číslo jednací: R182,183/2007/02-20179/2007/310-Hr

Č. j.: R182,183/2007/02-20179/2007/310-Hr    V Brně dne 5. listopadu 2007

Ve správním řízení o rozkladu vedeném pod sp. zn. R182/2007/02 a podaném dne 27.9.2007 společností

·  Moravské naftové doly, s. p., v likvidaci, IČ 00002747, se sídlem v Hodoníně, zast. likvidátorem Mgr. Pavlem Pražákem, se sídlem Podléškova 1229/24, 106 00 Praha 10,  

a dále o rozkladu vedeném pod sp. zn. R183/2007/02 a podaném dne 3.10.2007 společností

·  Purum s. r. o., IČ 62414402, se sídlem Fibichova 2, 130 00 Praha 3, zast. jednatelem Danielem Kraftem, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 16.8.2007 advokátem Mgr. Michalem Kroftem, se sídlem AK NWD Legal, Dukelských hrdinů 34, 170 00 Praha 7,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 7.9.2007 č. j. S195/2007/16456/2007/540-Der, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – společnosti Moravské naftové doly, s. p., v likvidaci, se sídlem v Hodoníně, učiněných při zadání veřejné zakázky „Sanace ekologických škod – likvidace ropoplynových vrtů a sond“ formou jednacího řízení bez uveřejnění zahájeného výzvou k jednání ze dne 14.5.2007 zaslanou třem zájemcům podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. S195/2007-16456/2007/540-Der ze dne 7.9.2007

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I.  Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.  Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), si na základě vlastního šetření vyžádal od zadavatele – společnosti Moravské naftové doly, s. p., v likvidaci, IČ 00002747, se sídlem v Hodoníně, zast. likvidátorem Mgr. Pavlem Pražákem, se sídlem Podléškova 1229/24, 106 00 Praha 10 (dále jen „zadavatel“), dokumentaci o zadání veřejné zakázky „Sanace ekologických škod – likvidace ropoplynových vrtů a sond“ formou jednacího řízení bez uveřejnění, zahájeného výzvou k jednání ze dne 14.5.2007 zaslanou třem zájemcům podle ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“). Protože po přezkoumání příslušné dokumentace získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako účastníky správního řízení označil zadavatele a společnost Purum s. r. o., IČ 62414402, se sídlem Fibichova 2, 130 00 Praha 3, zast. jednatelem Danielem Kraftem, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 16.8.2007 advokátem Mgr. Michalem Kroftem, se sídlem AK NWD Legal, Dukelských hrdinů 34, 170 00 Praha 7 (dále jen „vybraný uchazeč“). Oznámení o zahájení správního řízení obdržel jako první vybraný uchazeč dne 8.8.2007 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

  Napadené rozhodnutí

2.  Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 7.9.2007 rozhodnutí č. j. S195/2007-16456/2007/540-Der, kterým konstatoval, že se zadavatel dopustil správního deliktu ve smyslu § 120 odst. 1 písm. a) zákona, neboť nedodržel postup stanovený v ustanovení § 21 odst. 2 tohoto zákona, když předmětnou veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na plnění této veřejné zakázky. Za uvedené porušení zákona uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 5 000 000,- Kč.

  Odůvodnění napadeného rozhodnutí

3.  V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel při rozhodování o formě zadání veřejné zakázky vycházel z rozhodnutí Obvodního báňského úřadu v Brně č. j. 01022/2007/01/001 ze dne 16.4.2007, které bylo změněno rozhodnutím Českého báňského úřadu v Praze č. j. 1652/07 ze dne 11.6.2007 (obě dále jen „rozhodnutí BÚ“), kterým byla zadavateli stanovena povinnost neprodleně zahájit kontrolu stavu vrtů a sond uvedených v příloze rozhodnutí, k tomu zpracovat harmonogram průběhu kontrol a o postupu kontrol a jejich výsledku podávat čtvrtletně zprávy Obvodnímu báňskému Úřadu v Brně, a dále povinnost provést opakovanou likvidaci a sanaci těch vrtů a sond, u nichž kontrola provedená prokáže ohrožení zákonem chráněných obecných zájmů, popřípadě ohrožení majetku, např. bude prokázáno ohrožení životního prostředí z hlediska nebezpečí kontaminace zdrojů pitné vody únikem ropy či jiných médií z těchto zlikvidovaných vrtů. Zadavatel zahájil zadávací řízení výzvou k jednání ze dne 14.5.2007 zaslanou třem účastníkům a dne 25.6.2007 uzavřel s vybraným uchazečem Realizační smlouvu č. 00072062007 o provedení prací při sanaci ekologických škod – likvidaci ropoplynových vrtů a sond za celkovou cenu plnění ve výši 4 361 695 100,- Kč včetně DPH.

4.  Úřad uvádí, že použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona je chápáno jako mimořádný způsob zadání veřejné zakázky, který lze použít pouze za splnění zákonem vymezených podmínek, tedy předpokládá existenci události, kterou nebylo možno předvídat, krajní naléhavost, která neumožňuje dodržení lhůt stanovených pro standardní zadávací řízení, a příčinnou souvislost mezi nepředvídatelnou událostí a krajní naléhavostí.

5.  Úřad uvádí, že zadavatel splnění výše uvedených podmínek neprokázal. Zadavatel především neprokázal existenci krajně naléhavého případu ve vztahu k povinnosti stanovené rozhodnutími BÚ provést opakovanou likvidaci a sanaci těch vrtů a sond, u nichž provedená kontrola prokáže ohrožení zákonem chráněných obecných zájmů. Úřad tak vycházel ze znění výroků obou rozhodnutí, kde slovo neprodleně bylo použito pouze ve vztahu k povinnosti zahájit kontrolu stavu vrtů a sond, nikoliv k povinnosti provést jejich opakovanou likvidaci a sanaci, která byla stanovena bez časového určení okamžiku zahájení plnění této povinnosti. Úřad dále uvádí, že ani smluvní ujednání mezi zadavatelem a vybraným uchazečem v Realizační smlouvě ze dne 25.6.2007 nenasvědčují tomu, že bude realizace provedena bezprostředně, neboť smluvní strany předpokládají, že poslední ze tří smluvených etap, tedy etapa vlastní likvidace a sanace, bude probíhat až 6 let, a bude zahájena až na základě výsledků (byť průběžných) předchozích etap. Argumentace vybraného uchazeče, že realizace první etapy byla zahájena bezprostředně po uzavření Realizační smlouvy, což má prokazovat její naléhavost, směřuje dle názoru Úřadu pouze k činnostem zařazeným do etapy A a B, tedy ke shromažďování potřebné dokumentace, jejímu vyhodnocení a zpracování plánu kontroly, a následně k provedení této kontroly včetně zpracování harmonogramu průběhu těchto kontrol.

6.  K argumentaci o ekonomické a technické nemožnosti oddělit jednotlivé etapy Úřad připouští, že tyto na sebe navazují a mohou se i vzájemně prolínat, ale z technického hlediska se jedná o vzájemně oddělitelné a věcně rozdílné fáze plnění – činnosti administrativní (etapa A), činnosti kontrolní (etapa B) a činnosti sanační (etapa C). Úřad neshledal žádné technické důvody, které by znemožňovaly rozdělení těchto fází ať už časově, a nebo z důvodů jejich realizace jinými dodavateli.

7.  Úřad tedy konstatuje, že podmínka krajní naléhavosti byla naplněna pouze v té části plnění, jež se vztahuje k uložené povinnosti neprodleně zahájit kontrolu stavu vrtů a sond. Úřad podotýká, že pokud jsou jednotlivé etapy oddělitelné a prvek naléhavosti je obsažen pouze v některé z nich, pak nelze existenci krajně naléhavého případu automaticky vztahovat na celé plnění a odůvodňovat tak oprávněnost zadání celého plnění mimořádným způsobem. Rozsah plnění veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění tak měl být omezen pouze na odstranění stavu, který naléhavě vyžaduje okamžité řešení, neboť na celý rozsah plnění veřejné zakázky se podmínka časové tísně nevztahuje. Zadavatel tedy nedodržel postup stanovený v § 21 odst. 2 zákona, když pro zadání veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění, aniž by pro jeho použití byly splněny podmínky stanovené v § 23 odst. 4 písm. b) zákona.

8.  Úřad dále přezkoumával splnění profesních kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče. V této otázce si vyžádal stanovisko ČBÚ, ze kterého vyplývá, že za současného stavu nelze akceptovat, aby opatření uložená v rozhodnutích BÚ prováděl vybraný uchazeč, neboť by pro jejich vykonávání musel nejprve získat oprávnění k výkonu hornické činnosti ve smyslu § 2 zákona č. 61/1988 Sb, o hornické činnosti, výbušninách a státní báňské správě (dále jen „zákon o hornické činnosti“). Úřad tedy považuje za prokázané, že vybraný uchazeč neprokázal splnění kvalifikace v rozsahu požadovaném zadavatelem v podmínkách zadání, tedy mimo jiné předložení oprávnění k provádění hornických činností ve smyslu § 5 odst. 2 zákona o hornické činnosti. Současně však Úřad odkazuje na § 64 odst. 3 zákona, podle nějž se kvalifikace v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona neprokazuje. Z uvedeného důvodu tedy nepovažuje Úřad tuto skutečnost za porušení zákona, a proto také nebyla součástí výroku napadeného rozhodnutí. Úřad však k této skutečnosti přihlédl při úvahách o výši sankce.

9.  K uložení sankce Úřad uvádí, že neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění mohlo ovlivnit počet nabídek, přičemž nelze vyloučit skutečnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a veřejnou zakázku zadal v jiném druhu zadávacího řízení, podali by nabídky i další uchazeči, kteří mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky. Protože zadavatel již uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky, aniž dodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil skutkovou podstatu správního deliktu podle § 120 odst. 1 písm. a) zákona. Úřad uložil pokutu ve výši 5 000 000,-  Kč, když mohl uložil pokutu až do výše 5 % ceny veřejné zakázky, tedy do částky 218 084 755,- Kč. Z hlediska přiměřenosti sankce Úřad akcentuje nezákonné vyloučení principu soutěže, následky, které měl postup zadavatele na hospodárnost vynakládání veřejných prostředků, a jako přitěžující okolnost vzal v úvahu rovněž to, že zadával-li by zadavatel veřejnou zakázku v jiném zadávacím řízení, nemohl by uzavřít smlouvu s uchazečem, který neprokázal splnění kvalifikace v rozsahu potřebném k realizaci veřejné zakázky. Úřad zohlednil rovněž to, že pojem „neprodleně“ ve výroku A) rozhodnutí BÚ mohl způsobit interpretační nejasnosti, avšak současně Úřad zdůrazňuje, že možnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění nelze rozšiřovat nad rámec zákona, který jeho aplikaci připouští pouze v mimořádných případech a za splnění zákonem stanovených podmínek. Ve prospěch zadavatele Úřad rovněž zohlednil, že zadávací řízení bylo provedeno za působnosti odvolané likvidátorky zadavatele a nově jmenovaný likvidátor prostřednictvím interních kontrolních mechanismů vynaložil úsilí, aby odvrátil nepříznivé následky porušení zákonem stanovených povinností. Úřad rovněž zohlednil skutečnost, že zadavatel nebyl v minulosti dosud postižen za spáchání správního deliktu podle zákona.

II.  Řízení o rozkladu

  Rozklad zadavatele

10.  Proti rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 27.9.2007 rozklad. Uvádí v něm, že respektuje závěry Úřadu, které tento učinil v meritu věci, tedy že zadání veřejné zakázky neproběhlo v souladu se zákonem. Zadavatel však nesouhlasí s výší uložené pokuty. Podle § 121 odst. 2 zákona přihlédne Úřad při ukládání pokuty za správní delikt k závažnosti správního deliktu, zejména způsobu jeho spáchání a k jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Dle názoru zadavatele okolnosti případu, tedy jisté interpretační nejasnosti týkající se termínu kontroly vrtů a sond, tak jak byly formulovány rozhodnutími BÚ, a zejména však skutečnost, že nově jmenovaným likvidátorem vynaložené úsilí na odvrácení nepříznivých důsledků vadně zadané veřejné zakázky a skutečnost, že zadavatel nebyl v minulosti za spáchání deliktu v souvislosti se zadáním veřejných zakázek postižen, odůvodňují snížení uložené pokuty. Zadavatel proto navrhuje, aby uložená pokuta byla v rámci rozkladu snížena, popřípadě aby od jejího uložení bylo zcela upuštěno.

  Rozklad vybraného uchazeče

11.  Proti rozhodnutí Úřadu podal dne 3.10.2007 rozklad rovněž vybraný uchazeč. Uvádí v něm, že posouzení existence „krajně naléhavého případu“ jako jedné z podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona, vždy záleží na zadavateli a zadavatel by měl také existenci „krajně naléhavého případu“ doložit. V šetřeném případě zadavatel vycházel jednak z vlastních zjištění na základě externích podnětů a také z rozhodnutí BÚ, které existenci krajně naléhavého případu dle názoru vybraného uchazeče jednoznačně potvrzují. Dle jeho názoru tedy nelze tvrdit, že existence takového stavu byla pouze subjektivním názorem zadavatele, ale byla stvrzena také objektivním rozhodnutím orgánu státní správy.

12.  Existenci „krajně naléhavého případu“ vybraný uchazeč odůvodňuje i tím, že po povodních v roce 1997 a lokálních povodních v roce 2006 a na jaře 2007 se situace ropoplynových vrtů a sond v majetku zadavatele natolik zhoršila, že došlo k bezprostřední hrozbě ekologické katastrofy pro rozsáhlé území na jižní Moravě. Totéž dle tvrzení vybraného uchazeče vyplývá rovněž z materiálu pro schůzi vlády o zahlazování následků hornické činnosti v roce 2006 předložené Ministerstvem průmyslu a obchodu ČR dne 12.6.2007, dle kterého nedostatečně zlikvidované ropoplynové sondy představují reálnou a akutní hrozbu kontaminace zdrojů pitné vody. Tuto krajní naléhavost pak dle názoru vybraného uchazeče jednoznačně potvrzuje rozhodnutí BÚ, který nařídil zadavateli provedení okamžité kontroly stavu jednotlivých vrtů a sond a následnou likvidaci těch, které jsou přímým ohrožením životního prostředí.

13.  Úřad se však v napadeném rozhodnutí zaměřil pouze na analýzu dotčených rozhodnutí BÚ a vycházel z toho, že rozhodnutí uložila zadavateli neprodlenou povinnost k provedení kontroly vrtů a sond, avšak pro samotnou likvidaci žádná lhůta stanovena nebyla. Úřad z toho dovodil, že příslušné orgány nepředpokládaly její neprodlené zahájení. V tom případě však Úřad dle názoru vybraného uchazeče nevycházel ze skutečného stavu a z logiky uvedených rozhodnutí BÚ, neboť nutnost neprodlené likvidace a sanace vrtů a sond vyplývá z toho, že kontrola zjistí takové nedostatky, které je třeba okamžitě řešit.

14.  Navíc technicky nelze fázi kontroly a likvidaci a sanaci vrtů a sond dle názoru vybraného uchazeče oddělit, což bylo jasné i příslušným BÚ, a proto nebylo v části týkající se samotné likvidace a sanace vrtů a sond použito slovo „neprodleně“, neboť příslušným orgánům státní správy bylo zcela jasné, jak činnost kontroly a samotné likvidace a sanace na sebe technologicky navazují. Úřad žádným konkrétním způsobem nedokládá své tvrzení, že neshledal žádné technické důvody, pro něž by bylo znemožněno oddělit plnění s prvky naléhavosti od ostatních, a jedná se tudíž dle názoru vybraného uchazeče pouze o domněnku, která není fakticky správná. Technicky zcela nemožné pak dle názoru vybraného uchazeče je, aby jednotlivé fáze byly realizovány různými dodavateli.

15.  Při zdůvodnění toho, proč nelze krajní naléhavost vztahovat na celé plnění veřejné zakázky, vycházel Úřad především z analýzy rozhodnutí BÚ, avšak tato rozhodnutí sama o sobě nezakládají vznik krajně naléhavého případu, neboť ten vzniká na základě objektivních skutečností, které orgány státní správy mohou pouze deklarovat, nicméně pokud objektivně krajně naléhavý případ existuje, může zadavatel zvolit jednací řízení bez uveřejnění i bez jakýchkoliv rozhodnutí příslušných orgánů státní správy. Vybraný uchazeč uvádí, že povinnost k likvidaci ropoplynových vrtů a sond nevznikla zadavateli na základě rozhodnutí BÚ, ale přímo ze zákona č. 44/1988 Sb., o ochraně a využití nerostného bohatství (horní zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen „horní zákon“). Rozhodnutí BÚ na ni nemají žádný vliv, pouze ji mohou potvrdit. Posouzení toho, zda se jedná o hrozbu ohrožení majetku, života, zdraví občanů a životního prostředí, je technologickou, odbornou a znaleckou záležitostí. Úřad však tuto skutečnost ve svém rozhodnutí zcela pominul, čímž nedostatečně zjistil skutkový stav. Závěr Úřadu opírající se pouze o analýzu textu rozhodnutí BÚ je dle názoru vybraného uchazeče právně i fakticky neudržitelný, když je navíc zřejmé, že krajně naléhavým případem je zde potřeba odstranění hrozby znečištění podzemních i povrchových vod a nikoliv pouze samotná kontrola, když samotná kontrola nemůže odstranit ohrožení státem chráněných zájmů.

16.  Vybraný uchazeč dále upozorňuje na to, že v obdobném případě sp. zn. P221/2007/VZ rozhodl Úřad opačně. Zde zadavatel rovněž použil formu jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona pro zdání veřejné zakázky na sanaci nebezpečných odpadů a v tomto případě Úřad konstatoval „krajní naléhavost“, přestože vyplývala pouze z objektivních zjištění samotného zadavatele a následně byla potvrzena dalšími orgány státní správy.

17.  Vybraný uchazeč se vyjadřuje i k dalším podmínkám pro použití § 23 odst. 4 písm. b) zákona a uvádí, že zadavatel nastalou situaci nezavinil, neboť ropoplynové vrty a sondy byly realizovány již v minulosti ještě před vznikem zadavatele a tuto situaci nemohl předvídat, neboť situace „krajně naléhavého případu“ vznikla a vyšla najevo až na jaře 2007. Zadavatel současně dospěl k závěru, že použití jiné formy zadávacího řízení by znamenalo zvýšení hrozby vzniku ekologické havárie, a to vzhledem k objektivní časové tísni, neboť jiné zadávací řízení by mu neumožňovalo určit lhůtu přiměřeně naléhavosti situace.

18.  K otázce, zda splňoval kvalifikaci požadovanou zadavatelem, pak vybraný uchazeč uvádí, že tuto splňoval prostřednictvím svého subdodavatele, který má oprávnění k hornické činnosti podle § 2 zákona o hornictví. Vzhledem k tomu, že zadavatel toto nepožadoval uvádět a vzhledem k ustanovení § 64 odst. 3 zákona pak vybraný uchazeč nepovažoval za nutné uvádět to ve své nabídce, případně doložit smlouvu se subdodavatelem. Na vyžádání může vybraný uchazeč Úřadu tuto smlouvu doložit.

19.  Vybraný uchazeč má tedy za to, že napadené rozhodnutí je v rozporu se zákonem, je tak dán důvod pro zrušení napadeného rozhodnutí, a proto navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil.

20.  Jako přílohu svého rozkladu předkládá vybraný uchazeč mimo jiné Průběžnou technickou zprávu ze září 2007 č. 01/0072062007, která byla vypracována o průběhu kontroly prováděné na základě Realizační smlouvy, aniž by však z této zprávy dovozoval jakékoli závěry či připojil jiný komentář.   

III.  Řízení o rozkladu

  Vyjádření vybraného uchazeče k rozkladu zadavatele

21.  K rozkladu podanému zadavatelem se vybraný uchazeč vyjádřil 8.10.2007 a připojuje se k návrhu zadavatele, aby byla pokuta snížena, případně aby bylo od jejího uložení zcela upuštěno. Na rozdíl od zadavatele se však vybraný uchazeč neztotožňuje ani se závěry Úřadu o spáchání správního deliktu zadavatelem, přičemž v této souvislosti odkazuje na obsah jím podaného rozkladu, kterým se domáhá zrušení celého napadeného rozhodnutí.

  Vyjádření zadavatele k rozkladu vybraného uchazeče

22.  K rozkladu podanému vybraným uchazečem se dne 11.10.2007 vyjádřil zadavatel a uvádí, že proti výše citovaným rozhodnutím BÚ podal správní žalobu, které Městský soud v Praze přiznal odkladný účinek. Zadavatel podal rovněž podnět k přezkoumání rozhodnutí BÚ mimo odvolací řízení, přičemž byl ze strany ČBÚ vyrozuměn o tom, že vykonatelnost obou rozhodnutí byla do rozhodnutí o případném zrušení obou rozhodnutí ve věci pozastavena, proto zadavatel v současné době nemá z hlediska rozhodnutí BÚ žádné bezprostřední povinnosti.

23.  Zadavatel je dále toho názoru, že míra a rozsah naléhavosti a splnění dalších zákonných podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění musí být posuzovány s ohledem na standardní způsoby zadávání veřejných zakázek. Z tohoto hlediska považuje posouzení situace Úřadem za správné. Stejně tak argumentaci, že byl nedostatečně zjištěn skutkový stav, považuje zadavatel za nesprávnou.

24.  Materiály pro schůzi vlády, se kterými argumentuje vybraný uchazeč, je dle názoru zadavatele nutno posuzovat z hlediska jejich účelu, kterým je mj. sestavování vládních priorit a plánování finančních zdrojů na krytí sanací ekologických škod z hlediska rozpočtového, tj. ve výhledu nejméně ročním, ale spíše víceletém. Označení nebezpečí ekologické havárie tak dle názoru zadavatele neznamená, že jsou splněny podmínky pro použití jednacího řízení bez uveřejnění.

25.  V této souvislosti zadavatel podotýká, že Realizační smlouva byla „postavena“ na likvidaci všech 100 % vrtů a sond a neplynulo z ní jednostranné oprávnění zadavatele měnit či omezovat rozsah prací jen na skutečně nedostatečně zlikvidované vrty a sondy, jejichž stav bude zjištěn kontrolou. Zadavatel nebyl ani oprávněn od smlouvy odstoupit, byť jen v části, když toto bylo sankcionováno značnou smluvní pokutou. Zadavatel se dále neztotožňuje s argumentací vybraného uchazeče ohledně nemožnosti technického oddělení kontroly a opakované likvidace vrtů a sond a považuje za podstatné, že realizační smlouva na zakázku takového objemu byla uzavřena, aniž existuje jakýkoli technický či technologický postup, projektová dokumentace, apod. a je tedy naprosto nejasné, jaké práce mají být provedeny a jakým způsobem byla stanovena jejich cena.

26.  Ohledně nesplnění kvalifikace vybraným uchazečem zadavatel uvádí, že se ztotožňuje se závěry napadeného rozhodnutí a jeho argumentaci o splnění kritérií prostřednictvím subdodavatele považuje za účelovou, neboť zadavatel si předložení povolení k provádění hornické činnosti v zadávací dokumentaci vyhradil a také v Realizační smlouvě je držení tohoto oprávnění na straně zhotovitele deklarováno. Nebyl tedy s ohledem na zadání veřejné zakázky a text Realizační smlouvy důvod, aby vybraný uchazeč splnění kvalifikačního předpokladu subdodavatelem do své nabídky nezahrnul.

  Stanovisko předsedy Úřadu

27.  Po projednání obou rozkladů a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladech a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

28.  Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. S195/2007-16456/2007/540-Der ze dne 7.9.2007 konstatoval v postupu zadavatele spáchání správního deliktu a uložil mu pokutu ve výši 5 000 000,- Kč , rozhodl správně a v souladu se zákonem.

IV.  K námitkám rozkladů

  Rozklad vybraného uchazeče

  Existence „krajně naléhavého případu“

29.  Klíčovou pro právní posouzení postupu zadavatele při zadání veřejné zakázky je odpověď na otázku, zda v době zadání veřejné zakázky byla splněna jedna ze tří kumulativních podmínek dle § 23 odst. 4 písm. b) zákona pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, tedy zda-li se jednalo o zadání veřejné zakázky v „krajně naléhavém případě“. Úřad v této souvislosti odkázal především na výrok A) rozhodnutí BÚ, který zadavateli uložil povinnost neprodleně konat, avšak pouze ve vztahu k zahájení kontroly příslušných vrtů a sond, ale nikoliv ve vztahu k následné likvidaci a sanaci těchto vrtů a sond. Z uvedeného tedy Úřad dovozuje, že podmínka krajní naléhavosti byla naplněna pouze v části plnění veřejné zakázky vztahující se ke kontrole.

30.  Vybraný uchazeč v této souvislosti namítá, že termín „neprodleně“ byl BÚ zamýšlen ve vztahu k celému předmětu plnění veřejné zakázky, tedy rovněž k likvidaci a sanaci vrtů a sond, neboť mu bylo dle názoru vybraného uchazeče známo, že předmět plnění veřejné zakázky nebylo možno z technických důvodů rozdělit, případně nechat realizovat jednotlivé jeho části různými dodavateli.

31.  K tomu uvádím, že po prostudování příslušné dokumentace a především dotčených rozhodnutí BÚ včetně jejich odůvodnění jsem se ztotožnil se závěry Úřadu, které byly vysloveny ve výroku napadeného rozhodnutí. Z textu odůvodnění rozhodnutí BÚ jsem však navíc získal pochybnost, zda lze hovořit o splnění podmínky „krajně naléhavého případu“ ve smyslu § 23 odst. 4 písm. b) zákona i ve vztahu k provádění kontrolních činností. Jak lze totiž citovat z odůvodnění rozhodnutí ČBÚ č. j. 1652/07 ze dne 11.6.2007, ČBÚ jako odvolací orgán se ztotožnil s názorem OBÚ jakožto orgánu prvního stupně, že riziko vzniku škod na životním prostředí je značné a s postupem času se stále zvyšuje, a tedy v této situaci hrozí nebezpečí z prodlení. Současně však ČBÚ konstatoval, že „protože však jde o nebezpečí, které není zjevné, není nutné použít výraz „okamžitě“, ale postačí použít výrazu „neprodleně“.“ V tomto smyslu pak ČBÚ změnil část A výroku rozhodnutí OBÚ, které ukládalo zadavateli povinnost „provést okamžitou kontrolu stavu pozůstatků likvidovaných vrtů a sond…“ a uložil zadavateli pouze „neprodleně zahájit kontrolu stavu vrtů a sond…“. Z uvedeného je zřejmé, že BÚ, jakožto správní orgány v této věci příslušné, posoudily situaci a stav vrtů a sond v majetku zadavatele tak, že sice vyžaduje „neprodlené“ řešení, avšak nikoli řešení „okamžité“. Jakkoli může být předmětem interpretačních sporů, zda termín „okamžitě“ vyjadřuje větší míru naléhavosti, než termín“neprodleně“, je jisté, že ČBÚ jakožto orgán k tomu oprávněný a disponující relevantními informacemi posoudil situaci před zadáním veřejných zakázek jako do jisté míry naléhavou, ale současně připustil, že by mohla existovat i naléhavější situace, která by vyžadovala „okamžité“ a ne pouze „neprodlené“ řešení.

32.  V této souvislosti se plně ztotožňuji s názorem napadeného rozhodnutí, že způsob zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění podle § 23 odst. 4 písm. b) zákona je mimořádným způsobem zadání, jehož použití jako výjimku z obvyklých způsobů zadání veřejných zakázek je nutno vykládat restriktivně. Vzhledem k výše uvedeným závěrům ČBÚ, podle kterých se nejedná o nejvyšší myslitelnou míru naléhavosti stavu vrtů a sond, pak lze oprávněně pochybovat o existenci „krajně naléhavého případu“, tedy naplnění podmínek pro použití § 23 odst. 4 písm. b) zákona, i ve vztahu k provádění kontroly.

33.  Výše uvedený názor pak dokládají i další skutečnosti. Jak vyplývá z odůvodnění rozhodnutí ČBÚ, analýzu rizik stávajícího i potenciálního ohrožení životního prostředí, měl OBÚ, a tedy zcela jistě i zadavatel, k dispozici již v roce 2005, a tedy tvrzená „krajní naléhavost“ trvala již od tohoto roku. Rovněž z uzavřené Realizační smlouvy plyne, že s prováděním kontroly se počítá v rozmezí jednoho roku a potřeba případné likvidace a sanace některých vrtů či sond, která na základě provedené kontroly může vyvstat, pak bude uspokojována v rozmezí následujících šesti let. Lze tedy shrnout, že odstraňování rizikového či havarijního stavu některých vrtů a sond může dle všech zjištěných skutečností probíhat až osm let, tedy od roku 2005, kdy měl zadavatel první indicie o takovém stavu, až do roku 2013, kdy dle uzavřené Realizační smlouvy měla být hotova fáze C předmětu plnění veřejné zakázky, tedy měla být ukončena sanace a likvidace závadných vrtů a sond. Havarijní situace, která může být odstraňována až osm let, tak jistě nenese znaky krajní naléhavosti v smyslu § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Nelze zajisté předpokládat, že v rámci této několikaleté činnosti nebylo možno stihnout realizovat řádné zadávací řízení, ale že bylo nutné volit mimořádný způsob zadání formou jednacího řízení bez uveřejnění.

34.  O výše uvedeném svědčí konec konců i skutečnost, že povinnost neprodleně učinit konkrétní kroky, která byla zadavateli uložena rozhodnutími BÚ a na základě které zadavatel přikročil k zadání veřejné zakázky formou jednacího řízení bez uveřejnění, byla dle tvrzení zadavatele následně Městským soudem v Praze odložena, když soud přiznal žalobě podané zadavatel odkladný účinek, a pozastavena rovněž ČBÚ. Jakkoli je nutno respektovat, že k tomuto odložení či pozastavení došlo až v době po zadání šetřené veřejné zakázky a zadavatel tedy nemohl tuto skutečnost při svých úvahách zohlednit, lze na tuto skutečnost pohlížet jako na další podpůrný argument výše uvedených tvrzení, neboť je zřejmé, že ani Městský soud v Praze a dokonce ani ČBÚ neposoudily (se znalostí všech relevantních skutečností) situaci zadavatele jako do té míry naléhavou, že by její řešení nebylo možno odložit. I z toho důvodu nelze hovořit o „krajně naléhavém případě“ ve smyslu zákona.

35.  Ve světle výše uvedených časových souvztažností je pak nutno vykládat rovněž další materiály, na které vybraný uchazeč odkazuje ve svém rozkladu, tedy např. materiály připravené na jednání vlády v červnu 2007, které sice mohou hovořit o naléhavosti situace a potřebě jejího řešení, avšak nelze takto zmiňovanou naléhavost interpretovat jako naléhavost ve smyslu § 23 odst. 4 písm. b) zákona, tedy jako takovou, která z časových důvodu neumožňuje použití řádného zadávacího řízení.

36.  Vybraný uchazeč ve svém rozkladu dále uvádí, že existence „krajně naléhavého případu“ by měla být předmětem znaleckého zkoumání, což však Úřad nezajistil. Rovněž vybraný uchazeč uvádí, že vznik „krajně naléhavého případu“ je věc objektivní, tedy nezávislá na vůli a rozhodnutích orgánů státní správy, které mohou tuto objektivně vzniklou situaci ve svých rozhodnutích pouze deklarovat, ale nikoli založit.

37.  K tomu uvádím, že s argumentací vybraného uchazeče se lze v zásadě ztotožnit, neboť je nepochybné, že krajně naléhavý případ musí vzniknout objektivně, tedy nezávisle na vůli zadavatele. V tomto smyslu ostatně ustanovení § 23 odst. 4 písm. b) zákona uvádí, že se musí jednat o krajně naléhavý případ, „který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat“. K tvrzení vybraného uchazeče, že míru této objektivně vzniklé naléhavosti je nutno posoudit znalecky, však považuji za rozhodné, že se mírou této naléhavosti zabývaly orgány státní správy, tedy OBÚ a ČBÚ, které měly k dispozici veškeré relevantní doklady, stejně jako příslušnost a odbornou kvalifikaci stav vrtů a sond posoudit. Tyto státní orgány pak situaci zadavatele posoudily tak, jak již bylo výše uvedeno, tedy sice jako akutní, ale nikoliv do té míry, aby ji bylo možno interpretovat jako „krajně naléhavý případ“ ve smyslu zákona. Rozhodnutími BÚ pak byl deklarován objektivní stav vrtů a sond, a proto již není nutno opatřovat v tomto směru další důkazy formou znaleckého posudku či podobně. Shrnuji, že Úřad v tomto smyslu zjistil skutkový stav dostatečně a úplně.

38.  V této souvislosti považuji za důležité poznamenat, že i zadavatel v rámci správního řízení zdůvodňoval svůj postup pouze odkazem na rozhodnutí BÚ. Přesto však přistoupil k zadání veřejné zakázky v době, kdy ČBÚ ještě nerozhodl o rozkladu zadavatele proti rozhodnutí OBÚ, toto rozhodnutí tudíž nenabylo právní moci a proto je třeba konstatovat, že zadavatel volil mimořádnou formu zadání veřejné zakázky za účelem splnění své domnělé povinnosti, ačkoliv tato povinnost v této době po právní stránce neexistovala.

39.  V návaznosti na výše uvedené vybraný uchazeč rovněž uvádí, že povinnost k likvidaci ropoplynových vrtů a sond vyplývá pro zadavatele přímo z horního zákona a rozhodnutí BÚ na ni nemají žádný vliv, pouze ji musí potvrdit. S tímto tvrzením opět nelze než souhlasit. Současně však poznamenávám, že posouzení krajní naléhavosti plnit tuto povinnost horní zákon žádným způsobem neupravuje, neboť se jedná o termín zákona, a tedy odkaz na horní zákon je v dané souvislosti zcela bezpředmětný.    

40.  K tvrzení vybraného uchazeče, že jednotlivé fáze realizace veřejné zakázky nebylo možné z technických důvodů od sebe oddělit ani časově ani ve smyslu změny osoby dodavatele, pak vzhledem ke všemu výše uvedenému podotýkám, že vybraný uchazeč (a ani zadavatel) v rámci správního řízení či řízení o rozkladu toto své tvrzení žádným způsobem nedoložili a ani neuvádějí žádné bližší argumenty. Přitom je zřejmé (a konstatoval to již Úřad v napadeném rozhodnutí), že nezbytnost prokázat případnou existenci krajně naléhavého případu ve všech fázích realizace veřejné zakázky leží na straně účastníků správního řízení. Pro úplnost uvádím, že krajní naléhavost realizace celého předmětu veřejné zakázky (včetně fáze kontroly), ani tvrzení, že jednotlivé fáze realizace veřejné zakázky od sebe nelze technicky oddělit, vybraný uchazeč neprokázal ani předložením Předběžné technické zprávy ze září 2007.

  Odkaz na dřívější rozhodovací praxi Úřadu

41.  Vybraný uchazeč ve svém rozkladu odkazuje na dřívější rozhodovací praxi Úřadu, kdy Úřad v obdobném případě sp. zn. P221/2007/VZ měl rozhodnout opačně. K tomu uvádím, že se v odkazovaném případě nejedná o rozhodnutí vydané v rámci správního řízení, nýbrž o výsledek šetření, který Úřad učinil v rámci prošetřování podnětu, a proto se nejedná o rozhodovací praxi Úřadu, jak ji prezentuje vybraný uchazeč. V tomto případě navíc nebyla existence krajní naléhavosti posuzována pouze zadavatelem, ale byla rovněž potvrzena orgány státní správy, a to v celém rozsahu veřejné zakázky na likvidaci nebezpečného odpadu a chemikálií. Skutkový stav v odkazovaném případě a v případě šetřené veřejné zakázky tak nelze označit za obdobný a argumentace vybraného uchazeče je tedy bezpředmětná.

  Splnění kvalifikačních předpokladů vybraným uchazečem

42.  Vybraný uchazeč konečně uvádí, že kvalifikační předpoklad – oprávnění k výkonu hornické činnosti podle hornického zákona, splňoval prostřednictvím svého subdodavatele, přičemž však nepovažoval za nutné tuto skutečnost prokázat ve své nabídce, neboť to zadavatel nepožadoval. K tomu pouze uvádím, že tvrzení vybraného uchazeče se nezakládá na pravdě, neboť zadavatel splnění předmětného požadavku požadoval v čl. 9 výzvy k jednání a vybraný uchazeč byl tedy povinen tuto skutečnost doložit ve své nabídce. Jakékoliv pozdější doplňování této nabídky v rámci správního řízení by pak na posouzení úplnosti jeho nabídky nemohlo mít žádný vliv. 

  Rozklad zadavatele

43.  Zadavatel se ve svém rozkladu ztotožňuje s věcnými závěry napadeného rozhodnutí Úřadu a domnívá se pouze, že Úřad při úvaze o výši uložené sankce nedostatečně zohlednil všechny polehčující okolnosti, které zadavatel vyjmenovává. Na základě uvedeného pak zadavatel navrhuje snížení uložené pokuty či upuštění od jejího uložení.

44.  K tomu uvádím, že ke všem zadavatelem jmenovaným polehčujícím okolnostem Úřad již přihlédl v rámci napadeného rozhodnutí, jak je patrné z příslušné části odůvodnění tohoto rozhodnutí, kde tyto polehčující okolnosti podrobně uvádí. Vzhledem k uvedenému jsem tedy neshledal důvod pro to, abych návrhu zadavatele vyhověl a uloženou pokutu snížil či zrušil. Vycházel jsem v této souvislosti rovněž ze skutečnosti, že pokuta byla uložena relativně velice nízká, pouze ve výši cca 2,3 % z maximální možné částky a to přesto, že zadavatel svým postupem při zadání veřejné zakázky zásadním způsobem omezil volnou soutěž jednotlivých dodavatelů o předmět plnění veřejné zakázky, čímž významně porušil základní zásady zadávání veřejných zakázek – zásadu transparentnosti, rovného zacházení se všemi dodavateli a zákazu diskriminace. Pochybení zadavatele je tak nutno označit za jedno z nejzávažnějších porušení zákona. I z toho důvodu tedy považuji argumentaci rozkladu zadavatele za bezpředmětnou.

V.  Závěr

45.  Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

46.  Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit nebo změnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

    Ing. Martin Pecina, MBA

    předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1.  Mgr. Pavel Pražák, likvidátor Moravské naftové doly, s. p. „v likvidaci“, se sídlem Podléškova 1229/24, 106 00 Praha 10

2.  Mgr. Michal Kroft, advokát se sídlem AK NWD Legal, Dukelských hrdinů 34, 170 00 Praha 7

3.  spis.

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce