číslo jednací: R211/2012/VZ-19483/2012/310/IPs

zrušeno na základě rozhodnutí soudu

Instance II.
Věc VD Karolinka – rekonstrukce hráze
Účastníci
  1. Povodí Moravy, s.p.
  2. Skanska a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut
Rok 2012
Datum nabytí právní moci 18. 10. 2012
Související rozhodnutí S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa
R211/2012/VZ-19483/2012/310/IPs
R211/2012/VZ-30515/2016/321/IPs
Dokumenty file icon 2012_R211.pdf  176 KB

Č. j.: ÚOHS-R211/2012/VZ-19483/2012/310/IPs

Brno 17. října 2012


Ve správním řízení o rozkladu ze dne 5. 8. 2012 (doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 6. 8. 2012) podaném navrhovatelem - společností

·  Skanska a. s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 Chodov, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 5. 9. 2011 JUDr. Ondřejem Navrkalem, zaměstnancem,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.: ÚOHS-S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa ze dne 23. 7. 2012, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -

·  Povodí Moravy, s. p., IČ 70890013, se sídlem Dřevařská 11, 601 75 Brno,

učiněných v podlimitní veřejné zakázce „VD Karolinka – rekonstrukce hráze“, zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 24. 10. 2011 pod ev. č. 60067024,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:


Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j.: ÚOHS-S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa ze dne 23. 7. 2012

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.  Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1] k výkonu dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, obdržel dne 6. 4. 2012 návrh dodavatele – Skanska a.s., IČ 26271303, se sídlem Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 Chodov (dále jen „navrhovatel“), na přezkoumání úkonů zadavatele - Povodí Moravy, s. p., IČ 70890013, se sídlem Dřevařská 11, 601 75 Brno (dále jen „zadavatel“), učiněných v podlimitní veřejné zakázce „VD Karolinka – rekonstrukce hráze“ (dále jen „veřejná zakázka“), zadávané formou užšího řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 24. 10. 2011 pod ev. č. 60067024. Úřad oznámil zahájení správního řízení dopisem ze dne 11. 4. 2012.

2.  Předmět plnění veřejné zakázky zadavatel vymezil jako vybudování těsnící clony v horní části těsnícího jádra hráze, přičemž specifikoval další činnosti, které jsou předmětem veřejné zakázky. Předpokládaná hodnota veřejné zakázky byla stanovena na 104 883 000,- Kč bez DPH. Zadavatel omezil účast v užším řízení na 5 (pět) zájemců s tím, že výběr ze zájemců, kteří prokázali splnění požadované kvalifikace, provede podle níže uvedených dílčích objektivních kritérií:

1. Hodnota celkové zadluženosti   váha 30 %

2. Hodnota celkové likvidity   váha 30 %

3. Celkový počet referenčních staveb obdobného charakteru jako předmět veřejné zakázky ve finančním objemu minimálně 75 mil. Kč bez DPH za posledních 5 let   váha 40 %

3.  Z protokolu o posouzení kvalifikace ze dne 12. 1. 2012 vyplývá, že v řádném termínu bylo doručeno 11 žádostí uchazečů o účast v zadávacím řízení. Z protokolu o stanovení pořadí zájemců a omezení jejich počtu ze dne 23. 2. 2012 vyplývá, že splnění kvalifikace prokázalo 10 uchazečů, jejichž žádosti byly po hodnocení podle dílčích objektivních kritérií seřazeny do pořadí a na základě omezení počtu zájemců bylo vybráno 5 uchazečů, kteří se umístili nejlépe a mohou být zadavatelem vyzvání k podání nabídky. Z důvodu omezení počtu zájemců v užším řízení byl navrhovatel vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Proti rozhodnutí zadavatele podal navrhovatel námitky, které směřují částečně proti rozhodnutí o vyloučení navrhovatele z účasti v zadávacím řízení, které mu bylo doručeno dne 29. 2. 2012 a částečně proti zadávací podmínce hodnotících kritérií.

4.  V rozhodnutí o námitkách zpochybnil zadavatel aktivní legitimaci navrhovatele k podání námitek, neboť zájemcem ve veřejné zakázce bylo sdružení, jehož je navrhovatel vedoucím účastníkem, ale námitky podává pouze navrhovatel svým jménem, nikoliv jménem sdružení. Dále se zadavatel domnívá, že námitky nebyly podepsány osobou oprávněnou jednat jménem navrhovatele, neboť byly podepsány zaměstnancem navrhovatele, JUDr. Navrkalem, přičemž předmětem předloženého pověření není podávání námitek v zadávacím řízení. Zadavatel přesto přezkoumal obsah námitek a konstatoval, že námitku směřující proti zadávacím podmínkám podal navrhovatel opožděně a zamítl jako neopodstatněné také ostatní námitky podané navrhovatelem. Navrhovatel se neztotožnil s výše uvedeným rozhodnutím zadavatele o námitkách, doručeném mu dne 28. 3. 2012, a z tohoto důvodu podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu.

5.  V návrhu navrhovatel uvedl, že byl určen ostatními členy sdružení jako vedoucí účastník, aby ho zastupoval mimo jiné i v souvislosti s jejich účastí v zadávacím řízení a z uvedeného důvodu byl navrhovatel oprávněn podat námitky za sdružení, neboť toto sdružení nemá právní subjektivitu. Zároveň byl rozhodnutím zadavatele dotčen na svých právech, a proto byl aktivně legitimován k podání návrhu. Současně nesouhlasí s názorem zadavatele, že jeho zaměstnanec nebyl zmocněn k podání námitek.

6.  Ve vztahu k tvrzenému opožděnému podání námitek navrhovatel uvádí, že tyto byly doručeny do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, tedy v souladu s § 110 odst. 3 zákona a zadavatelův výklad zákona je nesprávný. Navíc platí, že nepřiměřenost těchto kritérií se stala zjevnou až v rámci hodnocení, respektive tuto nepřiměřenost zadavatel v rámci hodnocení připustil.

7.  Hlavními námitkami navrhovatele je neurčitost smluv, kterými někteří dodavatelé prokazovali prostřednictvím subdodavatelů svou ekonomickou způsobilost a benevolence zadavatele, který uvádí, že „účelem předmětného ustanovení je, aby zadavateli bylo předem prokázáno, že „seskupení subjektů“ reálně disponuje potřebnými kapacitami, stejně jako souladnou společnou vůli veřejnou zakázku v dohodnutém vzájemném poměru plnění realizovat.“ Toto tvrzení podle navrhovatele platí pro sdružení solidárně odpovídajících zájemců (dodavatelů), kteří podávají společnou nabídku a nikoliv pro subjekt, který za plnění veřejné zakázky odpovídá zadavateli sám, kde není možné uvažovat ani o společné vůli a ani o dohodnutém poměru plnění, a kde jediná možnost, jak může zadavatel konzumovat výhodu, kterou mu poskytuje například ekonomická způsobilost subdodavatele, je přes závaznost smlouvy podle § 51 odst. 4 zákona. A dále navrhovatel nesouhlasí s možností „sčítat“ a „skládat“ jednotlivé dílčí předpoklady na prokázání kvalifikace, neboť jen kombinace ekonomické velikosti (prokazované obratem) a aktuální finanční situace (prokazované poměrovými ukazateli) dává zadavateli jistotu, že se jedná o ekonomicky způsobilého dodavatele.

Vyjádření zadavatele k návrhu na zahájení správního řízení

8.  K podanému návrhu se vyjádřil zadavatel, přičemž setrval na svém názoru, že navrhovateli nesvědčí aktivní legitimace k podání námitek, a tedy ani návrhu, stejně jako nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že mu rozhodnutím zadavatele vznikla újma, která ho opravňuje k podání návrhu. K meritorní stránce věci konstatuje, že zvolená kritéria pro omezení počtu zájemců byla stanovena v souladu s § 61 odst. 1 zákona a plně odpovídají podmínkám definovaným v § 61 odst. 2 zákona. Kombinací zvolených kritérií tak zadavatel dostává relevantní informaci o tom, zda a do jaké míry je zájemce o účast v užším řízení zadlužený, a pokud je zadlužený, pak o jeho schopnosti dluhy splácet, a to ať již sám, anebo na základě smluvního vztahu se svými smluvními partnery a subdodavateli. Zároveň uvádí, že potřeba realizovat předmětnou veřejnou zakázku pomocí ekonomicky stabilního dodavatele je zásadní z důvodu nutnosti její realizace v letošním roce, neboť případná nestabilita zhotovitele spojená s možným přerušením prací by zamezila dodávkám pitné vody pro obyvatele celé této oblasti. Zadavatel dále konstatuje, že v zájmu získání silného a ekonomicky zdatného dodavatele umožnil prokazovat splnění kvalifikace prostřednictvím subdodavatelů, a tím zachoval maximálně konkurenční prostředí.

9.  K problematice subdodavatelských smluv zadavatel uvedl, že splňovaly základní náležitosti a byly dostatečně určité co do předmětu plnění stran i jejich závazků, které jim z dané smlouvy vyplývají.

10.  Navrhovatel se podáním ze dne 4. 7. 2012 vyjádřil k subdodavatelským smlouvám, uzavřeným společnostmi EUROVIA CS, a. s., IČ 45274924, se sídlem Národní 10, 113 19 Praha 1 (dále jen „EUROVIA CS“), OHL ŽS, a. s., IČ 46342796, se sídlem Burešova 938/17, 660 02 Brno (dále jen „OHL ŽS“) a společnosti HOCHTIEF CZ, IČ 46678468, se sídlem Plzeňská 16/3217, 150 00 Praha 5 (dále jen „HOCHTIEF CZ“). V předmětném vyjádření konkretizoval důvody, pro které vidí jednotlivé subdodavatelské smlouvy neplatné, či jinak právně vadné.

II.  Napadené rozhodnutí

11.  Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů a na základě vlastního zjištění vydal dne 23. 7. 2012 rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým zamítl podle § 118 odst. 4 písm. a) zákona návrh, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona.

12.  V odůvodnění se Úřad zabýval nejprve aktivní legitimací navrhovatele, kterou dovodil jednak obecně - aktivně legitimovaným k podání námitek může být jak jednotlivý účastník sdružení, tak i účastníci sdružení jako celek, tak ze skutečnosti, že pokud byla újma na právech dodavatele (zde spatřovaná v nemožnosti ucházet se o veřejnou zakázku) způsobena celému sdružení, byla způsobena každému jednotlivému subjektu sdružení. Úřad se vypořádal i s námitkou týkající se oprávněnosti JUDr. Navrkala podat jménem navrhovatele námitky proti rozhodnutí zadavatele.

13.  V další části rozhodnutí se vypořádal s námitkou opožděnosti námitek směřujících proti zadávacím podmínkám. Úřad dovodil, že jestliže zadávací dokumentaci obdrží oproti úhradě pouze zájemci, kteří budou vybráni v souladu s § 61 odst. 4 zákona a budou vyzvání k podání nabídky, lze se oprávněně domnívat, že lhůta pro podání nabídek bude stanovena až ve výzvě k podání nabídek. Podle § 110 odst. 3 zákona musí stěžovatel námitky proti zadávacím podmínkám doručit zadavateli nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek, v šetřeném případě tedy navrhovatel mohl svou námitku uplatnit nejpozději do 4. 6. 2012. Vzhledem k tomu, že zadavatel námitky navrhovatele obdržel dne 15. 3. 2012, Úřad v šetřené věci konstatuje, že předmětné námitky směřující proti zadávací podmínce, které byly součástí námitek proti rozhodnutí o vyloučení ze dne 14. 3. 2012, byly podány ve lhůtě podle § 110 odst. 3 zákona, a tedy včas. Lhůta pro podání námitek proti zadávacím podmínkám je stanovena pro všechny zájemce od počátku řízení shodně, a to nejpozději do 5 dnů od skončení lhůty pro podání nabídek a ani v šetřeném případě není možno připustit extenzivní výklad předmětného ustanovení zákona.

14.  Dále se Úřad zabýval námitkou navrhovatele týkající se nepřiměřenosti stanovených objektivních kritérií, která zadavatel stanovil tak, že omezil účast v užším řízení na 5 zájemců s tím, že výběr ze zájemců, kteří prokázali splnění požadované kvalifikace, provede podle dílčích objektivních kritérií (hodnota celkové zadluženosti – váha 30 %, hodnota celkové likvidity – váha 30 %, celkový počet referenčních staveb obdobného charakteru jako předmět veřejné zakázky ve finančním objemu minimálně 75 mil. Kč bez DPH za posledních 5 let  -váha 40 %). Z oznámení dále vyplývá, že mezní hodnota požadované hodnoty celkové likvidity je 1,50 a celková zadluženost nepřesahuje míru 65,00 %. K námitce absence maximální hranice splnění předmětných ekonomických kvalifikačních předpokladů, na kterých jsou založena objektivní kritéria pro omezování v užším řízení Úřad konstatuje, že tím, že zadavatel nestanoví maxima uvedených předpokladů, nedochází automaticky k porušování zákona, jelikož zákon jejich stanovení ani neukládá, ani nezakazuje.

15.  Ani v namítaném hodnocení ekonomických ukazatelů subdodavatele v případě omezování počtu zájemců Úřad nezjistil, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem. Zákon prokázání části kvalifikace prostřednictvím subdodavatele povoluje a zároveň ani zákon neupravuje (a výslovně nezakazuje) situaci, při níž tímtéž subdodavatelem prokazuje splnění části kvalifikace více dodavatelů.

16.  Dále Úřad přezkoumal napadané subdodavatelské smlouvy a konstatoval, že splňují zákonem požadovanou náležitost, tzn. je z nich zřejmý požadovaný závazek subdodavatele k poskytnutí plnění určeného k plnění veřejné zakázky dodavatelem či k poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat v rámci plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém subdodavatel prokázal splnění kvalifikace podle § 50 odst. 1 písm. b) až d).

17.  K poslední námitce, týkající se skládání a sčítání dílčích předpokladů na prokázání kvalifikace Úřad v daném případě vyhodnotil, že „poskládaná“ ekonomická kvalifikace v tandemu dodavatel – subdodavatel je způsobilá dát zadavateli požadovanou jistotu, že se jedná o ekonomicky způsobilého dodavatele.


Opravné rozhodnutí

18.  Dne 13. 8. 2012 vydal Úřad rozhodnutí č. j.: ÚOHS-S207/2012/VZ-15140/2012/514/ZČa (dále jen „opravné rozhodnutí“), kterým opravil zřejmou nesprávnost ve výroku napadeného rozhodnutí. Tímto rozhodnutím se ve výroku změnil odst. 4 písm. a) § 118 zákona za odst. 5 písm. a) § 118 zákona. Úřad v odůvodnění rozhodnutí uvedl, že v napadeném rozhodnutí byl nesprávně uveden odstavec příslušného paragrafu tak, jak je uvedeno výše, a jelikož jde o zřejmou nesprávnost písemného vyhotovení rozhodnutí, kterou správní orgán opraví i z moci úřední, bylo vydáno opravné rozhodnutí, kterým byla tato zřejmá nesprávnost opravena.

III.  Námitky rozkladu

19.  Dne 6. 8. 2012 obdržel Úřad v zákonné lhůtě od navrhovatele rozklad proti napadenému rozhodnutí, přičemž tento jej napadá v celém rozsahu.

20.  První námitka směřovala proti zamítnutí návrhu navrhovatele podle § 118 odst. 4 zákona, který, s ohledem na znění zákona, účinného v době zahájení zadávacího řízení, neupravoval důvody pro zamítnutí návrhu, ale řešil otázku, v jakých případech Úřad neuloží zákaz plnění smlouvy. Navrhovatel tedy namítá, že Úřad použil nesprávnou právní normu, a proto by mělo být rozhodnutí zrušeno.

21.  Další námitkou navrhovatel namítá nesprávnou interpretaci § 51 odst. 4 zákona, kdy nesouhlasí s názorem Úřadu, že v případě prokazování ekonomické kvalifikace subdodavatelem zákon v uvedeném ustanovení vyžaduje, aby se subdodavatel dodavateli smluvně zavázal, že za něj splní část či celý předmět veřejné zakázky s tím, že odpovědnost za toto plnění subdodavatele má dodavatel. Navrhovatel naopak uvádí, že subdodavatel se smluvně zavazuje, že v případě, kdy dodavatel nebude schopen z ekonomických důvodů dostát svých závazků, poskytne dodavateli finanční prostředky nebo jiné zdroje, nezbytné k tomu, aby dodavatel zakázku zrealizoval a dokončil. Subdodavatelé, kteří poskytovali kvalifikaci dodavatelům, měli tedy zajistit, že dodavatelé neskončí v insolvenci.

22.  Ve věci platnosti subdodavatelských smluv setrval navrhovatel na své argumentaci uvedené ve vyjádření, tedy že se jedná o smlouvy neurčité a tedy neplatné. Nad rámec tohoto vyjádření se podivuje postupu Úřadu, který vydal dne 27. 4. 2012 předběžné opatření, kterým pozastavil zadávací řízení, přičemž jeho vydání odůvodnil pochybností o platnosti a určitosti předložených smluv. Poté Úřad vydal rozhodnutí, ve kterém dospěl k opačnému závěru a navrhovatel uvažuje, zda si Úřad neměl svůj právní názor vytříbit již v rámci rozhodnutí o předběžném opatření, případně by měl v rozhodnutí uvést argumenty, které jej přesvědčily o tom, že se jedná o platné a určité smlouvy.

23.  Navrhovatel považuje rozhodnutí za chybné i v části, která se týká problematiky sčítání kvalifikace. Očekával, že Úřad provede test, ve kterém si zodpoví otázku, zdali je z pohledu ekonomické stability na stejné úrovni subjekt, který má požadovaný obrat a požadované poměrové ukazatele a skupina subjektů, kde jeden má požadovaný obrat, ale poměrové ukazatele ukazují, že jeho aktuální finanční kondice není dostatečná, neboť je závislý na cizích zdrojích. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na roční obrat společnosti, jejímž prostřednictvím prokazuje společnost EUROVIA CS ekonomické kvalifikační předpoklady.

24.  V otázce plnění či poskytnutí věcí či práv, která poskytne subdodavatel, a s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat, navrhovatel s odkazem na argumentaci uvedenou v předchozím bodě uvádí, že je zřejmé, že společnost REMOSTAV a. s., IČ 25547534, se sídlem Přemyslovka 4, 796 01 Prostějov (dále jen „REMOSTAV a. s.“) takovými prostředky, s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky, nedisponuje.

25.  Navrhovatel také nesouhlasí s konstatováním Úřadu, že kritéria pro omezení počtu zájemců byla stanovena přiměřeně, neboť pokud Úřad konstatoval, že pomocí stanovených kritérií zadavatel dosáhl toho, že měl k dispozici dostatečný počet žádostí kvalifikovaných uchazečů, a stanovenými kritérii vyloučil ze zadávacího řízení zájemce, kteří sice kvalifikační předpoklady splnili, nicméně v řízení byli zájemci, kteří požadavkům vyhovovali lépe, pak navrhovatel „pochybuje o tom, že je vhodné porovnat kvalitu zájemců na základě ekonomických ukazatelů způsobem, že ekonomicky způsobilý zájemce získá 0,06 bodů z 60 možných“. Zadavatel stanovil minimální hranici likvidity 1,5, avšak takový zájemce získá jen 0,04 bodů, neboť se o zakázku uchází super likvidní zájemce, což však nepřináší dodavateli žádnou výhodu.

26.  Poslední námitkou rozkladu je otázka, zda je možné, aby například jeden subjekt byl hodnocen v rámci více žádostí o účast, a tak může nastat situace, že fakticky nebude vybráno 5 nejlepších zájemců, ale jen jeden nejlepší zájemce, který poskytl kvalifikaci pěti vybraným dodavatelům.

Závěr rozkladu

27.  Navrhovatel s ohledem na výše uvedené žádá, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil k novému projednání.

IV.  Řízení o rozkladu

28.  Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury a v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) věc postoupil odvolacímu správnímu orgánu.

Stanovisko předsedy Úřadu

29.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

30.  Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa ze dne 23. 7. 2012, ve spojení s opravným rozhodnutím, rozhodl tak, že návrh navrhovatele se zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření podle § 118 odst. 1 nebo 2 zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V následující části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech uvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.  K námitkám rozkladu

31.  Navrhovatel napadá rozhodnutí v celém rozsahu, avšak ve vztahu k části, týkající se podání námitek osobou bez aktivní legitimace a k námitce zadavatele, týkající se opožděnosti námitek směřujících proti zadávacím podmínkám, neuvedl navrhovatel žádné skutečnosti, pro které by měly být obě tyto části vadné, nepřezkoumatelné či právně nesprávné. Přesto jsem tyto části přezkoumal z pohledu jejich souladu se zákonem, a jelikož jsem neshledal žádné pochybení Úřadu ve výše uvedených částech rozhodnutí, napadené rozhodnutí v nich nijak nedoplňuji.

Rozpor s právními předpisy/nesprávnost rozhodnutí

32.  K první námitce, týkající se použití nesprávného ustanovení zákona ve výroku rozhodnutí, což dle názoru navrhovatele způsobuje nezákonnost rozhodnutí uvádím, že jde o zřejmou nesprávnost v písemném vyhotovení rozhodnutí, kterou Úřad zhojil svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S207/2012/VZ-13706/2012/540/ZČa ze dne 23. 7. 2012. Správní orgán podle § 70 správního řádu provede opravu zřejmých nesprávností v písemném vyhotovení rozhodnutí, a to na žádost účastníka nebo z moci úřední. Pokud se týká oprava výroku rozhodnutí, vydá o tom správní orgán rozhodnutí. S ohledem na odůvodnění napadeného rozhodnutí je zřejmé, že se jedná o chybu v přepisu, opravným rozhodnutím se neměnil obsah napadeného rozhodnutí a byly tak splněny předpoklady pro použití § 70 správního řádu. Předmětné rozhodnutí, kterým byl změněn ve výroku odst. 4 § 118 zákona na odst. 5 § 118 zákona, bylo vydáno před podáním rozkladu. Námitka navrhovatele je tedy nedůvodná a předmětné rozhodnutí bylo vydáno v souladu se zákonem.

K prokazování ekonomické kvalifikace subdodavatelem

33.  Zákon v § 51 odst. 4 (a zadavatel v kvalifikační dokumentaci v bodu 4.6.) výslovně umožňuje prokázat chybějící část kvalifikace prostřednictvím subdodavatele (s výjimkou základních kvalifikačních předpokladů a výpisu z obchodního rejstříku). Tato možnost je v souladu s novými evropskými zadávacími směrnicemi a vyplývá rovněž z judikatury Soudního dvora Evropské unie (dříve Evropského soudního dvora). Toto ustanovení zároveň nestanoví žádné omezující limity pro využití této možnosti s výjimkou povinnosti předložení smlouvy, která bude obsahovat závazek v tom směru, že subdodavatel se zaváže poskytovat dodavateli předmětné plnění či mu poskytne určité věci nebo práva k plnění veřejné zakázky, a to alespoň v rozsahu, v jakém prokázal splnění kvalifikace. Nelze tedy v postupu dodavatelů, kteří této možnosti využili, a ani zadavatele, který umožnil prokazování kvalifikace subdodavatelem, spatřovat porušení zákona. Zadavatel omezil pouze možnost prokazování splnění ekonomického a finančního kvalifikačního předpokladu dle odst. 7.1.1. kvalifikační dokumentace tak, že pojistná smlouva subdodavatele (pokud bude předložena jako doklad prokazující kvalifikaci místo dodavatele) bude krýt i škody způsobené dodavatelem.

34.  Jelikož zákon prokazování kvalifikačních kritérií subdodavatelem umožňuje, nelze takové stanovení kvalifikačních kritérií zadavatelem označit jako jednání, které je v rozporu se zákonem, ledaže by takto stanovená kritéria pro omezení počtu zájemců v užším řízení neodpovídala podmínkám stanoveným v § 61 odst. 2 zákona.

35.  Posoudil jsem tedy, zda předmětná objektivní kritéria byla stanovena s ohledem na povahu, rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky. Všechna tři kritéria (hodnota celkové zadluženosti, hodnota celkové likvidity i celkový počet referenčních staveb obdobného charakteru, jako je předmět veřejné zakázky, ve finančním objemu min. 75 mil Kč bez DPH), lze s ohledem na fakt, že předmětem veřejné zakázky je rekonstrukce hráze, což klade zvýšené požadavky na odbornou schopnost dodavatele, tak na jeho ekonomickou stabilitu, jak uvedl zadavatel, a dále s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky (104 883 000,- Kč), vyhodnotit jako kritéria přiměřená a odpovídající podmínkám uvedených v § 61 odst. 2 písm. a) zákona. Ani sám navrhovatel nezpochybňoval takto stanovená kritéria obecně jako nepřiměřená, ale namítal, že u ekonomických hodnotících kritérií měla být zvolena „vhodná horní hranice“. Pojmem vhodná horní hranice tak, jak jen použil navrhovatel, se budu zabývat níže. Zde si však lze těžko představit, že by požadavek zadavatele, aby dodavatel byl např. „minimálně zadlužen z 20%“ či aby jeho celková likvidita byla maximálně např. 100, byl v souladu se zásadami uvedenými v § 6 zákona.

36.  Dále spodní hranice hodnoty referenčních zakázek, jejichž počet byl dalším z objektivních kritérií, není s ohledem na předpokládanou hodnotu veřejné zakázky nepřiměřená, přičemž zadavatel nestanovil minimální počet referenčních zakázek, které by byly podmínkou pro podání žádosti o účast. Zcela v souladu se zákonem však uchazeč s nejvyšším počtem takových zakázek získal nejvyšší počet bodů v hodnocení tohoto objektivního kritéria. S ohledem na výše uvedené jsem tedy nenalezl v postupu zadavatele pochybení při stanovení objektivních kvalifikačních kritérií z pohledu splnění podmínek uvedených v § 61 odst. 2 písm. a) zákona.

37.  V § 61 odst. 2 písm. b) zákona stanoví, že objektivní kritéria musí být v souladu se zásadami uvedenými v § 6 a odst. 1 téhož paragrafu. Přezkoumal jsem tedy, zda objektivní kritéria byla v souladu s těmito zásadami. Zásada transparentnosti má zajistit, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo průhledným, právně korektním a předvídatelným způsobem, přičemž transparentnost je podmínkou existence účinné konkurence mezi dodavateli a účelného vynakládání veřejných prostředků. Z pohledu této zásady je třeba uvést, že zadavatel stanovil kritéria tak, aby byla zajištěna řádná soutěž – žádost o účast podalo 11 zájemců, což lze s ohledem na předmět veřejné zakázky považovat za dostatečné. S ohledem na skutečnost, že dosud nebyly podány nabídky, nelze vyhodnotit nakládání s veřejnými prostředky, ale objektivní kritéria, která si zadavatel stanovil pro omezení počtu zájemců nebyla nastavena tak, aby byla způsobilá ovlivnit výši nabídek, aby zvýhodňovala některé zájemce či jinak popírala zásadu transparentnosti. Zákon stanovení výše uvedených kritérií nezakazuje, naopak jejich použití předvídá, a kritéria lze označit jako objektivní a hodnotitelná.

38.  Zásada rovného zacházení a nediskriminace požaduje, aby se všemi zájemci bylo jednáno stejným (nikoliv zvýhodňujícím) způsobem a bylo zamezeno diskriminaci jak otevřené, tak skryté. Zadavatelem stanovená kritéria však působila stejně vůči všem zájemcům. Všichni mohli využít k prokázání zákonem povolených kritérií subdodavatele a bylo jen na jejich rozhodnutí, zda této možnosti využijí, či nikoliv. S ohledem na otázku skryté diskriminace jsem provedl test přiměřenost, s odkazem na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 a neshledal jsem kritéria stanovená zadavatelem jako nepřiměřená ani zvýhodňující některé zájemce. Závěrem tedy konstatuji, že zadavatelem stanovená objektivní kritéria jsem neshledal v rozporu se zásadami uvedenými v § 6 zákona.

39.  Posledním omezením, kterým je zadavatel při stanovení objektivních kritérií vázán, je skutečnost, že objektivní kritéria musí odpovídat některému nebo některým z ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů pro plnění veřejné zakázky, jejichž prokázání veřejný zadavatel požadoval - § 61 odst. 2 písm. c). I toto ustanovení zadavatel splnil, když kvalifikační kritéria založil na ekonomických, finančních a technických předpokladech a stanovil minimální úrovně každého kvalifikačního předpokladu. Ani zde nelze vyhodnotit postup zadavatele jako rozporný se zákonem.

40.  Je skutečností, že pro omezení počtu zájemců byla stanovena tři výše uvedená objektivní kritéria, která jediná byla způsobilá zajistit zájemci možnost být vyzván k podání nabídky, ale zadavatel požadoval prokázání i jiných ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, než jen celkovou likviditu dodavatele a celkovou zadluženost. Dodavatelé také předkládali pojistné smlouvy, celkový obrat dodavatele a také obrat dodavatele s ohledem na předmět veřejné zakázky. Tyto kvalifikační předpoklady prokazovali dodavatelé, jejichž kvalifikace navrhovatel zpochybňoval, samostatně a i z těchto ukazatelů zadavatel mohl dovodit, že jde o silné a stabilní společnosti, které mají dostatečnou zkušenost a stabilitu k provedení předmětné veřejné zakázky.

41.  Stejně tak je třeba poukázat na skutečnost, že dalším hodnotícím kritériem při omezení počtu uchazečů byl počet referenčních staveb obdobného charakteru, jako předmět veřejné zakázky ve finančním objemu minimálně 75 mil. Kč bez DPH za posledních 5 let. Tyto referenční stavby prokazovali dodavatelé, u kterých navrhovatel zpochybnil oprávněnost jejich výběru při omezení počtu uchazečů, samostatně a dle vyjádření zadavatele a z předložené dokumentace vyplývá, že navrhovatel předložil pouze 3 referenční stavby v požadovaném rozsahu, čímž se v tomto hodnotícím kritériu „umístil“ na předposledním místě. Celková likvidita a celková zadluženost tedy nebyly jediným hodnotícím kritériem, podle kterých zadavatel stanovil pořadí uchazečů při omezení počtu uchazečů, ačkoliv navrhovatel napadá pouze je.

42.  To, jaká zadavatel stanoví objektivní kritéria pro omezení počtu uchazečů v užším řízení, je pouze na jeho rozhodnutí a zodpovědnosti a následně i na jeho posouzení. Zadavatel se rozhodl, že pro omezení počtu uchazečů jsou pro něj důležitá výše uvedená kritéria, přičemž je na hodnotící komisi, aby posoudila, zda dodavatelem předložené doklady odpovídají jeho požadavkům i požadavkům zákona a splňují účel, ke kterému tato kritéria zadavatel stanovil. Ve skutečnosti, že zákon i zadavatel umožňují použít k prokázání kvalifikačních předpokladů subdodavatele, nelze spatřovat porušení zákona.

K náležitostem subdodavatelských smluv

43.  Pokud jde o platnost subdodavatelských smluv, předložených jednotlivými dodavateli, pak Úřad podrobně rozvedl, jaké náležitosti zákon od smlouvy mezi dodavatelem a subdodavatelem požaduje. Posouzení, zda smlouva splňuje zákonem stanovené požadavky je již zcela v kompetenci komise, posuzující kvalifikaci, která musí přezkoumat obsah takové smlouvy a může požadovat po dodavateli, aby písemně objasnil předložené informace či doklady nebo předložil další dodatečné informace či doklady prokazující splnění kvalifikace. V případě, že dodavatel nesplní kvalifikaci, musí být zadavatelem v souladu s § 60 odst. 1 zákona vyloučen z účasti v zadávacím řízení. Z protokolu o posouzení kvalifikace vyplývá, že kvalifikační komise posuzovala jednotlivé žádosti o účast z hlediska splnění kvalifikačních požadavků a v pěti případech požádala o předložení dalších dodatečných informací či dokladů, prokazujících splnění kvalifikace. Ani jeden z těchto požadavků se netýkal subdodavatelských smluv. Pokud kvalifikační komise nevyhodnotila žádnou ze smluv jako nesplňující požadavky zákona, nepřísluší Úřadu takovéto smlouvy hodnotit, neboť náležitosti smluv řeší zákon č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, v platném znění (dále jen „obchodní zákoník“), přičemž Úřadu náleží posuzovat pouze soulad postupu zadavatele se zákonem.

44.  V souladu s konstantní judikaturou Nejvyššího správního soudu (např. rozsudek ze dne 6. 11. 2009, sp. zn. 5 Afs 75/2009), která se sice týká posouzení mimořádně nízké nabídkové ceny, avšak dá se použít per analogiam i pro tento případ, je úkolem (Úřadu) kontrola rámce, v němž se výběr provádí, nikoliv samotné kvality výběru …, dbá na to, aby byla splněna jedna ze základních zásad zadávání veřejných zakázek, a to zásada transparentnosti celého procesu zadávání veřejných zakázek ..., není oprávněn při své přezkumné činnosti vstupovat do myšlenkových pochodů jednotlivých hodnotitelů, tedy členů hodnotící komise, a tyto myšlenkové pochody jakkoliv přezkoumávat, hodnotit či dokonce nahrazovat vlastním správním uvážením, neboť zákon konstruuje hodnotící komisi jako kolegium odborně způsobilých osob, kterým jedině je zákonem svěřena pravomoc posoudit veškeré odborné otázky související s procesem hodnocení nabídek ...“.

45.  Úřad přezkoumal, zda komise pro hodnocení kvalifikace posoudila nabídky v souladu se zákonem a neshledal v jejím postupu pochybení. Hodnotit obsah smluv mezi dodavatelem a subdodavatelem jinak, než z pohledu splnění podmínek uvedených v zákoně, Úřadu nenáleží a Úřad neshledal rozpor mezi požadavky kladenými zákonem na smlouvy mezi subdodavatelem a dodavatelem a předloženými smlouvami.

46.  Pokud jde o námitku navrhovatele týkající se faktu, že bylo nejprve vydáno předběžné opatření, spočívající v pozastavení zadávacího řízení, přičemž toto rozhodnutí Úřad opřel o pochybnost o platnosti a určitosti výše uvedených smluv, pak je třeba uvést, že účelem předběžného opatření je prozatímní úprava právních poměrů účastníků. Úřad posuzuje důvody k vydání předběžného opatření na základě prvotního posouzení podkladů předložených stranami, přičemž po podrobném prozkoumání všech dokladů, pak může dojít k závěru, že nedošlo ze strany zadavatele k pochybení. To však neznamená, že v době vydání předběžného opatření zde nebyly odůvodněné pochyby, které však byly později vyvráceny. Toto také sám navrhovatel připouští. Pokud jde o jeho námitku, že nebyly uvedeny důvody, které Úřad vedly k zamítnutí návrhu a k tvrzení, že subdodavatelské smlouvy jsou v souladu se zákonem, musím ji odmítnout jako neopodstatněnou, neboť samotné napadené rozhodnutí ve svém odůvodnění uvádí všechny relevantní důvody, které Úřad vedly k tomu, že rozhodl tak, jak rozhodl.

Sčítání dílčích částí ekonomické kvalifikace

47.  V této námitce navrhovatel uvádí, že očekával, že Úřad provede test, ve kterém si zodpoví otázku, zdali je z pohledu ekonomické stability na stejné úrovni subjekt, který má požadovaný obrat a požadované poměrové ukazatele a skupina subjektů, kde jeden má požadovaný obrat, ale poměrové ukazatele ukazují, že jeho aktuální finanční kondice není dostatečná, neboť je závislý na cizích zdrojích. Jak již bylo uvedeno výše, nebyla ekonomická stabilita posuzována pouze podle ukazatelů likvidity a zadluženosti a stejně tak tato kritéria nebyla jedinými kritérii při omezení účasti v užším řízení. To, jaká kritéria si zadavatel stanovil a jak je následně vyhodnotil, je zcela v jeho kompetenci. Např. společnost EUROVIA CS s ročním obratem ve stavebnictví za rok 2010 - 17 804 mil Kč zcela jistě nebude plně závislá na subdodavatelské společnosti, jejímž prostřednictvím prokazovala splnění části kvalifikace.

48.  Zákon výslovně nepřipouští či nezakazuje možnost společného prokázání splnění kvalifikace dodavatelem a subdodavatelem (sčítání), avšak je vždy nutné brát v úvahu konkrétní charakter ekonomického, finančního a technického předpokladu. Při absenci této výslovné právní úpravy je třeba vycházet z povahy institutu kvalifikace jako institutu, na základě kterého má veřejný zadavatel možnost posoudit schopnost (způsobilost) dodavatele pro plnění veřejné zakázky, tj. nabýt již předem určitou míru jistoty, že požadované plnění bude provedeno dodavatelem řádně a včas. Zadavatel si tedy stanovil určitá kvalifikační kritéria, přičemž jejich prostřednictvím si chce zajistit dostatečné provozní financování v průběhu plnění veřejné zakázky a minimalizace selhání uchazeče (platební neschopnost či insolvence). Pokud hodnotící komise (zadavatel) vyhodnotí dodavateli předložené kvalifikace jako odpovídající požadavkům zákona a dostačující účelu, pro který kvalifikační požadavky zadavatel nastavil tak, jak je nastavil, pak nelze dodavateli zakázat, aby v souladu se zákonem využil k prokázání části kvalifikace subdodavatele a případně jej z tohoto důvodu vyloučit z další účasti v zadávacím řízení. Zcela jistě si lze představit, že by prokázání kvalifikačních kritérií subdodavatelem zadavatel podmínil přiměřeností k předmětu a rozsahu veřejné zakázky, avšak zákon mu tuto povinnost neukládá a jak již bylo stanoveno výše, objektivní kritéria působila vůči všem stejně a všichni dodavatelé měli stejnou možnost je splnit i prostřednictvím subdodavatele.

K námitce plnění či poskytnutí věcí či práv, s nimiž bude dodavatel oprávněn disponovat

49.  Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že za subdodavatele se považuje i osoba, která dodavateli v konkrétní veřejné zakázce nejen poskytne plnění, ale i ta, která dá dodavateli k dispozici určité věci či práva. V tomto případě dodavatel prostřednictvím subdodavatele prokazoval splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů, subdodavatel tedy poskytoval určitá práva. Nelze tedy konstatování Úřadu, že zákon pamatuje na to, aby se subdodavatel dodavateli smluvně zavázal, že za něj splní část či celý předmět veřejné zakázky s tím, že odpovědnost za toto plnění subdodavatele má dodavatel, vztahovat na tuto konkrétní situaci. Konstatování Úřadu je sice správné, ale v této věci nepřiléhavé, neboť subdodavatel neposkytuje plnění, které by plnil zadavateli místo dodavatele, ale poskytuje dodavateli určité právo, na jehož základě dodavatel prokazuje splnění ekonomické kvalifikace, kterou by dodavatel sám nebo ne v dostatečné míře, nebyl schopen splnit. Z předložených smluv nijak nevyplývá, že by subdodavatel měl za dodavatele plnit část dodávek či prací v rámci předmětné veřejné zakázky. Společnost REMOSTAV se smluvně nezavázala k tomu, že by v případě neschopnosti dodavatele dostát svým závazkům, dokončila veřejnou zakázku. Úřad však správně posoudil i ostatní otázky, týkající se subdodavatelských smluv, stejně jako srovnal použití subdodavatelského modelu a podání nabídky sdružením dodavatelů. Zákon zde klade v případě prokazování kvalifikace na oba modely stejné nároky a navíc i v případě sdružení je možné využít subdodavatele k prokázání části chybějící kvalifikace. Z tohoto důvodu nemohu přisvědčit ani této námitce navrhovatele.

K přiměřenosti kritérií pro omezení počtu zájemců 

50.  K přiměřenosti kritérií odkazuji na posouzení provedené výše v tomto rozhodnutí. Skutečnost, že došlo ve výsledném přepočítání hodnot, uvedených dodavateli na bodovou úspěšnost k tak výrazným rozdílům, je způsobena výrazným rozdílem mezi hodnotami, které dodavatelé prokázali, avšak jak již bylo uvedeno výše, zákon nezakazuje takovýto postup zadavateli ani dodavateli a nelze z tohoto důvodu posoudit zadavatelův postup jako rozporný se zákonem. Stejně tak k možnosti omezit prokazované skutečnosti nejen spodní, ale i horní hranicí, bylo již v tomto rozhodnutí rozvedeno. Uvedení spodní hranice je logické, protože zadavatel tím určuje, jaké má minimální požadavky v daných kritériích na dodavatele. Je však třeba posoudit, zda je reálné odpovědně stanovit horní hranici, která by byla přiměřená, avšak nediskriminační. Pokud by zde byl dodavatel, který splňuje požadavky zadavatele, ale jeho zadluženost či likvidita by se nevešly do omezení stanovených zadavatelem, nebylo by spravedlivé a v souladu s principy a zásadami zákona, že ačkoliv by splňoval všechny podmínky pro řádné splnění kvalifikace a následně pro provedení zakázky, nemohl by podat žádost o účast jen proto, že je méně zadlužený, než stanovil zadavatel. Zde bychom museli naopak vyslovit jednoznačně, že se jedná o požadavek diskriminační.

K omezování počtu zájemců na základě údajů subdodavatele

51.  Pokud jde o poslední námitku, že prostřednictvím téhož subdodavatele může prokazovat splnění kvalifikace více dodavatelů, pak plně odkazuji na napadené rozhodnutí v bodě 98, přičemž je třeba poukázat  i na § 2 odst. 2 správního řádu, dle kterého správní orgán uplatňuje svou pravomoc pouze k těm účelům, k nimž mu byla zákonem nebo na základě zákona svěřena, a v rozsahu, v jakém mu byla svěřena. Pokud tedy zákon výše navrhovatelem nastíněnou otázku neřeší, pak není Úřadu dána pravomoc ji nad rámec zákona posuzovat. Jak již Úřad uvedl, v případě, že jako nejvýhodnější nabídka bude vybrána ta, v níž byla prokazována kvalifikace subdodavatelem, pak je zřejmé, že subdodavatel bude své plnění poskytovat pouze jednomu dodavateli. Pokud by takovýto postup zákon zakázal, mohlo by docházet k situaci, kde naopak v případě, že je na trhu omezený počet subjektů, zabývajících se určitou činností, která je však pouhým zlomkem předmětu určité veřejné zakázky, byl by zároveň bezdůvodně omezen počet dodavatelů, kteří se mohou přihlásit o účast v takové veřejné zakázce, ačkoliv by jinak, pokud by jich více, případně všichni, mohli prokázat splnění této části kvalifikace pomocí jednoho subdodavatele, by byl okruh potenciálních uchazečů nepoměrně širší. Ani v této námitce nemohu navrhovateli tedy přisvědčit.

VI.  Závěr

52.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

53.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 4 téhož zákona dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

1.  Skanska a.s., Líbalova 1/2348, 149 00 Praha 4 Chodov

2.  Povodí Moravy s. p., Dřevařská 11, 601 75 Brno

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění účinné ke dni zahájení šetřeného zadávacího řízení ve smyslu ust. § 26 zákona v návaznosti na ust. § 158 odst. 1 a 2 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz