číslo jednací: R215/2007/02/VZ-13136/2010/310

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 21. 11. 2007 a doručeném Úřadu dne
22. 11. 2007 vybraným uchazečem společností

·  ŠIMEK 96,  IČ 64509931, s. r. o., se sídlem Herčíkova 17, 612 00 Brno, jednající jednatelem Ing. Romanem Šimkem, ve správním řízení právně zast. advokátem JUDr. Richardem Tománkem, se sídlem AK Hlinky 142a, 603 00 Brno

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S305/2006-19756/2007/510-če ze dne 5. 11. 2007 ve věci přezkoumání úkonů zadavatele

·  statutárního města Brna – městská část Brno-střed, IČ 44992785, se sídlem Dominikánská 2, 601 69 Brno, zast. Mgr. Liborem Šťástkou, starostou, v zadávacím a ve správním řízení zast. na základě mandátní smlouvy č. 1318/2006 ze dne 5. 6. 2006 společností RTS, a. s., IČ 25533843, se sídlem Lazaretní 13, 615 00 Brno, za niž jedná Ing. Petr Vrbka

učiněných ve veřejné zakázce „Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací  správního území  MČ Brno-střed, lokalita Veveří – Trnitá“, zadávané v užším řízení, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 31. 5. 2006 pod ev. č. VZ 50022400 a v Ústředním věstníku Evropské unie  pod ev. č. 2006/S104-111558 dne 2. 6. 2006, ve kterém je dalším účastníkem správního řízení společnost

·  A. S. A., spol. s r.o., IČ 45809712, se sídlem Ďáblická 791/89, 189 00 Praha, jednající jednateli Ing. Petrem Vokřálem a Ing. Arnoštem Kastnerem, ve správním řízení právně zast. na základě plné  moci ze dne 11. 1. 2006 advokátem JUDr. Tomášem Vrchlabským, se sídlem AK Vinohradská1216/87, 120 00 Praha 2 - Vinohrady, která podala návrh na zahájení řízení

jsem podle § 152 odst. 5 písm. a) a v návaznosti na § 90 odst. 1 písm. b) zákona č.  500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, ustanovené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, a rovněž s přihlédnutím k právním závěrům rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 15. 2. 2010 č. j. 62 Ca 51/2008 rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S305/2006-19756/2007/510-če ze dne 5. 11. 2007

 r u š í m

a věc

v r a c í m

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

Odůvodnění

I.  Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Statutární město Brno, městská část Brno – střed, se sídlem Dominikánská ulice 2, 601 69 Brno (dále jen „zadavatel“) uveřejnil dne 31. 5. 2006 oznámení užšího zadávacího řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) na zadání nadlimitní veřejné zakázky „Údržba čistoty a zimní údržba místních komunikací správního území MČ Brno – střed, lokalita Veveří – Trnitá“. V oznámení zadávacího řízení je uveden stručný popis veřejné zakázky takto „údržba čistoty a zimní údržba místních komunikačních ploch, tj. vozovek, chodníků, parkovišť a ploch místní vegetace, včetně manipulace s odpadkovými koši, které přísluší správnímu území  MČ Brno-střed, lokalita Veveří-Trnitá“. Jako jediné kritérium pro zadání veřejné zakázky byla stanovena nejnižší nabídková cena a zadavatel současně omezil počet zájemců na 5, přičemž kritériem pro omezení počtu zájemců byl stanoven los. Zadavatel obdržel celkem 16 žádostí o účast v užším řízení a všichni zájemci dle jeho názoru splnění kvalifikačních podmínek řádně prokázali. Zadavatel proto následně provedl omezení počtu zájemců losem, což doložil „Protokolem o výběru zájemců při omezení jejich počtu“. Z protokolu plyne, že průběhu losování byli přítomni členové výběrové komise a také notář, který průběh losování osvědčil notářským zápisem. Pět takto vylosovaných zájemců vyzval zadavatel k podání nabídek, a to zájemce ŠIMEK 96, s. r. o., FALCON s. r. o., PARK v. o. s., INGE Brno s. r. o. a zájemce Ing. Miroslav Krčál. Hodnotící komise jmenovaná zadavatelem po posouzení nabídek vyhodnotila jako nejvýhodnější nabídku (nabídku s nejnižší nabídkovou cenou) nabídku uchazeče ŠIMEK 96, s. r. o., Herčíkova  17, 612 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“). Zadavatel následně toto hodnocení akceptoval a rozhodnutím ze dne 14. 9. 2006 jmenovanému uchazeči předmětnou veřejnou zakázku přidělil.

2.  Proti úkonům zadavatele podala společnost A.S.A., s. r. o., se sídlem Ďáblická 791/89, 182 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) dne 22. 9. 2006 námitky, kterým však zadavatel nevyhověl a dne 20. 10. 2006 proto navrhovatel podal u Úřadu návrh na přezkoumání úkonů zadavatele. Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení, ve kterém Úřad jako účastníky správního řízení označil zadavatele, navrhovatele a vybraného účastníka.

Původní prvostupňové rozhodnutí

3.  Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 11. 1. 2007 rozhodnutí
č. j. S305/2006-801/2007/510-če (dále jen „ původní prvostupňové rozhodnutí“), kterým správní řízení zastavil, neboť v postupu zadavatele neshledal porušení zákona.

4.  Z odůvodnění tohoto rozhodnutí plyne, že navrhovatel v návrhu nesouhlasí jednak s postupem zadavatele při hodnocení kvalifikace zájemců a rovněž s výběrem zájemců při omezení jejich počtu. Ve vztahu k postupu zadavatele při hodnocení kvalifikace zájemců je zdůrazněno, že zadavatel v zadávacích podmínkách stanovil jako kritérium pro prokázání technické způsobilosti zájemců požadavek doložení seznamu obdobných služeb provedených v posledních třech letech s limitem pro splnění kvalifikace nejméně jedna realizovaná zakázka na zimní údržbě komunikací v rozsahu minimálně 48 km. Úřad proto porovnal obsah referencí, které předložili zájemci ve svých nabídkách s požadavkem zadavatele na technickou způsobilost zájemců dle zadávací dokumentace a konstatoval, že všichni zájemci, včetně zájemců, jejichž technickou způsobilost zpochybnil navrhovatel ve svém návrhu ( tedy zájemci ŠIMEK 96, s. r. o.,  FALCON s. r. o., PARK v. o. s.  i zájemci, kteří se zúčastnili losování, avšak nebyli vylosováni, tedy zájemci Technické služby Hustopeče s. r. o., a PET group, a. s.), požadavky zadavatele  na prokázání kvalifikace splnili. V souvislosti s otázkou, zda je zadavatel povinen posuzovat vedle formální správnosti předložených listin (referencí) i jejich obsah z hlediska věcné správnosti, resp. ověřovat skutečnosti uváděné zájemci v žádostech o účast v užším řízení, Úřad uvádí, že zákon nevylučuje, aby zadavatel v případě pochybností kvalifikaci zájemce ověřil, současně však uvádí, že pokud zadavatel na základě předložených informací nemá o kvalifikaci zájemce pochybnosti, není ze zákona obecně povinen tyto údaje ověřovat.

5.  K otázce regulérnosti a korektnosti omezení počtu zájemců losem, kterou rovněž navrhovatel ve svém návrhu napadal, vycházel Úřad z toho, že korektnost výběru zájemců byla zajištěna prostřednictvím vícečlenné výběrové komise, přičemž každý člen komise učinil před losováním čestné prohlášení o své nepodjatosti ve vztahu k předmětné veřejné zakázce. Průběh losování je rovněž  zdokumentován v protokolu o výběru zájemců ze dne 14. 8. 2006, losování proběhlo za účasti  notáře a samotný akt losování je osvědčen notářským zápisem. Z protokolu ani ze zápisu přitom nevyplývají žádné skutečnosti, které by zpochybňovaly jeho transparentnost. Pokud se týká matematické analýzy, kterou si navrhovatel nechal zpracovat, a která podle jeho mínění potvrzuje nekorektnost losování, tato analýza nemůže se stoprocentní jistotou vyloučit dosažený výsledek losování, který je možný, třebaže je málo pravděpodobný. Úřad proto nemohl přijmout závěry provedené analýzy, jako důkaz o nekorektnosti losování zájemců provedeného zadavatelem. Vzhledem k těmto skutečnostem Úřad rozhodl o zastavení správního řízení, když neshledal v postupu zadavatele porušení povinností stanovených zákonem.

II.  Námitky rozkladu

6.  Proti původnímu rozhodnutí Úřadu ze dne 11. 1. 2007 podal navrhovatel dne 31. 1. 2007 rozklad, ve kterém uvádí, že nesouhlasí se stanoviskem zadavatele, že všichni zájemci splnili předmětné kvalifikační kritérium technické způsobilosti. Navrhovatel rovněž nesouhlasí s názorem Úřadu, že v případě pokud nemá zadavatel o splnění kvalifikace zájemců pochybnosti, není ze zákona obecně povinen tyto údaje ověřovat. Zadavatel totiž dle názoru navrhovatele požaduje splnění poměrně náročného kritéria, avšak pravdivost a správnost dokumentů, které potvrzují splnění tohoto kritéria, přitom nehodlá zkoumat. Navrhovatel konkrétně uvádí, že předmětné kvalifikační kritérium dle něho nesplnili zájemci ŠIMEK 96 s. r. o., FALCON s. r. o. a PARK v. o. s. neboť jimi předložené reference neodpovídají skutečnosti. Navrhovatel dále zpochybňuje splnění technické kvalifikace i u zájemců, kteří se zúčastnili losování, avšak nebyli vylosováni, konkrétně Technické služby Hustopeče, s. r. o. a PET group a. s.

7.  Navrhovatel rovněž v rozkladu namítá, že zadavatel vymezil svůj požadavek na prokázání technické způsobilosti neurčitě, a to použitím obecného termínu „komunikace“. Někteří uchazeči totiž dle něho vůbec neplní zakázky na údržbu „běžných“ komunikací, kterou zadavatel předpokládal, tedy na městské komunikace sestávající z vozovky a z chodníku po obou stranách vozovky. Navrhovatel cituje zákon o pozemních komunikacích, který vymezuje čtyři druhy komunikací, pro něž platí jiné technické normy. Jestliže tedy zadavatel přesně neurčil, kterého druhu komunikací se má provádění zimní údržby týkat, umožnil uchazečům předložení referencí o údržbě vzájemně nesouměřitelných komunikací. V další námitce pak navrhovatel zpochybňuje svědeckou výpověď pověřené zaměstnankyně notářky o způsobu provedení losování, která byla podle jeho mínění získána v rozporu s právními předpisy a opakuje, že podle jeho názoru bylo losování provedeno nekorektně. Vzhledem k uvedeným námitkám proto navrhuje zrušení napadeného rozhodnutí.

III.  Řízení o rozkladu

8.  V rámci řízení o rozkladu získal předseda Úřadu nové skutečnosti o plnění technického kvalifikačního předpokladu, a to z vyjádření subjektů, na základě jejichž  referencí prokazovali uchazeči ŠIMEK 96 s. r. o., PARK v. o. s. a PET group a.s. splnění tohoto kvalifikačního předpokladu. Úřad tak na základě vlastního dotazu získal vyjádření Vojenské ubytovací a stavební správy Brno (dále jen „VUSS Brno“) ze dne 2. 5. 2007,  která podávala reference o uchazeči ŠIMEK 96. VUSS Brno ve svém vyjádření uvádí společnosti, od kterých VUSS odebírala služby na zimní údržbu komunikací, avšak uchazeč ŠIMEK 96 (vybraný uchazeč) mezi těmito společnostmi uveden není. Z vyjádření společnosti Brněnské vodovody a kanalizace a. s. Brno ze dne 26. 4. 2007 bylo zjištěno, že firma PARK v. o. s., pro ni provádí zimní údržbu vozovek a chodníků v celkové délce 5, 2 km. Ze sdělení MČ Brno – sever ze dne 4. 5. 2007 vyplynulo, že tato eviduje výměry udržovaných komunikací zvlášť pro vozovky a zvlášť pro chodníky, což je v rozporu se základní domněnkou navrhovatele. Z tohoto vyjádření tedy nebylo možno pochybnosti navrhovatele o pravdivosti údajů obsažených v žádosti uchazeče PET group potvrdit. Úřad s těmito vyjádřeními seznámil účastníky správního řízení a stanovil jim lhůtu pro sdělení svého stanoviska k těmto nově zjištěným skutečnostem v řízení o rozkladu. Vybraný uchazeč (ŠIMEK 96 s. r. o.) tedy dne 12. 6. 2007 Úřadu zaslal své stanovisko k referencím VUSS Brno, v němž vyjádření VUSS Brno označil za neúplné, neboť jsou zde uvedeny pouze údaje o  tzv. „klasických“ vozovkách, nikoliv o dalších druzích komunikací (např. chodníky, parkoviště, nebo nástupiště). Stanovisko VUSS Brno je tedy dle názoru vybraného uchazeče pro účely správního řízení nepoužitelné. Vybraný uchazeč dále uvedl, že vzhledem k tomu, že pojem „komunikace“ je definován v oznámení zadávacího řízení odlišně od zákonné terminologie je třeba použít definici zadávacího řízení. Vzhledem k tomu, že zadavatel rozlišuje mezi jednotlivými použitými pojmy (např. „vozovka“, „chodník“ atd.), uchazeč pokud použil širší pojem „komunikace“, může prokázat svoji technickou způsobilost také tím, že uklízel chodníky, parkoviště nebo plochy silniční vegetace.

9.  Vybraný uchazeč dále ve svém vyjádření uvedl, že v roce 2003 vykonával pro VUSS Brno údržbu komunikací tak, jak jsou definovány v oznámení zadávacího řízení a jednalo se o údržbu chodníků, vnitřních komunikací v objektech a nástupiště. Plocha těchto komunikací je ve Smlouvě č. 2/2003 o poskytování služeb, uzavřené mezi vybraným uchazečem a VUSS Brno uvedena v metrech čtverečních, přičemž uchazeč požádal o potvrzení rozsahu poskytovaných služeb, samotná použitá metodika přepočtu obhospodařované plochy na kilometry, resp. zjištění použitého matematického algoritmu (tedy způsobu přepočtu) však není jeho věcí. Na základě výzvy Úřadu pak VUSS Brno doplnila své vyjádření ze dne 2. 5. 2007, když  dne 3. 7. 2007 uvedla, že zimní údržba komunikací byla vybraným uchazečem prováděna v roce 2003 v celkovém rozsahu 13,56 km a mimo to byla prováděna i údržba nástupiště  v celkové výměře 12 604 metrů čtverečních.

10.  K těmto nově zjištěným skutečnostem podali Úřadu své stanovisko rovněž zadavatel a  navrhovatel. Zadavatel dne 18. 6. 2007 uvedl, že při posuzování kvalifikace ve smyslu § 59 zákona nemá právo ani povinnost prověřovat obsah jemu sdělených údajů. Navrhovatel pak dne 19. 6. 2007 uvedl, že tyto nově zjištěné údaje potvrzují, že doklady předložené původně uchazeči, (tedy původní reference) obsahovaly vyšší objemy dosud plněných zakázek než byla skutečnost a dotčení uchazeči tedy nepochybně nesplnili kvalifikační předpoklady.

IV.  Původní rozhodnutí předsedy Úřadu o rozkladu 

Stanovisko předsedy Úřadu

11.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí a po posouzení případu ve všech vzájemných souvislostech předseda Úřadu přezkoumal napadené rozhodnutí v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a dne 18. 7. 2007 vydal rozhodnutí č.j. R039/2007/02-13087/2007/310-Hr, kterým napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu uvedl, že Úřad tím, že svým rozhodnutím č.j. S305/2006-801/2007/510-če ze dne 11. 1. 2007  konstatoval, že se zadavatel při zadání veřejné zakázky nedopustil porušení zákonné povinnosti, a správní řízení proto zastavil, nerozhodl správně a v souladu se zákonem.

K posouzení splnění kvalifikace

12.  Navrhovatel již v rámci svých námitek, návrhu na přezkoumání úkonů zadavatele i rozkladu proti výše uvedenému napadenému rozhodnutí Úřadu uváděl své pochybnosti ohledně splnění požadavku zadavatele na prokázání technické způsobilosti ze strany zájemců, který zadavatel formuloval v oznámení zadávacího řízení. Splnění tohoto kvalifikačního požadavku navrhovatel zpochybňoval u pěti zájemců (ŠIMEK 96 s. r. o., Technické služby Hustopeče s. r. o., PET group a. s., FALCON s. r. o. a PARK  v. o. s.)  tedy včetně vybraného uchazeče. Zadavatel však tuto věcnou argumentaci navrhovatele nezohlednil ani v rozhodnutí o námitkách ze dne 9. 10. 2006 a tento svůj názor zadavatel potvrdil i ve svém stanovisku k  návrhu podanému dne 31. 10. 2006, když uvádí, že v zákoně nenalezl svou povinnost, jako zadavatele, prověřovat objektivní údaje z předložených listin. S tímto názorem zadavatele se částečně ztotožnil i Úřad, když v napadeném prvostupňovém rozhodnutí konstatoval, že zadavatel není ze zákona obecně povinen ověřovat údaje o kvalifikaci jednotlivých uchazečů, pokud o nich nemá pochybnosti. Úřad tedy na základě tohoto právního názoru v postupu zadavatele při ověřování splnění kvalifikace nezjistil žádné porušení zákonné povinnosti a správní řízení zastavil.

13.  Se závěry napadeného rozhodnutí I. stupně se předseda Úřadu neztotožnil s poukazem na § 38 odst. 1 zákona, podle něhož kvalifikaci nesplňuje uchazeč, který poskytl neúplné nebo nepravdivé údaje a informace o kvalifikaci uchazečů včetně dokladů požadovaných zadavatelem. Toto ustanovení  předpokládá situaci, která zjevně nastala právě v uvedeném případě, neboť uchazeči předložili doklady, které sice byly co do rozsahu a formy zadavatelem požadovány, avšak o kterých vyšlo následně najevo, že jsou nepravdivé. Pokud tedy zákon takovou situaci předpokládá, logicky rovněž předpokládá i takovou činnost zadavatele, kdy zadavatel případnou nepravdivost dokladů zjistí nebo ověří. Tvrzení zadavatele, že mu zákon neukládá přezkoumávat správnost a pravdivost údajů, obsažených v listinách prokazujících splnění kvalifikačních předpokladů tedy není správné.

14.  Předseda Úřadu rovněž uvedl, že Úřad nesprávně zúžil povinnost ověřit správnost či pravdivost údajů prokazujících splnění kvalifikace pouze na případy, kdy pochybnost o jejich pravdivosti má sám zadavatel. Tento výklad by totiž umožnil zadavateli v případě, že jiní uchazeči či třetí osoby objektivně doloží nepravdivost předmětných údajů, tyto doklady bez dalšího pominout s odůvodněním, že zadavatel sám subjektivně žádné takové pochybnosti nemá. Takový výklad však nelze přijmout, neboť zadavatel je povinen přistupovat k ověření předmětných údajů objektivně a pokud jsou mu předloženy kvalifikované námitky, které zpochybňují nebo přímo popírají pravdivost údajů o kvalifikaci některého uchazeče a zadavatel je schopen si je ověřit, pak nemůže tyto námitky bez dalšího pominout, ale je povinen takto zpochybňovanou pravdivost údajů  přezkoumat a ověřit.

15.  V případě předmětné veřejné zakázky pak předseda Úřadu ověřením skutečností obsažených v žádostech o účast v užším řízení zjistil, že údaje uvedené v žádosti vybraného uchazeče ŠIMEK 96 s. r. o. i uchazeče PARK v. o. s. skutečně nejsou pravdivé a uvedení uchazeči tedy nesplnili kvalifikaci ve smyslu § 38 odst. 1 zákona. Možnost ověřit pravdivost údajů obsažených v referencích ve stejném rozsahu jak to učinil předseda Úřadu v rámci řízení o rozkladu měl však také zadavatel, pokud by učinil dotaz na subjekty, které poskytly reference pro zájemce. Zadavatel však kvalifikované námitky navrhovatele bez dalšího zamítl a pravdivostí dokladů dotčených uchazečů se nezabýval. Z uvedeného vyplývá, že zadavatel měl uvedené uchazeče o účast v užším řízení odmítnout pro nesplnění kvalifikace, což však neučinil a porušil tak svou povinnost podle § 39 odst. 2 zákona. Předseda Úřadu tedy vzhledem k výše uvedeným skutečnostem učinil závěr, že Úřad nepostupoval v dané věci v souladu se zákonem, neboť postup zadavatele při kontrole splnění kvalifikace zájemci posoudil nesprávně a napadené prvostupňové rozhodnutí tedy zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání. 

Opětovné rozhodnutí I. stupně

16.  Po vrácení věci k novému projednání pokračoval Úřad ve správním řízení, v němž dne 5. 11. 2007 vydal opětovné rozhodnutí I. stupně č. j. S305/2006-19756/2007/510-če, kterým rozhodl, že zadavatel nesplnil povinnost stanovenou v § 39 odst. 2 zákona, když neodmítnul zájemce ŠIMEK 96, s. r. o. Brno, PET group a. s. Brno a PARK  v. o. s. Brno, kteří podali žádost o účast v předmětném užším řízení avšak nesplnili požadovanou kvalifikaci. Tento úkon zadavatele podstatně ovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, neboť nabídka vybraného uchazeče byla vybrána jako  nabídka s nejnižší nabídkovou cenou. Úřad jako opatření k nápravě  podle § 101 odst. 1 zákona zrušil rozhodnutí zadavatele ze dne 16. 8. 2006 o odmítnutí zájemců vzhledem k omezení počtu v užším řízení a rovněž rozhodnutí zadavatele ze dne 14. 9. 2006, kterým zadavatel vybranému uchazeči přidělil předmětnou veřejnou zakázku.

17.  V odůvodnění výše uvedeného opětovného rozhodnutí I. stupně Úřad zejména uvedl, že provedl další doplňující šetření, a ověřil reference předložené v žádostech o účast v užším řízení zájemci  PET group, Technické služby Hustopeče a FALCON. V tomto šetření byly ve vztahu k zájemci PET group ověřeny reference poskytnuté statutárním městem Brno, městská část Brno-sever a z vyjádření tohoto subjektu byl zjištěn rozsah služeb prováděných na údržbě komunikací zájemcem od sezony 2003/2004 až do roku 2010. Z porovnání údajů sdělených městskou částí Brno-sever vůči požadavku zadavatele na technickou způsobilost zájemce (viz limit pro splnění kvalifikace provedení nejméně jedné zakázky na zimní údržbě komunikací v rozsahu minimálně 48 km) vyplývá, že společnost PET group nesplnila požadavek zadavatele na prokázání technické způsobilosti v potřebném rozsahu a zájemce PET group tedy měl být zadavatelem odmítnut pro nesplnění požadované kvalifikace podle § 39 odst. 2 zákona. Na základě údajů uvedených ve sdělení společnosti EKOLTES s. r. o. a AVE CZ s. r. o., jako poskytovatelů požadovaných referencí, pak orgán dohledu ověřil, že reference zájemců Technické služby Hustopeče a FALCON jsou pravdivé. Ve věci ověření, resp. pravdivosti referencí vybraného uchazeče ŠIMEK 96 s. r. o. a zájemce PARK v. o. s. pak Úřad vycházel ze zjištění získaných v řízení o rozkladu. Z vyjádření společnosti Brněnské vodovody a kanalizace tedy ověřil, že celkový rozsah zimní údržby komunikací prováděný zájemcem PARK v.o. s. byl pouze 5,2 km a to již od roku 1996, nikoliv tedy 52 km jak tento zájemce uváděl ve své žádosti o účast v užším řízení. Ve vztahu k zájemci ŠIMEK 96 s. r. o. předseda  Úřadu z vyjádření VUSS Brno ze dne 2. 5. 2007 (doplněném dne 3. 7. 2007) zjistil, že zimní údržba komunikací byla uchazečem ŠIMEK 96 v roce 2003 prováděna v rozsahu 13,56 km a údržba nástupiště v rozsahu 12 604 metrů čtverečních. V této souvislosti bylo tedy konstatováno, že údaje uvedené v žádosti tohoto uchazeče nebyly pravdivé a uchazeč měl být zadavatelem odmítnut.  Lze tedy shrnout, že z těchto výsledků šetření provedených Úřadem je zřejmé, že zájemci PARK v. o. s., PET group a . s.  a ŠIMEK 96 s. r. o. ve svých žádostech o účast v užším řízení uvedli údaje o kvalifikaci, týkající se technické způsobilosti prokazované osvědčením o provedení obdobných služeb v posledních 3 letech s limitem pro splnění kvalifikace nejméně 1 zakázka na zimní údržbě komunikací v rozsahu minimálně 48 km, které nebyly pravdivé. 

V.  Rozklad proti opětovnému rozhodnutí I. stupně a řízení o rozkladu

18.  Proti opětovnému rozhodnutí I. stupně ze dne 5. 11. 2007 č. j. S305/2006-19756/2007/510-če podal vybraný uchazeč ŠIMEK 96 s. r. o. dne  21. 11. 2007 rozklad, který byl Úřadu doručen dne 22. 11. 2007 a v němž uvádí, že ze dvou údajů, které měl Úřad k dispozici, tedy údaj uvedený na referenční listině společnosti VUSS Brno, kterou uchazeč ŠIMEK 96 prokazoval své kvalifikační předpoklady a údaje v dopise VUSS Brno ze dne 29. 6. 2007, na základě nichž svou kvalifikaci ověřoval, preferuje Úřad pouze dopis VUSS Brno ze dne 29. 6. 2007 a údaje v tomto dopise obsažené bere a priori za správné, aniž by vysvětlil proč. Úřad byl dle názoru uchazeče ŠIMEK 96 povinen zjistit co je příčinou rozdílných údajů uvedených v obou dokladech, které vystavil VUSS Brno a na základě tohoto zjištění pak rozhodnout, zda uchazeč ŠIMEK 96 prokázal řádně svou kvalifikaci nebo ne.

19.  Vybraný uchazeč ŠIMEK 96 v rozkladu dále namítá, že způsob přepočtu výměry čištěných ploch (tj. přepočet metrů čtverečních na délkové kilometry) je zatížen nahodilostí a úvaha Úřadu, že tento přepočet musí být u jednoho subjektu (tedy jedné právnické osoby) vždy stejný není správná. V této souvislosti uchazeč připomíná, že oba zmíněné doklady byly vyhotoveny jinou fyzickou osobou, což neskýtá záruku, že obě osoby uvažují stejně. Z těchto důvodů tedy uchazeč navrhuje, aby opětovné rozhodnutí I. stupně bylo zrušeno.

20.  K podanému rozkladu se rovněž vyjádřil navrhovatel, který uvedl, že Úřad se ve svém rozhodnutí s předloženými důkazy vypořádal správně a se závěry učiněnými Úřadem tedy souhlasí, a to i v otázce hodnocení  obou potvrzení, které předložil VUSS Brno.  Navrhovatel se rovněž s Úřadem ztotožnil i v otázce možné nahodilosti přepočtu plochy uvedené v metrech čtverečních na délkové kilometry, tedy v tom, že stejný subjekt nepochybně používá i stejný algoritmus převodu.

Opětovné rozhodnutí o rozkladu

21.  K podanému rozkladu ze dne 22. 11. 2007 zaujal předseda Úřadu stanovisko v rozhodnutí č.j. R215/2007/02-09506/2008/310-Hr ze dne 12. 5. 2008 (opětovné rozhodnutí o rozkladu). V tomto rozhodnutí předseda Úřadu uvedl, že pokud si Úřad v rámci vedeného správního řízení opatřil důkazy, kterými ověřil mimo jiné i referenci předloženou uchazečem ŠIMEK 96, suploval tímto krokem úkon zadavatele, který měl být učiněn již v souvislosti s vyřizováním námitek navrhovatele. Vybraný uchazeč se však mýlí, pokud se domnívá, že v případě předložení dvou protikladných listinných důkazů, může Úřad přihlédnout pouze k jednomu z nich jen za podmínky, že pravost nebo legální původ druhého důkazu úspěšně zpochybní, neboť úlohou Úřadu není zjišťovat důvody, proč údaje v konkrétní listině nejsou pravdivé. V daném případě byla pravdivost reference uchazeče ŠIMEK 96 zpochybněna vyjádřením VUSS Brno, tedy právnické osoby, která je autorem reference, a toto vyjádření podepsala osoba oprávněná jednat jejím jménem. Předseda Úřadu tedy uvedl, že Úřad postupoval správně, pokud v rámci svého správního uvážení a v souladu se zásadou volného hodnocení důkazů považoval důkaz pořízený z úřední povinnosti a vystavený oprávněnou osobou za průkaznější, a tedy vyvracející pravdivost jiného listinného důkazu, tedy reference uchazeče ŠIMEK 96. Důkaz pořízený Úřadem byl přitom pořízen za účelem potvrzení nebo popření pravdivosti předmětné reference. Právě pravdivost a průkaznost potvrzení předloženého uchazečem ŠIMEK 96 byla pořízením důkazu vyvrácena.

22.  K problematice nahodilosti přepočtu plošných a délkových měrných jednotek, tedy metrů čtverečních na kilometry předseda Úřad uvedl, že potvrzení předložené uchazečem ŠIMEK 96 a vyjádření, které Úřad obdržel v rámci správního řízení, bylo pořízeno jedinou právnickou osobou (VUSS Brno), do jejíchž interních záležitostí není Úřad oprávněn zasahovat a ověřovat jakým způsobem byly tyto doklady připravovány. Úřad rovněž nemá důvod se domnívat, že v rozdílných případech (např. při vystavování referenčních listin nebo jiných úředních vyjádření) by tato osoba postupovala principielně rozdílně a použila by tedy jiný matematický algoritmus při přepočtu plošných jednotek na jednotky délkové. V pravomoci Úřadu není zkoumat z jakého důvodu se údaje z vyjádření VUSS Brno ze dne 2. 5. 2007 a
29. 6. 2007 liší od údajů obsažených v referenci uchazeče ŠIMEK 96. Navíc pokud by uchazeč měl pochybnosti o způsobu přepočtu měrných jednotek, mohl tyto pochybnosti uplatnit již v průběhu zadávacího řízení.

23.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady předseda Úřadu potvrdil prvostupňové rozhodnutí č. j. S305/2006-19756/2007/510-če ze dne 5. 11. 2007 a podaný rozklad zamítl.

VI.  Řízení o žalobě před Krajským soudem v Brně

24.  Dne 4. 7. 2008 podal vybraný uchazeč ŠIMEK 96 (dále jen „žalobce“) proti pravomocnému rozhodnutí  předsedy Úřadu č.j. 215/2007/02-09506/2008/310-Hr ze dne 12. 5. 2008 žalobu ke Krajskému soudu v Brně, která byla tomuto soudu doručena  dne 14. 7. 2008. Touto žalobou se vybraný uchazeč domáhal zrušení výše uvedeného rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. 5. 2008 a taktéž zrušení rozhodnutí Úřadu č. j. S305/2006-19756/2007/510-če ze dne 5. 11. 2007, které mu předcházelo. K vyjádření předsedy Úřadu (dále také jen „žalovaný“) k této žalobě ze dne 17. 10. 2008 pak podal žalobce repliku dne 5. 12. 2008. Krajský soud podané žalobě svým rozsudkem č.j.  62 Ca 51/2008 ze dne 15. 2. 2010 vyhověl a rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 12. 5. 2008 zrušil a věc vrátil předsedovi Úřadu k dalšímu řízení.

25.  Krajský soud ve svém rozsudku zejména uvedl, že stěžejní a ve své podstatě také jedinou otázkou v daném případě je, zda žalobce splnil kvalifikační předpoklady či nikoliv. V této souvislosti soud dále uvedl, že splněním kvalifikace se rozumí splnění kvalifikačních kritérií stanovených zadavatelem jimiž zadavatel vymezí odpovídající úroveň finanční, ekonomické a technické způsobilosti dodavatele. Technickou způsobilost prokazuje zájemce (uchazeč) v případě veřejné zakázky na služby seznamem významných služeb poskytnutých v posledních třech letech s uvedením jejich rozsahu, doby plnění a připojením osvědčení o řádném poskytnutí služeb. Podle § 38 odst. 1 zákona nesplňuje kvalifikaci mj. zájemce, který poskytl údaje a informace o kvalifikaci včetně dokladů požadovaných zadavatelem, které jsou neúplné nebo nepravdivé. Zadavatel musí vytvořit rovné příležitosti všem dodavatelům, kteří jsou schopni předmětnou zakázku plnit a tedy stanovit kvalifikační kritéria dostatečně jednoznačně a určitě. Soud tedy dospěl k závěru, že pokud zadávací dokumentace připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale samotného zadavatele, který za správnost a úplnost zadávací dokumentace odpovídá.

26.  Požadavek na jednoznačnost užitých formulací je dle soudu nutno vztáhnout na celé zadávací podmínky, tedy nejen na zadávací dokumentaci, ale i na oznámení zadávacího řízení, kde jsou zpravidla obsažena kvalifikační kritéria, která je dodavatel povinen splnit k tomu, aby mohl podat žádost o účast v užším řízení. Teprve poté, co je postaveno najisto, že jsou kritéria dostatečně určitá, může být posuzováno, zda zájemce kvalifikaci splnil nebo nikoliv.

27.  V konkrétním případě zadavatel požadoval prokázání kvalifikace seznamem obdobných služeb jako předmětná zakázka, z nichž nejméně 1 zakázka měla být na zimní údržbu komunikací v rozsahu minimálně 48 km v posledních 3 letech. Žalobce takový požadavek pokládá za neurčitý a to s ohledem na pojem „komunikace“ a na požadovaný rozsah údržby uvedený v měrné jednotce „délkové kilometry“. Soud při hledání významu pojmu „komunikace“ vycházel z § 6  odst. 1 zákona č. 13/1997 Sb. o pozemních komunikacích, kde je definován pojem místní komunikace, kterou je „veřejně přístupná pozemní komunikace, která slouží převážně místní dopravě na území obce“. Podle § 2 odst. 1 citovaného zákona o pozemních komunikacích je pozemní komunikací dopravní cesta určená k užití silničními a jinými vozidly a chodci. Pojem místní komunikace je však poměrně široký, neboť sem nespadají pouze vozovky (komunikace určené pro pohyb vozidel), ale i chodníky, cyklostezky nebo veřejná parkoviště. Kvalifikaci by tedy dle názoru soudu nepochybně splnil i ten zájemce, který by prokázal, že v požadovaném rozsahu prováděl údržbu nejen vozovek, ale i chodníků, cyklostezek a parkovišť. Soud dále dovodil, že ke stejnému závěru by bylo možno dojít, pokud by se význam pojmu „komunikace“ vykládal nejen za pomoci zákona o pozemních komunikacích, ale i pomocí bližšího popisu předmětu veřejné zakázky, kterým je údržba místních komunikačních ploch, tj. vozovek, chodníků, parkovišť a ploch silniční vegetace. Soud přitom neshledává významového rozdílu mezi pojmy „komunikace“ a „komunikační plocha“. Z tohoto rozboru soud učinil závěr, že samotné použití pojmu „komunikace“ nezpůsobuje neurčitost zadávacích podmínek, neboť tento pojem je dle názoru soudu jednoznačně vyložitelný. Ke splnění kvalifikace tak není třeba prokázat pouze údržbu vozovek, ale postačí také doložit i údržbu chodníků, cyklostezek a parkovišť. 

28.  Další otázkou, kterou soud posuzoval je otázka rozsahu udržovaných komunikací a  způsob přepočtu měrných jednotek, v nichž má být údržba komunikací vyjádřena. V daném případě totiž zadavatel požadoval prokázat rozsah udržovaných komunikací v „délkových kilometrech“. Mezi komunikace však nepatří pouze např. vozovky či chodníky, které lze měřit na délku, ale i parkoviště a další plochy, jejichž výměra je uváděna v metrech čtverečních. Za této situace je tedy dle názoru soudu třeba, aby bylo zřejmé, jakým způsobem budou tyto plochy vzájemně  srovnatelně započítávány, tj. jak budou plochy komunikací, které budou uváděny v plošných metrech, převáděny  na kilometry délkové. Jen tak lze při rozdílných typech komunikací zjistit, zda kvalifikace byla jednotlivými uchazeči splněna či nikoliv.

29.  Soud dále uvedl, že pokud žalovaný ve svém vyjádření zastává názor, že problém stanovení tohoto přepočtu je na osobě, která referenci vyhotovuje a na uchazeči, který ji předkládá, má pravdu pouze zčásti. I v těchto případech je totiž třeba, aby správnost přepočtu byla ověřitelná zadavatelem v rámci posouzení splnění kvalifikace a postup zadavatele je pak povinen kontrolovat žalovaný, který musí být schopen splnění kvalifikace posoudit ve vztahu k zadávacím podmínkám. 

30.  V daném případě předložil žalobce potvrzení od VUSS Brno na údržbu 48 km komunikací a zároveň i smlouvy na údržbu, kde jsou uklízené komunikace uváděny v metrech čtverečních. Pokud tedy žalovaný získal pochybnosti o správnosti a pravdivosti potvrzení původně předloženého žalobcem, měl otázku splnění kvalifikace postavit najisto. Zadavatel a v rámci dohledové činnosti pak žalovaný totiž nesplnění kvalifikace deklaruje a fakticky tedy příslušnému uchazeči musí prokázat. Na žalovaném tedy bylo, aby prokázal, že žalobce kvalifikaci nesplnil.

31.  Soud dále uvedl, že závěr o nesplnění kvalifikace mohl žalovaný učinit pouze tehdy, pokud by provedl přepočet údajů o výměře udržovaných ploch uváděných ve smlouvách v metrech čtverečních na délkové metry požadované v zadávacích podmínkách, což však neučinil. Pokud tedy nebylo zřejmé, jakým způsobem má k přepočtu dojít, nebylo ani možné dospět k závěru o nesplnění kvalifikace. Soud tedy dospěl k dalšímu závěru, že v případě, že způsob přepočtu udržovaných komunikací není jasný, nemůže být požadované kvalifikační kritérium považováno za jednoznačné, určité a transparentní a komplikace plynoucí ze zadání kvalifikace pak musejí být připsány k tíži zadavatele nikoliv uchazečů.

32.  Na uvedených závěrech soudu nic nemění ani další vyjádření společnosti VUSS Brno, které si rovněž vyžádal žalovaný, a kde je rozsah udržovaných komunikací uveden v obou měrných jednotkách (tedy v kilometrech i metrech čtverečních). I v případě tohoto hodnocení totiž bylo nezbytné postavit najisto, zda je zřejmé, jak lze provést přepočet různých měrných jednotek v nichž je údržba komunikací uvedena. Žalovaný však přepočet měrných jednotek neprovedl ani se nezabýval otázkou, zda je zřejmé, jak má být proveden, přestože tato otázka měla být vyřešena před posouzením, zda kvalifikace byla splněna nebo ne. Soud proto konstatoval, že rozhodnutí žalovaného je v daném případě nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů.

Stanovisko předsedy Úřadu

33.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustanovenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise a k právním závěrům soudu jsem dospěl k následujícímu závěru.

34.  Úřad v opětovném prvostupňovém rozhodnutí č. j. S305/2006-19756/2007/510-če ze dne
5. 11. 2007 nepostupoval v souladu se zákonem, když stanovil, že vybraný uchazeč ŠIMEK 96, s. r. o., (v soudním řízení „žalobce“) a rovněž uchazeči PET group, a. s. Brno a PARK v. o. s. Brno, podali žádost o účast v předmětném užším řízení a nesplnili přitom kvalifikaci a současně neuvedl dostatek průkazných okolností, ke kterým při rozhodování o nesplnění kvalifikace přihlédl. Z uvedených důvodů jsem v řízení o rozkladu přistoupil ke zrušení citovaného opětovného rozhodnutí I. stupně a vrátil jsem věc Úřadu k novému projednání. V dalším řízení se Úřad bude řídit právními závěry rozsudku Krajského soudu v Brně č.j. 62 Ca 51/2008 ze dne 15. 2. 2010.

  K důvodům zrušení opětovného rozhodnutí I. stupně

35.  V šetřeném případě soud rozsudkem 62 Ca 51/2008 ze dne 15. 2. 2010 zrušil rozhodnutí předsedy Úřadu č.j. R 215/2007/02-09506/2008/310-Hr ze dne 12. 5. 2008 a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, přičemž do dalšího řízení zavázal Úřad jakožto žalovaného, právním názorem vysloveným v rozsudku krajského soudu. Podle tohoto právního názoru soudu nezpůsobuje neurčitost zadávacích podmínek v daném případě použití pojmu „komunikace“, který je dle názoru soudu dostatečně jednoznačný, a to za použití definice obsažené v zákoně č. 13/1997 Sb., o pozemních komunikacích, a za pomocí bližšího popisu předmětné veřejné zakázky. Podle názoru soudu však Úřad pochybil při stanovení rozsahu udržovaných komunikací, neboť neprovedl přepočet údajů uvedených ve smlouvách v metrech čtverečních na délkové metry požadované v zadávacích podmínkách a ani se otázkou způsobu přepočtu nezabýval, přestože to mělo být vyřešeno, před posouzením toho, zda kvalifikace byla splněna či nikoliv. Rozhodnutí Úřadu, že jmenovaní uchazeči kvalifikaci nesplnili se tedy neopírá o relevantní údaje, bez jejichž ověření nelze dospět k závěru o nesplnění kvalifikace uchazeči. Úřad tedy musí v novém rozhodnutí především uvést, zda a jakým způsobem byl stanoven přepočet rozsahu udržovaných komunikací při jejich rozdílných typech. Způsob tohoto přepočtu musí být přitom zřejmý a zcela nepochybný, aby nově vydané rozhodnutí bylo v této otázce přezkoumatelné. Jen tak lze zjistit, zda kvalifikace byla jednotlivými uchazeči splněna či nikoliv.

36.  Výše uvedený právní názor je pro další vedení správního řízení závazný. Vzhledem k tomu, že v rozporu s předmětným závazným právním názorem soudu jsou rovněž závěry učiněné v prvostupňovém rozhodnutí ve věci a vzhledem k tomu, že tento rozpor nelze v řízení o rozkladu zhojit jinak, shledal jsem důvody pro zrušení opětovného prvostupňového rozhodnutí Úřadu, jak je uvedeno výše. V dalším řízení Úřad vydá rozhodnutí, ve kterém bude respektovat závazný právní názor Krajského soudu v Brně. 

VII.  Závěr

37.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že nastaly důvody pro zrušení opětovného prvostupňového rozhodnutí Úřadu jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda Úřadu

pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

·  JUDr. Richard Tománek, advokát se sídlem AK Hlinky 142a, 603 00 Brno

·  RTS a. s., se sídlem Lazaretní 13, 615 00 Brno

·  JUDr. Tomáš Vrchlabský, se sídlem AK Vinohradská 1216/87,  120 00 Praha 2 - Vinohrady

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy