číslo jednací: S141/2013/VZ-13236/2013/514/PJa

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 8. 3. 2013 na návrh ze dne 8. 3. 2013, jehož účastníky jsou

· zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, Generální ředitelství, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1,

navrhovatel – společnosti

· RADIUM s. r. o., IČO 61247685, nám. Chuchelských bojovníků 18/1, 159 00 Praha 5, vedoucí účastník sdružení, zastoupena v řízení před správním orgánem na základě plné moci ze dne 7. 3. 2013 Advokátní kanceláří Hartmann, Jelínek, Fráňa a partneři, s. r. o., IČO 24784681, Resslova 1253, 500 02 Hradec Králové,

· KonekTel, a.s., IČO 15051145, Pražská 152, 530 06 Pardubice, zastoupena v řízení před správním orgánem na základě plné moci ze dne 3. 4. 2013 Advokátní kanceláří Hartmann, Jelínek, Fráňa a partneři, s. r. o., IČO 24784681, Resslova 1253, 500 02 Hradec Králové,

· TELEKOMUNIKACE A SERVIS, a. s., IČO 25911937, Václavské náměstí 823/33, 110 00 Praha 1,

které dne 4. 1. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v nadlimitní veřejné zakázce „Systém sledování provozu vozidel pomocí GPS“, zadávané formou otevřeného řízení, jejíž oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 11. 2012, pod ev. číslem 7202011036839 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 11. 2012 pod ev. číslem 2012/S 214-354067, ve znění oprav ze dne 21. 11. 2012,

 

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, Generální ředitelství, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Systém sledování provozu vozidel pomocí GPS“ postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, když vyloučil navrhovatele – RADIUM s. r. o., IČO 61247685, nám. Chuchelských bojovníků 18/1, 159 00 Praha 5, KonekTel, a. s., IČO 15051145, Pražská 152, 530 06 Pardubice a TELEKOMUNIKACE A SERVIS, a. s., IČO 25911937, Václavské náměstí 823/33, 110 00 Praha 1 – z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace z důvodu neprokázání základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) citovaného zákona, ačkoliv uvedený navrhovatel splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodatečně prokázal, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, Generální ředitelství, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – uvedeného v bodu I. výroku tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ruší:

· rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele – RADIUM s. r. o., IČO 61247685, nám. Chuchelských bojovníků 18/1, 159 00 Praha 5, KonekTel, a. s., IČO 15051145, Pražská 152, 530 06 Pardubice a TELEKOMUNIKACE A SERVIS, a. s., IČO 25911937, Václavské náměstí 823/33, 110 00 Praha 1 – z další účasti v zadávacím řízení ze dne 31. 1. 2013,

· všechny úkony zadavatele související s posouzením nabídky navrhovatele – RADIUM s. r. o., IČO 61247685, nám. Chuchelských bojovníků 18/1, 159 00 Praha 5, KonekTel, a. s., IČO 15051145, Pražská 152, 530 06 Pardubice a TELEKOMUNIKACE A SERVIS, a. s., IČO 25911937, Václavské náměstí 823/33, 110 00 Praha 1 – zachycené v protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 14. 1. 2013 a v protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 25. 1. 2013,

· rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29. 1. 2013.

III.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli – Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, Generální ředitelství, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 – ukládá uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

ODŮVODNĚNÍ

I. Zadávací řízení

1. Zadavatel –  Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, IČO 70994234, Generální ředitelství, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1 (dále jen „zadavatel“) – uveřejnil podle zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve Věstníku veřejných zakázek dne 2. 11. 2012 pod ev. číslem 7202011036839 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 2. 11. 2012 pod ev. číslem 2012/S 214-354067, ve znění oprav ze dne 21. 11. 2012, oznámení otevřeného zadávacího řízení veřejné zakázky „Systém sledování provozu vozidel pomocí GPS“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2. Z bodu II.1.5) oznámení o veřejné zakázce ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že předmětem plnění veřejné zakázky je implementace systému pro sledování provozu vozidel státní organizace Správa železniční dopravní cesty v rozsahu a v souladu se zadávacími podmínkami. Předpokládaná hodnota předmětné veřejné zakázky byla zadavatelem stanovena ve výši  18 000 000 Kč bez DPH.

3. Z bodu IV.2.1) oznámení o veřejné zakázce ve Věstníku veřejných zakázek vyplývá, že základním kritériem hodnocení je nejnižší nabídková cena.

4. Pod bodem III.2.1) „Profesní kvalifikační předpoklady dodavatelů, včetně požadavků týkajících se registrace v profesních nebo jiných rejstřících“ oznámení o veřejné zakázce ve Věstníku veřejných zakázek stanovuje zadavatel informace a doklady nezbytné k posouzení, zda byly požadavky splněny: „Profesní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel, který předloží: a) prostou kopii výpisu z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán či z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán, b) prostou kopii dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci, např. instalace a opravy elektronických zařízení, poskytování software“.

5. Zadavatel pod bodem 6. výzvy k předložení nabídek požaduje prokázání splnění kvalifikace podle ustanovení § 53, § 54, § 50 a § 56 zákona. Pro prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů uvádí, že: „…jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen této právnické osoby“. Obdobně zadavatel pod bodem 6. uvádí, že: „…jde-li o právnickou osobu, musí tuto podmínku splňovat statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen této právnické osoby“.

6. Z bodu  IV.3.4) oznámení o zakázce, ve znění oprav ze dne 21. 11. 2012, vyplývá, že zadavatel stanovil lhůtu pro podání nabídek do 9. 1. 2013, 14:00. Ve stanovené lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel 5 nabídek:

o RADIUM s. r. o., IČO 61247685, nám. Chuchelských bojovníků 18/1, 159 00 Praha 5 (dále jen „RADIUM s. r. o.“),

o KonekTel, a. s., IČO 15051145, Pražská152, 530 06 Pardubice (dále jen „KonekTel, a. s.“),

o TELEKOMUNIKACE A SERVIS, a. s., IČO 25911937, Václavské náměstí 823/33, 110 00 Praha 1 (dále jen TELEKOMUNIKACE A SERVIS, a. s.),

které dne 4. 1. 2013 uzavřely smlouvu o sdružení za účelem podání společné nabídky (dále jen „navrhovatel“),

o Kapsch BusinessCom s. r. o., IČO 24188409, Ke Štvanici 656/3, 186 00 Praha 8 (dále jen „Kapsch s. r. o.“),

o Princip a. s., IČO 41690311, Radlická 204/503, 150 00 Praha 5 (dále jen „Princip a. s.“),

které dne 8. 1. 2013 uzavřely konsorciální smlouvu za účelem podání společné nabídky (dále jen „konsorcium“),

o Telefónica Czech Republic, a. s., IČO 60193336, Za Brumlovkou 266/2, Praha 4 (dále jen „Telefónica, a. s.“),

o NAM system, a. s., IČO 25862731, U Pošty 1163/13, 735 64 (dále jen „NAM system, a. s.“),

o CCS Česká společnost pro platební karty s. r. o., IČO 27916693, Chlumčanského 497/5, 180 00 Praha 8 (dále jen „CCS s. r. o.“).

7. Z protokolu o otevírání obálek ze dne 9. 1. 2013 vyplývá, že komise pro otevírání obálek konstatovala, že všech 5 nabídek vyhovělo požadavkům uvedeným v § 71 odst. 9 zákona a postupuje všechny nabídky k posouzení prokázání splnění kvalifikace.

8. Z protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 14. 1. 2013 vyplývá, že hodnotící komise vyzvala ve smyslu § 59 odst. 4 zákona RADIUM s. r. o. dopisem ze dne 17. 1. 2013 k předložení prosté kopie výpisu z evidence rejstříku trestů ve smyslu ustanovení § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona za právnickou osobu RADIUM s. r. o. a k předložení produktového listu, přičemž výše uvedené dokumenty musí konstatovat skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které nastaly k datu podání nabídky, tj. k 9. 1. 2013, k 14:00 (§ 59 odst. 4, věta poslední zákona). Zbývající dva účastníci sdružení, společnosti KonekTel, a. s. a TELEKOMUNIKACE A SERVIS, a. s., doložili pro tento účel výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů podle § 127 odst. 1 zákona. Výzva k podání písemného vysvětlení nabídky a výzva k předložení dalších dokladů prokazujících splnění kvalifikace byla účastníkovi doručena dne 21. 1. 2013.

9. Z protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 14. 1. 2013 vyplývá, že hodnotící komise vyzvala ve smyslu § 59 odst. 4 zákona Princip a. s. dopisem ze dne 17. 1. 2013 k předložení prosté kopie výpisu z evidence rejstříku trestů ve smyslu ust. § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona za právnickou osobu Princip a. s., přičemž výše uvedený dokument musí konstatovat skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které nastaly k datu podání nabídky, tj. k 9. 1. 2013 k 14:00 (§ 59 odst. 4, věta poslední zákona). Výzva k předložení dalších dokladů prokazujících splnění kvalifikace byla účastníkovi doručena dne 21. 1. 2013.

10. Z protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 14. 1. 2013 vyplývá, že hodnotící komise vyzvala ve smyslu § 59 odst. 4 zákona NAM system, a. s. dopisem ze dne 17. 1. 2013 k předložení prosté kopie výpisu z evidence rejstříku trestů ve smyslu ust. § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona za právnickou osobu NAM system, a. s. a k předložení produktového listu, přičemž výše uvedené dokumenty musí konstatovat skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které nastaly k datu podání nabídky, tj. k 9. 1. 2013 k 14:00 (§ 59 odst. 4, věta poslední zákona). Výzva k podání písemného vysvětlení nabídky a výzva k předložení dalších dokladů prokazujících splnění kvalifikace byla účastníkovi doručena dne 18. 1. 2013.

11. Z protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 14. 1. 2013 vyplývá, že hodnotící komise vyzvala ve smyslu § 59 odst. 4 zákona CCS s. r. o. dopisem ze dne 17. 1. 2013 k předložení prosté kopie výpisu z evidence rejstříku trestů ve smyslu ust. § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona za právnickou osobu CCS s. r. o., přičemž výše uvedený dokument musí konstatovat skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které nastaly k datu podání nabídky, tj. k 9. 1. 2013 k 14:00 (§ 59 odst. 4, věta poslední zákona). Výzva k předložení dalších dokladů prokazujících splnění kvalifikace byla účastníkovi doručena dne 22. 1. 2013.

12. Z dokumentace k předmětné veřejné zakázce vyplývá, že žádost o objasnění předložených informací či dokladů poskytnutých zadavateli k prokázání kvalifikace či předložení dalších dodatečných informací či dokladů k prokázání splnění kvalifikace byla navrhovateli, resp. účastníkům sdružení – RADIUM s. r. o, KonekTel, a. s. a TELEKOMUNIKACE A SERVIS, a. s. – doručena dne 21. 1. 2013. Požadované vysvětlení a s ním předložení požadované prosté kopie výpisu z evidence rejstříku trestů a předložení produktového listu bylo zadavateli doručeno dne 22. 1. 2013.

13. Z protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 25. 1. 2013 vyplývá, že výpis z evidence rejstříku trestů právnických osob za právnickou osobu RADIUM s. r. o. ze dne 22. 1. 2013 neobsahuje skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které nastaly k datu podání nabídky, tj. k 9. 1. 2013 k 14:00 (§ 59 odst. 4, věta poslední zákona). Navrhovatel dle rozhodnutí zadavatele nesplnil požadovanou kvalifikaci z důvodu, že výpis z evidence rejstříku trestů za právnickou osobu RADIUM s. r. o. byl datován 22. 1. 2013, tedy po lhůtě pro podání nabídek v zadávacím řízení. Hodnotící komise společnou nabídku sdružení vyřadila s tím, že doporučuje zadavateli nabídku navrhovatele vyřadit z účasti v zadávacím řízení.

14. Z protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 25. 1. 2013 vyplývá, že výpis z evidence rejstříku trestů právnických osob za právnickou osobu Princip a. s. ze dne 2. 1. 2013 obsahuje skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které nastaly k datu podání nabídky, tj. k 9. 1. 2013 k 14:00 (§ 59 odst. 4, věta poslední zákona). Hodnotící komise postoupila společnou nabídku konsorcia k hodnocení nabídek.

15. Z protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 25. 1. 2013 vyplývá, že výpis z evidence rejstříku trestů právnických osob za právnickou osobu NAM system, a. s. ze dne 22. 1. 2013 neobsahuje skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které nastaly k datu podání nabídky, tj. k 9. 1. 2013 k 14:00 (§ 59 odst. 4, věta poslední zákona). Hodnotící komise nabídku uchazeče NAM system, a. s. vyřadila s tím, že doporučuje zadavateli tuto nabídku vyřadit z účasti v zadávacím řízení.

16. Z protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 25. 1. 2013 vyplývá, že výpis z evidence rejstříku trestů právnických osob za právnickou osobu CCS s. r. o. ze dne 22. 1. 2013 neobsahuje skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které nastaly k datu podání nabídky, tj. k 9. 1. 2013 k 14:00 (§ 59 odst. 4, věta poslední zákona), dále, že uchazeč nedodal ani výpisy z evidence rejstříku trestů za statutární orgány. Hodnotící komise nabídku uchazeče CCS s. r. o. vyřadila s tím, že doporučuje zadavateli tohoto uchazeče vyloučit z účasti v zadávacím řízení.

17. Z protokolu o hodnocení nabídek ze dne 29. 1. 2013 vyplývá, že hodnotící komise vybrala jako nejvhodnější nabídku podle hodnotícího kritéria nejnižší nabídková cena společnou nabídku konsorcia (Kapsch s. r. o. a Princip a. s.).

18. Dne 31. 1. 2013 zaslal zadavatel uchazečům CCS s. r. o., NAM system, a. s. a navrhovateli rozhodnutí o vyloučení z další účasti v zadávacím řízení.

19. Z dokumentace o veřejné zakázce dále vyplývá, že zadavatel dne 31. 1. 2013 rozhodl o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a oznámení o vyloučení navrhovatel obdržel dne 4. 2. 2013. Proti rozhodnutí o vyloučení podal navrhovatel dne 15. 2. 2013 námitky, které byly zadavateli doručeny dne 18. 2. 2013, kterým zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 25. 2. 2013, které bylo navrhovateli doručeno dne 28. 2. 2013, nevyhověl.

20. Dne 8. 3. 2013 zaslal navrhovatel Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v předmětné veřejné zakázce, který Úřad obdržel dne 8. 3. 2013. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 11. 3. 2013. Dnem 8. 3. 2013 bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

II. Obsah námitek

21. Námitky navrhovatele směřují proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze zadávacího řízení, doručeném navrhovateli dne 4. 2. 2013, kterým zadavatel rozhodl o jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení s odůvodněním, že navrhovatel nesplnil požadované základní kvalifikační předpoklady, když předložil výpis z evidence rejstříků trestů právnických osob za právnickou osobu RADIUM s. r. o. datovaný 22. 1. 2013, když lhůta pro podání nabídek vypršela dnem 9. 1. 2013, 14:00. Zadavatel vyloučil uchazeče z dalšího řízení podle ustanovení § 59 odst. 4 zákona s návazností na § 52 odst. 1 zákona z důvodu nesplnění zadavatelem požadovaného prokázání kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek, a to pro nesplnění prokázání základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona.

22. Navrhovatel v námitkách proti rozhodnutí zadavatele ze dne 15. 2. 2013 uvádí, že z dokladů, které jako uchazeč předložil, je zřejmé, že kvalifikaci splňuje. Jediným důvodem k vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení tak mohla být skutečnost, že dodatečně předložený výpis z rejstříku trestů byl pořízen dle stavu, který tu byl ke dni vyhotovení výpisu z rejstříku trestů právnické osoby. Navrhovatel dále namítá, že pokud zadavatel vyzývá uchazeče v souladu s § 76 odst. 3 zákona, resp. s § 59 odst. 4 zákona k písemnému vysvětlení nabídky a dodatečnému doplnění podkladů, pak tak činí takovým způsobem, aby vyzvaný uchazeč mohl výzvě vyhovět a podklady doplnit. Z právní úpravy zákona o rejstříku trestů jednoznačně plyne, že výpis z rejstříku trestů lze vydat výhradně dle stavu ke dni jeho pořízení, nikoli zpětně. Požadavek na doložení výpisu z rejstříku trestů pro právnickou osobu RADIUM s. r. o. by tak byl nesplnitelný. Navrhovatel namítá, že zadavatel tedy neměl uchazeče vyzývat k předložení výpisu z evidence rejstříku trestů, protože splnit tento požadavek po uplynutí lhůty pro podání nabídek není v otevřeném řízení možné, pokud takový výpis uchazeč k dispozici nemá. Pokud se zadavatel rozhodl využít možnosti dle § 59 odst. 4 zákona a vyzval uchazeče k doplnění dokladů prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů, měl tak učinit transparentním způsobem. Dále navrhovatel uvádí, že požadavek zadavatele je nepřiměřený tím spíše, že je obecně známou skutečností, že žádná právnická osoba doposud nebyla trestně odsouzena. Rejstřík trestů právnických osob tak fakticky vůbec neexistuje, neboť fyzicky vznikne založením prvního záznamu o odsouzení právnické osoby. K prokázání tohoto tvrzení doložil navrhovatel vyjádření ředitele rejstříku trestů ze dne 12. 2. 2013. Navrhovatel současně předložil potvrzení rejstříku trestů ze dne 22. 1. 2013, ve kterém je uvedeno, že právnická osoba RADIUM s. r. o. nebyla ke dni 9. 1. 2013, tedy ve lhůtě pro podání nabídek, vedena v evidenci rejstříku trestů právnických osob.

23. Navrhovatel upozorňuje na skutečnost, že jeho nabídková cena je nejnižší (1 586 160 Kč bez DPH) protože dle jeho názoru v případě uchazeče CCS s. r. o. nebude možné za jím uvedenou cenu (458 260 Kč bez DPH) veřejnou zakázku realizovat, tudíž by zadavatel neměl navrhovatele z čistě formálních důvodů vyloučit a připravit se tak o nejvhodnější nabídku. Navrhovatel žádá, aby zadavatel zrušil napadené rozhodnutí o vyloučení uchazeče z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku a nadále s navrhovatelem v zadávacím řízení jednal jako s účastníkem zadávacího řízení. 

III. Obsah návrhu

24. Navrhovatel ve svém podání namítá, že dne 15. 2. 2012 podal u zadavatele zdůvodněné námitky proti rozhodnutí zadavatele o jeho vyloučení ze dne 31. 1. 2013 z další účasti v zadávacím řízení. Své rozhodnutí zadavatel odůvodnil tím, že důvodem vyloučení navrhovatele byla skutečnost, že navrhovatel neprokázal splnění základního kvalifikačního předpokladu, jímž je trestní bezúhonnost uchazeče, když ani dodatečně nepředložil kopii výpisu z evidence rejstříku trestů za právnickou osobu RADIUM s. r. o. Dopisem ze dne 17. 1. 2013 byl navrhovatel ve smyslu ustanovení § 59 odst. 4 zákona vyzván k doložení prosté kopie výpisu z evidence rejstříku trestů ve smyslu § 53 odst. 1 písm. a) a písm. b) zákona za právnickou osobu RADIUM s. r. o. tak, aby byl naplněn § 52 odst. 1 zákona. Této výzvě navrhovatel vyhověl ve lhůtě k tomu stanovené a výpis z rejstříku trestů zadavateli předložil. Zadavatel přesto navrhovatele z účasti v zadávacím řízení vyloučil, když ve svém rozhodnutí poukázal, že výpis z evidence rejstříku trestů neprokazuje splnění kvalifikačního předpokladu, neboť výpis byl pořízen k datu 22. 1. 2013, zatímco skutečnosti pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě stanovené pro podání nabídek, tedy k 9. 1. 2013, 14:00. Proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele podal navrhovatel námitky, které byly rozhodnutím zadavatele ze dne 25. 2. 2013 zamítnuty. Navrhovatel považuje rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení za nezákonné, když je přesvědčen o tom, že navrhovatel splnil kvalifikační předpoklady tak, jak je zadavatel vymezil v zadávací dokumentaci, a řádně zareagoval též na výzvu zadavatele k předložení dokladů prokazujících splnění kvalifikace.

25. Navrhovatel namítá, že požadavek zadavatele na předložení výpisu z evidence rejstříku trestů za právnickou osobu RADIUM s. r. o. nebyl v zadávací dokumentaci obsažen. Zadavatel v zadávací dokumentaci uvádí, že „kvalifikační předpoklad splňuje dodavatel, který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin …., včetně případů, kdy došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen této právnické osoby“. Navrhovatel poukazuje na odlišné znění zadávací dokumentace v případě ust. § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona, která v relevantních pasážích stanoví: „jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu“. Navrhovatel podotýká, že zadavatel tedy v zadávací dokumentaci nepožadoval výpis z evidence rejstříku trestů za právnickou osobu, neboť požadavek beztrestnosti vůči právnickým osobám byl zadávací dokumentací vztažen na fyzické osoby, které vykonávají funkci člena statutárního orgánu.

26. Dle navrhovatele je nepřípustný následný postup zadavatele, který podle ust. § 59 odst. 4 zákona nově požadoval předložení výpisu z evidence rejstříku trestů za právnickou osobu RADIUM s. r. o., ačkoli tento požadavek není v zadávací dokumentaci výslovně obsažen, a následně navrhovatele vyloučil pouze proto, že navrhovatelem předložený výpis z evidence rejstříku trestů nebyl pořízen k datu podání nabídky. Zadavatel nesprávně interpretuje § 59 odst. 4 zákona úzce formalistickým náhledem a zcela tím přehlíží účel a smysl zákona.

27. Navrhovatel shrnuje, že pokud zadavatel v zadávací dokumentaci neuvedl, že požaduje doložení beztrestnosti nejen ve vztahu k fyzickým osobám, ale i ve vztahu k právnickým osobám, pak nebyl oprávněn navrhovatele vyloučit proto, že tento doklad navrhovatel ke své nabídce nepředložil. Uvedené platí tím spíše, že navrhovatel reagoval na výzvu zadavatele a výpis předložil dodatečně. Navrhovatel namítá, že zadavatel při svém rozhodování nijak nezohlednil zákonnou úpravu vydávání výpisů z evidence rejstříku trestů, ani skutečnost, že je obecně známým faktem, že žádná právnická osoba nebyla doposud v trestním řízení odsouzena. Vzhledem k tomu, že evidence rejstříku trestů spočívá v záznamech, které jsou v ní vedeny, rejstřík trestů právnických osob fakticky vznikne až založením prvního záznamu.

28. Navrhovatel poukazuje, že již ve svých námitkách poskytl zadavateli důkaz o tom, že podle oficiálních informací rejstříku trestů žádná právnická osoba nebyla doposud odsouzena a rejstřík trestů ve vztahu k právnickým osobám prakticky neexistuje. Zadavatel však na tuto námitku ve svém rozhodnutí o námitkách ze dne 25. 2. 2013 nijak nereagoval, pouze zopakoval své předchozí zamítavé stanovisko. S ohledem na shora uvedené navrhovatel navrhuje, aby Úřad rozhodnutí zadavatele, kterým byl navrhovatel vyloučen z účasti na zadávacím řízení, zrušil.

 

 

IV. Vyjádření zadavatele

29. Dne 13. 3. 2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k návrhu, ve kterém zadavatel sděluje, že trvá na svých závěrech učiněných v rozhodnutí o vyloučení a v rozhodnutí o námitkách. Zadavatel dodává, že navrhovatel byl dne 17. 1. 2013 v souladu s § 59 odst. 4 zákona vyzván k objasnění předložených informací či dokladů předložených k prokázání kvalifikace či předložení dalších dodatečných informací či dokladů k prokázání kvalifikace, neboť hodnotící komise shledala, že navrhovatel ve své nabídce nepředložil výpis z evidence rejstříku trestů právnické osoby RADIUM s. r. o. Navrhovatel na základě této žádosti předložil ve stanovené lhůtě chybějící výpis z evidence rejstříku trestů ohledně právnické osoby RADIUM s. r. o.

30. Zadavatel uvádí, že ustanovení § 51 odst. 1 zákona stanoví, že: „veřejný zadavatel je povinen požadovat prokázání splnění kvalifikace dodavatele, nestanoví-li tento zákon jinak“. Zadavatel k tomu dodává, že dle § 52 odst. 1 zákona je uchazeč povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek. Předložené dodatečné doklady tedy musí prokazovat, že navrhovatel je splňoval před koncem lhůty pro podání nabídek. Zadavatel dodává, že základní kvalifikační předpoklady i způsob jejich prokázání je stanoven zákonem, a proto si nemůže sám rozsah, obsah či způsob prokázání základních kvalifikačních předpokladů upravovat nebo jejich nesplnění přehlížet, neboť takový postup by nebyl v souladu se zásadou rovného zacházení a zásadou transparentnosti.

31. Zadavatel ve svém vyjádření uvádí, že podle § 50 odst. 1 zákona „kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky je dodavatel, který splní základní kvalifikační předpoklady podle § 53“.

32. Zadavatel ve vyjádření cituje podmínky splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. a): „jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu“.

33. Zadavatel dále ve vyjádření cituje podmínky splnění základních kvalifikačních předpokladů dle § 53 odst. 1 písm. b): „jde-li o právnickou osobu, musí tuto podmínku splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu“.

34. Zadavatel podotýká, že navrhovatel zajistil, aby součástí společné nabídky tří obchodních společností spojených ve sdružení na základě smlouvy o sdružení ze dne 4. 1. 2013 byly doklady k prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona členů sdružení, a to společnosti KonekTel, a. s. a TELEKOMUNIKACE A SERVIS, a. s., v daném případě výpis ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů (§ 125 odst. 2 zákona). Navrhovateli tedy muselo být známo, že kvalifikovaným pro plnění veřejné zakázky je ten dodavatel, který splní podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona základní kvalifikační předpoklady podle § 53 zákona včetně výpisu z evidence rejstříku trestů právnické osoby (výpisu ze seznamu kvalifikovaných dodavatelů). To, že sám navrhovatel svůj výpis z evidence rejstříku trestů jakožto právnické osoby opomněl v nabídce předložit, nelze přičítat k tíži zadavateli. Navrhovatel sice předložil výpis z evidence rejstříku trestů právnické osoby RADIUM s. r. o., ovšem vystavený 22. 1. 2013, tedy nikoliv takový doklad, který by osvědčoval skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které nastaly ve lhůtě pro podání nabídky, v daném případě nejpozději k 9. 1. 2013, 14:00.

 

V. Řízení u správního orgánu

35. Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou

– zadavatel

– navrhovatel.

36. Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům správního řízení dopisem č. j. ÚOHS-S141/2013/VZ-5543/2013/514/PJa ze dne 29. 3. 2013. Současně Úřad usnesením č. j. ÚOHS-S141/2013/VZ-5684/2013/514/PJa ze dne 29. 3. 2013 stanovil účastníkům řízení lhůtu, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a ve které byli oprávněni vyjádřit svá stanoviska v řízení a dále lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

37. Rozhodnutím č. j. ÚOHS-S141/2013/VZ-5730/2013/514/PJa ze dne 29. 3. 2013 Úřad vydal předběžné opatření, kterým podle § 117 odst. 1 písm. a) zákona uložil zadavateli zákaz uzavřít v šetřeném zadávacím řízení smlouvu.

38. Zadavatel ani navrhovatel se v určených lhůtách ani později nevyjádřili.

VI. Závěry Úřadu

39. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících relevantních ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech. Po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace  o veřejné zakázce, vyjádření zadavatele k návrhu a na základě vlastního zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace z důvodu neprokázání základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona, ačkoliv navrhovatel splnění tohoto kvalifikačního předpokladu ve stanovené lhůtě pro podání nabídek dodatečně prokázal, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

40. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Relevantní ustanovení zákona a ostatních předpisů

41. Ustanovení § 6 odst. 1 zákona stanoví, že zadavatel je povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

42. Podle § 51 odst. 5 zákona má-li být předmět veřejné zakázky plněn několika dodavateli současně a za tímto účelem podávají či hodlají podat společnou nabídku, je každý z dodavatelů povinen prokázat splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona a profesního kvalifikačního předpokladu podle § 54 písm. a) zákona v plném rozsahu. Splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) a d) zákona musí prokázat všichni dodavatelé společně. V případě prokazování splnění kvalifikace v chybějícím rozsahu prostřednictvím subdodavatele se § 51 odst. 4 zákona použije obdobně.

43. Podle § 52 odst. 1 zákona v otevřeném řízení a ve zjednodušeném podlimitním řízení je dodavatel povinen prokázat splnění kvalifikace ve lhůtě pro podání nabídek.

44. Podle § 53 odst. 1 písm. a) zákona splňuje základní kvalifikační předpoklady dodavatel, který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin spáchaný ve prospěch organizované zločinecké skupiny, trestný čin účasti na organizované zločinecké skupině, legalizace výnosů z trestné činnosti, podílnictví, přijetí úplatku, podplacení, nepřímého úplatkářství, podvodu, úvěrového podvodu, včetně případů, kdy jde o přípravu nebo pokus nebo účastenství na takovém trestném činu, nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště.

45. Podle § 53 odst. 1 písm. b) zákona splňuje základní kvalifikační předpoklady dodavatel, který nebyl pravomocně odsouzen pro trestný čin, jehož skutková podstata souvisí s předmětem podnikání dodavatele podle zvláštních právních předpisů nebo došlo k zahlazení odsouzení za spáchání takového trestného činu; jde-li o právnickou osobu, musí tuto podmínku splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu této právnické osoby; podává-li nabídku či žádost o účast zahraniční právnická osoba prostřednictvím své organizační složky, musí předpoklad podle tohoto písmene splňovat vedle uvedených osob rovněž vedoucí této organizační složky; tento základní kvalifikační předpoklad musí dodavatel splňovat jak ve vztahu k území České republiky, tak k zemi svého sídla, místa podnikání či bydliště.

46. Podle § 59 odst. 4 zákona může veřejný zadavatel požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Dodavatel je povinen splnit tuto povinnost v přiměřené lhůtě stanovené veřejným zadavatelem. Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52 zákona.

47. Podle § 60 odst. 1 zákona dodavatel, který nesplní kvalifikaci v požadovaném rozsahu nebo nesplní povinnost stanovenou v § 58, musí být veřejným zadavatelem vyloučen ze zadávacího řízení.

48. Podle ustanovení § 2 odst. 1 zákona č. 269/1994 Sb., o Rejstříku trestů (dále jen „zákon o Rejstříku trestů“), vede rejstřík trestů evidenci osob pravomocně odsouzených soudy v trestním řízení a dále evidenci jiných významných skutečností pro trestní řízení, pokud tak stanoví tento nebo jiný zákon. Údaje z evidence slouží pro potřebu trestního, občanskoprávního nebo správního řízení a k prokazování bezúhonnosti.

49. Podle § 24 zákona č. 418/2011 Sb., o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim (dále jen „zákon o trestní odpovědnosti právnických osob“), trest uložený právnické osobě nelze vykonat po uplynutí promlčecí doby, jež činí

 

a. třicet let, jde-li o odsouzení k peněžitému trestu uloženému v nejméně 560 denních sazbách, nebo k trestu zákazu činnosti, zákazu plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži, zákazu přijímání dotací a subvencí, pokud jejich délka činí alespoň 15 let,

b. dvacet let, jde-li o odsouzení k peněžitému trestu uloženému v nejméně 380 denních sazbách, nebo k trestu zákazu činnosti, zákazu plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži, zákazu přijímání dotací a subvencí, pokud jejich délka činí alespoň 10 let,

c. deset let, jde-li o odsouzení k peněžitému trestu uloženému v nejméně 200 denních sazbách, nebo k trestu zákazu činnosti, zákazu plnění veřejných zakázek, účasti v koncesním řízení nebo ve veřejné soutěži, zákazu přijímání dotací a subvencí, pokud jejich délka činí alespoň 5 let,

d. pět let při odsouzení k jinému trestu.

50. Podle § 27 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob se na odsouzenou právnickou osobu hledí jako by nebyla odsouzena, jestliže od právní moci odsuzujícího rozsudku uplynula doba uvedená v § 24 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob.

Skutečnosti vyplývající z dokumentace o předmětné veřejné zakázce

51. Zadavatel stanovil lhůtu pro doručení nabídek nebo žádostí o účast v zadávacím řízení na 9. 1. 2013, do 14:00.

52. Úřad z dokumentace o veřejné zakázce zjistil, že pod bodem III.2.1) „Profesní kvalifikační předpoklady dodavatelů, včetně požadavků týkajících se registrace v profesních nebo jiných rejstřících“ oznámení o veřejné zakázce v informačním systému o veřejných zakázkách stanovuje zadavatel informace a doklady nezbytné k posouzení, zda byly požadavky splněny: „Profesní kvalifikační předpoklady splňuje dodavatel, který předloží: a) prostou kopii výpisu z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán či z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán, b) prostou kopii dokladu o oprávnění k podnikání podle zvláštních právních předpisů v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky, zejména doklad prokazující příslušné živnostenské oprávnění či licenci, např. instalace a opravy elektronických zařízení, poskytování software“.

53. Zadavatel pod bodem 6. výzvy k předložení nabídek požaduje prokázání splnění kvalifikace dle ustanovení § 53, § 54, § 50 a § 56 zákona. Pro prokázání splnění základních kvalifikačních předpokladů nepřesně cituje znění § 53 odst. 1 písm. a) zákona, když uvádí, že: „…jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen této právnické osoby“. Obdobně zadavatel modifikuje nepřesnou citací znění § 53 odst. 1 písm. b) zákona, když ve výzvě k předložení nabídek pod bodem 6. uvádí, že: „…jde-li o právnickou osobu, musí tuto podmínku splňovat statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen této právnické osoby“.

54. Z nabídky předložené navrhovatelem Úřad zjistil, že navrhovatel pod bodem 2.2 nabídky předložil smlouvu o sdružení tří obchodních společností účastnících se sdružení na základě smlouvy o sdružení ze dne 4. 1. 2013, a to RADIUM s. r. o., KonekTel, a. s. a TELEKOMUNIKACE A SERVIS, a. s. Uchazeč RADIUM s. r. o., jakožto vedoucí účastník sdružení právnických osob, podal dne 4. 1. 2013 společnou nabídku v zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

55. Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 14. 1. 2013 vyplývá, že zadavatel provedl posouzení kvalifikace z hlediska požadavků stanovených zákonem a hodnotící komise požádala navrhovatele podle § 59 odst. 4 zákona o předložení produktového listu a prosté kopie výpisu z evidence rejstříku trestů ve smyslu ust. § 53 odst. 1 písm. a) a písm. b) za právnickou osobu RADIUM s. r. o. Zadavatel požadoval předložení produktového listu a prosté kopie výpisu z evidence rejstříku trestů výzvou ze dne 17. 1. 2013 ve lhůtě 3 dnů. Žádost o objasnění předložených informací či dokladů předložených k prokázání kvalifikace či k předložení dalších dodatečných informací či dokladů k prokázání splnění kvalifikace navrhovatel obdržel 21. 1.2013.

56. Zadavatel obdržel požadované vysvětlení a s ním i požadovanou prostou kopii výpisu z evidence rejstříku trestů a produktový list dne 22. 1. 2013. V kopii výpisu z evidence rejstříku trestů právnických osob je ve vztahu k právnické osobě RADIUM s. r. o. uvedeno: „nejsou žádné informace o odsouzení dotyčné osoby“.

57. Z protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 25. 1. 2013 vyplývá, že hodnotící komise nabídku navrhovatele vyřadila, neboť požadovaný doklad, výpis z evidence rejstříku trestů právnických osob za právnickou osobu RADIUM s. r. o., neobsahoval podle § 59 odst. 4 zákona skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které nastaly ve lhůtě pro podání nabídky, tj. k 9. 1. 2013, 14:00. Navrhovatel podle rozhodnutí zadavatele nesplnil požadovanou kvalifikaci z důvodu, že výpis z evidence rejstříku trestů za právnickou osobu RADIUM s. r. o. byl datován 22. 1. 2013, tedy po lhůtě pro podání nabídek v zadávacím řízení.

58. V protokolu o hodnocení nabídek ze dne 29. 1. 2013 hodnotila hodnotící komise již jen dvě zbývající nabídky, a to nabídku uchazeče Telefónica, a. s. a nabídku konsorcia (viz bod 6). Na základě základního hodnotícího kritéria pro výběr nejvhodnější nabídky, kterým byla nejnižší nabídková cena, vyhodnotila hodnotící komise nabídku konsorcia jako nabídku nejvhodnější.

59. Rozhodnutí o vyloučení RADIUM s. r. o. ze dne 31. 1. 2013 zadavatel odůvodnil následovně: „Vedoucí účastník sdružení ve stanovené době doručil zadavateli doporučeným dopisem výpis z evidence Rejstříku trestů za právnickou osobu RADIUM s. r. o., IČ: 61247685 ze dne 22. 1. 2013. Tento doklad, kterým vedoucí účastník sdružení prokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů, neobsahoval rozhodné skutečnosti pro splnění kvalifikace, které nastaly ve lhůtě k datu podání nabídky, tj. k 9. 1. 2013, ke 14 hodině (§ 59 odst. (4) zákona)“.

60. Navrhovatel doručil zadavateli námitky proti rozhodnutí o jeho vyloučení dne 20. 2. 2013. Navrhovatel předložil přílohou k námitkám na podporu svého tvrzení o splnění základního kvalifikačního předpokladu dopis „Potvrzení skutečnosti, že právnická osoba RADIUM s. r. o. nebyla k datu 9. 1. 2013 vedena v evidenci Rejstříku trestů právnických osob“, podepsaný ředitelem Rejstříku trestů Ing. Zdeňkem Krátkorukým ze dne 12. 2. 2013, ve kterém se uvádí, že: „Rejstřík trestů nevydává výpisy z evidence právnických osob ani fyzických osob se zpětnou platností. Obsah výpisu je vymezen zákonem č. 269/1994 Sb., o Rejstříku trestů, ve znění pozdějších předpisů“. Dále Ing. Krátkoruký v dopise uvádí, že: “…od zavedení trestní odpovědnosti právnických osob (418/2011 Sb., zákon ze dne 27. října 2011 o trestní odpovědnosti právnických osob a řízení proti nim) trvá stav, že žádná právnická osoba dosud nebyla v evidenci zdejšího Rejstříku trestů vedena jako pravomocně odsouzená. Týká se to tedy i právnické osoby RADIUM s. r. o.“.

61. Zadavatel v rozhodnutí o námitkách ze dne 25. 2. 2013 potvrzuje rozhodnutí o vyloučení ze dne 31 1. 2013: „Zadavatel tedy postupoval v souladu se zákonem, když vyzval stěžovatele, aby ve lhůtě 3 dnů od doručení výzvy předložil chybějící výpis z Rejstříku trestů právnické osoby RADIUM s. r. o. a zároveň odkazem na § 52 zákona ve spojení s § 59 odst. (4) zákona stěžovatele upozornil na to, že chybějící doklad musí existovat k datu podání nabídky a nesmí být starší jak 90 dnů před podáním nabídky a musí osvědčovat skutečnosti, které nastaly nejpozději k datu podání nabídky, v daném případě nejpozději k 9. 1. 2013, 14. hodině. Vzhledem k tomu, že stěžovatel předložil sice výpis z evidence Rejstříku trestů právnické osoby RADIUM s. r. o. ovšem vystavený až 22. 1. 2013, rozhodl zadavatel správně o vyloučení stěžovatele z otevřeného řízení, neboť stěžovatel neprokázal skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které musely nastat k datu podání nabídky dokladem ne starším jak 90 dnů k datu podání nabídky. Jiné rozhodnutí zadavatele než o vyloučení stěžovatele z otevřeného řízení by bylo diskriminující ve vztahu k ostatním uchazečům“.

K vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení

62. Úřad ve věci obecně uvádí, že účelem prokazování kvalifikace je zajistit, aby měli uchazeči objektivně veškeré předpoklady a způsobilost pro řádné a včasné plnění konkrétní veřejné zakázky. Účelem kvalifikace je zabezpečit účast všech potencionálních dodavatelů, kteří jsou způsobilí předmětnou veřejnou zakázku plnit. Zákon uvádí taxativní výčet možností, které může veřejný zadavatel požadovat za účelem prokázání základních kvalifikačních předpokladů, a veřejný zadavatel není oprávněn požadovat po dodavatelích prokázání základních kvalifikačních předpokladů způsobem odlišným od znění zákona. Zároveň Úřad uvádí, že formulace požadavků na základní kvalifikační předpoklady nesmí nikdy být využita jako prostředek k neoprávněné diskriminaci některých dodavatelů.

63. V ustanovení § 59 odst. 4 zákona je uvedeno, že veřejný zadavatel může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. Předmětné ustanovení zákona upravuje možnost objasnit nebo doplnit dodatečné informace či doklady při prokazování kvalifikace a odstranit tak vady v prokázání splnění kvalifikace po stránce věcné nebo formální za předpokladu, že se zadavatel rozhodne toto ustanovení aplikovat a takovou možnost dodavatelům poskytnout. Jak vyplývá ze samotného znění § 59 odst. 4 zákona, jedná se o možnost, nikoliv povinnost zadavatele této možnosti dané zákonem využít. Je tedy plně v kompetenci zadavatele rozhodnout, zda dodavatele požádá o objasnění či doplnění informací nebo dokladů prokazujících kvalifikaci, či zda dodavatele bez dalšího objasňování či doplňování vyloučí z důvodu neprokázání kvalifikace.

64. Ustanovení § 59 odst. 4 zákona může zadavatel využít v případech, kdy je zřejmé, že dodavatel předložil informace či doklady prokazující splnění kvalifikace, avšak tyto informace či doklady nejsou jednoznačné, srozumitelné, či nejsou úplné, a to z hlediska jejich obsahu nebo i formy. Dodavatel potom může na základě žádosti zadavatele vysvětlit význam předložených dokladů nebo doložit další doklady, které objasní informace či doklady ke kvalifikaci již předložené.

65. Ustanovení § 59 odst. 4 zákona je nutno interpretovat tak, že umožňuje předložení dalších dodatečných dokladů prokazujících splnění kvalifikace, nicméně neumožňuje dodatečné splnění kvalifikace. Uchazeč musí objektivně kvalifikaci splňovat ve lhůtě pro podání nabídek, a v případě, že je uchazeč k objasnění nebo předložení dalších informací či dokladů k prokázání splnění kvalifikace zadavatelem vyzván, musí tyto dodatečné doklady prokazovat, bez ohledu na jejich dataci, skutečnosti, které objektivně nastaly ve lhůtě pro podání nabídek.

66. Úřad předně uvádí, že otázkou sporu v šetřeném případě není možnost využití § 59 odst. 4 zákona, ale doba, ke které se vztahuje prokazování splnění kvalifikace, tj. předložení dokladu prokazující splnění kvalifikace po lhůtě pro podání nabídek, resp. předložení prosté kopie výpisu z evidence rejstříku trestů právnických osob ve smyslu ustanovení § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona datované po lhůtě pro podání nabídek. Stejně tak se v šetřeném případě Úřad nezabýval zněním zadávacích podmínek ve vztahu k § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona, neboť navrhovatel nepodal proti zadávacím podmínkám námitky, ale námitkami, resp. návrhem brojí proti vyloučení z další účasti v zadávacím řízení.

67. Úřad ke znění zadávacích podmínek ve vztahu k § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona dodává, že zadavatel ve výzvě k předložení nabídek ze dne 11. 10. 2012 pod bodem 6. požaduje prokázání splnění kvalifikace podle ustanovení § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona, a to, že „…jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu, a je-li statutárním orgánem dodavatele či členem statutárního orgánu dodavatele právnická osoba, musí tento předpoklad splňovat statutární orgán nebo každý člen této právnické osoby“; zadavatel tedy uvedl v zadávací dokumentaci chybnou citaci, neboť ustanovení § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona v rozhodném znění stanoví, že „jde-li o právnickou osobu, musí tento předpoklad splňovat jak tato právnická osoba, tak její statutární orgán nebo každý člen statutárního orgánu“. Na závěrech učiněných níže v tomto rozhodnutí však uvedená chybná citace nemá vliv, neboť základní kvalifikační předpoklady musí dodavatelé splňovat obligatorně, tj. splnění základních kvalifikačních předpokladů musí být prokázáno každým dodavatelem, který se účastní zadávacího řízení. Úřad dodává, že v šetřeném případě zadavatel ve výzvě k podání nabídek odkázal na ustanovení § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona. Chybná citace předmětných ustanovení tak nemá na posouzení oprávněnosti vyloučení navrhovatele v šetřeném případě vliv; správní řízení je vymezeno obsahem návrhu, kterým navrhovatel brojí proti neoprávněnému vyloučení, nikoliv proti znění zadávacích podmínek.

68. Zadavatel na základě protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 14. 1. 2013 využil možnosti ustanovení § 59 odst. 4 zákona a požádal výzvou k předložení dalších dokladů prokazujících splnění kvalifikace ze dne 17. 1. 2013 čtyři z pěti uchazečů o doložení prosté kopie výpisu z evidence rejstříku trestů ve smyslu ustanovení § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona.

69. Zadavatel tedy podle § 59 odst. 4 zákona vyzval navrhovatele k doplnění výpisu z rejstříku trestů právnické osoby RADIUM s. r. o. Navrhovatel doložil dopisem ze dne 22. 1. 2013 výpis z evidence rejstříku trestů pro právnickou osobu RADIUM s.r.o. ze dne 22. 1. 2013. Zadavatel vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení, přičemž jako důvod uvedl, že navrhovatel neprokázal splnění základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona, přičemž se v rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, taktéž v rozhodnutí o námitkách, rovněž tak ve vyjádření k návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele odvolává na znění § 59 odst. 4 zákona, se zvýrazněnou odvolávkou na § 52 odst. 1, věta první zákona.

70. Úřad nejprve v obecné rovině uvádí, že do ustanovení § 59 odst. 4 zákona byla poslední věta: „Skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace musejí nastat ve lhůtě podle § 52“ implementována novelou č. 55/2012 Sb.  Úřad k tomu dále upřesňuje, že účelem takto stanovené zákonné formulace není záměr zákonodárce, aby doklady či informace, k jejichž předložení budou dodavatelé v rámci § 59 odst. 4 zákona dodatečně vyzváni, byly dodavateli antedatovány, neboť takový výklad odporuje smyslu prokazování kvalifikace, nýbrž fakt, že těmito doklady a informacemi dodavatel obsahově osvědčí skutečnosti, které byly relevantní ve lhůtě pro podání nabídek a které zadavatel požadoval předložit v nabídce, tedy do konce lhůty pro podání nabídek. Doplnění dokladů či informací, ke kterým zadavatel dodavatele v rámci § 59 odst. 4 zákona vyzve, bude s odkazem na § 71 odst. 4 zákona (zadavatel ani komise nesmí před uplynutím lhůty pro podání nabídek obálku dodavatele otevřít) možné pouze po skončení lhůty pro podání nabídek.

71. V šetřeném případě navrhovatel v rámci prokázání kvalifikace předložil na výzvu zadavatele výpis z rejstříku trestů (podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona), jenž osvědčuje, že rejstřík trestů neobsahuje ke dni jeho vystavení, tj. k 22. 1. 2013, o osobě navrhovatele, resp. právnické osobě RADIUM s. r. o., žádné informace, tedy, že právnická osoba RADIUM s. r. o. nebyla k datu 22. 1. 2013 vedena v rejstříku trestů právnických osob. Ačkoliv zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil, a to s odůvodněním, že navrhovatel neprokázal výše uvedený základní kvalifikační předpoklad tak, jak stanoví § 52 odst. 1 zákona, tj. ve lhůtě stanovené veřejným zadavatelem k podání nabídek, tedy do 9. 1. 2013, dospěl Úřad k závěru, že navrhovatel splnění tohoto kvalifikačního předpokladu dodatečně prokázal, k čemuž uvádí následující.

72. Výpis z rejstříku trestů osvědčuje, zda určitá právnická osoba byla či nebyla odsouzena za trestný čin (§ 2 zákona o Rejstříku trestů). Ustanovení § 27 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob stanoví, že na odsouzenou právnickou osobu se hledí, jako by nebyla odsouzena, jestliže od právní moci odsuzujícího rozsudku uplynula doba uvedená v § 24 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob (tj. doba 5 – 30 let – podle závažnosti spáchaného trestného činu). Po uplynutí uvedené lhůty by tak mělo dojít k výmazu záznamu o odsouzení právnické osoby z rejstříku trestů. Z uvedeného plyne, že pokud by po nabytí účinnosti zákona o trestní odpovědnosti právnických osob (1. 1. 2012) již došlo k pravomocnému odsouzení některé právnické osoby, záznam v rejstříku trestů by mohl být odstraněn minimálně po 5 letech. V současné době je tedy vyloučeno, aby některý dodavatel – právnická osoba – byl pravomocně odsouzen za trestný čin a zároveň již došlo k uplatnění § 27 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob a záznam o odsouzení takového dodavatele by byl z rejstříku trestů odstraněn.

73. S odkazem na výše uvedené skutečnosti Úřad uzavírá, že v současné době, kdy ještě neuplynula minimální lhůta pro zahlazení účinků odsouzení právnické osoby, lze prokázání základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. a), resp. b) zákona prokázat i výpisem z rejstříku trestů právnických osob, který byl pořízen k pozdějšímu dni, než byl den konce lhůty pro podání nabídek podle § 52 odst. 1 zákona, neboť v současnosti (a minimálně do 1. 1. 2017) nemůže dojít k odstranění záznamu o odsouzení jakékoliv právnické osoby z rejstříku trestů, což znamená, že nemá-li v současnosti navrhovatel, resp. RADIUM s. r. o. záznam v rejstříku trestů, neměl jej ani ve lhůtě pro podání nabídek a požadovaný kvalifikační předpoklad tak splnil.

74. Skutečnost, že navrhovatel splňoval ve lhůtě pro podání nabídky kvalifikační předpoklady stanovené ustanovení § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona dokládá i dopis ředitele rejstříku trestů „Potvrzení skutečnosti, že právnická osoba RADIUM s. r. o. nebyla k datu 9. 1. 2013 vedena v evidenci Rejstříku trestů právnických osob“ ze dne 12. 2. 2013 (viz bod 61 odůvodnění tohoto rozhodnutí). Odhlédne-li Úřad od závěrů vyslovených výše, zadavatel měl v šetřeném případě na základě uvedeného potvrzení ředitele rejstříku trestů, postaveno na jisto, že kopie výpisu z rejstříku trestů právnické osoby RADIUM s. r. o. osvědčuje skutečnosti rozhodné pro splnění kvalifikace, které nastaly před lhůtou pro podání nabídek, tedy, že právnická osoba RADIUM s. r. o. nebyla k datu podání nabídek, tedy k 9. 1. 2013, vedena v rejstříku trestů právnických osob.

75. Výpisem z evidence rejstříku trestů právnických osob doložil navrhovatel splnění základních kvalifikačních předpokladů, které, jak je výše dovozeno, splňoval již před lhůtou pro podání nabídek. Úřad k uvedenému upřesňuje, že zadavatel by nebyl oprávněn vyloučit navrhovatele pro nesplnění předmětných základních kvalifikačních předpokladů podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona ani v případě, kdy by nevyužil ustanovení § 59 odst. 4 zákona (de facto by tak musel vyloučit čtyři z pěti uchazečů), neboť, jak je odůvodněno výše, v současné době je vyloučeno, aby některý dodavatel – právnická osoba – byl pravomocně odsouzen za trestný čin a zároveň již došlo k uplatnění § 27 zákona o trestní odpovědnosti právnických osob a záznam o odsouzení takového dodavatele by byl z rejstříku trestů odstraněn. Nadto je třeba zdůraznit, že i chybná citace předmětných ustanovení zákona mohla mít na zpracování nabídek vliv a nelze vyloučit, že nemůže jít k tíži uchazečů.

76. Tím, že zadavatel vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, ačkoliv splnil požadavky zadavatele na prokázání splnění kvalifikace, mohlo dojít k ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel zvolil základním hodnotícím kritériem nejnižší nabídkovou cenu, přičemž nabídková cena navrhovatele byla nabídkou nižší než ostatní dvě hodnocené nabídky, resp. by se nabídka navrhovatele umístila na prvním místě v pořadí.

77. Z protokolu o hodnocení nabídek ze dne 29. 1. 2013 vyplývá, že hodnoceny byly dvě nabídky uchazečů, a to:

o Princip a. s. a Kapsch BusinessCom s. r. o., s nabídkovou cenou 2 306 970,00 Kč  bez DPH,

o Telefónica Czech Republic, a. s., s nabídkovou cenou 4 483 077,07 Kč bez DPH.

Pokud by tedy nebyla vyřazena nabídka navrhovatele, umístila by se na prvním místě v pořadí nabídek s cenou nabídky 1 586 160,00 Kč bez DPH.

78. V návaznosti na výše uvedené Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, když vyloučil navrhovatele z účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace z důvodu neprokázání základního kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1 písm. a) a písm. b) zákona, ačkoliv navrhovatel splnění tohoto základního kvalifikačního předpokladu dodatečně prokázal, a proto rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

VII. Uložení nápravného opatření

79. Zadavatel tím, že vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení pro nesplnění kvalifikace z důvodu neprokázání základního kvalifikačního předpokladu dle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona, ačkoliv splnění uvedeného základního kvalifikačního předpokladu navrhovatel dodatečně prokázal, porušil postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona, přičemž tento postup mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

80. Úřad uvádí, že při rozhodování podle § 118 zákona je povinen, na základě zjištěných skutečností, uvážit, jaké nápravné opatření má zvolit k dosažení nápravy stavu, a to při dodržení základních zásad procesu zadávání, tj. transparentnosti zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace uchazečů o veřejné zakázky. Vzhledem k tomu, že zadavatel pochybil při vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, není nutno rušit zadávací řízení, neboť k dosažení nápravy postačuje zrušení rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ze dne 31. 1. 2013, zrušení úkonů zadavatele souvisejících s posouzením nabídky navrhovatele zachycených v protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 14. 1. 2013 a v protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 25. 1. 2013  a zrušení rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29. 1. 2013.

81. Úřad se v tomto rozhodnutí zabýval postupem zadavatele při vyloučení navrhovatele pro nesplnění základního kvalifikačního předpokladu podle § 53 odst. 1 písm. a) a b) zákona. Předmětem rozhodnutí tedy nebylo posouzení kvalifikace všech uchazečů, resp. toto řízení je vymezeno obsahem návrhu navrhovatele. Úřad však, s ohledem na zásadu procesní ekonomie, uvádí následující. Podle § 6 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, postupuje správní orgán tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady, a dotčené osoby co možná nejméně zatěžuje.

82. Vzhledem k závěrům učiněným v tomto rozhodnutí a vzhledem k tomu, že zadavatel vyloučil z účasti v předmětném zadávacím řízení uchazeče NAM system, a. s. ze stejného důvodu jako navrhovatele, Úřad podotýká, že zákon umožňuje v § 111 odst. 6 zákona zadavateli přijmout opatření k nápravě i v případě, když proti úkonu, kterým porušil zákon, námitky neobdržel.

83. Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem rozhodl Úřad tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

VIII. Náklady řízení

84. Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (dále jen „náklady řízení“). Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis, vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách (dále jen „vyhláška“), stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000 Kč. Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2013000141.

85. Vzhledem k tomu, že Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o vyloučení navrhovatele ze dne 31. 1. 2013, všechny úkony zadavatele související s posouzením nabídky navrhovatele zachycené v protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 14. 1. 2013 a v protokolu o posouzení kvalifikace a požadavků zadavatele ze dne 25. 1. 2013 a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 29. 1. 2013, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníkovi řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

 

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

1. Správa železniční dopravní cesty, státní organizace, Generální ředitelství, Dlážděná 1003/7, 110 00 Praha 1

2. TELEKOMUNIKACE A SERVIS, a. s., Václavské náměstí 823/33, 110 00 Praha 1

3. Advokátní kancelář Hartmann, Jelínek, Fráňa a partneři, s. r. o., Resslova 1253, 500 02 Hradec Králové

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy