poukazuje na zjevnou nesprávnost, kdy Úřad v bodech 38 a 44 napadeného rozhodnutí uvedl, že se do výběrového řízení pro veřejnou zakázku č. 1 mohli přihlásit pojišťovací makléři a agenti, kteří zároveň vystupují jako pojišťovací zprostředkovatelé. Dle zadavatele platí, že pojišťovací makléř ve skutečnosti je pojišťovacím zprostředkovatelem, tudíž nemůže nevystupovat „zároveň jako pojišťovací zprostředkovatel“.

 

17. V bodě 42 napadeného rozhodnutí Úřad odkázal na vyjádření České pojišťovny a.s., z něhož má vyplývat, že společnosti RESPECT, a.s. byla za uzavření smlouvy a dále z pojistného plnění veřejné zakázky vyplacena odměna, a to na základě smluvních vztahů s touto společností uzavřených již před realizací veřejné zakázky č. 1. Zadavatel v této souvislosti poukazuje na to, že je z principu vyloučeno, aby byl RESPECT, a.s. pojistitelem jakkoli odměňován z pojistného plnění (pojistné plnění představuje plnění poskytované pojistitelem pojištěnému z titulu pojistné události).

 

18. Dále je dle zadavatele vyloučeno, aby byl RESPECT, a.s. odměňován za sjednání smlouvy, která byla uzavřena na základě výsledků zadávacího řízení bez jakéhokoli zásahu RESPECT, a.s. či jiné osoby.

 

19. Následně zadavatel uvádí, že odměna ze strany České pojišťovny a.s. byla RESPECT, a.s. poskytnuta v souvislosti se zprostředkovatelskou činností, kterou RESPECT, a.s. vykonává v postavení pojišťovacího agenta na základě pověření České pojišťovny a.s. Zprostředkovatelskou činností v pojišťovnictví přitom v souladu s § 3 odst. 1 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích není pouze odborná činnost spočívající v předkládání návrhů na uzavření pojistných smluv nebo zajišťovacích smluv, provádění přípravných prací směřujících k uzavření těchto smluv, uzavírání těchto smluv jménem a na účet pojišťovny nebo zajišťovny, ale i činnost spočívající v pomoci při správě pojištění a vyřizování nároků z pojistných nebo zajišťovacích smluv. Právě tato činnost (spočívající v pomoci při správě pojištění a vyřizování nároků z pojistných smluv) je tou činností, která je ze strany RESPECT, a.s. vykonávána v případě pojistných smluv, které Česká pojišťovna a.s. uzavřela se zadavatelem. Přitom platí, že tyto služby vykonával RESPECT, a.s. nikoli na základě smlouvy se zadavatelem. Rozhodnutí o pověření další osoby (pojišťovacího agenta) výkonem určitých činností je přitom výhradně na dodavateli, který nese náklady na odměňování svého subdodavatele.

 

20. Po ukončení zadávacího řízení pro veřejnou zakázku č. 2 Česká pojišťovna a.s. zadavatele informovala o tom, že správou pojištění a odbornou pomocí při uplatňování nároků z pojistných smluv pověřila RESPECT, a.s. – toto tvrzení zadavatel doložil dopisem datovaným 29. 10. 2012 a dohodou o správě pojištění ze dne 25. 10. 2012. Tato skutečnost je však dle zadavatele v rozporu s vyjádřením České pojišťovny a.s., která dříve uvedla, že RESPECT, a.s. byl odměněna za sjednání pojistné smlouvy.

 

21. Zadavatel v souvislosti s veřejnou zakázkou č. 1 uzavírá, že má vzhledem k formulaci odůvodnění napadeného rozhodnutí za to, že Úřad daný případ posuzoval jako „kdyby byl vysoutěžen makléř“. Dle zadavatele došlo ze strany Úřadu k nesprávné interpretaci vztahu klienta a pojišťovny, vztahu makléře a pojišťovny a k nesprávnému pojetí pojmů „agent“ a „makléř“, což se zásadním (pro zadavatele negativním) způsobem projevilo na napadeném rozhodnutí.

 

Námitky rozkladu související s veřejnou zakázkou č. 2

22. Zadavatel namítá, že skutečnosti, které Úřad dle bodu 58 napadeného rozhodnutí považuje za určující pro své závěry o podjatosti RESPECT, a.s. ve vztahu k veřejné zakázce č. 2, jsou popsány chybně a nezakládají se na pravdě. RESPECT, a.s. není výhradním pojišťovacím agentem České pojišťovny a.s., jak tvrdí Úřad. RESPECT, a.s. je ve vztahu i s dalšími pojišťovnami na českém pojistném trhu, mimo jiné i s druhým uchazečem, který v rámci zadávacího řízení pro veřejnou zakázku č. 2 podal nabídku.

 

23. Není tedy pravdou, že by měl RESPECT, a.s. osobní prospěch z uzavření pojistné smlouvy právě s vybraným uchazečem (Českou pojišťovnou, a.s.).

 

24. Dále dle zadavatele platí, že RESPECT, a.s. neměl možnost jakkoli ovlivnit osoby rozhodující o výběru nejvhodnější nabídky ve svůj prospěch. Z mandátní smlouvy, na jejímž základě prováděl RESPECT, a.s. administraci zadávacího řízení pro veřejnou zakázku č. 2 vyplývá, že se nepodílel na vyhodnocení veřejné zakázky.

 

25. Zadavatel dále namítá, že jediným hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena, zadávací dokumentace neobsahovala podmínky, které by mohly určité uchazeče zvýhodňovat.

 

26. V bodě 31 napadeného rozhodnutí Úřad poukazuje na skutečnost, že veřejné zakázky na pojišťovací služby jsou často vypisovány prostřednictvím třetích osob - pojišťovacích zprostředkovatelů, kteří jsou následně vybranou pojišťovnou odměňováni formou provize za uzavření smlouvy. Zadavatel namítá, že pokud je tato praxe Úřadu známá a není považována za rozpornou se zásadou nepodjatosti, nevypořádal se Úřad dostatečně s otázkou, proč právě v nyní šetřeném případě se měl zadavatel dopustit spáchání správního deliktu tímto způsobem.

 

27. Závěrem zadavatel poukazuje na skutečnost, že nedošlo k naplnění skutkových podstat správních deliktů dle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Základním smyslem zákona je úspora finančních prostředků zadavatelů za předpokladu naplnění podmínek zákona, nikoli samoúčelné naplňování zákona.

 

IV. Závěr rozkladu

28. Závěrem rozkladu zadavatel požaduje zrušení napadeného rozhodnutí.

V. Řízení o rozkladu

29. Úřad neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), a v souladu s ustanovením § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

 

Stanovisko předsedy Úřadu

30. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

 

31. Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl tak, jako je uvedeno ve výrocích rozhodnutí ze dne 2. 10. 2013 č. j. ÚOHS-S101/2013/VZ-18959/2013/522/ZPr. V odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou dále uvedeny důvody, které mne vedly k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

VI. K námitkám rozkladu

32. Se skutečností, že pokud je předpokládaná hodnota veřejné zakázky správně stanovena na částku 20 000 Kč bez DPH, jedná se o veřejnou zakázku malého rozsahu, kterou není potřeba v souladu s § 18 odst. 5 zákona zadávat v zadávacím řízení dle zákona, se ztotožňuji. Nemohu však souhlasit s tím, že by zadavatel předpokládanou hodnotu veřejné zakázky č. 1 stanovil správně, přičemž se plně ztotožňuji se závěry napadeného rozhodnutí v tom smyslu, že předpokládaná hodnota této veřejné zakázky měla zahrnovat rovněž provizi dle zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích, kterou RESPECT, a.s. obdržel od České pojišťovny a.s.

 

33. Není přitom relevantní, že nárok RESPECT, a.s. na tuto provizi vznikl až následně, po zahájení zadávacího řízení pro veřejnou zakázku č. 1. V tomto případě totiž není rozhodující, zda měl RESPECT, a.s. se zadavatelem uzavřenou smlouvu, z níž by mu nárok na tuto provizi plynul, ale podstatnou je skutečnost, že RESPECT, a.s. byla ve smluvním vztahu s Českou pojišťovnou a.s., a za uzavření smlouvy na základě výsledků řízení pro veřejnou zakázku č. 2 byla RESPECT, a.s. ze strany České pojišťovny a.s. vyplacena odměna – provize. V této souvislosti pouze upozorňuji na to, co již Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečně osvětlil, tedy na skutečnost, že „správnost stanovení předpokládané hodnoty lze ověřovat i na základě dokladů, které byly vytvořeny později (než došlo k zahájení kontraktační procedury mimo režim zákona)“. Blíže srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 16. 5. 2013 č. j. 62 Af 73/2011-210.

 

34. Z ustálené judikatury správních soudů přitom dále vyplývá, že pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky je rozhodné, zda je v rámci veřejné zakázky oproti plnění dodavatele poskytováno toliko protiplnění ze strany zadavatele - pak předpokládanou hodnotu veřejné zakázky tvoří skutečně pouze částky placené zadavatelem a nikoli další platby od pojišťoven (blíže srov. rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 16. 5. 2013 č. j. 62 Af 73/2011-210). Jsou-li tyto závěry vztáhnuty na nyní šetřený případ veřejné zakázky č. 1, platí, že pokud bylo RESPECT, a.s. umožněno, aby čerpal provizi od České spořitelny a.s., s níž zadavatel uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky č. 2, zadávané v zadávacím řízení administrovaném ze strany RESPECT, a.s., měla být výše takové provize započítána do předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 1.

 

35. Není tedy možné souhlasit s rozkladovou námitkou, že zadavatel nezohledněním dotčené provize v rámci předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 1 nepostupoval v rozporu s § 13 odst. 2 zákona. Předpokládaná hodnota této veřejné zakázky nebyla stanovena v souladu se zákonem.

 

36. Pokud zadavatel trvá na tom, že svým postupem neomezil soutěžní prostředí a nemohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky v rámci řízení pro veřejnou zakázku č. 1, ani s touto rozkladovou námitkou se nemohu ztotožnit. Pokud by zadavatel postupoval při vymezení předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 1 správně, došel by k závěru, že veřejnou zakázku č. 1 je nutné zadávat v některém ze zadávacích řízení dle zákona. V bodě 46 napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že předpokládaná hodnota této veřejné zakázky by při správném postupu zadavatele činila přibližně 3 980 000 Kč. Jedná se o hodnotu, která převyšuje zákonný limit rozhodný pro rozlišení mezi veřejnými zakázkami malého rozsahu a podlimitními veřejnými zakázkami. Z těchto okolností vyplývá, že pro zadání veřejné zakázky č. 1 měl být zvolen jiný postup (dle zákona), než jaký zadavatel použil (dle vlastní interní směrnice č. 3/2007 o veřejných zakázkách). Je přitom možné, že na základě zadávacího řízení, realizovaného dle ustanovení zákona, mohl zadavatel obdržet více nabídek a v důsledku podepsat smlouvu na administraci zadávacího řízení pro veřejnou zakázku č. 2 s jiným poskytovatelem služeb, než s RESPECT, a.s.

 

37. K otázce spojování postavení RESPECT, a.s. jako administrátora zadávacího řízení pro veřejnou zakázku č. 2 a jeho oprávnění k provozování činnosti pojišťovacího agenta uvádím, že tato obchodní společnost měla ke dni uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky č. 1 v obchodním rejstříku zapsáno jako předmět činnosti rovněž „pojišťovací makléř“ a „pojišťovací agent“. Z vyjádření České pojišťovny a.s. ze dne 29. 10. 2012, které tvořilo součást rozkladu zadavatele, přitom vyplývá, že „RESPECT, a.s. vykonává zprostředkovatelskou činnost pro pojišťovnu od roku 1995 jako pojišťovací makléř a od roku 2005 i jako pojišťovací agent“. Vzhledem k tomu, že RESPECT, a.s. byl v době zahájení řízení pro veřejnou zakázku č. 1 pojišťovacím makléřem, resp. agentem, ve vztahu k České pojišťovně a.s., není možné se s touto rozkladovou námitkou ztotožnit. Uzavírám tedy, že Úřad v této souvislosti podklady ani vzájemné souvislosti nezhodnotil nesprávně, jak tvrdí zadavatel.

 

38. Dále zadavatel tvrdí, že veřejná zakázka č. 1 byla vypsána bez účasti jakéhokoli pojišťovacího makléře a Úřad tedy nebyl oprávněn v bodě 28 napadeného rozhodnutí citovat § 8 odst. 4 zákona o pojišťovacích zprostředkovatelích. V této souvislosti neshledávám žádné pochybení Úřadu, neboť bod 28 napadeného rozhodnutí pouze cituje relevantní ustanovení právní úpravy, z níž Úřad v napadeném rozhodnutí v dalších bodech jeho odůvodnění vycházel. V tomto bodě nejsou obsaženy žádné závěry Úřadu.

 

39. Pokud jde o judikaturu správních soudů, na niž napadené rozhodnutí odkazuje, neshledávám, že by tato judikatura na šetřený případ nedopadala. Rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 26. 1. 2011 č. j. 2 Afs 132/2009-275 se týkal rozhodnutí předsedy Úřadu vydaného ve věci přezkoumání úkonů zadavatele veřejné zakázky, jejímž předmětem byly služby makléřské společnosti, která by pro zadavatele zajistila komplexní pojistnou ochranu – rozhodnutí ze dne 15. 2. 2008 sp. zn. ÚOHS-R163/2007/VZ. Není tedy pravdou, že by se tento rozsudek týkal „makléřů, kteří byli v době veřejné zakázky aktuálním pojišťovacím makléřem klienta“, což ostatně z tohoto rozsudku dostatečně zřejmě vyplývá. V bodě 34 napadeného rozhodnutí Úřad na žádný rozsudek neodkazuje, jedná se o rozhodnutí Úřadu ze dne 19. 12. 2008 sp. zn. ÚOHS-S257/2008/VZ. Ani v případě tohoto rozhodnutí však neplatí to, co zadavatel tvrdí. Není přitom pravdou, že „společnost RESPECT, a.s. nebyla před ani po vypsání veřejné zakázky pojišťovacím makléřem zadavatele“. Ze smlouvy o zprostředkování, uzavřené dne 10. 8. 1998 mezi RESPECT, a.s. a zadavatelem, vyplývá, že tento vztah v minulosti mezi zadavatelem a RESPECT, a.s. existoval. Pro posouzení nyní šetřené věci se však jedná o irelevantní skutečnost.

 

40. Co se týče nesprávnosti použití pojmů „pojišťovací makléř“, „pojišťovací agent“ a „pojišťovací zprostředkovatel“, na kterou zadavatel upozorňuje v souvislosti s body 38 a 44 napadeného rozhodnutí, nedomnívám se, že by se jednalo o vadu, která by měla způsobovat nezákonnost či nesprávnost napadeného rozhodnutí. Pro posouzení věci je totiž relevantní skutečnost, zda do předpokládané hodnoty měla být zahrnuta provize, kterou čerpal RESPECT, a.s. od České pojišťovny a.s. Na úvahy Úřadu v této souvislosti přitom tvrzené pochybení nemá vliv. Jak sám zadavatel v rozkladu uvádí, jedná se o zcela zjevnou nesprávnost, která je však ryze formálního charakteru. Otázka stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 1 touto nesprávností není dotčena.

 

41. Neshledal jsem rovněž, že by rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 16. 5. 2013 č. j. 62 Af 73/2011-210, na který odkazují body 40 a 41 napadeného rozhodnutí, měl být při posuzování veřejné zakázky č. 1 irelevantní, jak tvrdí zadavatel. Podstatné je čerpání provize od České pojišťovny a.s. ze strany RESPECT, a.s. (viz např. vyjádření České pojišťovny a.s. ze dne 9. 1. 2013, z něhož vyplývá, že za uzavření smlouvy mezi zadavatelem a Českou pojišťovnou na základě výsledků zadávacího řízení pro veřejnou zakázku č. 2 náleží RESPECT, a.s. provize), přičemž otázka dalšího protiplnění za služby dodavatele (vedle plnění ze strany zadavatele) je tímto rozsudkem řešena. Jeho závěry je tedy možné na nyní šetřený případ vztáhnout.

 

42. Pokud zadavatel tvrdí, že v bodě 42 napadeného rozhodnutí je uvedena nesprávnost, neboť je „z principu vyloučeno, aby RESPECT, a.s. byla jakkoli pojistitelem odměňována z pojistného plnění“, a že „je vyloučeno, aby byla RESPECT, a.s. odměňována za sjednání smlouvy, když pojistná smlouva byla uzavřena na základě výsledků zadávacího řízení bez jakéhokoli zásahu RESPECT, a.s.“, částečně se s ním ztotožňuji. Tato nesprávnost spočívá v konstatování, že RESPECT, a.s. měla být z „pojistného plnění veřejné zakázky č. 2“ vyplacena odměna, nicméně tento závěr z podkladů správního spisu nevyplývá. Tuto nesprávnost považuji však za pouhý formální nedostatek napadeného rozhodnutí, neboť se očividně jedná o pochybení při přepisu informací vyplývajících z vyjádření České pojišťovny ze dne 9. 1. 2013 zn. E-24001/2013, v němž je uvedeno, že „roční pojistné na tuto pojistnou smlouvu činí částku 4 202 570 Kč. Provize ve výši 18 % se vyplácí z ročního pojistného“. Každopádně však platí, že tato zřejmá nesprávnost nemohla mít vliv na zákonnost či správnost napadeného rozhodnutí, neboť informace, které ze shora uvedeného vyjádření České pojišťovny opravdu vyplývají, podporují ostatní závěry napadeného rozhodnutí. Pokud jde o druhou související rozkladovou námitku (že je vyloučeno, aby RESPECT, a.s. byla odměňována za sjednání smlouvy), zde pochybení Úřadu neshledávám, neboť tato skutečnost plně vyplývá z předmětného vyjádření České pojišťovny – viz druhý odstavec tohoto vyjádření: „Za uzavření této smlouvy pak této společnosti (RESPECT, a.s.), na základě výše uvedeného smluvního vztahu, náleží provize“.

 

43. Zadavatel dále konstatuje, že je výhradně na dodavateli (Česká pojišťovna a.s.), aby nesl náklady na odměňování svého subdodavatele (RESPECT, a.s.). Rovněž uvádí činnosti, které RESPECT, a.s. vykonává na základě smluvního vztahu s Českou pojišťovnou a.s. a nikoli se zadavatelem. Tyto okolnosti však ničeho nemění na tom, že do předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 1 nebyla zahrnuta provize RESPECT, a.s. a předpokládaná hodnota tak nebyla stanovena v souladu se zákonem. Jak jsem uvedl shora, ustálená rozhodovací praxe správních soudů i Úřadu je v tomto jednoznačná, a pokud bylo v rámci veřejné zakázky č. 1 oproti plnění ze strany RESPECT, a.s. poskytováno protiplnění nejen ze strany zadavatele, ale rovněž provize ze strany České pojišťovny a.s., pak měla být tato provize započtena do předpokládané hodnoty veřejné zakázky č. 1.

 

44. Jakýkoli rozpor mezi jednotlivými, zadavatelem uváděnými vyjádřeními České pojišťovny a.s., neshledávám, přičemž zadavatel v rozkladu neuvádí, v čem konkrétně by měl spočívat. Každé z těchto vyjádření České pojišťovny a.s. předkládá jiné informace, které mezi sebou nejsou v rozporu. Z vyjádření ze dne 29. 10. 2012 vyplývá, že:

 

o Česká pojišťovna a.s. určila správcem všech pojistných smluv, uzavřených mezi zadavatelem a Českou pojišťovnou a.s. společnost RESPECT, a.s.,

o vztah RESPECT, a.s. a České pojišťovny a.s. je v tomto případě založen na základě smlouvy o obchodním zastoupení a

o RESPECT, a.s. vykonává zprostředkovatelskou činnost pro Českou pojišťovnu a.s. od roku 1995 (jako pojišťovací makléř) a od roku 2005 i jako pojišťovací agent.

 

Přiložená Dohoda o správě pojištění ze dne 25. 10. 2012 dále vymezuje konkrétní činnosti RESPECT, a.s. jakožto pojišťovacího agenta České pojišťovny a.s.

 

45. Z vyjádření České pojišťovny a.s. ze dne 14. 10. 2013 vyplývá, že:

o při péči o pojistný program zadavatele spolupracuje RESPECT, a.s. s Českou pojišťovnou a.s. jako pojišťovací agent,

o nejedná se o výhradní smluvní vztah,

o RESPECT, a.s. v tomto případě zajišťuje správu pojistné smlouvy (komunikaci s klientem, komunikaci s likvidací České pojišťovny a.s., vyřizování pojistných událostí klienta, řešení požadavků a změn v pojistné smlouvě, zajištění veškerých dokladů a podkladů souvisejících s pojistnou smlouvou, zajištění pasportizace majetku zadavatele, komunikaci s risk managementem České pojišťovny a.s., zajištění pohotovostních aktivit v období kalamit),

o RESPECT, a.s. je odměňován dle Smlouvy o nevýhradním obchodním zastoupení účinné ode dne 1. 4. 2008, a že

o odměna RESPECT, a.s. jakožto pojišťovacího agenta nemá vliv na cenu pojištění.

 

46. V souvislosti se závěry Úřadu ve vztahu k veřejné zakázce č. 1 jsem tedy neshledal, že by byly jednotlivé vztahy mezi zadavatelem, RESPECT, a.s. a Českou pojišťovnou interpretovány nesprávně. Plně se přitom ztotožňuji se závěry Úřadu, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky č. 1 nebyla vymezena v souladu se zákonem, neboť do ní nebyla zahrnuta provize, náležející RESPECT, a.s. od České pojišťovny a.s. Z tohoto důvodu postupoval zadavatel v rozporu se zákonem i v případě „zadání“ této veřejné zakázky, neboť v souladu se správně stanovenou předpokládanou hodnotou by zadavatel musel postupovat dle ustanovení zákona platných pro některé ze zadávacích řízení dle § 21 zákona.

 

47. Ve vztahu k závěrům Úřadu, týkajícím se veřejné zakázky č. 2, zadavatel v rozkladu namítá, že určující skutečnosti byly Úřadem popsány chybně a nezakládají se na pravdě, neboť RESPECT, a.s. není výhradním agentem České pojišťovny a.s. V této souvislosti neshledávám pochybení Úřadu, neboť z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad vycházel rovněž z vyjádření České pojišťovny a.s. ze dne 9. 1. 2013 zn. E-24001/2013, v němž je výslovně uvedeno, že na základě „Dohody o spolupráci“, uzavřené mezi Českou pojišťovnou a.s. a RESPECT, a.s., působí RESPECT, a.s. jako výhradní pojišťovací agent s přiznanou provizí 18 %. Ze sdělení České pojišťovny a.s. ze dne 14. 10. 2013, které tvořilo součást rozkladu zadavatele, dále vyplývá, že při péči o pojistný program zadavatele spolupracuje RESPECT, a.s. s Českou pojišťovnou a.s. jako nevýhradní pojišťovací agent. Skutečně tedy není vyloučeno, aby RESPECT, a.s. spolupracoval i s jinými pojišťovnami, jak tvrdí zadavatel v rozkladu, nicméně tato okolnost nemá na posuzovaný případ veřejné zakázky č. 2 vliv.

 

48. Pokud totiž zadavatel tvrdí, že RESPECT, a.s. mohl mít stejně tak prospěch z uzavření smlouvy mezi zadavatelem a uchazečem, který se v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku č. 2 umístil jako druhý v pořadí, nevylučuje tato skutečnost závěr, že se zadavatel v rámci zadávacího řízení pro veřejnou zakázku č. 2 nechal zastoupit osobou, která ve vztahu k této veřejné zakázce nesplňovala požadavky nepodjatosti podle § 74 odst. 7 zákona, se všemi důsledky, které jsou popsány v napadeném rozhodnutí. § 74 odst. 7 zákona, na který odkazuje v souvislosti se zastupováním zadavatele § 151 odst. 1 zákona, totiž stanoví, že člen hodnotící komise, resp. zástupce zadavatele, nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjatý, zejména nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči jej nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. Z tohoto ustanovení zákona tedy vyplývá, že podjatost zástupce zadavatele nesmí existovat ve vztahu k žádnému z uchazečů o veřejnou zakázku, nikoli pouze k vybranému uchazeči.

 

49. Zadavatel dále v rozkladu vyjmenovává činnosti, které RESPECT, a.s. jakožto zástupce zadavatele v zadávacím řízení vykonával. Uzavírá přitom, že RESPECT, a.s. nemohl mít vliv na hodnocení nabídek v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku č. 2. Jak uvádím shora, podmínka nepodjatosti zástupce zadavatele se nevztahuje pouze na úkony související s činností hodnotící komise. § 74 odst. 7 zákona uvádí příkladný výčet skutečností, které znamenají podjatost člena hodnotící komise, resp. zástupce zadavatele. Tato osoba se např. nesmí podílet na zpracování nabídky, se zřetelem k výsledku zadávacího řízení jí nesmí vzniknout osobní výhoda nebo újma, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči ji nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. V této souvislosti závěrem konstatuji, že co se týče otázky podjatosti RESPECT, a.s. jakožto zástupce zadavatele v zadávacím řízení pro veřejnou zakázku č. 2, plně se ztotožňuji se závěry Úřadu. Z vyjádření České pojišťovny a.s., předložených Úřadu v průběhu správního řízení, jakož i ze smluv uzavřených mezi Českou pojišťovnou a RESPECT, a.s. vyplývá, že mezi těmito dvěma společnostmi existoval v době před zahájením zadávacího řízení pro veřejnou zakázku č. 2 a rovněž v průběhu tohoto zadávacího řízení a i po jeho skončení smluvní vztah, na jehož základě byly RESPECT, a.s. vypláceny provize. Minimálně tedy není splněna podmínka, že zástupce zadavatele nesmí s uchazečem spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. Vzhledem k tomu, že zadavatel v rozkladu netvrdí žádné další skutečnosti, které by mohly závěry napadeného rozhodnutí v této souvislosti vyvrátit, odkazuji dále plně na odůvodnění napadeného rozhodnutí ve vztahu k veřejné zakázce č. 2.

 

50. Není pravdou, že by praxe „vypisování veřejných zakázek na pojišťovací služby prostřednictvím třetích osob, které jsou následně vybranou pojišťovnou odměňovány“, byla ze strany Úřadu aprobována. Úřad v bodě 54 napadeného rozhodnutí odkazuje na pravomocné rozhodnutí Úřadu ze dne 19. 12. 2008 sp. zn. ÚOHS-S257/2008/VZ, z něhož jednoznačně vyplývalo, že zástupce zadavatele v zadávacím řízení nesmí být na výběru pojišťovny osobně zainteresován. V této souvislosti rovněž odkazuji na závěry, učiněné ve vztahu k veřejné zakázce č. 1, dle nichž byl zadavatel oprávněn v zadávacích podmínkách pro veřejnou zakázku na výběr administrátora zadávacího řízení zakázat, aby tento administrátor následně pobíral jakoukoli provizi za uzavření smlouvy mezi zadavatelem a pojišťovnou.

 

51. Závěrem uvádím, že zadavatelem deklarovaná úspora finančních prostředků nemůže odůvodnit postup zadavatele v rozporu se zákonem. Jsem přitom přesvědčen, že k naplnění obou správních deliktů, jejichž spáchání ze strany zadavatele Úřad v napadeném rozhodnutí shledal, skutečně došlo, jak ostatně vyplývá ze shora uvedeného.

 

52. Jelikož zadavatel ohledně způsobu vyměření pokuty neuvedl žádné konkrétní důvody, pro které by mělo být napadené rozhodnutí v této části v rozporu se zákonem, přezkoumal jsem odůvodnění jejího uložení vzhledem k zákonnosti dle § 89 odst. 2 správního řádu. Shledal jsem, že Úřad v napadeném rozhodnutí správně zohlednil závažnost spáchaných správních deliktů a správně uplatnil zásadu absorpce. Ve vztahu k vyměřené pokutě, o jejíž výši se zadavatel v rozkladu vyjádřil tak, že se mu jeví „poměrně značně vysoká“, jsem tedy neshledal důvod pro její snížení.

VII. Závěr

53. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro změnu či zrušení napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

 

54. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je uvedeno ve výroku.

 

Poučení

 

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

Obdrží

1. Statutární město Ústí nad Labem, Velká hradební 2336/8, 401 23 Ústí nad Labem

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy