číslo jednací: S18/01/DP-12422/2015/830/JNo

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení sp. zn. S 18/01 vedeném ve věci možného porušení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění účinném do 30. 6. 2001 a možného porušení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění pozdějších předpisů, jehož účastníkem je společnost O2 Czech Republic a.s., se sídlem Praha 4 - Michle, Za Brumlovkou 266/2, IČ 601 93 336, jako právní nástupce společnosti Eurotel Praha, spol. s r.o., se sídlem Praha 9, Sokolovská 855/225, IČ 152 68 306, právně zastoupená JUDr. Pavlem Dejlem, LL.M., Ph.D., advokátem se sídlem Praha 1, Jungmannova 24, vydává v souladu s § 67 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, toto

 r o z h o d n u t í :

Ve správním řízení sp. zn. S 18/01 nebylo prokázáno, že společnost O2 Czech Republic a.s., se sídlem Praha 4 - Michle, Za Brumlovkou 266/2, IČ 601 93 336, jako právní nástupce společnosti Eurotel Praha, spol. s r.o., se sídlem Praha 9, Sokolovská 855/225, IČ 152 68 306, porušila v období od 8. 1. 2000 do 30. 6. 2001 ustanovení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění účinném do 30. 6. 2001, jednáním v síti GSM a v období od 8. 1. 2000 do 20. 7. 2001 ustanovení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže), ve znění účinném do 1. 6. 2004, jednáním v síti NMT, jež obě měla spočívat v uplatňování rozdílných cen za odchozí hovory z veřejné mobilní telekomunikační sítě společnosti Eurotel Praha, spol. s r.o. do veřejné mobilní tekomunikační sítě společnosti RadioMobil a.s. (nyní pod obchodní firmou T-Mobile Czech Republic a.s.) oproti cenám za odchozí hovory do veřejné mobilní telekomunikační sítě společnosti Český Mobil a.s. (nyní pod obchodní firmou Vodafone Czech Republic a.s.).

ODŮVODNĚNÍ

I. Zahájení řízení

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále též „Úřad“) obdržel dne 29. 8. 2000 oznámení společnosti Český Mobil a.s., se sídlem Praha 10, Vinohradská 167, IČ 257 88 001 (dále též „Český Mobil“) - nyní pod obchodní firmou Vodafone Czech Republic a.s., se sídlem náměstí Junkových 2808/2, Praha 5, IČ 257 88 001 (dále též „Vodafone“), že společnost Eurotel Praha, spol. s r.o., se sídlem Sokolovská 855/255, Praha 9, IČ 152 68 306 (dále též „Eurotel“), zneužívá své dominantní postavení na úkor společnosti Český Mobil tím, že svým zákazníkům účtuje za technicky srovnatelné služby poskytnuté srovnatelným způsobem rozdílné ceny, tzn. vyšší cenu za volání do sítě společnosti Český Mobil oproti ceně za volání do sítě společnosti RadioMobil a.s., se sídlem Praha 2, Londýnská 59, IČ 649 49 681 (dále též „RadioMobil“) - nyní pod obchodní firmou T-Mobile Czech Republic a.s., se sídlem Praha 4, Tomíčkova 2144/1, IČ 64949681 (dále též „T-Mobile“).

2. Dne 21. 3. 2001 zahájil Úřad se společností Eurotel správní řízení ve věci možného porušení ustanovení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění účinném do 30. 6. 2001 (dále též „zákon č. 63/1991 Sb.“), kterého se měla dopustit tím, že uplatnila rozdílné ceny za odchozí hovory ze sítě společnosti Eurotel do veřejné mobilní telefonní sítě společnosti RadioMobil oproti cenám za odchozí hovory do veřejné mobilní telefonní sítě společnosti Český Mobil.

3. Přípisem ze dne 8. 6. 2001 upřesnil Úřad předmět správního řízení tak, že možné porušení ustanovení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb. spatřuje v uplatnění rozdílných cen za odchozí hovory z veřejných mobilních telekomunikačních sítí (GSM, NMT) společnosti Eurotel do veřejné mobilní telekomunikační sítě společnosti RadioMobil oproti cenám za odchozí hovory do veřejné mobilní telekomunikační sítě společnosti Český Mobil.

4. Společnost Eurotel v průběhu řízení zanikla k 1. 7. 2006 ¹ bez likvidace s převodem jmění na jejího společníka – společnost ČESKÝ TELECOM, a.s., se sídlem Praha 3, Olšanská 55/5, IČ 601 93 336 (dále též „Český Telecom“). Český Telecom se stal ke dni 1. 7. 2006 právním nástupcem zaniklé společnosti Eurotel a k témuž dni byla v obchodním rejstříku zapsána změna názvu obchodní firmy na Telefónica O2 Czech Republic, a.s. Dne 16. 5. 2011 se obchodní firma změnila na Telefónica Czech Republic, a.s. a dne 21. 6. 2014 došlo k poslední změně obchodní firmy na O2 Czech Republic a.s. Na základě této skutečnosti jakož i závěrů dosavadního průběhu správního a soudního řízení (viz popis dále) pokračuje Úřad ve správním řízení sp. zn. S 18/01 se společností O2 Czech Republic a.s., se sídlem Praha 4 - Michle, Za Brumlovkou 266/2, IČ 601 93 336, jež je právním nástupcem společnosti Eurotel a tím i jejím procesním nástupcem pro toto řízení (dále též „účastník řízení“ nebo „O2“).

II. Charakteristika účastníka řízení

5. Společnost Eurotel byla založena společenskou smlouvou ze dne 21. 2. 1991 a byla podnikem se zahraniční majetkovou účastí. Jejími společníky byly Správa pošt a telekomunikací Praha s.p. s 51% obchodním podílem a společnost ATLANTIC WEST B.V. (dále též „AWBV“) se 49% podílem. Správa pošt a telekomunikací Praha s.p. se k 1. 1. 1994 transformovala na SPT TELECOM, a.s. K 1. 1. 2000 došlo ke změně obchodní firmy z SPT TELECOM, a.s. na Český Telecom. Na základě Smlouvy o převodu obchodního podílu ze dne 18. 6. 2003 nabyla společnost Český Telecom od společnosti AWBV 49% obchodní podíl na společnosti Eurotel, a navýšila tak svůj obchodní podíl na této společnosti na 100 %. Společnost Český Telecom se tak k 15. 12. 2003 stala jediným společníkem společnosti Eurotel.

6. Společnost Eurotel byla v posuzovaném období jediným mobilním operátorem, který byl na základě licence na veřejnou mobilní radiotelefonní síť v pásmu 450 MHz udělené Federálním ministerstvem spojů ČSFR ze dne 16. 11. 1990 oprávněn budovat, vlastnit a provozovat mobilní síť NMT na území ČR. Společnost Eurotel byla současně oprávněna na základě pověření č. 7659/96-611 ze dne 25. 3. 1996 vydaného Ministerstvem hospodářství ČR zřizovat a provozovat veřejnou mobilní telekomunikační síť GSM a poskytovat mobilní telekomunikační služby, které přísluší této síti. Oprávnění ke zřizování a provozování veřejné mobilní telekomunikační sítě GSM a k poskytování mobilních telekomunikačních služeb v této síti na celém území ČR byla udělena též společnostem RadioMobil (na základě pověření č. 7660/96-611 ze dne 25. 3. 1996 vydaného Ministerstvem hospodářství ČR) a Český Mobil (na základě pověření č. 110 823/99-611 ze dne 7. 10. 1999 vydaného Ministerstvem dopravy a spojů ČR).

7. K 1. 7. 2006 společnost Eurotel zanikla bez likvidace sloučením s nástupnickou společností Český Telecom a k témuž dni změnil Český Telecom obchodní firmu na Telefónica O2 Czech Republic, a.s. (viz výše).

8. Po zániku společnosti Eurotel pokračoval Úřad v řízení sp. zn. S 18/01 s jejím právním nástupcem, jako účastníkem řízení – působícím na trhu v té době zprvu pod obchodní firmou Telefónica O2 Czech Republic, a.s. V průběhu správního řízení došlo ke změnám v označení obchodní firmy i změně sídla tohoto účastníka řízení (aktuálně působí na trhu pod obchodní firmou O2 Czech Republic a.s. (od 21. 6. 2014) se sídlem na adrese Praha 4 - Michle, Za Brumlovkou 266/2).

III. Průběh správního řízení

9. Dne 20. 7. 2001 vydal Úřad rozhodnutí č.j. S 18/01-1300/01-VOI (dále též „první rozhodnutí Úřadu“), v němž deklaroval, že společnost Eurotel zneužila svého dominantníhopostavení na trhu mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích GSM a svého monopolního postavení na trhu mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích NMT tím, že ve vymezených obdobích u konkrétně vyjmenovaných tarifů služeb - od 8. 1. 2000 do data vydání citovaného rozhodnutí, účtovala bez objektivně ospravedlnitelných důvodů svým zákazníkům za minutu volání do sítě provozované společností Český Mobil částku vyšší než za minutu volání do sítě provozované společností RadioMobil. Uvedeným jednáním společnost Eurotel porušila ustanovení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb. k újmě společnosti Český Mobil a také spotřebitelů. Dále vyslovil zákaz pokračování uvedeného jednání a uložil pokutu ve výši 48 000 000 Kč.

10.  Proti prvnímu rozhodnutí Úřadu podala společnost Eurotel rozklad, kterým se domáhala, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil ve všech jeho výrocích a správní řízení ve věci zastavil, příp., pokud by měl skutková zjištění Úřadu za neúplná, napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k dalšímu šetření.

11.  Předseda Úřadu rozhodnutím č.j. R 15/2001 ze dne 9. 5. 2002 (dále též „první rozhodnutí o rozkladu“) napadené rozhodnutí ve výrokové části pod bodem 1 změnil tak, že společnost Eurotel zneužila svého dominantního postavení na trhu mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích GSM tím, že v době od 8. 1. 2000 do 16. 4. 2001 v předplacené službě Original Go, v době od 7. 2. 2000 do 14. 2. 2001 v předplacené službě Quatro Go, v době od 8. 1. 2000 do 30. 4. 2001 v tarifu EuroTel Relax a v době od 8. 1. 2000 v tarifech EuroTel Start, EuroTel Global a EuroTel Business, v době od 1. 10. 2000 v tarifech EuroTel Start Týden, EuroTel Global Týden a EuroTel Business Týden, v době nejméně od 1. 10. 2000 v tarifech Start, Kontakt Standard, Optimum Standard, Business Standard, Global Standard Promo, Kontakt Standard Promo, EuroTel Start Víkend, EuroTel Global Víkend, EuroTel Business Víkend a v době od 1. 5. 2001 v tarifu EuroTel Relax Klasik, to vše do 30. 6. 2001, účtovala bez objektivně ospravedlnitelných důvodů svým zákazníkům za minutu volání do sítě provozované společností Český Mobil částku vyšší než za minutu volání do sítě provozované společností RadioMobil.

12. Společnost Eurotel dále zneužila svého monopolního postavení na trhu mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích NMT tím, že v době od 8. 1. 2000 v tarifech T!P 60 a T!P TOP, v době nejméně od 1. 10. 2000 v tarifech Eurotel Ideál, Eurotel Ideál víkend, Eurotel Optimum, Eurotel Optimum Týden, Eurotel Optimum víkend, Eurotel Region, Eurotel Region víkend, Ekonomik Standard, Flex Standard, Kontakt Standard, Optimum Standard, Premium Standard a REGION, v době nejméně od 1. 3. 2001 v předplacené službě Go Felicia, to vše do 30. 6. 2001, účtovala bez objektivně ospravedlnitelných důvodů svým zákazníkům za minutu volání do sítě provozované společností Český Mobil částku vyšší než za minutu volání do sítě provozované společností RadioMobil.

13.  Uvedenými jednáními společnost Eurotel porušila ustanovení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb. k újmě jiného soutěžitele - společnosti Český Mobil, který nezískal z důvodu vyšších cen, které Eurotel účtoval svým zákazníkům za volání do sítě společnosti Český Mobil, takový počet nových zákazníků, jako za podmínek rovné hospodářské soutěže, a kdy z důvodu těchto vyšších cen došlo k nižšímu objemu odchozího provozu ze sítě společnosti Eurotel do sítě společnosti Český Mobil oproti provozu v opačném směru, čímž byla společnost Český Mobil znevýhodněna v hospodářské soutěži; a dále k újmě spotřebitelů – zákazníků společnosti Eurotel, kteří jí za srovnatelnou službu při volání do sítě společnosti Český Mobil platili na hovorném v jednotlivých tarifech ve stanovených obdobích částku vyšší, než za volání do sítě společnosti RadioMobil. Dále předseda Úřadu zrušil zákaz pokračování vytýkaného jednání (neboť nebylo zkoumáno, zda společnost Eurotel v období následujícím po datu 30. 6. 2001 naplňuje nové podmínky dominantního postavení dle zákona č. 143/2001 Sb., účinného od 1. 7. 2001), přičemž uloženou pokutu potvrdil.

IV. Soudní přezkum

14.  Proti prvnímu rozhodnutí o rozkladu podala společnost Eurotel žalobu k Vrchnímu soudu v Olomouci, který byl k přezkoumání rozhodnutí Úřadu, jakožto ústředního orgánu státní správy, věcně příslušný dle § 246 odst. 2 zákona č. 99/1963 Sb., občanský soudní řád, ve znění zákona č. 317/2001 Sb. Domáhala se zrušení prvního rozhodnutí o rozkladu v celém rozsahu, neboť bylo dle jejího názoru vydáno v rozporu se zákonem č. 63/1991 Sb. a zákonem č. 71/1967 Sb., o správním řízení (dále též „starý správní řád“), čímž byla zkrácena na svých právech. Namítala nedostatečně zjištěný skutkový stav věci, nesouhlasila zejména s věcným vymezením relevantního trhu a se závěrem, že na relevantním trhu zaujímá dominantní postavení. Dle jejího názoru nebyla dále prokázána újma jak na straně společnosti Český Mobil, tak na straně spotřebitelů, a Úřad uložil pokutu až po uplynutí zákonné jednoroční lhůty pro její uložení. Úřad měl také opakovaně porušit procesní práva společnosti Eurotel, když jí upíral právo nahlížet do správního spisu a neumožnil jí vyjádřit se k předmětu řízení a k závěrům Úřadu.

15. Nejvyšší správní soud (dále též „NSS“), který převzal věc k dokončení od Vrchního soudu v Olomouci, rozsudkem č. j. 2 A12/2002-OL-503 ze dne 21. 12. 2004 (dále též „Rozsudek NSS“), žalobu jako nedůvodnou v plném rozsahu zamítl. Konstatoval, že věcné vymezenírelevantního trhu, tak jak je provedl Úřad, není v rozporu s dosavadní judikaturou českých soudů a soutěžní teorií a neshledal žádná pochybení na zjištění dominantního postavení společnosti Eurotel. Shodně s Úřadem uvedl, že společnost Eurotel měla, jakožto subjekt se zvláštní zodpovědností vyplývající z potenciální újmy, kterou by její chování mohlo způsobit soutěži, odůvodnit účtování vyšší částky za volání do sítě společnosti Český Mobil než do sítě společnosti RadioMobil, což neučinila. NSS se tak přiklonil ke stanovisku Úřadu, že zavedení neoprávněně vysokých cen bylo způsobilé narušit soutěž. Potvrdil rovněž závěr, že každý krok konkurence znesnadňující přístup na trh vyvolává negativní účinek u toho, vůči komu směřuje. Tento závěr přitom nezpochybňuje ani skutečnost, že společnosti Český Mobil tímto postupem nebyly způsobeny žádné existenční potíže.

16.  Společnost Eurotel následně Rozsudek NSS napadla ústavní stížností u Ústavního soudu. Tvrdila, že NSS tím, že nezrušil první rozhodnutí Úřadu a první rozhodnutí o rozkladu, nepřípustně zasáhl do jejích základních práv garantovaných Ústavou ČR, Listinou základních práv a svobod a Úmluvou o ochraně lidských práv a základních svobod. Konkrétně poukazovala na to, že ve správním řízení nebylo prokázáno způsobení újmy společnosti Český Mobil, jakožto znak zneužití dominantního postavení. Dále namítala, že žalobou napadená rozhodnutí ve výroku o uložení pokuty nebyla NSS zrušena, ačkoliv k uložení pokuty mělo dojít několik měsíců po uplynutí zákonné lhůty. V předcházejících rozhodnutích měl být rovněž nesprávně interpretován pojem dominantního postavení. Společnost Eurotel měla být za zneužití dominantního postavení postižena v době, kdy podle nového zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže a o změně některých zákonů (zákon o ochraně hospodářské soutěže) (dále též „zákon č. 143/2001 Sb.“) již nemohla být považována za dominantního soutěžitele.

17.  Dne 11. 7. 2007 vydal Ústavní soud ve věci nález sp. zn. II. ÚS 192/05 (dále též „Nález“), ve kterém konstatoval, že jak NSS, tak i Úřad a jeho předseda ustanovení o subjektivní lhůtě pro uložení pokuty vyložili způsobem, který znamená pro společnost Telefónica O2 Czech Republic, a.s.² ztrátu jistoty, že může být veřejnou mocí sankcionována jen v omezeném časovém prostoru, který je stanoven právním předpisem. Dále se dle Ústavního soudu opomněli zabývat tím, zda nová právní úprava správního deliktu není pro účastníka řízení příznivější. Uvedený Rozsudek NSS i obě správní rozhodnutí Úřadu proto Ústavní soud zrušil.

18.  Ústavní soud v Nálezu mimo jiné s odkazem na právní nauku k problematice počátku běhu lhůty pro uložení sankce ve smyslu ustanovení § 14 odst. 5 zákona č. 63/1991 Sb., ve znění účinném do 30. 6. 2001, uvedl: „…Za rozumný a udržitelný lze v této otázce považovat takový výklad, podle něhož počátek subjektivní lhůty je dán okamžikem, kdy Úřadu dojde podnět či kdy Úřad z vlastní činnosti zajistí informaci o možném protizákonném jednání, lze-li jej alespoň prima facie vyhodnotit jako důvodný a je-li bezprostředním důvodem pro zahájení předběžného šetření, které posléze vyústí v zahájení správního řízení podle příslušných ustanovení zákona, na jehož konci je účastníkům řízení uložena pokuta.“

19.  Taková interpretace se Ústavnímu soudu jeví jako ústavně konformní, stejně jako výklad podaný v rozsudku NSS sp. zn. 5 A 1/2001, podle kterého počátkem lhůty může být okamžik následující po doručení takového podnětu, v němž Úřad k možné důvodnosti podnětu dospěje na základě „úvodního posouzení“ poté, kdy si základní skutečnosti v podnětu obsažené ověří a předběžně vyhodnotí.³

20.  Další zásah do zaručených ústavních práv účastníka řízení Ústavní soud spatřoval v určení, jaká právní úprava byla rozhodná pro kvalifikaci jednání z hlediska správního trestání, tedy zda se mělo vycházet ze zákona č. 63/1991 Sb. (jak činil Úřad i NSS), nebo aplikovat nový právní předpis, tedy vycházet z právní úpravy ochrany hospodářské soutěže provedené od 1. 7. 2001 zákonem č. 143/2001 Sb.

21.  V této souvislosti Ústavní soud v Nálezu dále vyložil, že i na správní delikty dopadá obecný zákaz retroaktivity trestních norem s výjimkou případu, kdy pozdější právní úprava je pro pachatele příznivější. Ústavní soud se proto dále zabýval, zda je rozdíl v právní úpravě dominantního postavení dle zákona č. 63/1991 Sb. a zákona č. 143/2001 Sb. Posouzením obou právních úprav pak dovodil, že je evidentní, že zkoumané právní úpravy se liší, a bylo proto na místě se zabývat tím, zda by použití ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., vymezujících skutkovou podstatu zneužití dominantního postavení v hospodářské soutěži, bylo pro účastníka řízení výhodnější oproti aplikované právní úpravě předchozí. Na základě uvedených skutečností Ústavní soud zrušil rozsudek NSS, dále též první rozhodnutí o rozkladu a také první rozhodnutí Úřadu.

V. Další průběh řízení u Úřadu

 22.  Na základě Nálezu Úřad přípisem č.j. S18/01-14051/2007/720 ze dne 31. 7. 2007 informoval účastníka řízení o tom, že v pokračujícím správním řízení bude zkoumáno, zda definice dominantního postavení podle zákona č. 143/2001 Sb., v platném znění není pro účastníka řízení příznivější než definice dle zákona č. 63/1991 Sb. Současně Úřad upřesnil předmět tohoto správního řízení tak, že možné porušení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb. a § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., ve znění pozdějších předpisů, spatřuje v uplatňování rozdílných cen za odchozí hovory ze sítě Eurotelu do veřejné mobilní telekomunikační sítě RadioMobil oproti cenám za odchozí hovory do veřejné mobilní telekomunikační sítě Český Mobil.

23.  V rámci správního řízení následujícího po vydání zrušujícího Nálezu pak Úřad vydal dne 14. 8. 2009 rozhodnutí č.j. ÚOHS-S18/01-10192/2009/830/JNo (dále též „druhé rozhodnutí Úřadu“),⁴v jehož první výrokové části deklaroval, že účastník řízení (v té době podobchodní firmou Telefónica 02 Czech Republic, a.s.) tím, že v době od 8. 1. 2000 v tarifech T!P 60 a T!P TOP, v době od 1. 10. 2000 v tarifech Eurotel Ideál, Eurotel Ideál Víkend, Eurotel Optimum, Eurotel Optimum Týden, Eurotel Optimum Víkend, Ekonomik Standard, Flex Standard, Kontakt Standard, Optimum Standard, Premium Standard, v době od 1. 3. 2001 v předplacené službě Go Felicia, to vše do 30. 6. 2001, účtoval bez objektivně ospravedlnitelných důvodů svým zákazníkům za minutu volání do sítě provozované společností Vodafone částku vyšší než za minutu volání do sítě společnosti T-Mobile, zneužil své monopolní postavení na trhu mobilních radiotelefonních služeb ve veřejných mobilních telekomunikačních sítích NMT na újmu spotřebitelů - zákazníků účastníka řízení, kteří mu za srovnatelnou službu při volání do sítě společnosti Vodafone platili bez objektivně ospravedlnitelných důvodů na hovorném v jednotlivých tarifech v obdobích dle bodu 1 této části výroku rozhodnutí částku vyšší, než za volání do sítě společnosti T-Mobile, čímž porušil v období od 8. 1. 2000 do 30. 6. 2001 zákaz uvedený v § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., ve znění pozdějších předpisů.

24.  Ve druhé části prvního výroku druhého rozhodnutí Úřad dále konstatoval, že účastník řízení tím, že v době od 8. 1. 2000 do 16. 4. 2001 v předplacené službě Original Go, v době od 7. 2. 2000 do 14. 2. 2001 v předplacené službě Quatro Go, v době od 8. 1. 2000 do 30. 4. 2001 v tarifu EuroTel Relax, v době od 8. 1. 2000 do 30. 6. 2001 v tarifech EuroTel Start, EuroTel Global a EuroTel Business, v době od 1. 10. 2000 do 30. 6. 2001 v tarifech EuroTel Start Týden, EuroTel Global Týden a EuroTel Business Týden, Start, Kontakt Standard, Optimum Standard, Business Standard, Global Standard Promo, Kontakt Standard Promo, EuroTel Start Víkend, EuroTel Global Víkend, EuroTel Business Víkend a v době od 1. 5. 2001 do 30. 6. 2001 v tarifu EuroTel Relax Klasik, účtoval svým zákazníkům za minutu volání do sítě provozované společností Vodafone částku vyšší než za minutu volání do sítě společnosti T-Mobile, nezneužil dominantní postavení na trhu mobilních radiotelefonních služeb ve veřejnýchmobilních telekomunikačních sítích GSM, a tedy neporušil zákaz uvedený v § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., v platném znění.

25.  Účastník řízení podal proti druhému rozhodnutí Úřadu rozklad, o němž předseda Úřadu rozhodl rozhodnutím ze dne 9. 7. 2012, č.j. ÚOHS-R130/2009/HS-4329/2012/320/ADr (dále též „druhé rozhodnutí o rozkladu“) tak, že druhé rozhodnutí Úřadu zrušil a věc vrátil orgánu prvního stupně k novému projednání.

Nezákonné vymezení účastníka řízení

 26.  Účastník řízení v rozkladu předně namítal, že po zániku společnosti Eurotel na něj nepřešla a ani nemohla přejít jakákoliv veřejnoprávní odpovědnost za jednání této společnosti, tudíž s ním nemůže být jako s účastníkem řízení jednáno. S ohledem na skutečnost, že již neexistuje právní subjekt odpovědný za vytýkané jednání, mělo by být dle účastníka řízení správní řízení sp. zn. S 18/01 zastaveno.

27.  Předseda Úřadu k tomu odkázal na rozsudek NSS ze dne 30. 12. 2009, č.j. 8 Afs 56/2007-479 (dále též „Rozsudek NSS o benzínovém kartelu“), v němž Nejvyšší správní soud připomenul dosavadní přístup judikatury,⁵ podle něhož k přechodu práv a povinností ve veřejném právu může dojít jen v těch případech, kdy to zákon výslovně umožňuje, nicméně rovněž dovodil, že je zapotřebí aplikovat test možného zneužití práva. Pokud by zneužití práva, tedy že k zániku subjektu a k právnímu nástupnictví došlo s cílem vyhnout se postihu za deliktní jednání, bylo prokázáno, lze za deliktní jednání postihnout právního nástupce porušitele.

28.  V citovaném rozsudku NSS zejména uvedl, že „při řízení o správních deliktech platí zásada, že odpovědnost nese ten, kdo se dopustil deliktního jednání. To, že právní forma, v níž se soutěžitel projevoval v době tvrzeného zakázaného jednání, během správního řízení zanikla, přičemž soutěžitel převedl svou činnost do jiné právní formy, neznamená, že se bez dalšího může vyhnout odpovědnosti za porušení soutěžních norem. Transformace soutěžitele z jedné právní formy do druhé, obzvláště při ekonomickém, personálním, nemateriálním i obsahovém pokračování v podobě stejné hospodářské entity (ovšem po právní stránce ve formě jiného právního subjektu), je úkonem legálním, právem povoleným, do nějž nelze nikterak zasahovat a proti němu nic namítat. Na druhou stranu, pokud je takové jednání vedeno účelovou snahou o vyhnutí se odpovědnosti, jedná se o zneužití práva. Proto jednání, jehož cílem není dosažení účelu sledovaného zákonem o ochraně hospodářské soutěže, ale naopak je motivováno snahou vyhnout se negativním následkům jednání zakázaného, je zneužitím práva, kterému v právním státu nelze poskytovat právní ochranu. Soutěžní úřad se při posuzování skutečnosti, zda se jednalo o zneužití práva, musí podrobně zabývat konkrétními okolnostmi daného případu. Musí zjistit, za jakých podmínek došlo k zániku vyšetřovaného soutěžitele, a provést detailní rozbor hmotných i nehmotných složek, jimiž se zaniklý a nástupnický subjekt účastní (účastnil) na soutěži. Účelovosti transformace pak svědčí zjištění, že právní nástupce subjektu, který se dopustil protisoutěžního jednání, je de facto stejnou entitou jako delikvent (přestože po formálně právní stránce se jedná o subjekt odlišný), zejména že mezi původním a novým právním subjektem existuje ekonomické, personální či strukturální propojení, nástupce se na trhu chová stejně nebo zaměnitelně jako jeho právní předchůdce, a konečnými spotřebiteli i ostatními soutěžiteli je vnímán stejně. Došlo-li však k zániku porušitele soutěžních pravidel bez likvidace, přičemž jeho ekonomická (materiální a nemateriální) složka má svého nástupce v podobě jiného právního subjektu, stále se jedná o tutéž ekonomickou entitu; nasvědčují-li zjištěné skutečnosti tomu, že se porušitel touto právní transformací pokusil obejít zákon o ochraně hospodářské soutěže, pak přesun sankční odpovědnosti na tuto – byť právně jinou – osobu se děje po právu. Je třeba mít rovněž na vědomí dynamickou podstatu existence právnických osob, které na rozdíl od osob fyzických mohou, i účelově, manipulovat se svými základními charakteristickými rysy kupř. ve formě organizačních změn; zánik právnické osoby bez likvidace nelze připodobňovat ke smrti fyzické osoby. 

Má-li soutěžní úřad povolat k odpovědnosti právního nástupce porušitele, musí zneužití práva prokázat a nese tak v tomto směru důkazní břemeno. Je tedy na něm, aby prokázal, že se pachatel soutěžního deliktu svým zánikem pokusil obejít soutěžní pravidla. NSS si je současně vědom, že důkazní řízení bude obvykle obtížné, jelikož prokázání zneužití práva účelovým jednáním bývá zpravidla založeno toliko na nepřímých důkazech, avšak s ohledem na respektování principu právní jistoty je možnost veřejnoprávního postihu nástupce porušitele nutno vykládat restriktivně.“

29.  V návaznosti na výše uvedené předseda Úřadu konstatoval, že z druhého rozhodnutí Úřadu ani podkladů pro rozhodnutí obsažených ve správním spise sp. zn. S 18/01 neplyne, že by se Úřad zabýval kromě ekonomické kontinuity i možnou účelovostí právní přeměny účastníka řízení, tedy možným zneužitím práva. Aby bylo možno konstatovat, že na

společnost O2 přešla deliktní odpovědnost za jednání zaniklé společnosti Eurotel, musela by být dle předsedy Úřadu prokázana jak ekonomická kontinuita, tak zneužití práva. Z tohoto důvodu předseda Úřadu druhé rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu.

30.  Předseda Úřadu se zabýval též otázkou možného přechodu deliktní odpovědnosti ze společnosti Eurotel na společnost O2. Připomenul, že od 16. 11. 1990 do 18. 6. 2003 byla společnost Eurotel vlastněna z 51 % společností Český Telecom a ze 49 % společností AWBV.⁶ Případná deliktní odpovědnost společnosti Český Telecom je deliktní odpovědností účastníka řízení, který toliko změnil obchodní firmu, a jde tedy o tentýž právní subjekt. Je tedy rovněž nutné určit v rámci této propojené skupiny deliktně odpovědný subjekt.

31.  Co se týče podobných holdingových uskupení, předseda Úřadu s odkazem na hospodářsko-soutěžní teorii⁷ konstatoval, že „pro účely soutěžního práva jednotkou ve smyslu „undertaking“ může být jak celý holding jako celek, tak každá samostatná společnost, která je členem holdingové struktury, a to z toho důvodu, že ne všechny úkony každé konkrétní jednotky ve smyslu „undertaking“ seskupené v rámci holdingu musí být uskutečněny z vůle holdingu.“ Co se týče určení deliktní odpovědnosti konkrétního subjektu v rámci holdingu,předseda Úřadu dále uvedl: „holding (koncern) ovšem samostatně nemá právní subjektivitu, tj. není subjektem práva, a právní subjektivitu mají v jeho rámci ekonomickými vazbami propojené společnosti, deliktní způsobilost bude odvoditelná právě u těchto společností, které jsou samostatnými soutěžiteli ve smyslu soutěžních pravidel, a to podle okolností u těch, jejichž vůle byla při protisoutěžním jednání realizována.“

„Odpověď na otázku, který konkrétní subjekt ponese coby soutěžitel odpovědnost za veřejnoprávní soutěžní delikt, tedy nutně souvisí s posouzením skutečnosti, čí vůle vlastně byla v rámci hospodářské soutěže (na trhu) projevována, zda vůle jednotlivých sdružených ovládaných jednotek či vůle ovládající osoby v rámci holdingu. (…) Obecně nesou dceřiné společnosti odpovědnost za porušení soutěžních pravidel tehdy, rozhodují-li o svém jednání na trhu samostatně. Podle Soudního dvora skutečnost, že dceřiná společnost je samostatným právním subjektem, není dostatečná pro vyloučení možnosti, že odpovědnost za její chování bude dovozena u mateřské společnosti; platí to zejména tehdy, nerozhoduje-li dceřiná společnost o svém chování na trhu samostatně, ale naopak vykonává v podstatných otázkách pokyny mateřské společnosti. ⁸ Dceřiná společnost však může být sama odpovědná za protisoutěžní jednání, a to i navzdory její ekonomické závislosti na „své“ mateřské společnosti, chová-li se na trhu odlišně od modelu chování, které od ní požaduje mateřská společnost. ⁹ V komunitární aplikační praxi sice existuje domněnka, podle níž mateřská společnost, která drží podíl ve výši 100 % ve „své“ dceřiné společnosti, má rozhodující vliv na její obchodní (soutěžní) chování, avšak jde o domněnku vyvratitelnou; podle rozsudku Soudu první instance ve věci „Bolloré“ ani podíl ve výši 100 % v dceřiné společnosti sám o sobě nemůže vytvořit předpoklad, že dceřiná společnost nemá dostatečnou samostatnost v rozhodování o svém obchodním (soutěžním) chování. Soud první instance tu konstatoval, že „… je potřeba prokázat více než jen rozsah podílu, a to i ve formě indicie …“

„Při zkoumání odpovědnosti v rámci „ekonomické skupiny“ bývá zvažována míra přímé a aktivní účasti jednotlivých společností na posuzovaném jednání ¹⁰, rozsah konzultací mezi jednotlivými členy ekonomické skupiny ve vztahu k důležitým obchodním otázkám ¹¹, účast mateřské společnosti prostřednictvím svých manažerů na určování obchodní strategie dceřiné společnosti ¹², samostatné určování cen dceřinou společností na trhu ¹³, vědomí

32.  Dle předsedy Úřadu z výše uvedeného plyne, že jestliže by byla prostřednictvím protisoutěžního jednání společnosti Eurotel realizována vůle společnosti Český Telecom, bylo by možno dovozovat i deliktní odpovědnost společnosti Český Telecom a tím i účastníka řízení – společnosti O2 - (jde o totožný subjekt). Jestliže ovšem ani 100% podíl v dceřiné společnosti neznamená, že „dceřiná společnost nemá dostatečnou samostatnost v rozhodování o svém obchodním (soutěžním) chování“ ¹⁶,tím méně lze tento závěr bezdalšího dovodit z 51% účasti společnosti Český Telecom ve společnosti Eurotel. Tyto skutečnosti se nicméně dle předsedy Úřadu mohou stát rovněž předmětem dalšího dokazování v rámci správního řízení před správním orgánem prvního stupně.

33.  Předseda Úřadu proto vyzval správní orgán prvního stupně, aby na základě provedeného dokazování určil, zda k zániku společnosti Eurotel a k právnímu nástupnictví došlo s cílem vyhnout se postihu za deliktní jednání a jedná se tak o zneužití práva, resp. zda prostřednictvím protisoutěžního jednání společnosti Eurotel byla realizována vůle účastníka řízení (vystupujícího tehdy pod obchodní firmou Český Telecom).

Nezákonnost vedení řízení po uplynutí lhůty k uložení sankce

34.  Účastník řízení v rozkladu dále namítal, že správní řízení musí být zastaveno i z důvodu prekluze práva Úřadu uložit za vytýkané jednání sankci. Dle účastníka řízení je uložení sankce nutno chápat jako završení procesu postihování správních deliktů ve správním řízení a pokud zákon stanoví maximální lhůtu, ve které může být jednající subjekt za své jednání sankcionován, zahrnuje do této lhůty logicky i všechna stádia předcházející uložení sankce, tedy i samotné stíhání závadného jednání a zkoumání případné viny.

35. V této souvislosti předseda Úřadu poukázal na znění rozhodných ustanovení zákona č. 63/1991 Sb., konkrétně § 11 odst. 1 písm. f), dále § 14 odst. 4 a odst. 5, z nichž je zřejmé, že s prekluzí lhůty pro uložení sankce není spojen rovněž zánik odpovědnosti za protisoutěžní jednání. Výrok o sankci je pouze fakultativní částí meritorního rozhodnutí, jak dle předsedy Úřadu plyne z dikce zákona č. 63/1991 Sb. v § 14 odst. 5, stejně jako z komentářové literatury. ¹⁷ Shodně se dle předsedy Úřadu vyjadřuje i soutěžně právní teorie. ¹⁸

36.  Předseda Úřadu nesouhlasil s domněnkou účastníka řízení, že samotná deklarace a popis spáchaného deliktu bez uložení sankce je neúčelná a nesmyslná. Již samotná deklarace toho, že určité jednání představuje zneužití dominantního postavení na relevantním trhu, je dle předsedy Úřadu způsobilá dosáhnout naplnění účelu zákona č. 63/1991 Sb., a to konkrétně ochrany hospodářské soutěže, respektive obnovení efektivní soutěže narušené deliktním jednáním. Typové určení jednání, jež mohou být považována za zneužití dominantního postavení, má dle předsedy Úřadu také svoji nepopiratelnou preventivní funkci.

37.  Judikatura správních soudů, na kterou odkazuje účastník řízení, je dle předsedy Úřadu zcela nepřiléhavá, jelikož se ve všech případech vztahuje k zákonným normám, které příslušnému správnímu orgánu, jestliže tento shledá porušení příslušného zákona, nedávají jinou možnost meritorního rozhodnutí než uložení sankce, na rozdíl od zákona č. 63/1991 Sb. a zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 31. 8. 2009, které výrok o sankci považují pouze za fakultativní součást meritorního rozhodnutí.

38.  S ohledem na výše uvedené proto předseda Úřadu neshledal pochybení správního orgánu, když vedl správní řízení a vydal meritorní rozhodnutí i po marném uplynutí prekluzivní lhůty pro uložení sankce, neboť tím nedošlo k zániku odpovědnosti za delikt.

Nesprávné vymezení relevantních trhů

 39.  Předseda Úřadu uvedl, že argumentace a námitky účastníka řízení kopírují námitky již uplatněné po vydání prvního rozhodnutí Úřadu a v řízení před NSS, přičemž se s nimi Úřad už náležitě vypořádal, jak ostatně konstatoval ve svém rozsudku i NSS, který žádné pochybení na straně Úřadu neshledal. Závěrům týkajícím se vymezení relevantního trhu, jak bylo provedeno ve druhém rozhodnutí Úřadu, tudíž předseda Úřadu nic nevytkl.

Nesprávné posouzení postavení společnosti Eurotel na relevantním trhu

 40.  Z druhého rozhodnutí Úřadu je dle předsedy Úřadu zřejmé, že se správní orgán prvního stupně zabýval relevantní právní úpravou a příznivostí zákona č. 63/1991 Sb. a zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 31. 8. 2009 velmi důkladně. Co se postavení společnosti Eurotel na trhu poskytování mobilních telekomunikačních služeb v síti GSM týče, správní orgán prvního stupně dospěl k závěru, že by podle zákona č. 63/1991 Sb. bylo možno dovodit dominantní postavení společnosti Eurotel s ohledem na její velmi vysoký podíl na tomto trhu. Nicméně dle § 10 odst. 2 nového zákona č. 143/2001 Sb. je pro vyslovení závěru o dominantním postavení soutěžitele na relevantním trhu třeba analyzovat i další ukazatele, jako hospodářskou a finanční sílu soutěžitele, existenci překážek vstupu na trh, existenci překážek expanze, stupeň vertikální integrace, velikost tržních podílů nejbližších konkurentů atd. S ohledem na skutečnost, že společnost T-Mobile měla v rozhodné době velmi malý odstup, co se tržního podílu týče, správní orgán prvního stupně shledal, že za předpokladu, že by se jednání společnosti Eurotel posuzovalo dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 31. 8. 2009, bylo by nutné konstatovat, že se společnost Eurotel nenacházela na tomto trhu v dominantním postavení, a tudíž tohoto postavení ani nemohla zneužít. Předseda Úřadu souhlasil se závěrem správního orgánu prvního stupně, že úprava obsažená v zákoně č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 31. 8. 2009¹⁹ je zjevně příznivější, a musí být tedy aplikována.

41.  Předseda Úřadu se zcela ztotožnil se správním orgánem prvního stupně, který s ohledem na 100% podíl společnosti Eurotel na trhu poskytování mobilních telekomunikačních služeb v síti NMT dovodil, že by společnost Eurotel byla v dominantním postavení jak podle zákona č. 63/1991 Sb., tak podle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 31. 8. 2009. Bylo by tedy nadbytečné provádět analýzy ostatních faktorů, jež svědčí podle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 31. 8. 2009, o dominantním postavení soutěžitele na relevantním trhu, jak se jich dovolává účastník řízení. Správní orgán prvního stupně rovněž nikterak nepochybil ani tehdy, když zvážil délku prekluzivních lhůt k uložení sankce obsažených v zákoně č. 63/1991 Sb. a zákoně č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 31. 8. 2009, shledal kratší prekluzivní lhůtu obsaženou v zákoně č. 63/1991 Sb. pro účastníka řízení příznivější, a proto tento zákon aplikoval.

42.  Předseda Úřadu na základě výše uvedeného neshledal námitky účastníka řízení důvodnými.

Nesprávné posouzení jednání společnosti Eurotel

43.  Předseda Úřadu k námitce účastníka řízení, že Úřad srovnával nesrovnatelné veličiny, nevypořádal se s důvody svědčícími pro rozdílné náklady poskytovaných služeb a v situaci existujících pochybností obrátil důkazní břemeno v neprospěch účastníka řízení, přičemž nezohlednil, že určení cen nabízených služeb je projevem politiky, která je věcí primárně každého soutěžitele, uvedl, že tuto ve shodě s rozsudkem NSS nepovažuje za důvodnou.

44. K námitce účastníka řízení, že Úřad v rozporu s rozhodovací praxí NSS nekonkretizoval, v jaké výši lze již rozdíly v cenách považovat za protisoutěžní, když v jednotlivých tarifech byly rozdíly v účtovaných cenách různé, předseda Úřadu uvedl, že Úřad není povinen toto stanovit, a nic takového nevyplývá ani z rozsudku NSS č.j. 2 A 13/2002-OL-424 ze dne 28. 1. 2005, na který účastník řízení nepřípadně odkazuje.

45.  K údajně nesprávnému dovození vzniku újmy na straně spotřebitelů předseda Úřadu konstatoval, že v řízení bylo nade vší pochybnost prokázáno, že zákazníkům společnosti Eurotel volajícím do sítě Vodafone byla účtována společností Eurotel výrazně vyšší cena za minutu hovoru, než za poskytnutí srovnatelného plnění – volání do sítě T-Mobile, aniž by k tomu existovaly objektivně ospravedlnitelné důvody, jak dovodil i NSS. Vznik újmy na straně spotřebitelů má tedy předseda Úřadu za prokázaný.

46.  Předseda Úřadu závěrem k námitce shrnuje, že má za prokázané zneužití dominantního postavení společnosti Eurotel na trhu poskytování mobilních telekomunikačních služeb v síti NMT na újmu spotřebitelům.

Další vady řízení

47.  Závěrem rozkladu účastník řízení namítl, že v rámci správního řízení pokračujícího po zrušujícím Nálezu Ústavního soudu aplikoval Úřad nesprávnou procesní normu, tedy konkrétně procesní ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 31. 8. 2009 a nikoliv zákona č. 63/1991 Sb., a zatížil tak řízení vadou s vlivem na zákonnost druhého rozhodnutí Úřadu. Předseda Úřadu se k námitce vyjádřil v bodech 76 – 79 druhého rozhodnutí o rozkladu a uzavřel, že procesně měl Úřad postupovat dle zákona č. 63/1991 Sb.; toto pochybení však nevedlo ke zkrácení účastníka řízení na jeho procesních právech a tato vada řízení neměla vliv na zákonnost napadeného rozhodnutí.

VI. Procesní postup Úřadu po vydání druhého rozhodnutí o rozkladu

48.  Ve správním řízení Úřad obecně postupuje z hlediska procesního dle právního předpisu pro správní řízení (lex generalis), jímž je zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, a dle procesních ustanovení obsažených v zákoně č. 143/2001 Sb., jež jsou charakteru lex specialis ve vztahu ke správnímu řádu. V případě změny právních norem v průběhu řízení je třeba určit, kterým předpisem se bude řídit procesní postup Úřadu.

49.  Úřad uvádí, že správní řízení sp. zn. S 18/01 zahájil ex officio dne 21. 3. 2001, přičemž aplikoval v té době platný a účinný procesně právní předpis, starý správní řád. Správní řízení sp. zn. S 18/01 bylo poté pravomocně skončeno dne 28. 5. 2002, kdy nabylo právní moci první rozhodnutí o rozkladu, tedy stále za účinnosti starého správního řádu. První rozhodnutí o rozkladu bylo potvrzeno rozsudkem NSS, nicméně zrušeno Nálezem.

50.  Dne 1. 1. 2006 se stal účinným nový procesně právní předpis, zákon č. 500/2004 Sb., správní řád (dále též „nový správní řád“), který ve svých přechodných a závěrečných ustanoveních stanoví, že řízení, která nebyla pravomocně skončena před účinností tohoto zákona, se dokončí podle dosavadních předpisů. Bylo-li rozhodnutí před účinností tohoto zákona zrušeno a vráceno k novému projednání správnímu orgánu, postupuje se podle dosavadních předpisů (viz § 179 odst. 1 nového správního řádu). Tento procesní postup byl aprobován i druhým rozhodnutím o rozkladu.

51.  Pokud se týká procesních ustanovení zákona č. 143/2001 Sb., dle správní teorie i aktuálně novějšího a již ustáleného právního názoru orgánu druhého stupně ²⁰ se po zrušení pravomocného správního rozhodnutí soudem postupuje procesně dle zákona č. 143/2001 Sb. platného ke dni právní moci zrušujícího rozsudku. Pokud v průběhu pokračujícího správního řízení nabude účinnosti další novela zákona č. 143/2001 Sb., určí její přechodné ustanovení, dle které normy se řízení dokončí (zda dle znění před nebo po novele). K vrácení věci Úřadu k novému řízení došlo dne 20. 7. 2007, tj. dnem doručení Nálezu, kdy platil zákon č. 143/2001 Sb., ve znění do 31. 12. 2007. Následující novela provedená zákonem č. 296/2007 Sb. se problematiky procesních ustanovení nedotkla. V pořadí další novela, tedy zákon č. 155/2009 Sb., v přechodném ustanovení stanoví, že „Řízení zahájená přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle zákona č.  143/2001 Sb., ve znění účinném do dne nabytí účinnosti tohoto zákona.“ Lze tedy uzavřít, že z hlediskaprocesního bude Úřad postupovat dle zákona č. 143/2001 Sb., ve znění zákona č. 296/2007 Sb.

VII. Zjištěné skutečnosti

 52. S ohledem na zánik společnosti Eurotel s právním nástupcem bylo druhým rozhodnutím o rozkladu Úřadu uloženo doplnit dokazování o zjištění deliktně odpovědného subjektu v rámci uskupení Eurotel – Český Telecom a AWBV, resp. zda prostřednictvím protisoutěžního jednání nebyla realizována vůle účastníka řízení (působícího v době porušení pod obchodní firmou Český Telecom). Dále pak, zda k zániku společnosti Eurotel s právním nástupcem došlo s cílem vyhnout se postihu za předmětné deliktní jednání a jedná se tak o zneužití práva, při jehož prokázání lze postihnout právního nástupce porušitele.

53.  Úřad k tomu uvádí následující. V období možného protisoutěžního jednání měla společnost Eurotel dva společníky – Český Telecom (podíl na základním kapitálu 51 %) a AWBV (podíl na základním kapitálu 49 %). Dle společenské smlouvy společnosti Eurotel měli oba společníci hlasovací práva v poměru jedna ku jedné. Valná hromada společnosti Eurotel byla usnášeníschopná za přítomnosti obou společníků a k přijetí jakéhokoli usnesení valné hromady se vyžadoval jednomyslný souhlas, přičemž každý ze společníků měl jeden hlas. Ze společenské smlouvy dále vyplývá, že statutárním orgánem společnosti Eurotel byli čtyři jednatelé, jmenovaní valnou hromadou. Jak společnost Český Telecom, tak i AWBV měly každá výlučné právo navrhnout dva ze čtyř jednatelů. ²¹

54.  Každodenní činnost společnosti Eurotel probíhala pod řízením a dohledem výkonného ředitele, který byl současně jedním z jednatelů. Tento byl zodpovědný především za plnění podnikatelského záměru, rozpočtu a politiky společnosti Eurotel a za dohled nad ostatními vedoucími zaměstnanci a zaměstnanci, kteří byli podřízení pravomoci statutárního orgánu. O jmenování výkonného ředitele rozhodovala valná hromada s tím, že v průběhu prvních devíti let od zápisu společnosti do obchodního rejstříku (tj. dne 9. 4. 1991) měla AWBV výlučné právo navrhnout kandidáta na tuto funkci. Po tuto dobu měla společnost Český Telecom právo vyjádřit svůj souhlas s navrženým kandidátem před hlasováním valné hromady, avšak v případě neudělení souhlasu neměla právo navrhnout svého kandidáta na funkci výkonného ředitele.²² Od roku 2000 byl generálním ředitelem a CEO společnosti Eurotel Terrence Valeski, který byl v roce 2004 vystřídán Michalem Heřmanem (člen představenstva Českého Telecomu).

55.  Z výroční zprávy společnosti Eurotel k 31. 3. 2004 plyne, ²³ že do 4. 12. 2003 ²⁴ Eurotel nebyl pod výlučným kontrolním vlivem společnosti Český Telecom, nýbrž pod společnou kontrolou Českého Telecomu a AWBV. Teprve odkoupením obchodního podílu od AWBV se od 4. 12. 2003 Český Telecom stal ovládající osobou ve smyslu § 66a zákona č . 513/1991 Sb., obchodní zákoník (tedy až po ukončení deliktního jednání).

56.  Úřad z veřejně dostupných listin nezjistil žádné skutečnosti svědčící o tom, že by v období možného protisoutěžního jednání (tj. před ovládnutím společnosti Eurotel společností Český Telecom) společnost Eurotel realizovala přijatou obchodní strategii (viz jednání, jež je předmětem tohoto správního řízení) cestou prosazování vůle společnosti Český Telecom, jako vlastníka majoritního 51% podílu na základním kapitálu společnosti Eurotel. Výše uvedenému podílu společníků na základním kapitálu (51 % a 49 %) totiž neodpovídalo rozdělení jejich podílu na hlasovacích právech společnosti Eurotel (oba společníci měli rovnocenný podíl na hlasovacích právech). Společnost Eurotel tedy nebyla v době vytýkaného jednání pod výlučným kontrolním vlivem majoritního (51 %) vlastníka – společnosti Český Telecom.²⁵

57.  Za účelem doplnění dokazování o zjištění deliktně odpovědného subjektu v rámci uskupení Eurotel – Český Telecom a AWBV Úřad oslovil dne 16. 10. 2014 účastníka řízení a rovněž Český telekomunikační úřad se žádostí o poskytnutí podkladů a informací týkajících se účtování hovorů ze sítě Eurotel do sítě společnosti RadioMobil a do sítě společnosti Český Mobil, a to za období 1999 – 2001. Cílem tohoto doplnění bylo získat informace o tom, zda společnost Český Telecom ovlivňovala soutěžní jednání společnosti Eurotel.

58. Český telekomunikační úřad neposkytl Úřadem vyžádané podklady, neboť je nemá k dispozici. Účastník řízení rovněž nepředložil požadované podklady s odůvodněním, že s ohledem na dobu, která uplynula (tj. za období před více než 13 lety), se mu je nepodařilo dohledat. Dále podotkl, že by jejich archivace pro něj neměla jakýkoli smysl. Účastník řízení nicméně k možnému ovlivňování obchodního jednání společnosti Eurotel sdělil, že „společnost Eurotel vystupovala v předmětném období soutěžně zcela autonomně a účastník řízení nebyl oprávněn (a také tak nečinil) ovlivňovat soutěžní chování jako součást obchodního vedení společnosti Eurotel, které bylo ve výlučné pravomoci jednatelů společnosti Eurotel ve smyslu § 134 a § 135 ve spojení s § 194 odst. 4 ObchZ [zákon č. 513/1991 Sb., Obchodní zákoník],…“

59.  Účastník řízení současně uplatnil námitku, že výzva Úřadu je dle jeho názoru nezákonným zásahem a že mu svědčí právo se proti takové výzvě bránit žalobou proti nezákonnému zásahu ve smyslu § 82 zákona č. 150/2002 Sb., soudní řád správní, ve znění pozdějších předpisů (dále též „s. ř. s.“). Účastník řízení má totiž za prokázané, že k této výzvě došlo v řízení, které není Úřad oprávněn s účastníkem řízení vést, na což opakovaně upozorňoval a žádal o zastavení řízení.

60.  Účastník řízení opakovaně namítl, že dle aplikovatelné české právní úpravy nelze postihnout osobu odlišnou od pachatele vyjma zneužití práva v rámci právního nástupnictví a odkázal přitom na Rozsudek NSS o benzínovém kartelu. K zániku společnosti Eurotel došlo na základě smlouvy o převzetí jmění ze dne 3. 5. 2006, tedy v době, kdy dle účastníka nebylo vedeno předmětné správní řízení. Toto řízení bylo v té době pravomocně skončeno a pokuta byla v důsledku vydání rozsudku NSS (v návaznosti na skončení odkladného účinku správní žaloby) v plné výši zaplacena. Proto je dle účastníka řízení pojmově vyloučeno, aby přešla deliktní odpovědnost v předmětné věci ze společnosti Eurotel na účastníka řízení, neboť k zániku společnosti Eurotel nedošlo v rámci správního řízení a tedy k němu nemohlo dojít ani ve snaze vyhnout se deliktní odpovědnosti za jednání společnosti Eurotel, za které byla v době zániku společnosti Eurotel pravomocně uložena a zaplacena pokuta. Účastník řízení má tudíž za to, že na něj nepřešla v důsledku smluvního převzetí jmění společnosti Eurotel deliktní odpovědnost společnosti Eurotel za posuzované jednání.

61.  K tomu poukázal i na rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 158/2000 ze dne 22. 1. 2001, který uvedl, že „trestnost pachatele je důsledkem jeho trestní odpovědnosti. Základem trestní odpovědnosti je pachatelovo deliktní jednání, jež naplňuje po materiální i formální stránce skutkovou podstatu trestného činu“. Obdobně se měl vyjádřit Vrchní soudv Praze v rozhodnutí sp. zn. 6 A 102/94 ze dne 22. 3. 1996, kdy uvedl, že „…nemohlo by být řízení s právním nástupcem dokončeno, protože by pokuta byla uložena osobě odlišné od té, která se deliktu dopustila.“

62.  Účastník řízení s odkazem na Rozsudek NSS o benzínovém kartelu požadoval bezodkladné zastavení správního řízení, neboť nelze vést samostatné správní řízení a vydat rozhodnutí pouze o údajném protiprávním jednání v době, kdy již není možné uložit sankci za toto jednání. K předmětné otázce se dle účastníka řízení rovněž vyjádřil NSS v rozhodnutí č. j. 4 As 27/2004-71 ze dne 21. 7. 2005, ve kterém uvedl, že „[s]právní orgán, jehož rozhodnutí o uložení pokuty vázané na subjektivní a objektivní lhůtu bylo soudem zrušeno a věc mu byla vrácena k dalšímu řízení, může ve věci znovu meritorně jednat jen tehdy, pokud ještě neuplynula subjektivní, popř. objektivní lhůta k uložení pokuty. Jinak musí řízení o uložení pokuty zastavit.“

63.  Účastník řízení závěrem shrnul, že výrok o uložení sankce je neoddělitelnou a konstitutivní částí jakéhokoliv správního rozhodnutí o protiprávním jednání, a nelze tedy rozdělovat správní řízení a výrok rozhodnutí na řízení (rozhodnutí) o zjištění deliktu a řízení (rozhodnutí) sankční. Účelem sankčních ustanovení zákona č. 63/1991 Sb. a zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 31. 8. 2009 není pojmenování či pouhá deklarace protiprávního jednání, nýbrž i uložení sankce za toto jednání. Vzhledem k tomu má tedy za prokázané, že Úřad není oprávněn vést nadále předmětné řízení a naopak by měl toto řízení bez dalšího zastavit.

64.  Úřad k údajnému nezákonnému zásahu uvádí, že žádost o informace ze dne 16. 10. 2014 je úkonem, kterým si Úřad pro účely předmětného správního řízení opatřuje podklady. Jde tedy o úkon ve správním řízení, jehož zákonnost může být posuzována poté, co Úřad ve věci rozhodne, a to v rámci případného správního a soudního přezkumu rozhodnutí Úřadu. V dané souvislosti Úřad odkazuje na rozsudek NSS ze dne 17. 4. 2009, č. j. 8 Aps 6/2007-

256, v němž NSS uvedl: „Účelem žaloby proti nezákonnému zásahu obecně není přezkum procesního postupu správního orgánu ve správním řízení. Tento postup může být předmětem přezkumu v rámci žaloby proti rozhodnutí správního orgánu, protože procesní stránka věci je neoddělitelnou součástí zákonnosti rozhodnutí. Ochranu ve vztahu ke správnímu řízení jako takovému platné právo nezabezpečuje možností úplně negovat vedení správního řízení žalobou na ochranu před nezákonným zásahem. K tomu slouží možnost podat žalobu proti rozhodnutí, v jehož vydání zpravidla vedení správního řízení vyústí, příp. i cesta náhrad podle zákona č. 82/1998 Sb., o odpovědnosti za škodu způsobenou při výkonu veřejné moci rozhodnutím nebo nesprávným úředním postupem a o změně zákona České národní rady č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád). Úplně zamezit vedení správního řízení však nelze. Přezkoumání zákonnosti vedení správního řízení v rámci řízení o ochraně před nezákonným zásahem by bylo přezkumem předčasným a odporujícím systematice soudního řádu správního. Test, popsaný v rozhodnutí Nejvyššího správního soudu ze dne 17. 3. 2005, č. j. 2 Aps 1/2005 - 65, je i ve vztahu k jednotlivým úkonům v rámci správního řízení třeba vnímat v kontextu podpůrného charakteru žaloby podle § 82 s. ř. s. k žalobě podle § 65 s. ř. s. Jistě nelze vyloučit, že by konkrétní úkon správního orgánu v rámci správního řízení mohl být nezákonným zásahem, ochrana proti němu podle § 82 s. ř. s. ovšem bude přípustná pouze tehdy, nebylo-li by možné domáhat se ochrany nebo nápravy jinými prostředky (srov. č. 720/2005 Sb. NSS).“

65.  Pokud se týká namítané neoprávněnosti vedení tohoto správního řízení z důvodu

nemožnosti postihu jiné osoby než pachatele , Úřad konstatuje, že postupuje zcela v souladuse zmíněným Rozsudkem NSS o benzínovém kartelu. Právě v návaznosti na Rozsudek NSS o benzínovém kartelu předseda Úřadu druhé rozhodnutí Úřadu zrušil a věc mu vrátil k novému projednání. Zavázal přitom Úřad, aby se zabýval kromě ekonomické kontinuity i možnou účelovostí právní přeměny účastníka řízení, tedy možným zneužitím práva. Úřad tudíž v rámci dokazování v dalším řízení zjišťoval, zda k zániku společnosti Eurotel došlo s cílem vyhnout se postihu za deliktní jednání a jedná se tak o zneužití práva, kdy lze postihnout právního nástupce porušitele.

66.  K možnosti postihu účastníka řízení za jednání společnosti Eurotel, jímž byla realizována vůle účastníka řízení, Úřad uvádí následující. Vzhledem k tomu, že společnost Eurotel byla v předmětném období pod společnou kontrolou společností Český Telecom a AWBV,²⁶ je tedy dle Úřadu nutné určit v rámci této propojené skupiny deliktně odpovědný subjekt. Případná deliktní odpovědnost společnosti Český Telecom (jež se stala právním nástupcem společnosti Eurotel) by pak byla deliktní odpovědností účastníka řízení, který pouze změnil obchodní firmu. Úřad tudíž v souladu se závazným právním názorem předsedy Úřadu obsaženým ve druhém rozhodnutí o rozkladu považoval za relevantní v daném případě zjistit míru účasti jednotlivých společností na posuzovaném jednání, rozsah konzultací mezi jednotlivými členy této ekonomické skupiny ve vztahu k příslušným obchodním otázkám, účast společnosti Český Telecom prostřednictvím svých manažerů na určování obchodní strategie společnosti Eurotel, samostatné určování cen společností Eurotel na trhu, vědomí společnosti Český Telecom o porušení soutěžních pravidel, sledování „vlastních zájmů“ společností Eurotel bez pokynů společnosti Český Telecom apod.

67.  Úřad v dané souvislosti nepovažuje za relevantní účastníkem řízení uváděné rozhodnutí Ústavního soudu sp. zn. IV. ÚS 158/2000 ze dne 22. 1. 2001, které se týká trestní odpovědnosti fyzických osob. Dle Úřadu je třeba vzít v potaz dynamickou podstatu existence právnických osob, které na rozdíl od osob fyzických mohou, i účelově, manipulovat se svými základními charakteristickými rysy kupř. ve formě organizačních změn; zánik právnické osoby bez likvidace nelze připodobňovat ke smrti fyzické osoby.²⁷ Úřad má za to, že jeho postup není v rozporu ani s rozsudkem Vrchního soudu v Praze sp. zn. 6 A 102/94 ze dne 22. 3. 1996, jak tvrdí účastník řízení. Vrchní soud v něm totiž konstatuje, že právní nástupce může přejímat práva a závazky v době svého vzniku existující. V tomto správním řízení sp. zn. S 18/01 došlo na základě smlouvy o převzetí jmění uzavřené dne 3. 5. 2006 mezi společností Eurotel a Český Telecom k zániku společnosti Eurotel. Společnost Eurotel zanikla dnem 1. 7. 2006 (tedy až po vydání pravomocného prvního rozhodnutí o rozkladu ze dne 9. 5. 2002 deklarujícího spáchání deliktu) převodem jmění na nástupnickou společnost Český Telecom, čímž společnost Český Telecom vstoupila do práv a povinností společnosti Eurotel, včetně závazků vyplývajících z prvního rozhodnutí o rozkladu a prvního rozhodnutí Úřadu. Dle Úřadu je jiná situace, dojde-li následně ke zrušení pravomocného rozhodnutí Úřadu, zakládajícího deliktní odpovědnost společnosti Eurotel. V takovém případě je Úřad oprávněn pokračovat v řízení procesně s jeho právním nástupcem jako účastníkem řízení, avšak pro deklaraci hmotněprávní odpovědnosti právního nástupce za deliktní jednání spáchané (v době před vstupem ČR do EU) jeho právním předchůdcem, platí naplnění podmínek vymezených v Rozsudku NSS o benzínovém kartelu. Jejich naplnění Úřad v tomto řízení zkoumal (viz též právní názor druhého rozhodnutí o rozkladu, jímž je Úřad v dalším řízení vázán).

68.  K námitce účastníka řízení ohledně nemožnosti vedení řízení po uplynutí lhůty pro uložení pokuty Úřad odkazuje na druhé rozhodnutí o rozkladu, v němž předseda Úřadu k obdobnénámitce dovodil, že v případě protisoutěžních deliktů není s prekluzí lhůty pro uložení sankce spojen zánik odpovědnosti za protisoutěžní jednání. Výrok o sankci je dle něj pouze fakultativní částí meritorního rozhodnutí – viz body 54 – 59 druhého rozhodnutí o rozkladu.

69.  Pokud jde o účastníkem řízení citovaný rozsudek NSS č. j. 4 As 2 7/2004-71 ze dne 21. 7. 2005, vyšel Úřad z toho, že se vztahuje k zákonu č. 468/1991 Sb., o provozování rozhlasového a televizního vysílání, ve znění pozdějších předpisů, který Radě pro rozhlasové a televizní vysílání v případě porušení tohoto zákona nedává jinou možnost meritorního rozhodnutí než uložení sankce, na rozdíl od zákona č. 63/1991 Sb. a zákona č. 143/2001 Sb., jehož cílem není jen odhalit jednání v rozporu se zákonem a potrestat je, nýbrž chránit férovou hospodářskou soutěž jako ekonomický jev a tím i zajistit odstranění deformovaných soutěžních podmínek a obnovení férových/rovných soutěžních podmínek pro všechny účastníky trhu; tím zákon působí i ve prospěch blaha spotřebitelů. Deklarace spáchání deliktu rozhodnutím Úřadu je proto schopna (i bez možnosti uložení sankce za delikt) nápravu deformovaných soutěžních podmínek zajistit, a je současně i nástrojem obrany subjektů dotčených protisoutěžním jednáním. Zvýšením povědomí soutěžitelů o

typech jednání, jež mají negativní dopad na soutěž, pak působí též preventivně k dodržování soutěžních pravidel. V neposlední řadě je deklarace spáchání deliktu (i bez možnosti uložení sankce) významná pro otázku recidivy při dalším porušení soutěžních pravidel týmž soutěžitelem (kdy recidiva nepochybně zvyšuje závažnost protisoutěžního jednání). Došlo by tak k nerovnému přístupu k posuzování závažnosti protisoutěžního jednání subjektů, u nichž lze ještě delikt sankcionovat a subjektů, u nichž již sankci za delikt pro prekluzi uložit nelze.

70.  Úřad tak námitky účastníka řízení týkající se neoprávněného zásahu Úřadu do jeho práv, neoprávněnosti vedení řízení s ním jako s právním nástupcem delikventa, neoprávněnosti Úřadu pokračovat v řízení – nelze-li již pro uplynutí lhůt uložit pokutu, nevyhodnotil jako důvodné.

71.  Účastník řízení v návaznosti na seznámení s podklady rozhodnutí předložil Úřadu své vyjádření, v němž opětovně poukázal na nemožnost jeho nástupnictví z hlediska sankční (veřejnoprávní) odpovědnosti ve vztahu ke společnosti Eurotel, tedy na absolutní nemožnost přechodu sankční (veřejnoprávní) odpovědnosti na účastníka řízení či

přičitatelnost jednání uvedené společnosti účastníku řízení s odkazem na rozhodnutí Vrchního soudu v Praze sp. zn. 6 A 103/94 ze dne 30. 4. 1996, dle kterého: „Zanikne-li v průběhu řízení právnická osoba, se kterou bylo řízení o uložení pokuty za správní delikt vedeno, nelze pokutu uložit jejímu právnímu nástupci, a to i kdyby přejímal všechna práva a povinnosti v okamžiku zániku svého právního předchůdce existující.“

72.  Účastník řízení se dále odvolal na rozsudek NSS č. j. 5 Afs 3/2012-131 ze dne 20. 12. 2013 (dále též „Rozsudek NSS o Sokolovské uhelné“) týkající se přechodu odpovědnosti za správní delikt, která staví na principu, že k přechodu práv a povinností ve veřejném právu může dojít jen v těch případech, kdy to zákon výslovně umožňuje. Účastník řízení zdůraznil, že zákon o ochraně hospodářské soutěže²⁸ ani jiný relevantní předpis do 31. 8. 2009²⁹ neobsahoval právní normu, která by výslovně umožňovala sukcesi veřejnoprávní (deliktní) odpovědnosti. Dle účastníka řízení se Úřad nemůže dovolávat ani unijní judikatury, neboť platí, že v době před vstupem ČR do EU je nutno vyjít z práva účinného, tedy vnitrostátního.

73. Účastník řízení připomenul, že NSS ve své rozhodovací praxi dovodil jedinou výjimku z nemožnosti přechodu odpovědnosti za správní delikt založenou na zákazu zneužití práva, která musí být vykládána restriktivně a jež se vztahuje toliko na situaci, kdy k zániku účastníka řízení došlo v průběhu správního řízení (opětovně odkázal na Rozsudek NSS o benzínovém kartelu). Účastník řízení přitom již ve svém vyjádření ze dne 6. 11. 2014 poukazoval na skutečnost, že k zániku společnosti Eurotel došlo na základě smlouvy o převzetí jmění ze dne 3. 5. 2006, tedy v době, kdy nebylo se společností Eurotel vedeno ze strany Úřadu předmětné řízení. Uvedené řízení bylo v té době pravomocně skončeno a pokuta byla v plné výši zaplacena. K zániku společnosti Eurotel dle účastníka řízení nedošlo v rámci správního řízení, a tedy nedošlo a ani nemohlo dojít ve snaze vyhnout se deliktní odpovědnosti za jednání společnosti Eurotel, za které byla v době zániku této společnosti pravomocně uložena a zaplacena pokuta. Dle účastníka řízení tudíž nelze na daný případ vztáhnout ani institut respektování právních principů v podobě zákazu zneužití práva.

74.  Účastník řízení zmínil též důvodovou zprávu ³⁰ k návrhu zákona č. 155/2009 Sb., kterým se mění zákon č. 143/2001 Sb., který zavedl institut přechodu deliktní odpovědnosti. Dle zmíněné důvodové zprávy nebyl před přijetím této novely zákona č. 143/2001 Sb. možný přechod deliktní odpovědnosti v oblasti soutěžního práva.

75.  Účastník řízení zdůraznil, že výše uvedená judikatura se vztahuje k hmotněprávnímu posouzení věci, při němž se aplikuje právní úprava účinná v době spáchání deliktu, pokud právní úprava pozdější není pro pachatele příznivější.

76.  S ohledem na výše uvedené účastník řízení závěrem shrnul, že v žádném případě nelze dovozovat přechod deliktní odpovědnosti ze společnosti Eurotel na účastníka řízení. Pokud by Úřad přesto dospěl k závěru o přechodu odpovědnosti na účastníka řízení po více než 13 letech od spáchání deliktu, bylo by zjevné, že se jedná o účelovou konstrukci, jež za žádných okolností nemůže obstát v testu zákonnosti a ústavnosti. Účastník řízení proto navrhl, a to s odkazem na jeho argumentaci přednesenou v jeho předešlém vyjádření ze dne 6. 11. 2014, aby Úřad správní řízení vedené pod sp. zn. S 18/01 neprodleně zastavil.

77.  Úřad k tomu uvádí, že účastník řízení ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 23. 12.  2014 vznáší totožné námitky, které již dříve v řízení uplatnil (především přípisem ze dne 6. 11. 2014), a k nimž se již Úřad vyjádřil (viz výše). Nad rámec již uvedeného proto Úřad doplňuje následující.

78.  Úřad má za to, že nepostupuje v rozporu s Rozsudkem NSS o Sokolovské uhelné, neboť Úřadem aplikovaný princip zákazu zneužití práva vychází z neexistence vnitrostátní právní úpravy o možnosti přechodu deliktní odpovědnosti a rovněž z nemožnosti aplikace komunitárních právních předpisů a judikatury. Postupuje dle pokynu druhého rozhodnutí o rozkladu a zcela v souladu i se zásadami zmíněnými v Rozsudku NSS o benzínovém kartelu.  Namítá-li účastník řízení, že zmíněný princip se vztahuje toliko na situaci, kdy k zániku účastníka řízení došlo v průběhu správního řízení, Úřad opakuje, že správní řízení sp. zn. S 18/01 pokračuje poté, co Ústavní soud na základě ústavní stížnosti účastníka řízení zrušil Rozsudek NSS, první rozhodnutí o rozkladu a první rozhodnutí Úřadu, a to s účinky ex tunc. Vzhledem ke zrušení uvedených rozhodnutí byl Úřad povinen pokračovat v zahájeném řízení procesně s právním nástupcem zaniklé společnosti Eurotel a zkoumat naplnění judikaturou vymezených podmínek pro přechod odpovědnosti za deliktní jednání na právního nástupce.

79.  Bylo tak třeba zkoumat, zda zánik společnosti Eurotel bez likvidace nepředstavoval účelové jednání sledující vyhnutí se postihu za protisoutěžní jednání, a tím porušení zákazu zneužití práva.

80.  K tomu vzal Úřad v úvahu následující skutečnosti:

81.  Společnost Eurotel zanikla dnem výmazu z Obchodního rejstříku k 1. 7. 2006. Výmaz byl proveden po zrušení společnosti bez likvidace převodem jmění na jediného společníka Český Telecom, který se stal právním nástupcem společnosti Eurotel. Český Telecom poté změnil obchodní firmu na Telefónica O2 Czech Republic, a.s. Dle Úřadu o kontinuitě působení účastníka řízení na trhu jakožto nástupce zaniklé společnosti Eurotel svědčí vedle shodného předmětu podnikání, tj. poskytování mobilních telekomunikačních služeb, rovněž shodné osoby ve statutárních orgánech.³¹ Účastník řízení převzal soubor věcných i osobních složek (včetně práv a povinností z pracovněprávních vztahů³²), jimiž se zaniklá společnost Eurotel účastnila na podnikání v mobilní telefonii a v tomto podnikání, byť pod novou značkou, dál na trhu působí. Jde tedy de facto o stejnou či obdobnou entitu jako zaniklý subjekt, přestože po formálně právní stránce se jedná o subjekt odlišný. Nástupce je na trhu vnímán spotřebiteli a soutěžiteli blízce či zaměnitelně s působením zaniklého subjektu. V tomto směru lze konstatovat, že v nástupnickém subjektu je zachována ekonomická kontinuita působení zaniklého subjektu.

82.  Pokud se týká další podmínky platné pro přechod odpovědnosti za deliktní jednání právnické osoby zaniklé v průběhu řízení na právního nástupce, a to možné účelovosti zániku společnosti Eurotel bez likvidace v průběhu správního řízení s přechodem jmění na účastníka řízení jako právního nástupce, Úřad konstatuje, že při doplnění dokazování nezjistil žádné skutečnosti svědčící o tom, že by zánik společnosti Eurotel s právním nástupcem byl realizován za účelem vyhnout se postihu za vytýkané deliktní jednání.

Nebylo tedy prokázáno naplnění 2. podmínky pro přechod deliktní odpovědnosti společnosti Eurotel zaniklé v průběhu řízení na jejího právního nástupce.

VIII. Právní posouzení

83.  Úřad na základě provedeného dokazování dospěl k závěru, že vytýkané jednání společnosti Eurotel nebylo důsledkem realizace výlučného vlivu společnosti Český Telecom. Rovněž nebylo prokázáno, že k zániku společnosti Eurotel a k právnímu nástupnictví došlo s cílem vyhnout se postihu za deliktní jednání. Úřad má za to, že v situaci, kdy nelze prokázat

možné zneužití práva účastníkem řízení, resp. přechod odpovědnosti společnosti Eurotel za delikt na účastníka řízení jako jejího právního nástupce, je nadbytečné podrobně shrnovat výsledky dokazování z dosavadního průběhu řízení ohledně vytýkaného deliktního jednání, jehož se měla dopustit společnost Eurotel. Ohledně dokazování existence dominantního postavení společnosti Eurotel bylo v průběhu řízení zjištěno, že po nabytí účinnosti zákona č. 143/2001 Sb. (od 1. 7. 2001) uvedená společnost nenaplňovala v síti GSM nové podmínky dominantního postavení stanovené tímto zákonem, založené na posouzení tržní síly jako multikriteriální veličiny; na rozdíl od jejího postavení v síti NMT, v níž i po účinnosti citovaného zákona byla nadále, tedy i ke dni 20. 7. 2001 (viz prokázané ukončení vytýkaného jednání) nepochybně jediným operátorem.

84. S ohledem na závěr o neprokázání přechodu odpovědnosti na účastníka řízení za jednání vytýkané Úřadem jeho právnímu předchůdci - společnosti Eurotel, jež bylo specifikováno v oznámení o zahájení správního řízení č.j. S 18/01 dne 21. 3. 2001, a dále v upřesnění předmětu správního řízení přípisy Úřadu ze dne 8. 6. 2001 a ze dne 31. 7. 2007, je však třeba pro závěr Úřadu vymezit vedle vytýkaného charakteru jednání i časové období, k němuž se má závěr Úřadu o neprokázání odpovědnosti účastníka řízení vztahovat. Tatoskutečnost je významná z hlediska závěru Úřadu deklarovaného ve výroku tohoto rozhodnutí, a to pro určitost vymezení vytýkaného jednání (z hlediska jeho charakteru i období jeho uplatňování), k němuž se závěr Úřadu vztahuje, a jeho nezaměnitelnost s jiným skutkem, případně nezaměnitelnost s týmž jednáním avšak v jiném (než zjištěném) časovém období.

85. Pro vymezení charakteru jednání, k němuž se závěr Úřadu vztahuje, vzal Úřad za podstatné vymezení předmětu správního řízení (viz výše) – resp. jeho poslední upřesnění. V posledním upřesnění předmětu správního řízení přípisem ze dne 31. 7. 2007 Úřad specifikoval vytýkané jednání (předmět řízení) jako „možné porušení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb. a § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., ve znění pozdějších předpisů, které Úřad spatřuje v uplatňování rozdílných cen za odchozí hovory ze sítě Eurotelu do veřejné mobilní telekomunikační sítě RadioMobil oproti cenám za odchozí hovory do veřejné mobilní telekomunikační sítě Český Mobil.“ Z takto upřesněného předmětu správního řízení(vztahujícího se k síti GSM i NMT) je dán charakter vytýkaného jednání, jehož se řízení týkalo.

86.  Z hlediska samotného charakteru vytýkaného jednání Úřad konstatuje, že jednání bylo postižitelné dle zákona o ochraně hospodářské soutěže, a to jak dle zákona č. 63/1991 Sb., tak i dle zákona č. 143/2001 Sb. Zákon č. 63/1991 Sb. v § 9 odst. 3 stanovil, že monopolní nebo dominantní postavení nesmí být soutěžitelem zneužíváno na újmu jiných soutěžitelů nebo spotřebitelů, ani na úkor veřejného zájmu. Tutéž konstrukci stanoví i § 1 1 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb. Vytýkané jednání pak považuje Úřad za trvající delikt. Přitom platí, že trvající delikt se posuzuje jako jediné jednání, které trvalo tak dlouho, pokud je protiprávní stav udržován; jeho podstatným znakem je, že se zde postihuje právě ono udržování protiprávního stavu. Pokud je část trvajícího deliktu spáchána též za účinnosti nového zákona č. 143/2001 Sb., je třeba kvalifikovat celý čin (skutek) podle tohoto (nového) zákona, i když jeho část byla spáchána za účinnosti původní úpravy v zákoně

87.  K délce trvání možného protisoutěžního jednání Úřad sděluje, že ve správním řízení bylo zjištěno, že vytýkané jednání trvalo v období od 8. 1. 2000 (počátek vstupu společnosti Český Mobil na trh) do 20. 7. 2001 (datum vydání prvního rozhodnutí Úřadu). Pokud se týká ukončení vytýkaného jednání, vyšel Úřad z výslechu svědků ing. Václava Macha, ředitele pro vnější vztahy společnosti Český Mobil (ve spise l. č. 840 - 842) a Alexandra Tolstoye, předsedy představenstva téže společnosti (ve spise l. č. 865 - 869). Při výslechu dne 9. 7. 2001 svědek Alexander Tolstoy potvrdil skutečnost, která vyplynula již z výslechu svědka ing. Václava Macha provedeného Úřadem dne 24. 4. 2001 (ve spise l. č. 731), a to, že v některých tarifech byly nadále ze strany Eurotelu uplatňovány rozdílné ceny za volání do sítě společnosti Český Mobil oproti cenám za volání do sítě společnosti RadioMobil (ve spise l. č. 869). Za účelem přesného zjištění skutkového stavu věci si Úřad dne 9. 7. 2001 při jednání s Eurotelem vyžádal přehled všech jeho tarifů (předplacené služby, tarifní programy), ve kterých přetrvávalo účtování rozdílných cen za volání do sítě společnosti Český Mobil oproti cenám za volání do sítě společnosti RadioMobil, včetně tarifů, které již nebyly uváděny v cenících Eurotelu, ale které stále jeho zákazníci využívali. Z podkladů předložených Eurotelem dne 18. 7. 2001 vyplynulo, že v některých tarifech (ve spise l. č. 911) pokračoval Eurotel v účtování rozdílných (vyšších) cen za minutu volání do sítě společnosti Český Mobil oproti volání do sítě společnosti RadioMobil. Vzhledem k neprokázání přechodu deliktní odpovědnosti na účastníka řízení pak nebylo účelné, aby Úřad v pokračujícím správním řízení zjišťoval, zda vytýkané jednání společnosti Eurotel pokračovalo i po 20. 7. 2001.

88.  K výše uvedenému je však třeba doplnit, že s ohledem na jednokriteriální pojetí dominance dle § 9 odst. 2 zákona č. 63/1991 Sb., společnost Eurotel naplňovala podmínky dominantního postavení dle tohoto zákona jak v síti GSM, tak v síti NMT. Od 1. 7. 2001 však nový zákon č. 143/2001 Sb. založil vymezení dominantního postavení na posouzení tržní síly jako multikriteriální veličiny; jak je výše uvedeno, společnost Eurotel tyto nové podmínky speciálního subjektu deliktního jednání nenaplňovala v síti GSM, zatímco v síti NMT měla nadále ve smyslu § 10 citovaného zákona „monopolní“ postavení. Z uvedeného plyne závěr, že vytýkané jednání společnosti Eurotel vztahující se k síti GSM bylo postižitelné dle zákona č. 63/1999 Sb. do data 30. 6. 2001 a zákon č. 143/2001 Sb. účinný od 1. 7. 2001 se na ně neuplatní. Naproti tomu vytýkané jednání této společnosti vztahující se k síti NMT bylo postižitelné dle zákona č. 143/2001 Sb. (ve znění platném do 1. 6. 2004), tj. dle Úřadem dokázané doby ukončení trvajícího jednání, kdy tato společnost rovněž naplňovala zákonné podmínky dominance tohoto zákona platné od 1. 7. 2001.

89.  Z výše uvedeného tak Úřad dospěl ve správním řízení S 18/01 k těmto závěrům:

90.  Po komplexním posouzení důkazů a vzájemných souvislostí dospěl Úřad jako prvostupňový orgán rozhodující v souladu s požadavky obsaženými v druhém rozhodnutí o rozkladu k závěru, že nedisponuje přímými důkazy o prosazování vůle společnosti Český Telecom ve společnosti Eurotel v době spáchání deliktu ani nepřímými důkazy svědčícími o účelovosti zániku společnosti Eurotel; nebylo prokázáno, že zánik společnosti Eurotel bez likvidace v průběhu řízení s přechodem jmění na účastníka řízení jako jejího právního nástupce byl proveden za účelem vyhnout se odpovědnosti za Úřadem vytýkané jednání. Vzhledem k tomu nelze vytýkané jednání přičítat účastníku řízení - společnosti O2 Czech Republic a.s., IČ 601 93 336. Nebylo tak prokázáno, že účastník řízení porušil jednáním vytýkaným Úřadem zákon o ochraně hospodářské soutěže. Ve vztahu k časovému období trvání vytýkaného jednání specifikuje Úřad tento závěr takto:

91.  Ve správním řízení sp. zn. S 18/01 nebylo prokázáno, že společnost O2 Czech Republic a.s., se sídlem Praha 4 - Michle, Za Brumlovkou 266/2, IČ 601 93 336, jako právní nástupce společnosti Eurotel Praha, spol. s r.o., se sídlem Praha 9, Sokolovská 855/225, IČ 152 68 306, porušila v období od 8. 1. 2000 do 30. 6. 2001 ustanovení § 9 odst. 3 zákona č. 63/1991 Sb., ve znění účinném do 30. 6. 2001, jednáním v síti GSM a v období od 8. 1. 2000 do 20. 7. 2001 ustanovení § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 1. 6. 2004, jednáním v síti NMT, jež obě měla spočívat v uplatňování rozdílných cen za odchozí hovory z veřejné mobilní telekomunikační sítě společnosti Eurotel Praha, spol. s r.o. do veřejné mobilní telekomunikační sítě společnosti RadioMobil a.s. (nyní pod obchodní firmou T-Mobile Czech Republic a.s.) oproti cenám za odchozí hovory do veřejné mobilní telekomunikační sítě společnosti Český Mobil a.s. (nyní pod obchodní firmou Vodafone Czech Republic a.s.).

Doplnění vyjádření k podkladům rozhodnutí

92.  Účastník řízení dne 16. 2. 2015 předložil Úřadu doplnění vyjádření k podkladům rozhodnutí, v němž opětovně navrhuje neprodlené zastavení správního řízení s odkazem na aktuální judikaturu NSS. Konkrétně cituje rozsudek NSS ze dne 29. 1. 2015, č.j. 8 Afs 25/2012-351, kde NSS vyslovil následující: „Konečně je třeba odmítnout i názor žalovaného a krajského soudu, že marným uplynutím lhůty k uložení sankce podle § 14 odst. 5 zákona č. 63/1991 Sb. nezanikla současně i odpovědnost za správní delikt a žalovanému zůstalo právo deklarovat vinu. Nejvyšší správní soud setrvale spojuje s marným uplynutím prekluzivní lhůty pro uložení sankce také zánik odpovědnosti za správní delikt, viz např. rozsudky čj. 6 A 99/2001 – 47, čj. 4 As 27/2004 – 71 nebo čj. 6 As 15/2011 – 73, na které poukázal i stěžovatel a). Tyto rozsudky se týkaly zákonů, které obsahovaly formulaci obdobnou § 14 odst. 5 zákona č. 63/1991 Sb., podle níž „pokutu lze uložit“ v určité lhůtě. Nejvyšší správní soud k takto formulované lhůtě přistupoval jako ke lhůtě pro zánik trestnosti správního deliktu, nikoliv jen jako ke lhůtě pro uložení pokuty, která by neměla vliv na posouzení odpovědnosti a viny.“

93.  Úřad k tomu uvádí, že s ohledem na závěr tohoto řízení je vypořádání námitky nadbytečné; pouze poznamenává, že citovaný rozsudek týkající se již přímo protisoutěžního deliktu, byl vydán až poté, kdy Úřad provedl dokazování, k němuž byl zavázán druhým rozhodnutím o rozkladu, v němž předseda Úřadu na postupu, kdy Úřad vede správní řízení a vydá v něm meritorní rozhodnutí deklarující spáchání deliktu i po marném uplynutí prekluzivní lhůty pro uložení sankce, neshledal nic závadného (viz body 54 až 59 druhého rozhodnutí o rozkladu).

95.  Při hodnocení důkazů Úřad postupoval v souladu s § 50 odst. 4 nového správního řádu, když hodnotil každý jednotlivě a všechny důkazy v jejich vzájemné souvislosti; přitom přihlížel ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedl účastník řízení.

IX. Náklady řízení

96.  Podle § 79 odst. 5 nového správního řádu uloží správní orgán účastníku řízení povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou, pokud vyvolal správní řízení porušením své právní povinnosti. Vzhledem k tomu, že Úřad v rámci správního řízení sp. zn. S 18/01 dospěl k závěru, že nebylo prokázano porušení zákazu stanoveného v §9 odst. 3 zákona č.63/1991 Sb ani § 11 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., ve znění účinném do 1.6. 2004 ze strany účastníka řízení, není na místě ukládat mu povinnost hradit náklady řízení paušální částkou dle prováděcího předpisu.

POUČENÍ

Proti tomuto rozhodnutí může účastník řízení dle § 152 odst. 1 a 4 ve spojení s § 83 odst. 1 a § 85 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad, o kterém rozhoduje předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Rozklad se podává u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže. Včas podaný a přípustný rozklad má odkladný účinek.

otisk úředního razítka

JUDr. Michal Petr, Ph.D.

místopředseda

pověřený řízením Sekce hospodářské soutěže

Obdrží:

 Vážený pan JUDr. Pavel Dejl, LL.M., Ph.D., Kocián Šolc Balaštík, advokátní kancelář Jungmannova 24, 110 00 Praha 1

Vypraveno dne:

 viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy