číslo jednací: R100/2010/VZ-18149/2010/310-ASc

Ve správním řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 2.8.2010 zadavatelem - obcí Červená Voda, IČ 00278637, se sídlem Červená Voda 268, 561 61 Červená Voda, zastoupená Miroslavem Švestkou, starostou,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16.7.2010, č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-7947/2010/510/MOn, ve věci přezkoumání úkonů shora uvedeného zadavatele, učiněných v podlimitní veřejné zakázce "Smuteční síň v Červené Vodě" zadané ve zjednodušeném podlimitním řízení výzvou ze dne 13.8.2008 pěti zájemcům o veřejnou zakázku, kde dalším účastníkem řízení je vybraný uchazeč:

·  obchodní společnost STAVOFIN, s. r. o., IČ 60932163, se sídlem Opletalova 121, 561 69 Králíky, za niž jedná Zdeněk Votava, jednatel,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 16.7.2010, č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-7947/2010/510/MOn

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.  Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "Úřad" a "zákon"), obdržel podnět od Úřadu Regionální rady regionu soudržnosti Severovýchod k prošetření postupu obce Červená Voda, IČ 002 78 637, se sídlem Červená Voda 268, 561 61 Červená Voda, zastoupené Miroslavem Švestkou, starostou (dále jen "zadavatel"), při zadávání veřejné zakázky "Smuteční síň v Červené Vodě" ve zjednodušeném podlimitním řízení výzvou ze dne 13.8.2008 pěti zájemcům o veřejnou zakázku. Na základě obdrženého podnětu si Úřad od zadavatele vyžádal dokumentaci o uvedené veřejné zakázce. Po přezkoumání předložených podkladů Úřad získal pochybnosti o zákonnosti úkonů zadavatele, spočívající zejména v tom, zda uchazeč STAVOFIN, s. r. o., IČ 609 32 163, se sídlem Opletalova 121, 561 69 Králíky, za niž jedná Zdeněk Votava, jednatel (dále jen "STAVOFIN" nebo "vybraný uchazeč"), jehož nabídka byla zadavatelem vybrána jako nejvhodnější, prokázal splnění profesního kvalifikačního předpokladu uvedeného v § 54 písm. a) zákona a zda člen hodnotící komise Miroslav Švestka byl nepodjatý ve vztahu k veřejné zakázce, a proto zahájil správní řízení z moci úřední. Jako účastníky řízení Úřad označil zadavatele a vybraného uchazeče.

2.  Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-6630/2010/510/MOn ze dne 12.5.2010. Usnesením č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-6658/2010/510/MOn ze dne 12.5.2010 Úřad účastníkům řízení stanovil lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit své stanovisko v řízení, resp. vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí. Dne 12.5.2010, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu účastníku řízení, bylo podle § 113 odst. 1 zákona zahájeno správní řízení z moci úřední.

II.  Napadené rozhodnutí

3.  Poté, co Úřad na základě ust. § 112 a násl. zákona věc přezkoumal a posoudil ve všech vzájemných souvislostech, vydal dne 16.7.2010 rozhodnutí č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-7947/2010/510/MOn, kterým konstatoval ve výroku I. nedodržení postupu § 60 odst. 1 zákona ze strany zadavatele tím, že nevyloučil vybraného uchazeče, přestože nesplnil kvalifikaci v požadovaném rozsahu. Ve výroku II. Úřad konstatoval nedodržení postupu zadavatele tím, že jmenoval do hodnotící komise osobu, která byla ve vztahu k veřejné zakázce podjatá a podílela se na hodnocení nabídek. Za shledané správní delikty uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 60 000,- Kč. V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad uvedl následující.

4.  K problematice prokázání splnění kvalifikace uchazečem STAVOFIN v prvé řadě odkázal na ust. § 57 odst. 2 zákona, dle něhož nesmí být výpis z obchodního rejstříku k poslednímu dni, ke kterému má být prokázáno splnění kvalifikace, starší 90 kalendářních dnů. Úřad současně uvedl, že požadavek na prokázání kvalifikace dodavatelů dle cit. ust. zákona zadavatel rovněž výslovně uvedl ve výzvě k podání nabídek. Z nabídky uchazeče STAVOFIN Úřad zjistil, že tento uchazeč k prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. a) zákona předložil ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku ze dne 19.1.2007. Poslední den, ke kterému mělo být prokázáno splnění kvalifikace (v daném případě lhůta pro podání nabídek) tedy byl dle Úřadu 1.9.2008. Uchazeč STAVOFIN předložil v rámci jeho nabídky výpis z obchodního rejstříku několikanásobně starší (konkrétně ve stáří 591 kalendářních dnů k poslednímu dni, ke kterému mělo být prokázáno splnění kvalifikace).

5.  Na základě uvedených skutečností Úřad učinil závěr, že předložením ověřené kopie výpisu z obchodního rejstříku ze dne 19.1.2007 uchazeč STAVOFIN neprokázal splnění profesní kvalifikace dle § 54 písm. a) zákona způsobem, jak stanoví § 57 odst. 2 zákona (a jak požadoval zadavatel ve výzvě k podání nabídek). Na základě uvedeného závěru Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona tím, že uchazeče STAVOFIN, který z uvedeného důvodu neprokázal splnění kvalifikace v požadovaném rozsahu, nevyloučil z účasti v  zadávacím řízení. Tento postup zadavatele dle Úřadu podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel nabídku uchazeče STAVOFIN vybral jako nejvhodnější.

6.  K problematice podjatosti člena hodnotící komise Úřad uvedl, že člen hodnotící komise Miroslav Švestka se v období od vyhlášení veřejné zakázky aktivně podílel na průběhu zadávacího řízení (včetně jmenování členů komise pro otevírání obálek, členů hodnotící komise a jeho osobní účastí jak v komisi pro otevírání obálek, tak i v hodnotící komisi). Vzhledem k tomu, že Úřad zjistil, že shora uvedený člen hodnotící komise byl zpracovatelem dokumentace pro stavební povolení na výstavbu smuteční síně v Červené Vodě a současně byl v období od 18.2.1992 do 22.10.2002 jednatelem a společníkem společnosti STAVOFIN, Úřad dospěl k závěru, že takovýmto postupem mohlo dojít k neoprávněnému zvýhodnění uchazeče STAVOFIN a tedy i k podstatnému ovlivnění výběru nejvhodnější nabídky, neboť přestože uchazeč STAVOFIN neprokázal splnění kvalifikace, byla jeho nabídka vybrána jako nejvhodnější.

III.  Námitky rozkladu

7.  Dne 2.8.2010 obdržel Úřad rozklad zadavatele z téhož dne. Podaným rozkladem je napadáno předmětné rozhodnutí v celém rozsahu s následujícím zdůvodněním. K závěrům Úřadu k prokázání splnění kvalifikace uchazečem STAVOFIN zadavatel namítá, že shledané pochybení nemělo vliv na celkový výsledek hodnocení daného zadávacího řízení, neboť dle zjištěných skutečností v období od 19.1.2007 do 1.9.2008 nedošlo k žádné změně v obchodním rejstříku vybraného uchazeče. Dané pochybení zadavatele tedy dle zadavatele nemělo faktický vliv na konečný výběr vítězného uchazeče.

8.  K závěrům Úřadu ohledně podjatosti člena hodnotící komise zadavatel uvádí, že činnost hodnotící komise byla profesionální, nestranná, nezaujatá a v souladu se zákonem. Dle jeho vyjádření byla z jeho strany možná podjatost zkoumána, přičemž po důkladné kontrole dokumentace nebyla zjištěna žádná skutečnost, která by na základě poměru společnosti STAVOFIN a pana Miroslava Švestky zakládala jakoukoliv objektivní pochybnost o možnosti zasáhnout či jinak ovlivnit průběh jednání hodnotící komise. Jako zásadní skutečnosti, které dle zadavatele dokazují nemožnost ovlivnění průběhu jednání hodnotící komise, považuje zadavatel následující:

a) hodnotící komise rozhoduje dle zákona většinou hlasů přítomných členů nebo náhradníků. Z protokolů vyplývá, že rozhodnutí komise bylo jednomyslné a pan Švestka tak nemohl "většinové" rozhodnutí ostatních členů komise jakkoliv ovlivnit

b) pan Švestka nebyl zvolen za předsedu ani místopředsedu komise

c) v rámci posouzení nabídek nebyla žádná z posuzovaných nabídek vyřazena z důvodu nesplnění náležitostí dle § 76 odst. 1 zákona.

d) základním hodnotícím kritériem byla nejnižší nabídková cena, hodnotící komise tedy pouze seřadila jednotlivé nabídky dle výše nabídkových cen uchazečů. Proces hodnocení nabídek tedy nemohl být jakkoliv ovlivněn ze strany hodnotící komise či jednoho ze členů komise.

9.  Zadavatel k problematice podjatosti člena hodnotící komise dále uvádí, že z žádného protokolu o jednání hodnotící komise ani jiného dokumentu nevyplývá, že by pan Švestka zasahoval do rozhodnutí hodnotící komise. Rovněž pak dle jeho vyjádření z protokolů nevyplývá, že by ostatní členové komise zaznamenali takové skutečnosti do protokolu. Rozhodnutí komise byla jednomyslná, proto jeden člen komise neměl, ani nemohl mít vliv na činnost komise.

Závěr rozkladu

10.  S ohledem na výše uvedené skutečnosti zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí tak, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 60 odst. 1 zákona a  § 74 odst. 7 zákona, nicméně tento postup neměl vliv na výběr nejvhodnější nabídky, a proto nedošlo ke spáchání správního deliktu.

IV.  Řízení o rozkladu

Stanovisko předsedy Úřadu

11.  Úřad neshledal důvody pro zrušení nebo změnu svého rozhodnutí v rámci autoremedury, a proto v souladu s § 88 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) předložil své rozhodnutí se spisovým materiálem rozkladové komisi.

12.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

13.  Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. ÚOHS-S151/2010/VZ-7947/2010/510/MOn ze dne 16.7.2010 rozhodl o porušení § 60 odst. 1 zákona a § 74 odst. 7 zákona, přičemž tento postup měl vliv na výběr nejvhodnější nabídky a uložil zadavateli pokutu ve výši 60 000,-Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí budou v podrobnostech rozvedeny důvody, proč jsem nepřistoupil ke zrušení nebo změně napadeného rozhodnutí.

V.  K námitkám rozkladu

14.  Předně uvádím, že jsem se plně ztotožnil se závěry uváděnými v napadeném rozhodnutí a pouze pro upřesnění skutečností namítaných v podaném rozkladu uvádím následující. Zadává-li veřejný zadavatel podlimitní veřejnou zakázku, je povinen požadovat prokázání splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů dodavatele. Požaduje-li veřejný zadavatel rovněž prokázání splnění ekonomických a finančních kvalifikačních předpokladů nebo technických kvalifikačních předpokladů, použije se § 55 a 56 zákona, obdobně (viz § 62 odst. 1 zákona). Ustanovení § 54 písm. a) zákona stanoví, že splnění profesních kvalifikačních předpokladů prokáže dodavatel, který předloží výpis z obchodního rejstříku, pokud je v něm zapsán, či výpis z jiné obdobné evidence, pokud je v ní zapsán. Nestanoví-li veřejný zadavatel v zadávacích podmínkách jinak, předkládá dodavatel doklady prokazující splnění kvalifikace v originále či v úředně ověřené kopii. Doklady prokazující splnění základních kvalifikačních předpokladů a výpis z obchodního rejstříku nesmějí být k poslednímu dni, ke kterému má být prokázáno splnění kvalifikace, starší 90 kalendářních dnů (viz § 57 odst. 1 a 2 zákona).  Toto je obligatorní podmínka, kterou zákon předpokládá pro splnění profesních kvalifikačních předpokladů.

15.  Zákon v případě kvalifikace vychází z principu, podle něhož zadavatel musí požadovat po dodavatelích prokázání kvalifikace, jakožto podmínky pro další účast v zadávacím řízení. Zákon tedy požaduje, aby se klíčových fází zadávacího řízení zúčastnili pouze ti dodavatelé, kteří byli schopni doložit svoji kvalifikaci, a tím zadavateli prokázali, že pro případ, že by jejich nabídka byla vybrána, budou skutečně schopni předmět veřejné zakázky plnit. Prokázání kvalifikace je tedy zákonnou povinností, která musí být bez dalšího splněna (v zákonem stanoveném rozsahu), aby mohla být nabídka předmětem dalších částí zadávacího řízení. Tato podmínka je obligatorní, přičemž zákon z hlediska kvalifikačních předpokladů stanoví určité výjimky, ty se však netýkají šetřené problematiky.

16.  Jak jsem zjistil z předložených podkladů, zadavatel ve výzvě k podání nabídek v části 4) výslovně stanovil následující: "Splnění základních kvalifikačních předpokladů požaduje zadavatel prokázat předložením čestného prohlášení. Z obsahu čestného prohlášení musí být zřejmé, že dodavatel splňuje všechny příslušné základní kvalifikační předpoklady požadované zákonem. Splnění profesních kvalifikačních předpokladů dodavatel prokáže předložením výpisu z obchodního rejstříku, předložením dokladu o oprávnění k podnikání v rozsahu odpovídajícím této zakázce a předložením autorizačního osvědčení odpovědné osoby. Splnění základních a profesních kvalifikačních předpokladů požaduje zadavatel prokázat v souladu s § 57 zákona."

17.  Z nabídky uchazeče STAVOFIN jsem v souladu s Úřadem zjistil, že tento uchazeč k prokázání splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. a) zákona předložil ověřenou kopii výpisu z obchodního rejstříku ze dne 19.1.2007. Poslední den, ke kterému mělo být prokázáno splnění kvalifikace (v daném případě lhůta pro podání nabídek) byl 1.9.2008. Ačkoliv tedy ust. § 57 odst. 2 zákona stanoví maximální stáří výpisu z obchodního rejstříku na 90 kalendářních dnů, uchazeč STAVOFIN předložil výpis z obchodního rejstříku několikanásobně starší (konkrétně ve stáří 591 kalendářních dnů k poslednímu dni, ke kterému mělo být prokázáno splnění kvalifikace). Z uvedených zjištění je tedy nutno konstatovat, že uchazeč STAVOFIN neprokázal splnění profesní kvalifikace dle § 54 písm. a) zákona způsobem, jak stanoví § 57 odst. 2 zákona (a jak požadoval zadavatel ve výzvě k podání nabídek). Vzhledem k tomu, že zadavatel měl nabídku vybraného uchazeče na základě nesplnění kvalifikačních předpokladů vyloučit, rozhodl Úřad v souladu se zákonem, když konstatoval nedodržení postupu stanoveného v § 60 odst. 1 zákona. Vliv na výběr nejvhodnější nabídky je zřejmý ze skutečnosti, že v daném případě nebyla splněna obligatorní zákonná povinnost, která je předpokladem pro účast v zadávacím řízení a hodnocení nabídky, přičemž nabídka, jež tyto předpoklady nesplnila, byla vybrána za nejvhodnější, přestože neměla být vůbec předmětem hodnocení. Uzavřením smlouvy s  uchazečem STAVOFIN, kdy zadavatel výše popsaným způsobem nedodržel postup stanovený zákonem, byla naplněna skutková podstata správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1  písm. a) zákona.

18.  K problematice podjatosti člena hodnotící komise uvádím, že Úřad vycházel správně ze skutečnosti, že členové hodnotící komise nesmí být ve vztahu k veřejné zakázce a k uchazečům podjatí, zejména se nesmí podílet na zpracování nabídky, nesmí mít osobní zájem na zadání veřejné zakázky a s uchazeči je nesmí spojovat osobní ani pracovní či jiný obdobný poměr. Z předložené dokumentace jsem shodně s Úřadem zjistil, že uchazeč STAVOFIN, jehož nabídka byla zadavatelem vybrána jako nejvhodnější, prokazoval splnění profesního kvalifikačního předpokladu dle § 54 písm. b) zákona (autorizace odpovědné osoby) předložením Osvědčení o autorizaci č. 12738 vydaného na jméno Miroslav Švestka.  Z úplného výpisu z obchodního rejstříku Úřad zjistil, že Miroslav Švestka byl v období od 18.2.1992 do 22.10.2002 jednatelem a společníkem společnosti STAVOFIN. Z výpisu z veřejné části Živnostenského rejstříku Úřad zjistil, že Miroslav Švestka je odpovědným zástupcem uchazeče STAVOFIN pro předměty podnikání "Provádění staveb, jejich změn a odstraňování", "Projektová činnost ve výstavbě" a "Vodoinstalatérství, topenářství". Současně je z dokumentace zřejmé, že Miroslav Švestka je současně starostou obce Červená Voda, přičemž z této pozice rovněž jmenoval jednotlivé členy komise pro otevírání obálek i hodnotící komise a současně jmenoval sám sebe členem jak komise pro otevírání obálek, tak i komise pro hodnocení nabídek. Z těchto skutečností je zřejmé, že se Miroslav Švestka aktivně účastnil jednání obou komisí a současně se přímo spolupodílel na posuzování a hodnocení nabídek uchazečů.

19.  Vzhledem ke shora uvedeným skutečnostem a skutečnostem uvedeným v rámci napadeného rozhodnutí lze konstatovat, že činnost členů mohla být participováním Miroslava Švestky ovlivněna, neboť nelze vyloučit jeho zájem na průběhu zadávacího řízení a výběru nejvhodnější nabídky. Úřad správně odkázal na rozsudek Vrchního soudu v Olomoucí č. j. 2 A 9/2008-48 ze dne 1.2.2001, který se právě otázkou podjatosti zaobíral. Dle tohoto rozsudku je v případě podjatosti vždy možné předpokládat možnost ovlivnění průběhu zadávacího řízení, neboť při její existenci vzniká důvodná pochybnost o nedodržení zásady rovného zacházení s účastníky řízení. Je možné souhlasit se skutečností, že v případě hodnocení nabídky dle nejnižší nabídkové ceny je možnost ovlivnění průběhu hodnocení de facto vyloučena, toto však nelze konstatovat v rámci posuzování a vyhodnocování kvalifikačních předpokladů. Vzhledem k tomu, že právě v rámci hodnocení kvalifikačních předpokladů došlo k porušení zákona z hlediska nezákonného postupu při nevyloučení vybraného uchazeče z důvodu nesplnění kvalifikačních předpokladů, není možné vyloučit, že tato skutečnost byla způsobena právě participací a možným ovlivněním hodnocení ze strany účasti Miroslava Švestky v rámci tohoto procesu. Z tohoto důvodu mám za prokázané, že i v tomto případě byly naplněny znaky správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona a ztotožňuji se závěrem Úřadem ohledně nedodržení postupu zadavatele stanoveného v § 74 odst. 7 zákona, když tento jmenoval do hodnotící komise osobu, která byla ve vztahu k veřejné zakázce podjatá a podílela se na hodnocení nabídek.

Závěr

20.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

21.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj 

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

·  Obec Červená Voda,  Červená Voda 268, 561 61 Červená Voda

·  STAVOFIN, s. r. o., Opletalova 121, 561 69 Králíky

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy