číslo jednací: R5/2009/VZ-1861/2010/310/EKu

Instance II.
Věc Justiční areál v Brně - stavba - nové stavební práce
Účastníci
  1. Česká republika - Krajský soud v Brně
  2. IMOS Brno, a. s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 152 odst. 5 písm. b) sř - rozklad zamítnut
Rok 2009
Datum nabytí právní moci 21. 5. 2010
Související rozhodnutí S291/2008/VZ-23912/2008/510/če
R5/2009/VZ-1861/2010/310/EKu
Dokumenty file icon dokument ke stažení 173 KB

Č. j.: ÚOHS-R5/2009/VZ-1861/2010/310/EKu

V Brně dne: 20. května 2010


Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 19.1.2009 zadavatelem

·  Českou republikou – Krajským soudem v Brně, IČ 00215724, se sídlem Rooseveltova 648/16,  601 95 Brno, jehož jménem jedná JUDr. Jaromír Pořízek, předseda soudu,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S291/2008/VZ-23912/2008/510/če ze dne 6.1.2009, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – České republiky - Krajského soudu v Brně, IČ 00215724, se sídlem Rooseveltova 648/16,  601 95 Brno, učiněných při zadávání veřejných zakázek „Justiční areál v Brně – stavba – nové stavební práce“, navazující na realizaci veřejné zakázky „Justiční areál v Brně – stavba“, spočívající v realizaci I. a II. podzemního podlaží objektu SO 102 areálu, zadané na základě výzvy ze dne 15. 12. 2006 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, na kterou zadavatel uzavřel dne 7. 3. 2007 „Dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo č. 607701/0595/06/PS“ a „Justiční areál v Brně – stavba – nové stavební práce - 2“, navazující na realizaci veřejné zakázky „Justiční areál v Brně – stavba“, spočívající v realizaci nadzemních podlaží objektu SO 102 areálu, zadané na základě výzvy ze dne 14. 2. 2007 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů,, na kterou zadavatel uzavřel dne 23. 10. 2007 „Dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo č. 607701/0595/06/PS“, jehož dalším účastníkem je vybraný uchazeč

·  společnost IMOS Brno, a. s., IČ 25322257, se sídlem Olomoucká 174, 627 00 Brno, za niž jedná Ing. Oldřich Štercl, předseda představenstva,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S291/2008/VZ-23912/2008/510/če ze dne 6.1.2009

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.  Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Česká republika – Krajský soud v Brně, IČ 00215724, se sídlem Rooseveltova 648/16, 601 95 Brno (dále jen „zadavatel“), uzavřel na základě výzvy ze dne 15.12.2006 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 7 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), „Dodatek č. 1 ke smlouvě o dílo č. 607701/0595/06/PS“ na veřejnou zakázku s názvem „Justiční areál v Brně – stavba – nové stavební práce“, navazující na realizaci veřejné zakázky „Justiční areál v Brně – stavba“, spočívající v realizaci I. a II. podzemního podlaží objektu SO 102 areálu. Dále zadavatel uzavřel na základě výzvy ze dne 14. 2. 2007 k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění „Dodatek č. 2 ke smlouvě o dílo č. 607701/0595/06/PS“ na veřejnou zakázku s názvem „Justiční areál v Brně – stavba – nové stavební práce - 2“, navazující na realizaci veřejné zakázky „Justiční areál v Brně – stavba“, spočívající v realizaci nadzemních podlaží objektu SO 102 areálu. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“ nebo „orgán dohledu“) nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.

2.  Dne 3.11.2008 zahájil orgán dohledu z moci úřední podle § 113 odst. 1 zákona správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele, za jehož účastníky označil zadavatele a vybraného uchazeče - společnost IMOS Brno, a.s., IČ 25322257, se sídlem Olomoucká 174, 627 00 Brno (dále jen „vybraný uchazeč“). Důvodem k zahájení správního řízení bylo podezření, že cena, kterou byl zadavatel povinen uhradit za předmět opčního plnění (tj. za nové stavební práce v rámci Justičního areálu v Brně spočívající v realizaci I. a II. podzemního podlaží a nadzemních podlaží objektu SO 102 – Městské státní zastupitelství), byla ve zjevném nepoměru k části předpokládané ceny plnění, odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení, tj. v rámci veřejné zakázky s názvem „Justiční areál v Brně – stavba“, zadávané v užším řízení podle § 25 odst. 2 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 40/2004 Sb.“), jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 26.1.2006 pod evidenčním číslem 50015190 (opraveno dne 1.3.2006) a dne 27.1.2006 uveřejněno v Úředním věstníku EU pod zn. 2006/S 18-019591.

II.  Napadené rozhodnutí

3.  Dne 6.1.2009 vydal Úřad rozhodnutí č. j. S291/2008/VZ-23912/2008/510/če (dále též jen „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil zákaz stanovený v § 99 odst. 3 zákona tím, že využil opčního práva a zadal veřejné zakázky uvedené v bodě 1 tohoto rozhodnutí v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoli z výsledků jednání bylo zřejmé, že cena, kterou bude zadavatel povinen uhradit za realizaci nových stavebních prací při využití opčního práva, bude ve zjevném nepoměru k části předpokládané hodnoty plnění, odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel již uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem. Za spáchání tohoto deliktu orgán dohledu zadavateli uložil podle § 120 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 200 000 Kč, splatnou do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na příslušný účet Úřadu.

4.  Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí poté, co shrnul obsah ustanovení § 18 odst. 4 zákona č. 40/2004 Sb. a § 23 odst. 7 písm. b), § 99 odst. 1 až 3, § 120 odst. 1 písm. a) a § 158 odst. 1 zákona mj. uvedl, že celkový rozsah plnění vyplývající z dodatku č. 1 a 2 (týkající se předmětu vymezeného opčním právem, tj. stavebního objektu SO 102) činil celkem 233 035 263,- Kč bez DPH. Celkový objem plnění ze všech tří uzavřených smluv tak činil 1 406 420 446,- Kč bez DPH. S odkazem na § 18 odst. 4 zákona č. 40/2004 Sb. a § 13 odst. 6 zákona dále orgán dohledu uvedl, že zadavatel, pokud si v zadávacích podmínkách vyhradil realizaci navazujících plnění na základě výhrady opčního práva, má povinnost předpokládanou cenu (resp. předpokládanou hodnotu) předmětu plnění, týkajícího se opčního práva, zahrnout do celkové předpokládané ceny (hodnoty) veřejné zakázky, a to zejména z důvodu stanovení postupu v zadávacím řízení. V této souvislosti však uvedl na pravou míru, že předmět opčního práva nelze považovat uzavřením smlouvy na původní veřejnou zakázku za „zadaný“, neboť podmínky plnění opčního práva nejsou součástí nabídky ani smlouvy uzavřené na původní veřejnou zakázku. V původní veřejné zakázce tedy zadavatel předmět opčního práva nezadává, ale vyhrazuje si v této souvislosti pouze možnost zadání další veřejné zakázky. Zákon č. 40/2004 Sb., v jehož režimu byla původní veřejná zakázka zadána, zadavateli sice ukládal povinnost vzít do úvahy při určování předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky celkovou cenu všech dodávek, stavebních prací nebo služeb, tedy i předpokládanou cenu předmětu „opce“, současně však nestanovil povinnost cenu „opce“ v oznámení zadávacího řízení či jinde samostatně uvést. Zadavatel v průběhu správního řízení orgán dohledu písemně informoval o způsobu stanovení předpokládaných cen za jednotlivé stavební objekty a tím doložil, že předpokládaná cena uvedená v oznámení původního zadávacího řízení zahrnovala i předpokládanou cenu předmětu opčního práva, tedy realizaci stavebního objektu SO 102 (podle vysvětlení zadavatele činila předpokládaná cena stavebního objektu SO 101 celkem 816 398 312,- Kč bez DPH a předpokládaná cena stavebního objektu SO 102 celkem 111 644 699,- Kč bez DPH, v součtu 928 043 000,- Kč bez DPH).

5.  Pokud jde o konkrétní podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedené v § 23 odst. 7 písm. b) zákona pod body 1 až 4, orgán dohledu konstatoval, že byly splněny. Dodal však, že toto ustanovení navazuje na vymezení institutu opčního práva v § 99 zákona. Ustanovení § 99 odst. 2 zákona stanoví, že zadavatel může zadat veřejnou zakázku na základě využití opčního práva v jednacím řízení bez uveřejnění za předpokladu, že jsou splněny zákonné podmínky, a dále § 99 v odst. 3 zákona v této souvislosti výslovně stanoví, že zadavatel není oprávněn opčního práva využít, pokud cena, kterou by musel za plnění předmětu veřejné zakázky při využití opčního práva uhradit, by byla ve zjevném nepoměru k části předpokládané hodnoty plnění, odpovídající opčnímu právu, stanovené před zahájením původního zadávacího řízení. Tento zákaz bude platit pouze tehdy, pokud nabízená, resp. v jednacím řízení sjednaná cena „opce“, je vůči původnímu odhadu zadavatele prezentovanému předpokládanou cenou (hodnotou) předmětu opčního práva, zjevně nepřiměřená. Pokud by sjednaná cena „opce“ byla sice vyšší než zadavatelem předpokládaná, ale nešlo by o rozdíl zjevně nepřiměřený, zákaz využití opčního práva se neuplatní a je na zvážení zadavatele, zda bude nabízená cena „opce“ v této výši pro něj akceptovatelná. Srovnáním předpokládané ceny „opce“ a sjednané ceny „opce“, činí rozdíl obou těchto cen 121 390 564,00 Kč bez DPH. Jedná se tedy o více než 100 % cenový nárůst oproti zadavatelem předpokládané ceně „opce“ (přesně o 108 %). Na základě tohoto srovnání Úřad konstatoval, že se v šetřeném případě jedná o zjevný nepoměr ceny, kterou by byl zadavatel povinen uhradit za plnění předmětu veřejné zakázky při využití opčního práva, vůči části předpokládané hodnoty plnění, odpovídajícího opčnímu právu, která byla zadavatelem stanovena před zahájením původního zadávacího řízení jako poměrná část předpokládané ceny původní veřejné zakázky. V  takovém případě tedy zadavatel nebyl oprávněn opčního práva využít. Tím, že tak přesto učinil, ačkoli z výsledků jednotlivých jednání v  jednacích řízeních bez uveřejnění mu musel být zjevný nepoměr obou hodnot zřejmý, porušil zákaz stanovený v § 99 odst. 3 zákona. Zadavatel tak měl k dispozici pouze jedinou nabídku, přičemž nelze vyloučit, že při zadání veřejné zakázky postupy dle § 13 odst. 1, resp. § 21 odst. 2 zákona mohl obdržet více nabídek, a tím případně dosáhnout i výhodnějších podmínek (zde ceny). Postup zadavatele tak mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

6.  V další části odůvodnění napadeného rozhodnutí se orgán dohledu vyjádřil ke stěžejním argumentům zadavatele. K otázce vztahu pojmů „předpokládaná hodnota“ a „předpokládaná cena“ konstatoval, že cena obecně je peněžité vyjádření hodnoty věci. Zákon č. 40/2004 Sb. i zákon stanovují jako určující pro obecný postup zadavatele hodnotu veřejné zakázky, vyjádřenou její předpokládanou cenou (§ 18 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. a § 13 odst. 1 zákona). Rovněž další dílčí pravidla pro stanovení předpokládané hodnoty či ceny jsou v obou zákonech obdobné. Oba zákony vycházejí ze stejné směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2004/18/ES ze dne 31.3.2004, o koordinaci postupu při zadávání veřejných zakázek na stavební práce, dodávky a služby (dále jen „zadávací směrnice“), a to konkrétně jejího čl. 9 bodu 1. a 4. Zadavatel v  oznámení o veřejné zakázce předpokládanou hodnotu formou její předpokládané ceny uvedl a její poměrnou část, připadající na předpokládanou cenu předmětu „opce“, do ní dle vlastního sdělení také zahrnul. Při porovnání ceny sjednané, kterou byl zadavatel povinen uhradit za plnění předmětu „opce“, vůči části předpokládané hodnoty plnění odpovídajícího opčnímu právu, která byla zadavatelem stanovena před zahájením původního zadávacího řízení formou poměrné části předpokládané ceny původní veřejné zakázky, se tedy jedná o srovnání dvou hodnot stejného obsahu. Z uvedeného důvodu Úřad nepřijal argumentaci zadavatele, založenou na odlišnosti aplikace obou pojmů a jimi vyjadřovaných skutečností, jako věcnou. K argumentaci zadavatele faktory, které údajně ovlivnily cenu sjednanou za plnění předmětu veřejné zakázky při využití opčního práva (tj. inflace, změny cen materiálů, finanční dopady z použití úvěrů, vybavení stavebního objektu SO 102 ve vyšším standardu), orgán dohledu uvedl, že ve vztahu k podstatě posuzované věci nejsou tyto skutečnosti relevantní. Z pohledu zákona je pro posouzení věci zásadně rozhodující poměr obou relevantních hodnot předmětu opčního práva, tedy ceny předpokládané a ceny sjednané, kterou musel zadavatel za plnění předmětu „opce“ uhradit. Úřad nepřijal ani argumentaci vedenou pomocí porovnávání „poměrů“ předpokládaných a smluvních cen předmětu původní veřejné zakázky s  týmiž cenami předmětu „opce“. V  souvislosti s  tímto argumentem (bez vlivu na posuzovanou věc) Úřad konstatoval, že zadavatel při stanovení těchto „poměrů“ použil jednak nepřesné údaje v souvislosti se „skutečnou“ cenou stavebního objektu SO 101, která byla dodatkem č. 2 upravena na celkových 1 173 394 183,- Kč bez DPH, jednak při porovnávání cen obou objektů pominul „vyšší standard“ objektu SO 102 oproti objektu SO 101, a tedy nelze kalkulovat se „stejnými podmínkami zadání“ obou staveb. Ani závěry Nejvyššího kontrolního úřadu (dále jen „NKÚ“) nemohou být pro posouzení věci Úřadem závazné, navíc NKÚ svoje rozhodnutí neodůvodnil, takže nebylo možné posoudit, z jaké argumentace vycházel.

7.  Co se týče uložené sankce, citoval orgán dohledu ustanovení § 120 odst. 1 a § 121 odst. 2 a 3 zákona. Poté, co se ujistil, že odpovědnost zadavatele za správní delikt nezanikla, uvedl s poukazem na cenu veřejné zakázky, že horní hranice možné pokuty činila 11 651 763,15 Kč. Při stanovení výše pokuty vzal Úřad v úvahu tu skutečnost, že zadavatel využil opčního práva neoprávněně. Předmět veřejné zakázky vymezený opčním právem tak byl zadán zjednodušeným způsobem v jednacím řízení bez uveřejnění, a to na základě pouze jediné nabídky. Tím došlo k omezení soutěžního prostředí, které je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků a prostředkem k  realizaci základních atributů, uvedených v § 25 odst. 1 zákona. Po uvážení všech výše uvedených zjištění a argumentů zadavatele však Úřad preferoval preventivní charakter uložené sankce a stanovenou výši pokuty posoudil v souvislostech případu jako dostačující.

III.  Námitky rozkladu

8.  Proti rozhodnutí Úřadu ze dne 6.1.2009, č.j. S291/2008/VZ-23912/2008/510/če, byl podán zadavatelem rozklad, který obsahuje tři hlavní argumentační okruhy.

9.  Zadavatel na prvním místě namítá nezákonnost napadeného rozhodnutí spočívající v aplikaci nesprávné právní normy. S odkazem na přechodné ustanovení § 158 odst. 1 zákona uvádí, že zadávání veřejných zakázek, veřejné soutěže o návrh, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele Úřadem a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle dosavadních předpisů (tj. podle zákona č. 40/2004 Sb.). Jinými slovy, podle zadavatele se všechna zadávací řízení zahájená do 30.6.2006 dokončují podle zákona č. 40/2004 Sb. (resp. do tohoto data musí být uveřejněno na centrální adrese oznámení zadávacího řízení nebo příslušnému zájemci doručena výzva k jednání). Pokud bylo v oznámení zadávacího řízení podle předchozího zákona obsaženo právo zadavatele na další dodávky, stavební práce nebo služby (tzv. opční právo), pak si zadavatel do budoucna nevyhrazoval možnost procedury směřující k zadání nové samostatné veřejné zakázky, ale pouze možnost kontraktace dalšího plnění, jež se zadávanou veřejnou zakázkou přímo souvisí. Zadávání přezkoumávané veřejné zakázky bylo zahájeno již okamžikem uplatnění výhrady opčního práva v oznámení zadávacího řízení, tj. ještě za účinnosti zákona č. 40/2004 Sb. Na podporu svého názoru zadavatel cituje ustanovení § 18 odst. 4 zákona č. 40/2004 Sb., které dopadá na situace, kdy je v oznámení zadávacího řízení obsaženo „… právo zadavatele na další dodávky, stavební práce nebo služby (opční právo)…“ a nikoli „právo zahájit“ zadávání veřejné zakázky na takové plnění, čemuž odpovídá i povinnost zadavatele vzít v úvahu „… při určování předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky celkovou cenu všech dodávek, stavebních prací nebo služeb…“. Současně uvádí, že byly splněny všechny předpoklady pro využití institutu opčního práva, tj. plnění, na které opční právo dopadalo, bylo per eventum předpokládáno již v okamžiku oznámení původního zadávacího řízení, přímo souviselo s plněním, kterého se původní zadávací řízení týkalo, podmínky opčního práva byly uváženy a stanoveny v okamžiku oznámení původního zadávacího řízení, a konečně plnění, na které opční právo dopadalo, bylo zahrnuto do předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky. Zadavatelova výzva k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, byť zahajovala samostatnou proceduru kontraktace plnění, tedy byla součástí zadání veřejné zakázky „Justiční areál v Brně – stavba“, zadávané v užším řízení podle předchozí právní úpravy, která omezení využití opčního práva ani částečně neumožňovala. Takový výklad je v souladu se zásadou legitimního očekávání, vystavěné na potřebě účastníka disponovat jistotou ohledně podmínek, za nichž bude možné v budoucnu opčního práva využít (včetně konkrétní procedury), jakkoli je dodržení této jistoty limitované max. po dobu 3 let ode dne uzavření původní smlouvy na původní plnění. Zadavatel doplňuje, že není rozhodující, že postup, při němž opční právo využil, označil jako „postup podle nového zákona“, neboť zadavatelovy úkony je třeba posuzovat podle jejich obsahu, a nikoli podle jejich označení. Postup podle nové právní úpravy taktéž nemůže jít zadavateli k tíži, pokud jeho kroky vyhověly právní úpravě opčního práva podle § 27 odst. 3 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb. 

10.  V další části rozkladu zadavatel napadenému rozhodnutí vytýká nezákonnost pro nesprávný výklad § 99 odst. 3 zákona, a to pro případ, že by orgán dohledu výše uvedenou argumentaci o aplikaci nesprávné právní normy jako nedůvodnou odmítl. Zadavatel znovu opakuje, že podmínky pro využití opčního práva splnil, a tedy že v jeho postupu nelze spatřovat ani porušení zákona, ani pokus o jeho obcházení. Závěr orgánu dohledu o tom, že z výsledků jednání byl zřejmý nepoměr ceny, kterou by byl zadavatel povinen uhradit za plnění předmětu veřejné zakázky při využití opčního práva, a části předpokládané hodnoty plnění odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení, pak jde o závěr nesprávný a nezohledňující všechny příčiny rozdílu obou hodnot, nesprávně se omezující pouze na poměr ceny předpokládané a ceny sjednané, tj. na číselné vyjádření. Aby se jednalo o „zjevný nepoměr“, o němž hovoří § 99 odst. 3 zákona, pak by cena nabídnutá dodavatelem po uplatnění opčního práva musela být podstatně (a nikoli jen zanedbatelně) vyšší než původní odhady zadavatele (vyjádřené předpokládanou hodnotou části veřejné zakázky odpovídající opčnímu plnění), a to i po zohlednění změny podmínek na trhu v době od oznámení původního zadávacího řízení do doby uzavření obou dodatků na plnění odpovídající opčnímu právu. Kromě výše zmíněného časového odstupu je třeba zohlednit ještě vývoj na trhu, obecný nárůst cen stavebních prací, vzájemný poměr ceny za realizaci stavebních prací na základě původního zadávacího řízení a ceny za realizaci stavebních prací na základě opčního práva, a konečně rozdíl mezi předpokládanou a kontrahovanou cenou původní veřejné zakázky (čímž už je sám o sobě demonstrován nárůst cen po oznámení původního zadávacího řízení). Kromě toho zadavatel upozorňuje i na skutečnost, že již z povahy věci by s žádným jiným dodavatelem než s vybraným uchazečem nebyl schopen kontrahovat plnění za podmínek, jaké předpokládal v době, kdy uskutečnil oznámení původního zadávacího řízení. Dále zadavatel namítá, že Úřad při posouzení věci nepřihlížel k tzv. stavebním standardům, podle nichž je nejjednodušším způsobem stanovení předpokládaných cen staveb jejich ocenění podle účelových měrných jednotek. Odchylka skutečné budoucí ceny od propočtu podle cenových ukazatelů může dosahovat až 25 %, přičemž běžná odchylka se pohybuje okolo 15 %. Hodnota části veřejné zakázky odpovídající opčnímu právu byla stanovena vzhledem k celkovému objemu prací a dodávek (stavební objekt SO 101 = 147 200 m3 obestavěného prostoru, stavební objekt SO 102 = 20 130 m3 obestavěného prostoru) a k tomuto objemu byla přiřazena cena 6 600,- Kč za 1 m3, která vycházela z informace zhotovitele projektové dokumentace. Objem prací a dodávek zadaných podle opčního práva je poměrnou částí celkového objemu prací a dodávek, a proto rovněž cena těchto prací a dodávek je poměrnou částí celkové ceny veřejné zakázky (ta činila 1 192 150 404,- Kč). Pokud by k realizaci opce došlo za podmínek, za nichž byla kontrahována původní veřejná zakázka, musela by její cena činit 163 325 000,- Kč.  Zatímco rozdíl mezi předpokládanou a skutečnou cenou opce činí cca 120 mil. Kč, pokud by k realizaci opce došlo za podmínek, za nichž byla kontrahována původní veřejná zakázka, snížil by se tento rozdíl na cca 70 mil. Kč; skutečná cena opce tak nepřesáhla 20 % ceny původně kontrahované veřejné zakázky. V úvahu je třeba dále vzít také 10,8 % nárůst cen dodávek a prací ve stavebnictví mezi roky 2005 a 2006 a taktéž vybavení objektu SO 102 ve vyšším standardu oproti objektu SO 101 (zejména odlišné zabezpečovací technologie), výše zmíněnou 15 % odchylku uvedenou ve stavebních standardech a v neposlední řadě také nezbytné finanční dopady vyplývající z požadavku na úhradu prací a dodávek podle opce v roce 2009 (účastníkem nezaviněný odklad takřka o 3 roky z důvodu použití úvěrů). Zadavatel tak uzavírá, že předpokládaná a skutečná cena opce se pohybovaly v rozmezí 10 až 20 % ceny původně kontrahované veřejné zakázky. Závěr Úřadu o tom, že zadavatel mohl použitím jiného typu zadávacího řízení dosáhnout výhodnějších kontraktačních podmínek, nemá žádné opodstatnění v provedeném dokazování a je zcela vyloučen předloženou analýzou.

11.  V závěru rozkladu brojí zadavatel proti výši uložené pokuty. Napadené rozhodnutí obsahuje pouhý odkaz na výčet kritérií, které je při ukládání pokuty třeba zohlednit (§ 121 odst. 2 zákona), avšak bez vazby na konkrétní okolnosti případu. Úřad v této části odůvodnění pouze opakuje již dříve zmíněná skutková zjištění, která sama o sobě nic nevypovídají o tom, jak Úřad ohledně naplnění jednotlivých kritérií uvážil (jednotlivě a posléze v souhrnu) a jak se vypořádal s jednotlivými zjištěnými skutečnostmi. Závěr o tom, že při ukládání pokuty byl akcentován její preventivní prvek, označuje zadavatel za pouhou „uzavírací větu“. Kdyby pokuta skutečně měla plnit jen preventivní charakter, musela by být ještě nižší. Jelikož tedy řádné odůvodnění výše uložené pokuty chybí, nemůže zadavatel v podaném rozkladu využít žádnou konkrétní procesní obranu.

12.  Z výše uvedených důvodů zadavatel žádá, aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno a věc byla orgánu dohledu vrácena k novému projednání.

IV.  Řízení o rozkladu

13.  Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

14.  Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru:

15.  Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 6.1.2009, č.j. S291/2008/VZ-23912/2008/510/če, rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona tím, že porušil zákaz stanovený v § 99 odst. 3 zákona tím, že využil opčního práva a zadal veřejné zakázky uvedené v bodě 1 tohoto rozhodnutí v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoli z výsledků jednání bylo zřejmé, že cena, kterou bude zadavatel povinen uhradit za realizaci nových stavebních prací při využití opčního práva, bude ve zjevném nepoměru k části předpokládané hodnoty plnění, odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, za což mu uložil pokutu ve výši 200 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil.

V.  K námitkám rozkladu

16.  K nezákonnosti spočívající v aplikaci nesprávné právní normy uvádím, že oproti ust. § 27 odst. 3 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb. (ve spojení s § 18 odst. 4 téhož zákona) upravujícímu podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění na zadání nových stavebních prácí vyhrazených v oznámení původního zadávacího řízení, nová právní úprava obsažená v § 99 odst. 3 zákona, v návaznosti na § 23 odst. 7 písm. b) zákona, zakazuje použití opčního práva v situacích, kdy cena, kterou by byl zadavatel povinen uhradit za plnění předmětu veřejné zakázky při využití opčního práva, je ve „zjevném nepoměru“ k části předpokládané hodnoty plnění odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení. Pokud by tedy na jednací řízení bez uveřejnění, která navazují na původní užší řízení na veřejnou zakázku „Justiční areál v Brně – stavba“, v rámci níž bylo obsaženo opční právo na nové stavební práce, dopadal zákon č. 40/2004 Sb., nebyl by zadavatel povinen zkoumat vzájemný poměr předpokládané hodnoty plnění předmětu opčního práva a skutečné smluvní ceny za předmět opčního práva. Na základě jazykového výkladu § 18 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb. je zadavatel přesvědčen, že jeho výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění zahajovaly kontraktační proceduru na oba dodatky ke smlouvě o dílo č. 607701/0595/06/PS (blíže specifikované v bodu 1 tohoto rozhodnutí, dále též jen „dodatky“) pouze formálně, nikoli však materiálně.

17.  Konstatuji, že při použití jednacího řízení bez uveřejnění se uplatňují dvě hlavní zásady. Zaprvé nelze právní úpravu jednacího řízení bez uveřejnění vykládat jinak než striktně [viz judikatura Evropského soudního dvora (dále jen „ESD“) např. ve věci C-199/85 Commission v. Italy, ve věci C-71/92 Commission v. Spain, či ve věci C-385/02 Commission v. Italy]. Zadruhé, je to zadavatel, kdo nese důkazní břemeno ohledně splnění podmínek pro jeho použití (tamtéž). Zákaz rozšiřujícího výkladu pro použití jednacího řízení bez uveřejnění vyplývá z jeho povahy, která se v mnoha ohledech shoduje s běžnou soukromoprávní kontraktační procedurou, v níž vstupuje subjekt do smluvního vztahu s konkrétním vybraným dodavatelem, aniž by byl povinen předem oslovit více zájemců. Ze všech druhů zadávacích řízení tak jednací řízení bez uveřejnění vykazuje nejnižší míru transparentnosti, vnější kontroly a hospodářské soutěže, a právě proto jsou na úrovni zákona i zadávací směrnice přísně omezeny podmínky pro jeho použití.

18.  Zákon i zadávací směrnice připouští v případě zadání dalších stavebních prací, vyhrazených v oznámení zadávacího řízení na základě opčního práva, užití méně formálního (méně transparentního) druhu zadávacího řízení. Pro jednací řízení bez uveřejnění je typická právě ona neveřejnost, tj. absence povinnosti zveřejnit oznámení o jeho konání, a to je další znak, ve kterém se běžné kontraktační proceduře podobá. Absence povinnosti informovat nejširší dodavatelskou veřejnost o konání jednacího řízení bez uveřejnění však rozhodně nelze vykládat tak, že zadávací řízení vůbec není zahájeno, nebo tak, že stále probíhá původní užší nebo otevřené řízení. Posledně jmenovanému závěru neodpovídá ani úprava obsažená v § 26 odst. 1 písm. b) zákona ve spojení s § 26 odst. 3 písm. a) zákona, podle něhož se zadávací řízení zahajuje odesláním písemné výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění. Důkazem o zahájení jednacího řízení bez uveřejnění je právě tato písemná výzva; ani její případná absence by nepodporovala úvahy o tom, že jednací řízení bez uveřejnění pro uzavření smluvního vztahu na realizaci opčního plnění nebylo zahájeno (či dokonce závěru, že původní, užší nebo otevřené řízení, pokračuje). Zadavatel však tuto úvahu nepřípustně posouvá dál, když dovozuje, že nebylo nutné uzavřít dodatky ke smlouvě o dílo v novém zadávacím řízení, protože jednací řízení bez uveřejnění bylo součástí původního užšího řízení, zahájeného ještě za trvání předchozí (pro zadavatele příznivější) právní úpravy, případně že k zahájení jednacího řízení bez uveřejnění došlo již okamžikem učinění výhrady opčního práva v oznámení zadávacího řízení na původní veřejnou zakázku.

19.  Pokud bych uvedenou argumentaci připustil, bylo by možné klást rovnítko mezi okamžik učinění výhrady opčního práva v oznámení původního užšího řízení (tj. okamžik oznámení původního užšího řízení) a okamžik učinění výzvy o zahájení jednacího řízení bez uveřejnění (§ 45 odst. 1 zákona č. 40/2004 Sb., § 26 odst. 1 písm. b) zákona v návaznosti na § 26 odst. 3 písm. a) zákona). To by však bylo v rozporu nejen s dikcí zákona, ale i se samotnou povahou a smyslem opčního práva, pro něhož je charakteristická nejistota ohledně budoucího zájmu zadavatele o provedení navazujících stavebních prací týmž dodavatelem, který realizoval předmět plnění původní veřejné zakázky. Bylo by nelogické, aby zadavatel vybraného uchazeče vyzýval k jednání o realizaci předmětu opce ve chvíli, kdy ještě neví, zda o provedení nových stavebních prací vůbec bude mít zájem.

20.  Konečně, jestliže chtěl zadavatel svou argumentací dospět k závěru, že oba dodatky byly uzavřeny ještě v rámci užšího řízení, v rámci něhož byla výhrada opčního práva učiněna, pak uvádím, že uzavřením smlouvy užší řízení končí. Jakkoli zákon připouští, aby na smlouvu v užším řízení uzavřenou navazovaly dodatky uzavřené na základě výhrady dalšího plnění (opčního práva), nejedná se o pokračování užšího řízení. Zákonodárce naopak pro tyto případy výslovně předpokládá (jakkoli zároveň zadavateli umožňuje) použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy zahájení nového, i když méně formálního druhu zadávacího řízení.

21.  Výklad zadavatele tedy považuji za ryze účelový a motivovaný snahou o podřazení jeho postupu pod méně přísnou právní úpravu, a to i s ohledem na skutečnost, že výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění na uzavření dodatků smlouvy o dílo výslovně označil jako provedenou v režimu nové právní úpravy. Kromě toho zadavatel na str. 2 předposledním odstavci svého rozkladu sám připouští, že „Pro dokončení řízení podle předchozího ZVZ je tedy zapotřebí, aby oznámení zadávacího řízení bylo nejpozději dne 30.6.2006 uveřejněno na centrální adrese, případně aby v jednacím řízení bez uveřejnění byla nejpozději k tomuto datu doručena zadavatelova výzva k jednání příslušnému zájemci“, což je podmínka, která nebyla splněna, neboť obě výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění byly vybranému uchazeči doručeny až po tomto datu. Konečně, co se týče odkazu na znění § 18 odst. 4 zákona č. 40/2004 Sb., které dopadá na situace, kdy je v oznámení zadávacího řízení obsaženo „právo zadavatele na další dodávky, stavební práce nebo služby (opční právo)“ a nikoli „právo zahájit zadávání veřejné zakázky na takové plnění“, pak uvádím, že toto ustanovení, jež se i s ohledem na svůj nadpis primárně zaměřuje na problematiku určení předpokládané ceny předmětu veřejné zakázky, nelze vnímat odděleně od navazující podrobnější úpravy jednacího řízení bez uveřejnění v § 27 odst. 3 písm. b) zákona č. 40/2004 Sb. Obdobně je nutné i § 99 zákona vnímat v  kontextu celého právního předpisu, tj. společně s § 23 odst. 7 písm. b) zákona.

22.  Z výše uvedeného tedy vyplývá, že jednací řízení bez uveřejnění, v němž je zadavatel oprávněn za splnění podmínek § 23 odst. 7 písm. b) zákona ve spojení s § 99 zákona zadat část předmětu plnění, kterou si vyhradil v zadávacích podmínkách otevřeného nebo užšího řízení, je samostatným zadávacím řízením, a nikoli pokračováním původního otevřeného nebo užšího řízení. Byla-li tudíž písemná výzva vybranému uchazeči k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění zaslána za účinnosti nového zákona, není důvod pro postup podle předchozí právní úpravy zákonem č. 40/2004 Sb.

23.  K tvrzenému nezákonnému výkladu § 99 odst. 3 zákona uvádím, že zákon nikde blíže nespecifikuje, co se rozumí oním „zjevným nepoměrem“, o kterém se v citovaném ustanovení hovoří. Tento neurčitý právní pojem je tak třeba překonat výkladem v rámci správního uvážení. Nepřímo se o to pokouší už zadavatel v podaném rozkladu. Jestliže opakovaně odkazuje na hranici 10 až 20 % ceny původní zakázky, pak tuto konkrétní hodnotu pravděpodobně odvozuje od související úpravy v § 23 odst. 7 písm. a) zákona. Ten dopadá nikoli na nové stavební práce vyhrazené v otevřeném nebo užším zadávacím řízení, ale na nové stavební práce, které v původních zadávacích podmínkách obsažené nebyly, ale jejichž potřeba vznikla v důsledku objektivně nepředvídatelných okolností a tyto nové stavební práce jsou zároveň nezbytné pro provedení původních stavebních prací.

24.  Co se týče konkrétních hodnot, předpokládaná cena stavebního objektu SO 101 (jehož výstavba byla předmětem původní veřejné zakázky „Justiční areál v Brně – stavba“) činila 816 398 312,- Kč. Naproti tomu cena, za kterou byl tento objekt skutečně postaven, byla o cca 46 % vyšší (dosáhla částky 1 192 150 404,- Kč). Jelikož však původní zakázka na objekt SO 101 není v tomto správním řízení předmětem přezkumu, vycházím z domněnky, že zadavatele k uzavření smlouvy o dílo za uvedených podmínek vedly racionální důvody, a proto z této částky budu, podobně jako zadavatel ve svém rozkladu, vycházet i v dalších částech odůvodnění tohoto rozhodnutí. Pro preciznost jsem však nucen upozornit na početní chybu, které se zadavatel dopustil na str. 7 v odstavci prvním podaného rozkladu. Součin čísla 6600 a čísla 147200 není 816398000, nýbrž 971520000, a taktéž součin čísla 6600 a čísla 20130 nedává 111645000, ale 132858000. Tím je zpochybněno tvrzení zadavatele o tom, že podle informace zhotovitele projektové dokumentace činila cena 1 m3 obestavěného prostoru 6 600,- Kč. Podílem objektivně známých hodnot, tj. předpokládaných cen a výměr obestavěného prostoru, vychází jak pro objekt SO 101, tak pro objekt SO 102, cena za 1 m3 obestavěného prostoru na cca 5 546,- Kč. Nadto zadavatel opomíjí skutečnost, že smluvní cena objektu SO 101 byla dodatkem č. 2 snížena dokonce na 1 173 394 183,- Kč, na což upozornil již orgán dohledu v napadeném rozhodnutí.

25.  Odhlédnu-li však od této zjevné chyby v počtech a budu-li dále, stejně jako zadavatel v podaném rozkladu, vycházet z cen 1 m3 podle tzv. stavebních standardů, pak konstatuji, že tyto stanovily pro rok 2006 cenu 1 m3 obestavěného prostoru budov občanské vybavenosti – budov pro řízení, správu a administrativu na 6 128,- Kč (u svislé nosné konstrukce monolitické betonové tyčové - č. 2), jak vyplývá z níže uvedené tabulky, která je dostupná z http://www.stavebnistandardy.cz:

1.  svislá nosná konstrukce zděná z cihel, tvárnic, bloků 

2.  svislá nosná konstrukce monolitická betonová tyčová 

3.  svislá nosná konstrukce monolitická betonová plošná 

4.  svislá nosná konstrukce montovaná z dílců betonových tyčových 

5.  svislá nosná konstrukce montovaná z dílců betonových plošných 

6.  svislá nosná konstrukce montovaná z prostorových buněk 

7.  svislá nosná konstrukce kovová 

8.  svislá nosná konstrukce dřevěná a na bázi dřevní hmoty 

9.  svislá nosná konstrukce z jiných materiálů 

26.  Přestože jsem podobně jako orgán dohledu přesvědčen o nemožnosti srovnávat relevantní ceny stavebních objektů SO 101 a SO 102, a to z důvodu jejich kvalitativní neporovnatelnosti (o níž hovoří i zadavatel, když poukazuje na vyšší standard vybavení budovy SO 102), jsem přesvědčen, že ani porovnáním cen tak, jak je prezentuje zadavatel v podaném rozkladu, není vyvrácena existence „zjevného nepoměru“, o němž se hovoří v § 99 odst. 3 zákona.

27.  Jestliže je podle výše uvedených stavebních standardů (které učinil součástí své argumentace sám zadavatel) možné postavit 1 m3 budovy pro řízení, správu a administrativu za 6 128,- Kč, pak je na místě uvést, že 1 m3 budovy SO 101 byl postaven za cca 8 099,- Kč (resp. 7 971,- Kč po uzavření dodatku č. 2, jímž byla snížena smluvní cena za stavební práce na objektu SO 101 na 1 173 394 183,- Kč), 1 m3 objektu SO 102 byl postaven potom za cca 11 577,- Kč (smluvní cena celého objektu SO 102 činila 233 035 263,- Kč). Smluvní cena objektu SO 102 tak sice představuje cca 19,5 % realizační ceny objektu SO 101, resp. cca 19,8 % smluvní ceny po snížení dodatkem č. 2 (a tedy by se zadavatel vešel do dvacetiprocentní hranice předpokládané § 23 odst. 7 písm. a) bod 3. zákona, pokud bychom připustili jeho použití jako výkladové pomůcky pojmu „zjevný nepoměr“ tak, jak se o něm hovoří v § 99 odst. 3 zákona, což však nelze akceptovat), navíc je stále třeba mít na paměti, že objemově představuje budova SO 102 pouhých 13,67 % budovy SO 101.

28.  Argumentuje-li dále zadavatel poměrem kubatury stavebních prací (SO 101 = 147 200 m3, SO 102 = 20 130 m3), kdy objem objektu SO 102 představuje cca 13,67 % objektu SO 101, pak by skutečná smluvní cena objektu SO 102 měla činit cca 163 029 807,- Kč, což oproti předpokládané ceně opčního plnění (111 644 699,-  Kč) představuje 46 % nárůst (logicky shodně, jako nárůst předpokládané a skutečné ceny objektu SO 101), resp. vezmu-li v úvahu smluvní cenu objektu SO 101 sníženou dodatkem č. 2, pak by měla činit cca 160 402 985,- Kč, což je oproti předpokládané ceně opčního plnění 43 % nárůst. Tento nárůst již nelze tolerovat jako opodstatněný rozdíl, navíc vzhledem k tomu, že podle dodatků ke smlouvě o dílo byl objekt SO 102 postaven za ještě o cca 70 mil., tedy cca 43 % (resp. cca 72,5 mil, tj. 45 %) Kč více, se zde už o „zjevný nepoměr“ nepochybně jedná. Celkově tak došlo k nárůstu finální smluvní ceny objektu SO 102 o cca 108 % oproti ceně předpokládané.

29.  Za této situace je potom zcela irelevantní poukaz zadavatele na 10,8 % nárůst cen stavebních prací. Rozdíl mezi předpokládanou cenou opčního plnění a jeho finální smluvní cenou, je 108 %, přičemž tak výrazný nárůst ceny opčního plnění nelze dávat do souvislosti s inflací. Nepoměr je možné ilustrovat i na cenách 1 m3 obestavěného prostoru. Jestliže vysoutěžená cena za 1 m3 obestavěného prostoru činí u objektu SO 101 částku 8 099,- Kč, při zohlednění nárůstu cen stavebních prací mezi lety 2005 a 2006 o 10,8 % vzroste cena za 1 m3 na 8 973,- Kč, resp. při zohlednění odchylky předpokládané stavebními standardy ve výši 15 % až na 10 319,-  (při zvážení max. 25 % odchylky na 11 216,-) Kč za 1 m3. Cena objektu SO 102 by tak činila 207 721 470,- Kč, resp. 225 783 113,- Kč. Z původní jednotkové ceny uváděné zhotovitelem projektové dokumentace (5 546,- Kč za 1 m3) jsme se dostali k jednotkové ceně o 86 % (10 319,- Kč za 1 m3), resp. o 102 % (11 216,- Kč za 1 m3) vyšší. I připuštění maximální odchylky ceny za 1 m3 stavebních prací podle stavebních standardů nedosahuje finální smluvní ceny za 1 m3 objektu SO 102 (cca 11 577,- Kč).

30.  Uzavírám tedy, že i tak ze své povahy sporná argumentace poměry předpokládaných a smluvních cen a objemu staveb neprokázala odůvodněnost navýšení finální smluvní ceny předmětu opčního plnění oproti předpokládané ceně, i přesto, že ve prospěch zadavatele byly výše uvedeným propočtem zohledněny všechny skutečnosti, které by nárůst ceny rozumně odůvodňovaly. V úvahu nebyly vzaty pouze okolnosti týkající se „nezbytných finančních dopadů vyplývajících z požadavku na úhradu prací a dodávek dle opce“, neboť je zadavatel tvrdil toliko v obecné rovině a nepodepřel je žádnými konkrétními skutečnostmi a hodnotami.

31.  Pro úplnost dodávám, že odkazy zadavatele na vyšší technický a bezpečnostní standard vybavení budov SO 102 oproti budovám SO 101, vzbuzují kromě výše uvedené pochybnosti o srovnávání nesrovnatelných typů budov také pochybnost o splnění podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění uvedené v § 27 odst. 3 písm. b) bod 2. zákona č. 40/2004 Sb., tj. že se nové stavební práce musí shodovat s původní projektovou dokumentací, resp. v § 23 odst. 7 písm. b) zákona, tj. že tyto stavební práce musí spočívat ve stavebních prací téhož či podobného druhu jako v původní veřejné zakázce. Zde podotýkám, že právní úprava daná zákonem č. 40/2004 Sb., o jejíž aplikaci zadavatel svou první rozkladovou námitkou usiloval, by byla v tomto ohledu přísnější než právní úprava novější, neboť požadovala „shodu“ nových stavebních prací s původní projektovou dokumentací, nikoli jen „podobnost“ druhu stavebních prací jako v původní veřejné zakázce.

32.  Za této situace mi nezbývá než potvrdit závěr napadeného rozhodnutí, podle něhož zadavatel nerespektoval zákaz stanovený v § 99 odst. 3 zákona, využil opčního práva a zadal veřejné zakázky uvedené v bodě 1 tohoto rozhodnutí v jednacím řízení bez uveřejnění, ačkoli z výsledků jednání bylo zřejmé, že cena, kterou bude povinen uhradit za realizaci nových stavebních prací při využití opčního práva, bude ve zjevném nepoměru k části předpokládané hodnoty plnění, odpovídající opčnímu právu, která byla stanovena před zahájením původního zadávacího řízení, přičemž tento postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky. Nelze totiž vyloučit, že by v novém otevřeném nebo užším zadávacím řízení zadavatel neobdržel více nabídek, z nichž některé mohly být výhodnější než nabídka vybraného uchazeče. Zadavatel však o realizaci předmětu opce jinými dodavateli ani neuvažoval, resp. automaticky počítal s tím, že zakázka bude uskutečněna vybraným uchazečem, aniž však věnoval dostatek pozornosti otázce, zda bude zachován poměr mezi hodnotou opčního plnění a jeho skutečnou, realizační cenou. Zadáním části veřejné zakázky odpovídající opčnímu plnění v otevřeném nebo užším řízení tak mohlo přinést úsporu veřejných prostředků, o niž při zadávání veřejných zakázek především jde.

33.  Jak vyplývá z odůvodnění napadeného rozhodnutí, zadavateli byla uložena pokuta na samé dolní hranici možné sazby (zadavateli bylo možné uložit pokutu až ve výši 11 651 763,15 Kč, a tedy uložená pokuta činí z této maximální částky pouze 1,7 %). Volba výše pokuty, která se pohybuje v dolní hranici maximální zákonné sazby, se pak odrazila i v odůvodnění, když se Úřad omezil na konstatování, že při rozhodování o její výši akcentoval zejména funkci preventivní. Zadavatel je přesto toho názoru, že má-li pokuta plnit ryze preventivní funkci, musela by být uložena v podstatně nižší částce. Nadto považuje odůvodnění výše pokuty za nedostatečné a nezohledňující konkrétní okolnosti případu. Proto považuji za nutné na uloženou pokutu nahlédnout i z výše nastíněného úhlu.

34.  V prvé řadě uvádím, že deklarované porušení zákona mělo za následek vyloučení přístupu jiných dodavatelů než vybraného uchazeče do soutěže o část veřejné zakázky odpovídající opčnímu plnění, tedy omezení soutěžního prostředí. V opačném případě mohl zadavatel obdržet nabídku s nižší nabídkovou cenou, čímž by došlo k úspoře veřejných prostředků. Jelikož však zadavatel nesprávně vyhodnotil poměr předpokládané ceny a smluvní ceny předmětu opčního plnění, nedostál povinnosti uvedené v § 99 odst. 3 zákona, podle kterého je v případech, kdy jsou výše uvedené ceny ve zjevném nepoměru, zakázáno opčního práva využít. Neuposlechnutím uvedeného zákazu došlo k zadání části veřejné zakázky ve zjednodušeném, a tím pádem v nejméně transparentním a přezkoumatelném druhu zadávacího řízení, které se fakticky blíží běžné soukromoprávní kontraktační proceduře. Použití jednacího řízení bez uveřejnění, aniž pro tento postup byly splněny podmínky, představuje podobně jako zadání veřejné zakázky zcela mimo režim zákona porušení zvláště závažného charakteru, které by rozhodně nemělo být sankcionováno pokutou na samé dolní hranici její možné výše. Zadavatelem je navíc soud, tj. instituce, která více než kterákoli jiná má být znalá práva, k čemuž disponuje nejen dostatečně fundovaným personálním zázemím (v porovnání např. s malou obcí), ale zároveň jí nic nebrání konzultovat i subjekty na zadávání veřejných zakázek výslovně specializované.

35.  Zadavatel však nebyl prvoplánově veden úmyslem obejít zákon, a tak zcela vyloučit soutěž o veřejnou zakázku, neboť zákon sám nikde jednoznačně nedefinuje, co se rozumí oním „zjevným nepoměrem“. Jak již bylo uvedeno výše, jedná se o právní pojem, jehož neurčitost musí být, v mezích správního uvážení, před konkrétní aplikací nejprve překonána výkladem. Přesto však byl rozdíl předpokládané a kontrahované ceny za stavební práce objektu SO 102 natolik flagrantní, že měl zadavatele vést při dalším postupu minimálně k obezřetnosti. S ohledem na tuto skutečnost vnímám podobně jako orgán dohledu uloženou pokutu jako dostačující. Nemohu však rozhodně souhlasit s názorem zadavatele, že symbolická pokuta by musela být ještě nižší, či dokonce že by od uložení pokuty mohlo být zcela upuštěno. S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti je zjevné, že negativní důsledky porušení zákona (tedy omezení soutěže o veřejnou zakázku) již v tuto chvíli není možné účinně zhojit způsobem, který by vyloučeným dodavatelům umožnil se ucházet o část veřejné zakázky odpovídající opčnímu plnění, neboť smlouva na předmět opčního plnění je uzavřena a je z ní i plněno. Pokutu uloženou ve výši 200 000,- Kč proto považuji za dostačující a přiměřenou závažnosti správního deliktu, a to zejména způsobu spáchání, stejně jako následkům a okolnostem, za nichž byl spáchán.

36.  Namítá-li v této souvislosti zadavatel, že nedostatečné odůvodnění uložené sankce v napadeném rozhodnutí nemůže být zhojeno preciznějším odůvodněním rozhodnutí o rozkladu, neboť tak by došlo k porušení zásady dvojinstančnosti, pak uvádím, že tato zásada v praxi znamená, že řízení a rozhodnutí správního orgánu prvního stupně podléhá kontrole odvolacího orgánu (zde orgánu rozhodujícího o rozkladu), a nikoliv, že každý závěr musí být vždy vysloven první instancí a následně vždy prověřen a aprobován instancí vyšší. Dvojinstančnost, spolu se zásadou úplné apelace, které řízení o rozkladu ovládají, totiž zajišťují nejen dvojí posouzení věci, ale jsou také cestou k nápravě a odstranění vad, které se vyskytly v řízení před prvním stupněm, samozřejmě za předpokladu, že se jedná o vady odstranitelné (viz rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 5. 2009, č. j. 2 As 22/2008-151, a ze dne 4. 5. 2009, č. j. 8 Afs 15/2007-75). Není tedy rozhodně vyloučeno, aby byly absentující úvahy napadeného rozhodnutí plně nahrazeny úvahami orgánu rozhodujícího o rozkladu, a to dokonce i na podkladě doplněného dokazování a nad rámec důvodů rozkladu (pokud jde o otázky zákonnosti, jak předvídá § 89 odst. 2 správního řádu).

VI.  Závěr

37.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

38.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

otisk úředního razítka

Ing. Petr Rafaj

předseda

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.  Krajský soud v Brně, Rooseveltova 648/16, 601 95 Brno

2.  IMOS Brno, a.s., Olomoucká 174, 627 00 Brno

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz