číslo jednací: S268/2013/VZ-11238/2013/522/ZPr

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném z moci úřední, dne 13.5.2013, jehož účastníkem je

· zadavatel – město Desná, IČO 00262307, se sídlem Krkonošská 318, 468 61 Desná,

ve věci možného spáchání správních deliktů podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona  č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, zadavatelem učiněných v nadlimitní veřejné zakázce s názvem „Rekonstrukce Základní školy v Desné v Jizerských horách“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 31.3.2009 pod evid. číslem 60029677 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3.4.2009 pod evid. číslem 2009/S 65-093185 – v souvislosti s možným nedodržením závazného postupu zadavatele:

· když v rozporu s § 44 odst. 9 zákona v technické části zadávací dokumentace ve výkazu výměr nepřípustně použil specifické označení zboží,

· když v rozporu s § 56 odst. 7 písm. c) zákona v oznámení o zakázce v bodu III.2.3) Technická způsobilost stanovil technický kvalifikační předpoklad týkající se požadovaného seznamu s alespoň 7 obdobnými zakázkami, z nichž alespoň 2 s finančním objemem každé z nich ve výši min. 140 000 000,- Kč bez DPH a min. 5 s finančním objemem každé z nich ve výši min. 50 000 000,- Kč, realizovanými dodavatelem v posledních 5 letech, přičemž tento požadavek neodpovídal druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky,

vydává toto

usnesení:

Správní řízení se podle § 66 odst. 2 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje.

ODŮVODNĚNÍ

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad"), který je podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon"), příslušný k dohledu nad dodržováním tohoto zákona, obdržel podnět týkající se postupu zadavatele - město Desná, IČO 00262307, se sídlem Krkonošská 318, 468 61 Desná (dále jen „zadavatel") – při zadávání veřejné zakázky s názvem „Rekonstrukce Základní školy v Desné v Jizerských horách“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 31.3.2009 pod evid. číslem 60029677 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 3.4.2009 pod evid. číslem 2009/S 65-093185 (dále jen „veřejná zakázka“).

I. Zadávací řízení

2. Na základě obdrženého podnětu si Úřad vyžádal dokumentaci o veřejné zakázce. Z obdržené dokumentace vyplývá, že zadavatel použil ve výkazu výměr specifické označení zboží, a že stanovil požadavek na prokázání technického kvalifikačního předpokladu seznamem s alespoň 7 obdobnými zakázkami, z nichž alespoň 2 s finančním objemem každé z nich ve výši min. 140 000 000,- Kč bez DPH a min. 5 s finančním objemem každé z nich ve výši min. 50 000 000,- Kč, realizovanými dodavatelem v posledních 5 letech.

3. Z protokolu o otevírání obálek s nabídkami ze dne 13.5.2009 vyplývá, že zadavatel v rámci zadávacího řízení obdržel dvě nabídky. Z protokolu o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 18.5.2009 je zřejmé, že obě nabídky splnily požadovaná zadávací kritéria zadavatele a žádná z nich nebyla z hodnocení nabídek vyloučena.

4. Z předložené dokumentace dále vyplývá, že vybraným uchazečem předmětné veřejné zakázky se stala spol. SYNER, s.r.o., IČO 48292516, se sídlem Dr. Milady Horákové 580/7, 460 01 Liberec 4 (dále jen „vybraný uchazeč“), s níž zadavatel uzavřel na předmět plnění přezkoumávané veřejné zakázky dne 11.6.2009 smlouvu o dílo ve výši 146 396 406,- Kč bez DPH.

II.Řízení před správním orgánem

5. Po předběžném posouzení dokumentace o veřejné zakázce získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, a proto zahájil správní řízení vedené pod sp. zn. S268/2013/522/ZPr.

6. Účastníkem správního řízení je podle § 116 zákona zadavatel.

7. Zahájení správního řízení oznámil Úřad zadavateli oznámením č. j. ÚOHS-S268/2013/VZ-8412/2013/522/ZPr ze dne 13.5.2013, ve kterém účastníka řízení seznámil se zjištěnými skutečnostmi a současně Úřad účastníku řízení usnesením č. j. ÚOHS-S268/2013/VZ-8415/2013/522/ZPr z téhož dne stanovil lhůtu, v níž mohl navrhovat důkazy, či činit jiné návrhy, a lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí.

8. Dne 13.5.2013, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno zadavateli, bylo podle § 113 zákona zahájeno správní řízení.

III. Vyjádření zadavatele ze dne 31.5.2013 k zahájenému správnímu řízení

9. Dne 31.5.2013 obdržel Úřad vyjádření zadavatele z téhož dne, v němž zadavatel konstatuje, že specifické označení zboží lze podle § 44 odst. 9 zákona připustit v odůvodněných případech, není-li popis provedený postupem podle § 45 a § 46 dostatečně přesný a srozumitelný. K tomu zadavatel uvádí, že ve všech případech, kdy bylo v zadávací projektové dokumentaci uvedeno specifické označení zboží, se jednalo právě o tento případ a uvedení specifikace konkrétních výrobků je řádně odůvodněno, jednalo se o použití specifického označení zboží například ze statických důvodů, s ohledem na požadované parametry skladby střešní konstrukce nebo s ohledem na výsledek radonového průzkumu. Zadavatel dále uvádí, že bez použití specifického označení zboží by nešlo výrobky jednoznačně popsat obecnými technickými parametry a v zadávací dokumentaci v bodu III. „Vymezení předmětu zakázky,“ části „Kvalitativní parametry“ uvedl, že je možné tyto materiály nahradit obdobnými materiály s technicky a kvalitativně srovnatelnými parametry.

10. Ke stanovení technického kvalifikačního předpokladu zadavatel ve vyjádření konstatuje, že požadovaný finanční objem 140 000 000,- Kč bez DPH zcela odpovídal finančnímu objemu zadávané zakázky, a že požadoval splnění technických kvalifikačních kritérií za účelem ověření, zda mají uchazeči zkušenosti s objemově srovnatelnými zakázkami. Zadavatel ve vyjádření dále uvádí, že se v šetřeném případě jednalo o specifický případ komplikované přestavby a vestavby nových zařízení do objektu školy a všechny stavby byly řešeny komplexně s ohledem na časové nároky plnění této veřejné zakázky.

11. Zadavatel rovněž podotýká, že použité kvalifikační předpoklady odpovídají druhu, rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky a byly stanoveny tak, aby zajistily dostatečně silného dodavatele, ale také umožnily přihlásit se dostatečnému počtu uchazečů, kteří by byli schopni takto stanovené kvalifikační požadavky splnit.

IV.Závěry Úřadu

12. Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, přičemž po zhodnocení všech podkladů, včetně obsahu zadávací dokumentace a smlouvy a na základě vlastního zjištění rozhodl o zastavení řízení. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Závěry Úřadu k použití specifického označení zboží ve výkazu výměr zadávací dokumentace

13. Podle ust. § 6 zákona je zadavatel povinen při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti, rovného zacházení a zákazu diskriminace.

14. Podle § 44 odst. 9 zákona není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace, zejména technické podmínky, obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení zboží a služeb, které platí pro určitou osobu, popřípadě její organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, pokud by to vedlo ke zvýhodnění nebo vyloučení určitých dodavatelů nebo určitých výrobků. Takový odkaz lze výjimečně připustit, není-li popis předmětu veřejné zakázky provedený postupem podle § 45 a 46 dostatečně přesný a srozumitelný. Zadavatel v takovém případě umožní pro plnění veřejné zakázky použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

15. Z dokumentace o veřejné zakázce vyplývá, že zadavatel použil ve výkazu výměr v zadávací dokumentaci na předmětnou veřejnou zakázku specifické označení zboží. Takovýto postup zákon umožňuje pouze z důvodů stanovených v § 44 odst. 9 zákona. Vzhledem k tomu, že zadavatel v průběhu správního řízení doložil konkrétní důvody (např. statické důvody, s ohledem na požadované parametry skladby střešní konstrukce, výsledek radonového průzkumu), pro které nebylo možné popsat předmět veřejné zakázky bez použití konkrétních odkazů, Úřad konstatuje, že v šetřeném případě se jednalo o situaci, kdy zadavatel použil specifické označení zboží z důvodu vymezení přesného požadavku na technické a materiální vlastnosti materiálu, které by nešlo jednoznačně popsat obecnými technickými parametry a to v souladu s § 45 a § 46 zákona tak, aby jejich popis byl dostatečně přesný a srozumitelný. Použití uvedeného specifického označení zboží zadavatel v průběhu správního řízení dostatečně zdůvodnil, přičemž v zadávacím řízení připustil jejich nahrazení adekvátním zbožím s obdobnými technicky a kvalitativně srovnatelnými parametry.

16. V návaznosti na výše uvedené Úřad shrnuje, že se zadavatel v šetřeném případě nedopustil neodůvodněného omezení hospodářské soutěže a nepostupoval v rozporu s § 44 odst. 9 zákona, když v zadávací dokumentaci ve výkazu výměr použil specifické označení zboží, jelikož s ohledem na charakter předmětu veřejné zakázky byl tento postup opodstatněný, proto Úřad rozhodl o zastavení řízení podle § 66 odst. 2 zákona, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

Závěry Úřadu ke stanoveným technickým kvalifikačním předpokladům

17. Podle § 56 odst. 3 písm. a) zákona může veřejný zadavatel k prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů dodavatele pro plnění veřejné zakázky na stavební práce požadovat seznam stavebních prací provedených dodavatelem za posledních 5 let a osvědčení objednatelů o řádném plnění nejvýznamnějších z těchto stavebních prací; tato osvědčení musí zahrnovat cenu, dobu a místo provádění stavebních prací a musí obsahovat údaj o tom, zda byly tyto stavební práce provedeny řádně a odborně.

18. Podle § 56 odst. 7 písm. c) zákona je veřejný zadavatel povinen ve vztahu k technickým kvalifikačním předpokladům v oznámení či výzvě o zahájení zadávacího řízení vymezit minimální úroveň těchto kvalifikačních předpokladů, odpovídající druhu, rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky.

19. Zadavatel se v souvislosti se stanovením technických kvalifikačních předpokladů vyjádřil v tom smyslu, že požadovaný finanční objem 140 000 000,- Kč bez DPH zcela odpovídal finančnímu objemu zadávané zakázky a že splnění technických kvalifikačních předpokladů mu dává záruku, že uchazeč o veřejnou zakázku má zkušenosti s objemově srovnatelnými zakázkami a zároveň umožňuje přihlásit se dostatečnému počtu uchazečů, kteří by byli schopni takto nastavené kvalifikační požadavky splnit.

20. Po prošetření všech skutečností dospěl Úřad k závěru, že v daném případě zadavatel nepostupoval v rozporu se zákonem při stanovení minimální úrovně technických kvalifikačních předpokladů, neboť požadovaný objem prací v rámci referencí dosahoval v rámci jednoho roku výše maximálně 60 000 000,- Kč bez DPH, přičemž ze zadávací dokumentace k veřejné zakázce, resp. harmonogramu prací, vyplývá, že objem plnění v jednom konkrétním roce veřejné zakázky dosáhl cca 50 000 000,- Kč bez DPH, což lze vzhledem k účelu referencí považovat za odpovídající.

21. Úřad vzhledem ke shora uvedenému konstatuje, že se zadavatel nedopustil porušení § 56 odst. 7 písm. c) zákona při stanovení technických kvalifikačních předpokladů.

22. Úřad v návaznosti na výše uvedené uzavírá, že zadavatel se svým postupem při zadávání předmětné veřejné zakázky nedopustil spáchání správního deliktu podle § 120 zákona a Úřad proto neshledal důvody pro uložení sankce podle § 120 zákona. Správní řízení tak bylo Úřadem podle § 66 odst. 2 správního řádu zastaveno, jak je uvedeno ve výroku tohoto usnesení.

POUČENÍ

Proti tomuto usnesení lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

otisk úředního razítka

JUDr. Eva Kubišová

místopředsedkyně

Obdrží:

1. Město Desná, Krkonošská 318, 468 61 Desná

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy