číslo jednací: S195/2007-16456/2007/540-Der

Rozhodnutí bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. R182,183/2007/02-20179/2007/310-Hr ze dne 7.11.2007.

Rozhodnutí nabylo právní moci dne 7.11.2007.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., ve správním řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, zahájeném z vlastního podnětu dne 8.8.2007, jehož účastníky jsou

•  zadavatel - Moravské naftové doly, státní podnik „v likvidaci“, IČ 00002747, se sídlem v Hodoníně, zast. likvidátorem Mgr. Pavlem Pražákem, Podléšková 1229/24, 106 00 Praha 10, a

•  vybraný uchazeč – Purum s. r. o., IČ 62414402, se sídlem Fibichova 2, 130 00 Praha 3, za niž jedná Daniel Kraft, jednatel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 16.8.2007 Mgr. Michalem Kroftem, advokátem, advokátní kancelář NWD Legal, se sídlem Dukelských hrdinů 34, 170 00 Praha 7,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele ve veřejné zakázce „Sanace ekologických škod - likvidace ropoplynových vrtů a sond“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném výzvou k jednání ze dne 14.5.2007, zaslanou třem zájemcům na základě ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel – Moravské naftové doly, státní podnik „v likvidaci“, IČ 00002747, se sídlem v Hodoníně – se dopustil správního deliktu ve smyslu ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, neboť nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 tohoto zákona, když veřejnou zakázku „Sanace ekologických škod – likvidace ropoplynových vrtů a sond“ zadal v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by k tomu byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. b) posledně citovaného zákona, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a s vybraným uchazečem uzavřel smlouvu na plnění této veřejné zakázky.

II.

Za spáchání správního deliktu uvedeného v bodu I. výroku se zadavateli – Moravské naftové doly, státní podnik „v likvidaci“, IČ 00002747, se sídlem v Hodoníně – ukládá podle ust. § 120 odst. 2 písm. a) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb.,

pokuta ve výši 5 000 000,– Kč (pět miliónů korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1950750001.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb. (dále jen „zákon ve znění pozdějších předpisů“), požádal na základě vlastního šetření zadavatele Moravské naftové doly, státní podnik „v likvidaci“, IČ 00002747, se sídlem v Hodoníně, zast. likvidátorem Mgr. Pavlem Pražákem, Podléšková 1229/24, 106 00 Praha 10 (dále jen „zadavatel“), o zaslání dokumentace o zadání veřejné zakázky „Sanace ekologických škod - likvidace ropoplynových vrtů a sond“ zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění zahájeném výzvou k jednání ze dne 14.5.2007, zaslanou třem zájemcům na základě ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „zákon“).

Po přezkoumání dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky, kterou Úřad obdržel dne 25.7.2007, získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem, spočívající zejména ve splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovených v ust. § 23 odst. 4 písm. a) zákona pro celý předmět plnění veřejné zakázky, a v pochybnostech o prokázání profesních kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče pro plnění veřejné zakázky, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu.

Účastníky správního řízení podle § 116 zákona jsou:

•  zadavatel,

•  vybraný uchazeč – Purum s. r. o., IČ 62414402, se sídlem Fibichova 2, 130 00 Praha 3, za niž jedná Daniel Kraft, jednatel, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 16.8.2007 Mgr. Michalem Kroftem, advokátem, advokátní kancelář NWD Legal, se sídlem Dukelských hrdinů 34, 170 00 Praha 7 (dále jen „vybraný uchazeč“).

Zahájení správního řízení oznámil Úřad účastníkům řízení dopisem č. j. S195/2007-14330/2007/540-Der ze dne 6.8.2007, ve kterém je seznámil se zjištěnými skutečnostmi a usnesením č. j. S195/2007-14434/2007/540-Der ze dne 7.8.2007 stanovil lhůty, v nichž účastníci řízení mohli navrhovat důkazy a činit jiné návrhy, vyjádřit v řízení své stanovisko, popř. se vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí.

Dnem 8.8.2007, kdy bylo oznámení o zahájení správního řízení doručeno prvnímu z účastníků, bylo podle § 113 odst. 1 zákona ve znění pozdějších předpisů zahájeno správní řízení ve věci přezkoumávání úkonů zadavatele.

Dne 14.8.2007 doplnil zadavatel předloženou dokumentaci o zakládací listinu zadavatele a ověřené kopie rozhodnutí Obvodního báňského úřadu v Brně č. j. 01022/2007/01/001 ze dne 14.4.2007 a rozhodnutí Českého báňského úřadu v Praze č. j. 1652/07 ze dne 11.6.2007.

Ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení se zadavatel vyjádřil ve svém stanovisku ze dne 16.8.2007, v němž uvádí, že předmětné zadávací řízení včetně uzavření smlouvy na realizaci veřejné zakázky provedla předcházející likvidátorka zadavatele, která byla ke dni 12.7.2007 z této funkce odvolána. Zadavatel rovněž předkládá listinné důkazy o jmenování nového likvidátora ke dni 13.7.2007. Současně upozorňuje na skutečnost, že na základě předběžných zjištění vznikla nově jmenovanému likvidátorovi zadavatele pochybnost o řádném způsobu zadání šetřené veřejné zakázky, a proto vybraného uchazeče informoval o tom, že smlouva uzavřená na její realizaci nebyla zřejmě platně uzavřena.

K aplikaci ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona zadavatel uvádí, že splnění podmínek pro použití jednacího řízení bez uveřejnění (tj. krajní naléhavost případu), dovodil z povinností uložených zadavateli rozhodnutím Obvodního báňského úřadu v Brně (dále „OBU“) č. j. 01022/2007/01/001 ze dne 16.4.2007 ve znění rozhodnutí Českého báňského úřadu v Praze (dále ČBU“) č. j. 1652/07 ze dne 11.6.2007, kterými byla zadavateli uložena povinnost neprodleně zahájit kontrolu stavu vrtů a sond (v původním znění „provést okamžitou kontrolu“) a na základě výsledků kontroly provést opakovanou likvidaci a sanaci vrtů a sond. Zadavatel v této souvislosti upozorňuje na terminologii použitou ve výrocích citovaných rozhodnutí ve vztahu k časovému určení okamžiku zahájení povinnosti (použití výrazů „okamžitě“ resp. „neprodleně“), což vede podle názoru zadavatele k interpretačním nejasnostem.

Přes výše uvedené skutečnosti však zadavatel nabyl přesvědčení, že jednací řízení bez uveřejnění nebylo použito oprávněně, a to zejména s ohledem na taxativní vymezení zákonných výjimek pro jeho použití a konzistentní názory na nutnost jejich restriktivního výkladu. Samotný zadavatel tak ve svém stanovisku připouští, že v šetřeném případě nebyly kumulativně naplněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona pro použití jednacího řízení bez uveřejnění, přičemž uvádí následující důvody:

a)  v rozhodné době neexistoval „krajně naléhavý případ“, neboť jednací řízení bez uveřejnění bylo zahájeno 14.5.2007 a rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky bylo učiněno 5.6.2007, avšak druhostupňové rozhodnutí ČBU bylo vydáno až 11.6.2007. Do doby nabytí právní moci tohoto rozhodnutí z něj zadavateli žádné povinnosti nevyplývaly.

b)  nelze tvrdit, že by z časových důvodů nebylo možno veřejnou zakázku zadat v jiném druhu zadávacího řízení, a to zejména s ohledem na skutečnost, že předmět plnění zjevně přesahuje nezbytný rozsah prací k řešení naléhavého stavu. Podle názoru zadavatele nelze tvrdit, že by rozhodnutí ČBU vylučovalo použití standardního zadávacího řízení. V této souvislosti poukazuje zadavatel na to, že vrty a sondy existují v nezabezpečeném stavu i desítky let a není nijak zřejmé, zda a v jakém rozsahu by se stupeň ohrožení náhle zvýšil natolik, že by uzavření smlouvy na sanaci ekologických škod nesneslo odkladu. Ze samotného rozhodnutí ČBU přitom vyplývá, že jen první fáze, tj. kontrola stavu vrtů a sond, bude trvat řadu měsíců či spíše let (viz povinnost předkládat OBU kvartálně zprávy o průběhu kontrol).

c)  rozsah veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění měl být omezen pouze na odstranění stavu, který naléhavě vyžaduje okamžité řešení. Zadal-li tedy zadavatel veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění v celém rozsahu, nebyla splněna podmínka časové tísně. Etapa, v níž bude provedena opakovaná likvidace a sanace vrtů a sond, musí totiž nutně následovat až poté, co bude ve fázi kontroly jejich stavu zjištěno, u kterých vrtů a sond je nutné opakovanou likvidaci skutečně provést, k čemuž je nutné získat povolení rozhodnutími OBU a ČBU. Zadavatel rovněž odkazuje na čl. 3.1. Realizační smlouvy, která předpokládá dobu trvání etapy opakované likvidace v délce až šesti let.

Současně s vyjádřením požádal zadavatel o prodloužení lhůty k předložení důkazů, návrhů a k vyjádření k podkladům pro rozhodnutí, a to z důvodu dosud probíhající předávání agendy související se zadáním veřejné zakázky nově jmenovanému likvidátorovi. Úřad vyhověl žádosti zadavatele a usnesením č. j. S195/2007-15283/2007/540-Der ze dne 20.8.2007 oběma účastníkům řízení příslušné lhůty prodloužil.

Dne 20.8.2007 obdržel Úřad stanovisko vybraného uchazeče ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení správního řízení. Vybraný uchazeč je přesvědčen o existenci krajní naléhavosti případu, kterou podkládá tím, že bezprostředně po uzavření smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky byla zahájena realizace první etapy prací, tj. shromáždění potřebné dokumentace, její vyhodnocení, zpracování posouzení výchozího stavu a zpracování plánu kontroly. Jako důkaz překládá vybraný uchazeč seznam prací, které byly do 16.8.2007 provedeny nebo zahájeny, z nichž Úřad příkladmo uvádí:

-  zpracování seznamu dostupné literatury a podkladů

-  vyhledání podkladů

-  jednání se specialisty v oboru

-  příprava souboru nutných technických, administrativních a legislativních opatření

-  zpracování databáze všech vrtů

-  zpracování základních map rozmístění vrtů a sond

-  zpracování předběžného způsobu a postupu likvidace vrtů a sond

-  provedení fyzické obhlídky vrtů

-  jednání se subdodavateli

-  zpracování přehledu potřebného technického vybavení.

Ve svém stanovisku vybraný uchazeč zdůrazňuje, že stav vrtů, které jsou předmětem veřejné zakázky, představuje akutní ohrožení životního prostředí, zejména nebezpečí kontaminace zdrojů pitné vody v celé oblasti jižní Moravy. Vybraný uchazeč zastává názor, že při zahájení zadávacího řízení zadavatelem nebylo pochybnosti o tom, že jde o zakázku na odstranění hrozby, nikoli o zakázku na provedení kontroly, neboť kontrola je pouze zahajovací, byť nezbytná, součást celého procesu sanace.

Podle názoru vybraného uchazeče vychází Úřad z mylného předpokladu, že se v případě sanace nejprve provede kontrola všech 462 vrtů a sond, a teprve na základě výsledků kontroly začne probíhat časově následná etapa vlastních likvidačních prací. V odborných kruzích je přitom kontrola stavu vrtů chápána jako součást sanace, z čehož vycházel rovněž vybraný uchazeč, když ve své nabídce předložil časový harmonogram plnění předmětu veřejné zakázky, v němž konstatuje, že jednotlivé fáze procesu sanace (tj. fáze kontroly vrtů a sond a fáze jejich konečné likvidace) se mohou vzájemně překrývat. Z praktického hlediska se tedy postupuje tak, že zjistí-li se na základě výsledků kontroly vrtu či sondy, že je nutná jejich likvidace, bezprostředně se přistupuje k sanačním pracím. Celý proces kontroly i vlastní sanace je tedy kontinuální a nelze jej podle názoru vybraného uchazeče rozdělit při realizaci do etap, jako to učinil Úřad, neboť rozdělení prací do etap je ekonomicky a technicky neodůvodnitelné a mohlo by ohrozit odstranění akutní hrozby, pokud by mělo být  provedeno samostatné zadávací řízení na realizaci opakované likvidace vrtů a sond.

Z výše uvedených důvodů se vybraný uchazeč domnívá, že naléhavost případu je nutno vztahovat ke všem fázím procesu, tedy nikoliv pouze k fázi kontroly, a proto navrhuje, aby Úřad zahájené správní řízení ve smyslu § 118 zákona ve znění pozdějších předpisů zastavil.

Dne 27.8.2007 zaslal zadavatel doplnění svého vyjádření, v němž vyslovuje své pochybnosti o splnění profesních kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče v rozsahu odpovídajícím předmětu veřejné zakázky. V této souvislosti odkazuje na příslušná rozhodnutí  OBU a ČBU, v nichž je jako jedna z podmínek vztahujících se k uloženým povinnostem stanoveno, že nařízená opatření budou provedena organizací oprávněnou k provádění hornické činnosti ve smyslu § 5 odst. 2 zákona č. 61/1988 Sb., o hornické činnosti, výbušninách a státní báňské správě, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon č. 61/1988 Sb.“). Vybraný uchazeč má však ve výpisu z obchodního rejstříku uvedeno, že je oprávněn vykonávat „činnost prováděnou hornickým způsobem“, která se však podle zadavatele od výkonu hornické činnosti podstatně liší. V bodu 5 preambule Realizační smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky uzavřené mezi zadavatelem a vybraným uchazečem je však přesto uvedeno, že zhotovitel (tj. vybraný uchazeč) je organizací oprávněnou k provádění hornické činnosti ve smyslu ustanovení § 5 odst. 2 zákona č. 61/1988 Sb.

S doplněním vyjádření zadavatele seznámil Úřad druhého z účastníků řízení. Vybraný uchazeč se k těmto skutečnostem nevyjádřil.

S ohledem na doplnění vyjádření zadavatele o argumentaci, že vybraný uchazeč nesplnil profesní kvalifikační předpoklady odpovídající předmětu veřejné zakázky, požádal  Úřad dopisem č. j. S195/2007-16389/2007/540-Der ze dne 4.9.2007 ČBU o písemné vysvětlení obsahu obou oprávnění a popis vzájemných rozdílů, resp. případné vzájemné zastupitelnosti, a rovněž o písemné sdělení, zda lze opatření nařízená rozhodnutími OBU a ČBU provádět pouze organizací oprávněnou k provádění hornické činnosti ve smyslu § 5 odst. 2 zákona č. 61/1988 Sb., resp. zda je možné, aby nařízená opatření provedl vybraný uchazeč, je-li podle výpisu z obchodního rejstříku oprávněn vykonávat „činnost prováděnou hornickým způsobem ve smyslu ust. § 3 písm. c), d), e), f), h), i) a ust. § 5 zákona č. 61/1988 Sb.“

  Na žádost Úřadu zaslal ČBU dne 6.9.2007 své stanovisko, v němž se vyjadřuje k položeným otázkám (obsah stanoviska ČBU je uveden v příslušné části odůvodnění níže).

Úřad přezkoumal na základě § 112 a následujících ustanovení zákona ve znění pozdějších předpisů případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména zadávací dokumentace, vyjádření účastníků řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

Z předložené dokumentace vyplývá, že zadavatel rozhodl o zadání předmětné veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění podle § 34 zákona s odkazem na splnění podmínek stanovených v ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona.

Při rozhodování o zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění zadavatel vycházel z rozhodnutí OBU v Brně č. j. 01022/2007/01/001 ze dne 16.4.2007, které bylo změněno rozhodnutím ČBU v Praze č. j. 1652/07 ze dne 11.6.2007, na jejichž základě byly zadavateli stanoveny následující povinnosti:

A)  Neprodleně zahájit kontrolu stavu vrtů a sond uvedených v příloze tohoto rozhodnutí. K tomu zpracovat harmonogram průběhu kontrol. O postupu kontrol a o jejich výsledku podávat čtvrtletně zprávy Obvodnímu báňskému úřadu v Brně vždy do 15 dnů po skončení čtvrtletí.

B)  Provést opakovanou likvidaci a sanaci těch vrtů a sond, u nichž kontrola provedená dle bodu A) prokáže ohrožení zákonem chráněných obecných zájmů, popřípadě ohrožení majetku, např. bude prokázáno ohrožení životního prostředí z hlediska nebezpečí kontaminace zdrojů pitné vody únikem ropy či jiných médií z těchto zlikvidovaných vrtů.

Jednací řízení bez uveřejnění bylo zahájeno výzvou k jednání ze dne 14.5.2007, kterou zadavatel zaslal třem uchazečům spolu se zadávací dokumentací. Jeden z vyzvaných uchazečů se z účasti na jednání omluvil z kapacitních a technických důvodů. Jednání, které proběhlo dne 23.5.2007, se účastnil uchazeč GEOtest Brno, a. s., IČ 46344942, se sídlem Šmahova 112/1244, 659 01 Brno, a uchazeč Purum s. r. o., IČ 62414402, se sídlem Fibichova 2, 130 00 Praha 3. Z protokolu z 1. jednání ze dne 23.5.2007 vyplývá, že zadavatel na základě výsledků jednání rozhodl, že další jednání se již neuskuteční, a vyzval uchazeče k předložení nabídek. Jak vyplývá z protokolu o otevírání obálek s nabídkami, předložili své nabídky oba uchazeči a obě nabídky vyhověly kontrole úplnosti. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4.6.2007 vyplývá, že zadavatel na základě posouzení a hodnocení nabídek podle základního hodnotícího kritéria nejnižší nabídkové ceny rozhodl, že nejvhodnější nabídku předložil uchazeč Purum s. r. o. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky ze dne 6.6.2007 zaslal zadavatel oběma uchazečům. Na realizaci veřejné zakázky uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem dne 25.6.2007 Realizační smlouvu č. 00072062007 o provedení prací při sanaci ekologických škod – likvidaci ropoplynových vrtů a sond za celkovou cenu plnění ve výši 3 665 290 000,- Kč bez DPH (4 361 695 100,- Kč včetně DPH).

Způsob zadání veřejné zakázky

Podle ust. § 21 odst. 2 zákona může zadavatel pro zadání veřejné zakázky použít otevřené řízení nebo užší řízení a za podmínek stanovených v § 22 a 23 rovněž jednací řízení s uveřejněním nebo jednací řízení bez uveřejnění. Podle ust. § 22 odst. 4 zákona může sektorový zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení s uveřejněním i bez naplnění podmínek.

Podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění upravuje ust. § 23 zákona. Podle ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona může zadavatel zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění rovněž tehdy, jestliže veřejnou zakázku je nezbytné zadat v krajně naléhavém případě, který zadavatel svým jednáním nezpůsobil a ani jej nemohl předvídat, a z časových důvodů není možné zadat veřejnou zakázku v jiném druhu zadávacího řízení.

Jak vyplývá ze znění citovaných ustanovení zákona, ale také z ustálené rozhodovací praxe Evropského soudního dvora (dále jen „ESD“), k jehož závěrům Úřad ve svých rozhodnutích přihlíží, je použití jednacích řízení, a především jednacího řízení bez uveřejnění, chápáno jako mimořádný způsob zadání veřejné zakázky, který lze použít pouze za splnění zákonem vymezených podmínek. Důvody opravňující k použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou přitom zákonem stanoveny taxativně, přičemž  ESD ve svých rozsudcích opakovaně zdůraznil, že jakékoliv výjimky z obvyklých způsobů zadání veřejných zakázek je nutno vždy vykládat restriktivně.

K možnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění v krajně naléhavém případě se ESD vyslovil např. v rozsudku C-126/03 ze dne 18.11.2004 Komise ES v. Spolková republika Německo, v němž především zdůraznil, že se jedná o výjimku z pravidel zadávání veřejných zakázek, která musí být vykládána restriktivně s tím, že důkazní břemeno ohledně skutečné existence výjimečných okolností odůvodňujících aplikaci výjimky nese ten, kdo se existence těchto okolností dovolává (tj. zadavatel). Použití jednacího řízení bez uveřejnění v krajně naléhavých případech vyžaduje kumulativní naplnění třech podmínek – předpokládá existenci události, kterou nebylo možno předvídat, krajní naléhavost, která neumožňuje dodržení lhůt stanovených pro standardní zadávací řízení, a příčinnou souvislost mezi nepředvídatelnou událostí a krajní naléhavostí.

Ke splnění podmínek použití jednacího řízení bez uveřejnění stanovených v ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona Úřad uvádí, že přípustnost použití jednacího řízení bez uveřejnění s odkazem na toto ustanovení zákona je vázána na kumulativní naplnění všech zde uvedených podmínek.

Z výše uvedeného je zřejmé, že aby byl zadavatel oprávněn zadat veřejnou zakázku v jednacím řízení bez uveřejnění s odkazem na ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona, musí být současně naplněny tyto atributy:

1)  existence krajně naléhavého případu,

2)  nepředvídatelná situace, kterou zadavatel nezpůsobil,

3)  veřejnou zakázku nelze zadat v jiném zadávacím řízení.

ad 1) existence krajně naléhavého případu

K naplnění této podmínky Úřad konstatuje, že se musí objektivně jednat o události výjimečné povahy, které ve svém důsledku vyvolají mimořádné řešení vzniklé situace, odchylující se od obecných či standardních postupů souvisejících se zadáním veřejné zakázky. Obecně půjde o situace, které v sobě zahrnují prvek naléhavosti, tzn. situace, jež jsou svou povahou akutní, havarijní či přímo krizové, přičemž prvek naléhavosti objektivně dosahuje značné (krajní) intenzity. Z tohoto pohledu se tedy jedná o případy bezprostředního ohrožení života, zdraví, majetku či životního prostředí. Konkrétně se může jednat o okolnosti „vis maior“, jako jsou např. přírodní katastrofy a živelné pohromy, náhlé nepředvídatelné havarijní situace nezpůsobené zadavatelem, hrozící neodvratitelná závažná škoda nebo škoda velkého rozsahu apod.

ad 2) nepředvídatelná situace, kterou zadavatel nezpůsobil

Stanovená podmínka předpokládá, že jednání či opomenutí zadavatele není v příčinné souvislosti s existencí krajně naléhavého případu. V tomto smyslu se tedy musí jednat o objektivně nepředvídatelné případy, vzniklé nezávisle na vůli zadavatele, jejichž vznik zadavatel nemohl předpokládat a ani je svým jednáním (případně opomenutím) nezpůsobil. Za nepředvídatelné případy tak nelze považovat situace, které vznikly v důsledku jednání zadavatele, nebo pro jejichž vznik zadavatel připravil podmínky.

Pro ilustraci lze poukázat např. na  rozsudek ESD C-385/02 ze dne 28.10.2002 Komise ES v. Italská republika, v němž se ESD vyjádřil k podmínce, že okolnosti, které opodstatňují krajní naléhavost, nesmí být v žádném případě způsobené zadavatelem. Argumentace zadavatele, který zadal zakázky na dokončení stavby zadržovací nádrže na ochranu proti povodním v jednacím řízení bez uveřejnění z důvodu krajní naléhavosti, zde směřovala k tomu, že dodatečné veřejné zakázky zadal, aby zabránil nebezpečí vzniku povodní. Tuto argumentaci ESD odmítl s odůvodněním, že v daném případě nebyla naplněna podmínka krajně naléhavé události, kterou zadavatel nezpůsobil, neboť původní veřejné zakázky týkající se stavebních prací na ochranu před povodněmi byly zadány 10 až 15 let před zadáním dodatečných prací, přičemž zadavatel sám v původních podmínkách zadání stanovil, že provádění stavebních prací bude probíhat po položkách podle dostupných prostředků. Podle názoru ESD neprokazují tyto skutečnosti krajní naléhavost, neboť se jedná o stav, který způsobil sám zadavatel požadavkem na postupnou realizaci veřejné zakázky.

Obdobně v rozsudku C-394/02 ze dne 2.6.2005 ESD vyslovil názor, že povinnost vykonat určité práce ve lhůtách stanovených příslušným orgánem (v šetřeném případě orgánem pro posouzení vlivů záměru na životní prostředí), nemůže být považována za krajní naléhavost, vyplývající z události, kterou zadavatelé nemohli předvídat. Skutečnost, že orgán, který musí schválit dotčený záměr, může stanovit lhůty, je podle názoru ESD předvídatelnou součástí řízení o schválení uvedeného záměru. V šetřeném případě předložil zadavatel ministerstvu životního prostředí svůj záměr a požádal o posouzení vlivu tohoto záměru na životní prostředí. Příslušné ministerstvo předložený záměr schválilo a stanovilo zadavateli lhůtu 12 měsíců pro realizaci záměru. Zadavatel považoval stanovení lhůty tímto orgánem za důvod opravňující jej k použití jednacího řízení bez uveřejnění z důvodu krajní naléhavosti.

ad 3) veřejnou zakázku nelze zadat v jiném zadávacím řízení

Zákon předpokládá existenci časových důvodů, pro které nelze použít jiný druh zadávacího řízení, přičemž v této souvislosti bude vždy nutno přihlédnout ke konkrétním okolnostem daného případu. Zadavatel však musí nemožnost použití jiného zadávacího řízení objektivně prokázat. Tuto skutečnost musí proto zadavatel ověřit před vlastním rozhodnutím o zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, neboť samotná existence krajně naléhavého případu ještě neodůvodňuje použití jednacího řízení bez uveřejnění. Teprve poté, když zadavatel dospěje k závěru (a následně prokáže), že minimální lhůty, které je povinen dodržet v jiném druhu zadávacího řízení neodpovídají naléhavosti případu, a proto nelze jiný druh zadávacího řízení použít, je oprávněn přistoupit (za předpokladu splnění ostatních zákonných podmínek) k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění. V této souvislosti je třeba posoudit také možnosti zkrácení lhůt upravených zákonem, případně i další okolnosti ovlivňující časový průběh zadávacího řízení (např. možnosti osobního doručování písemností, možnost vzdání se práva na podání námitek apod.), a to vždy s ohledem na konkrétní okolnosti případu.

V interpretaci podmínky existence časových důvodů, pro něž nelze veřejnou zakázku zadat v jiném zadávacím řízení, lze přihlédnout také k judikatuře ESD, např. k rozsudku  C-126/03 ze dne 18.11.2004, v němž ESD konstatoval, že předtím, než zadavatel přistoupí k zadání veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění, musí nejprve vyloučit, že z časových důvodů není použití jiného druhu zadávacího řízení možné. Vzhledem k tomu, že v daném případě nevzal zadavatel v úvahu možnost, že s využitím zkrácení lhůt lze pro zadání veřejné zakázky použít jiný druh zadávacího řízení, ESD v šetřeném případě konstatoval, že zadavatel neprokázal existenci krajní naléhavosti.

V návaznosti na výše uvedené a ve vztahu k šetřenému případu Úřad konstatuje, že zadavatel neprokázal naplnění žádné z podmínek předpokládaných ustanovením § 23 odst. 4 písm. b) zákona opravňujících zadavatele k použití jednacího řízení bez uveřejnění.

Zadavatel především neprokázal existenci krajně naléhavého případu v rozsahu plnění odpovídajícímu povinnostem stanoveným v bodě B) výroku rozhodnutí OBU č. j. 01022/2007/01/001 ze dne 16.4.2007 ve znění rozhodnutí  ČBU č. j. 1652/07 ze dne 11.6.2007, tzn. ve vztahu ke stanovené povinnosti provést opakovanou likvidaci a sanaci těch vrtů a sond, u nichž provedená kontrola prokáže ohrožení zákonem chráněných obecných zájmů.

Úřad při svých zjištěních vycházel především ze znění obou výroků (citovaných v odůvodnění výše), kdy výrazu „neprodleně“ bylo použito pouze ve vztahu k povinnosti zahájit kontrolu stavu vrtů a sond uvedené ve výroku A), zatímco ve vztahu k povinnosti stanovené ve výroku B) příslušných rozhodnutí byla nařízena pouze povinnost provést opakovanou likvidaci a sanaci bez časového určení okamžiku zahájení plnění této povinnosti. Úřad v této souvislosti připouští argumentaci zadavatele týkající se nejednoznačné interpretace pojmu „neprodleně“, avšak s výhradou, že tohoto výrazu je použito výhradně ve výroku A) příslušných rozhodnutí, tedy ve vztahu k povinnosti neprodleně provést kontrolu stavu vrtů a sond. Ze znění výroku B) je zřejmé, že orgán státní báňské správy žádnou lhůtu k zahájení opakované likvidace a sanace vrtů a sond nestanovil, a tedy ani nepředpokládal její neprodlené zahájení.

Z vyjádření zadavatele rovněž vyplývá, že má o krajní naléhavosti ve vztahu k povinnosti provést opakovanou likvidaci a sanaci vrtů a sond pochybnosti, když sám uvádí, že podle jeho názoru nevyžaduje stav vrtů a sond akutní řešení jejich likvidace.

O hrozícím nebezpečí škod nebo ohrožení obecných zájmů nesvědčí ani Realizační smlouva č. 00072062007 uzavřená dne 25.6.2007 mezi zadavatelem a vybraným uchazečem, která rozděluje realizaci předmětu plnění do tří etap (viz čl. 1.1 smlouvy):

a)  shromáždění potřebné dokumentace vztahující se k předmětu plnění, její vyhodnocení, včetně zpracování posouzení výchozího stavu a zpracování plánu kontroly – etapa A,

b)  provedení kontroly stavu 462 vrtů a sond, včetně zpracování harmonogramu průběhu těchto kontrol a průběžných čtvrtletních zpráv pro OBU – etapa B,

c)  provedení opakované likvidace a sanace těch vrtů a sond, u nichž provedená kontrola prokáže ohrožení zákonem chráněných obecných zájmů, popř. ohrožení majetku, např. bude prokázáno ohrožení životního prostředí z hlediska nebezpečí kontaminace zdrojů pitné vody únikem ropy či jiných médií z těchto zlikvidovaných vrtů – etapa C.

V čl. 3.1 Realizační smlouvy se vybraný uchazeč následně zavazuje k ukončení prací v rámci etapy A do 120 kalendářních dnů od jejich zahájení, v rámci etapy B do jednoho roku od jejich zahájení a v rámci etapy C do 6 let od zahájení prací s tím, že termíny plnění jednotlivých etap se mohou vzájemně překrývat.

Ve vztahu k výše uvedenému Úřad konstatuje, že smluvní ujednání o jednotlivých dobách plnění nenasvědčují tomu, že bude realizace provedena bezprostředně, neboť smluvní strany předpokládají, že poslední etapa vlastní likvidace a sanace může probíhat až 6 let, a bude zahájena až na základě výsledků (byť průběžných) předchozích etap. Argumentace vybraného uchazeče, že realizace první etapy prací byla zahájena bezprostředně po uzavření Realizační smlouvy, což prokazuje existenci naléhavosti případu, směřuje pouze k činnostem zařazeným do etapy A a B.

Ohledně argumentace vybraného uchazeče o ekonomické a technické nemožnosti oddělit jednotlivé etapy Úřad připouští, že jednotlivé etapy realizace plnění na sebe vzájemně navazují a mohou se časově prolínat, z technického hlediska se však jedná o vzájemně oddělitelné fáze plnění, neboť v sobě zahrnují věcně rozdílná plnění - činnosti administrativní (etapa A), činnosti kontrolní (etapa B) a činnosti sanační (etapa C). Úřad v tomto směru neshledal žádné technické důvody, pro něž by bylo znemožněno oddělit plnění s prvky naléhavosti od ostatních tak, aby byl při zadání veřejné zakázky dodržen postup stanovený zákonem. Úřad rovněž neshledal žádné technické důvody, které by znemožňovaly realizaci jednotlivých fází různými dodavateli, pokud by se zadavatel rozhodl zadat v jednacím řízení bez uveřejnění pouze plnění s prvky naléhavosti.

 Jsou-li jednotlivé etapy vzájemně oddělitelné a pouze u některých z nich je obsažen prvek naléhavosti, nelze existenci krajně naléhavého případu automaticky vztahovat na celé plnění, a odůvodňovat tak oprávněnost zadání celého plnění mimořádným způsobem – v jednacím řízení bez uveřejnění. Považoval-li zadavatel zadání všech fází sanačního procesu společně za účelnější, mohl zadat veřejnou zakázku v celém rozsahu v některém z ostatních druhů zadávacích řízení.

Na základě výše uvedených skutečností Úřad konstatuje, že naplnění podmínky krajní naléhavosti lze připustit pouze v té části plnění veřejné zakázky, jež se vztahuje k uložené povinnosti neprodleně zahájit kontrolu stavu vrtů a sond. Na tomto místě se ztotožňuje se stanoviskem zadavatele, že rozsah plnění veřejné zakázky zadávané v jednacím řízení bez uveřejnění měl být omezen pouze na odstranění stavu, který naléhavě vyžaduje okamžité řešení, neboť na celý rozsah plnění veřejné zakázky se podmínka časové tísně nevztahuje.

K postupu zadavatele v šetřeném případě Úřad uvádí, že smyslem zákona je zajištění rámce pro efektivní vynakládání finančních prostředků zadavatelů při pořizování dodávek, služeb a stavebních prací, čehož lze dosáhnout pouze v transparentně provedeném zadávacím řízení, tedy postupem zajišťujícím nejvyšší míru konkurence, která je předpokladem pro získání co nejvýhodnějších podmínek pro zadavatele. V oznámení otevřeného, užšího nebo jednacího řízení s uveřejněním oznamuje zadavatel neomezenému počtu dodavatelů svůj úmysl zadat veřejnou zakázku v tomto zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že zadavatel použil k zadání veřejné zakázky jednací řízení bez uveřejnění, v němž záměr zadavatele zadat veřejnou zakázku nepodléhá povinnosti zveřejnění, čímž způsobil, že se zadávacího řízení mohli zúčastnit pouze tři oslovení zájemci, mohl tento postup zadavatele podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, neboť není vyloučeno, že o veřejnou zakázku takového rozsahu a významu, jako je tomu v šetřeném případě, by se ucházel větší počet zájemců.

Účelnost a hospodárnost vynakládání veřejných finančních prostředků souvisí s vytvářením soutěžního prostředí v procesu zadávání veřejných zakázek. Pokud objektivně neexistují překážky pro vytváření soutěžního prostředí, tzn. v případě, kdy se o veřejnou zakázku může ucházet více zájemců, je povinností zadavatele rozhodnout o výběru nejvhodnější nabídky pro zabezpečení svých potřeb při zachování základních principů zákona. Nelze tedy akceptovat omezování přístupu zájemců o veřejnou zakázku např. tím, že veřejná zakázka je zadána v jednacím řízení bez uveřejnění, aniž by bylo skutečně prokázáno, že k takovému postupu vedly zadavatele oprávněné důvody.

S ohledem na všechny výše uvedené skutečnosti Úřad konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 zákona, když pro zadání šetřené veřejné zakázky zvolil jednací řízení bez uveřejnění, aniž by pro jeho použití byly splněny podmínky stanovené v ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona, přičemž výše uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

Splnění profesních kvalifikačních předpokladů vybraného uchazeče

Vzhledem k tomu, že se jedná o veřejnou zakázku v sektorové oblasti, postupuje zadavatel při stanovení požadavků na kvalifikaci podle ust. § 63 a následujících ustanovení zákona. Podle ust. § 64 odst. 3 zákona se v jednacím řízení bez uveřejnění splnění kvalifikace vyzvaného zájemce neprokazuje, jde-li o případy uvedené v § 23 odst. 4 písm. b), § 23 odst. 5 písm. c) až e), § 23 odst. 6 nebo § 23 odst. 8 písm. b).

V šetřeném případě použil zadavatel jednací řízení bez uveřejnění s odkazem na splnění podmínek uvedených v § 23 odst. 4 písm. b) zákona. Jak vyplývá ze znění ust. § 64 odst. 3 zákona, kvalifikace se v tomto případě neprokazuje.

Zadavatel přesto prokázání splnění kvalifikace požadoval, přičemž požadavky na prokázání kvalifikace uvedl v písemné výzvě k jednání. V čl. 9 výzvy k jednání zadavatel požadoval mimo jiné předložení oprávnění k provádění hornické činnosti ve smyslu ust. § 5 odst. 2 zákona č. 61/1988 Sb., v originále nebo úředně ověřené kopii, a to na prvním jednání a následně v nabídce uchazeče.

Požadavek na prokázání profesní kvalifikace vymezil zadavatel v návaznosti na bod 2. a 4. podmínek provádění opatření stanovených zadavateli rozhodnutím OBU č. j. 01022/2007/01/001 ze dne 16.4.2007, v nichž je uvedeno, že kontrola dle bodu A) výroku (bod 2. podmínek) a likvidace vrtů a sond (bod 4. podmínek) bude provedena organizací oprávněnou k provádění hornické činnosti ve smyslu ust. § 5 odst. 2 zákona č. 61/1988 Sb.

  Jak vyplývá ze zápisu z prvního jednání ze dne 23.5.2007, doložili zájemci o jednání všechny požadované doklady, včetně oprávnění k provádění hornické činnosti. Nabídka vybraného uchazeče však obsahuje pouze oprávnění k výkonu činnosti prováděné hornickým způsobem ve smyslu ust. § 3 písm. c), d), e), f), h), i) zákona č. 61/1988 Sb., které vydal na základě ust. § 5 zákona č. 61/1988 Sb. Obvodní báňský úřad Kladno dne 6.12.2002 pod č.j. 9470/02. Na základě uvedených skutečností se zadavatel v doplnění svého vyjádření domnívá, že vybraný uchazeč neprokázal splnění kvalifikace v rozsahu vymezeném v podmínkách zadání veřejné zakázky.

Za účelem zjištění stavu věci, o němž nejsou důvodné pochybnosti, požádal Úřad o písemné stanovisko ČBU, který ve své odpovědi uvedl k obsahu obou oprávnění následující skutečnosti.

Hornickou činností se podle v ust. § 2 zákona č. 61/1988 Sb. rozumí:

a)  vyhledávání a průzkum ložisek vyhrazených nerostů (tzv. „výhradní ložiska“),

b)  otvírka, příprava a dobývání výhradních ložisek,

c)  zřizování, zajišťování a likvidace důlních děl a lomů,

d)  úprava a zušlechťování nerostů prováděné v souvislosti s jejich dobýváním,

e)  zřizování a provozování odvalů, výsypek a odkališť při činnostech uvedených v písmenech a) až d),

f)  zvláštní zásahy do zemské kůry,

g)  zajišťování a likvidace starých důlních děl,

h)  báňskou záchrannou službu,

i)  důlně měřičskou činnost.

Z uvedeného výčtu je zřejmé, že s výjimkou činností uvedených pod písm. f) až i) se jedná o činnosti, které se týkají praktické aplikace báňské technologie na výhradních ložiskách a souvisejících provozech. Obecně se jedná o činnosti, které jsou natolik speciální z hlediska technického, bezpečnostního apod., že k jejich výkonu vyžadují oprávnění od orgánu státní báňské správy, dozor ze strany orgánu státní báňské správy a s výjimkou činností uvedených pod písm. h) a i) také povolení vydané orgánem státní báňské správy.

Činností prováděnou hornickým způsobem se podle ust. § 3 zákona č. 61/1988 Sb. rozumí:

a)  dobývání ložisek nevyhrazených nerostů, včetně úpravy a zušlechťování nerostů prováděných v souvislosti s jejich dobýváním, a vyhledávání a průzkum ložisek nevyhrazených nerostů prováděné k tomu účelu,

b)  těžba písků v korytech vodních toků a štěrkopísků plovoucími stroji, včetně úpravy a zušlechťování těchto surovin prováděných v souvislosti s jejich těžbou, s výjimkou odstraňování nánosů při údržbě vodních toků,

c)  práce k zajištění stability podzemních prostorů (podzemní sanační práce),

d)  práce na zpřístupňování jeskyní a práce na jejich udržování v bezpečném stavu,

e)  zemní práce prováděné za použití strojů a výbušnin, pokud se na jedné lokalitě přemisťuje více než 100 000 m krychlových horniny, s výjimkou zakládání staveb,

f)  vrtání vrtů s délkou nad 30 m pro jiné účely než k činnostem uvedeným v § 2 a 3,

g)  jímání přírodních léčivých a stolních minerálních vod v důlním díle v podzemí,

h)  práce na zpřístupnění starých důlních děl nebo trvale opuštěných důlních děl a práce na jejich udržování v bezpečném stavu,

i)  podzemní práce spočívající v hloubení důlních jam a studní, v ražení štol a tunelů, jakož i ve vytváření podzemních prostorů o objemu větším než 300 m krychlových horniny.

Na základě ust. § 19 odst. 1 zákona č. 61/1988 Sb. lze doplňkově pod činnost prováděnou hornickým způsobem zahrnout také zajištění hlavních důlních děl a lomů vzniklých při činnosti prováděné hornickým způsobem.

Jak uvádí ČBU, popisovaná oprávnění nejsou zastupitelná, a proto je nutné je vzájemně odlišovat. Činnost prováděná hornickým způsobem se od hornické činnosti liší tím, že v případě činnosti prováděné podle ust. § 3 písm. a) zákona č. 61/1988 Sb. se jedná o nakládání s nevyhrazenými nerosty. Báňská technologie je však stejná jako u hornické činnosti, a proto je i zde stanovena povinnost získat oprávnění a povolení od orgánu státní báňské správy a je zde rovněž dozorová kompetence ze strany orgánu státní báňské správy. V případech uvedených v ust. § 3 pod písm. b) až i) zákona č. 61/1988 Sb. se jedná o činnosti, které se primárně netýkají nakládání s nerosty, avšak při jejich provádění jsou využívány některé prvky báňské technologie, a vyžadují proto odborný dozor orgánu státní báňské správy, jakož i získání příslušného oprávnění. Jejich povolování však již orgánu státní báňské správy nepřísluší.

Na otázku Úřadu, zda opatření nařízená OBU a ČBU v příslušných rozhodnutích může provádět pouze organizace oprávněná k výkonu hornické činnosti, ČBU sdělil, že kontrola a opětovná likvidace vrtů a sond je nepochybně činností ve smyslu ust. § 2 písm. c) zákona č. 61/1988 Sb., k jejímuž provádění je potřebné oprávnění vydané orgánem státní báňské správy. Z uvedeného důvodu není možné, aby předmětnou činnost prováděla organizace s oprávněním k činnosti prováděné hornickým způsobem ve smyslu § 3 zákona č. 61/1988 Sb., neboť jde o činnosti výrazně technologicky odlišné.

S ohledem na výše uvedené ČBU na dotaz Úřadu odpověděl, že nelze za současného stavu akceptovat, aby uložená opatření prováděl vybraný uchazeč – společnost Purum s. r. o. Pokud by měla tato společnost předmětné činnosti vykonávat, musela by nejprve získat oprávnění k výkonu hornické činnosti ve smyslu ust. § 2 zákona č. 61/1988 Sb.

S odkazem na výše uvedené stanovisko ČBU považuje Úřad za prokázané, že vybraný uchazeč neprokázal splnění kvalifikace v rozsahu požadovaném zadavatelem v podmínkách zadání. Současně však Úřad odkazuje na ust. § 64 odst. 3 zákona, podle nějž se kvalifikace v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona neprokazuje. Z uvedeného důvodu nepovažuje Úřad tuto skutečnost za porušení zákona, a proto také není součástí výroku rozhodnutí. Zároveň však Úřad k této skutečnosti přihlédl při úvahách o výši sankce.

Uložení pokuty

Podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve znění pozdějších předpisů se zadavatel dopustí správního deliktu tím, že nedodrží postup stanovený tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, a uzavře smlouvu s uchazečem podle § 82.

Jak vyplývá z výše uvedeného, nedodržel zadavatel postup stanovený v ust. § 21 odst. 2 tohoto zákona, neboť veřejnou zakázku zadal v jednacím řízení bez uveřejnění podle ust. § 23 odst. 4 písm. b) zákona, aniž by k tomu byly splněny zákonné podmínky, přičemž uvedený postup zadavatele mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky.

K nedodržení zákonem stanoveného postupu Úřad konstatuje, že použití výjimečného způsobu zadání veřejné zakázky přímo určitému dodavateli zákon spojuje se striktním splněním zákonných podmínek, kdy předmět veřejné zakázky není možné (zde z důvodů krajní naléhavosti) zadat v řádném, soutěži otevřeném, zadávacím řízení. Zadavatel při rozhodování o takovém způsobu zadání veřejné zakázky musí vždy spolehlivě prokázat a doložit, že zákonné podmínky použití jednacího řízení bez uveřejnění jsou objektivně splněny. To se však v šetřeném případě nestalo. Neoprávněné použití jednacího řízení bez uveřejnění mohlo ovlivnit počet obdržených nabídek, přičemž nelze vyloučit skutečnost, že pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem a veřejnou zakázku zadal v jiném druhu zadávacího řízení, podali by nabídky i další uchazeči, kteří mohli zadavateli nabídnout výhodnější podmínky.

Jelikož zadavatel uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu a nedodržel postup stanovený zákonem pro zadání veřejné zakázky, přičemž tento postup mohl podstatně ovlivnit výběr nejvhodnější nabídky, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) zákona ve znění pozdějších předpisů.

Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele uložil Úřad zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Před uložením pokuty Úřad ověřil, zda je naplněna podmínka stanovená v ust. § 121 odst. 3 zákona ve znění pozdějších předpisů, že řízení o uložení pokuty za správní delikt lze zahájit do 5 let ode dne, kdy se o něm Úřad dozvěděl, nejpozději však do 10 let ode dne, kdy byl spáchán. V šetřeném případě se Úřad o spáchání správního deliktu dozvěděl z dokumentace o zadání veřejné zakázky, kterou obdržel dne 25.7.2007. Zadávání veřejné zakázky v rozporu se zákonem zahájil zadavatel odesláním písemné výzvy k jednání ze dne 14.5.2007. Z uvedených údajů vyplývá, že v šetřeném případě zůstala lhůta zachována.

Podle ust. § 120 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů se za správní delikt podle ust. § 120 odst. 1 písm. a) tohoto zákona uloží pokuta do 5 % ceny veřejné zakázky nebo do 10 000 000, pokud cena zakázky nebyla nabídnuta.

Celková cena šetřené veřejné zakázky činí částku 4 361 695 100,- Kč, přičemž horní hranice možné pokuty, tj. 5 % ceny zakázky, činí částku 218 084 755,- Kč.

Podle § 121 odst. 2 zákona ve znění pozdějších předpisů přihlédne Úřad při určení výměry pokuty zadavateli k závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán.

Z hlediska přiměřenosti sankce Úřad uvádí, že co se týče závažnosti spáchaného deliktu, je nezákonné vyloučení principu soutěže, na němž je zadávání veřejných zakázek založeno, jedno z vůbec nejzávažnějších porušení zákona. Nelze dále pominout následky postupu zadavatele spočívající v jednání s omezeným počtem uchazečů o veřejnou zakázku na hospodárnost vynakládání veřejných prostředků, k níž má dodržování pravidel zadávání veřejných zakázek směřovat. Jako přitěžující okolnost vzal Úřad v úvahu rovněž skutečnost, že zadával-li by zadavatel veřejnou zakázku v jiném zadávacím řízení, nemohl by uzavřít  smlouvu s uchazečem, který neprokázal splnění kvalifikace v rozsahu potřebném k realizaci veřejné zakázky.

Při úvahách o výši sankce Úřad zohlednil skutečnost, že opatření nařízená OBU a ČBU mohla ve výrocích ve výše uvedeném znění způsobit zadavateli interpretační nejasnosti v tom smyslu, že pojem „neprodleně“ použitý ve výroku A) příslušných rozhodnutí interpretoval i ve vztahu k povinnostem stanoveným ve výroku B) těchto rozhodnutí. Zároveň však Úřad zdůrazňuje, že možnosti použití jednacího řízení bez uveřejnění nelze rozšiřovat nad rámec zákona, který jeho aplikaci připouští pouze v mimořádných případech a za splnění zákonem stanovených podmínek.

Ve prospěch zadavatele přihlédl Úřad také ke skutečnosti, že zadávací řízení bylo provedeno za působnosti odvolané likvidátorky zadavatele a že nově jmenovaný likvidátor prostřednictvím interních kontrolních mechanismů vynaložil úsilí, aby odvrátil nepříznivé následky porušení zákonem stanovených povinností (informoval Úřad i vybraného uchazeče o pochybnostech o zákonném postupu při zadávání veřejné zakázky, včetně možného následku neplatnosti smlouvy, budou-li pochybnosti potvrzeny). Úřad také zohlednil skutečnost, že zadavatel nebyl v minulosti dosud postižen za spáchání správního deliktu podle zákona o veřejných zakázkách.

V této souvislosti Úřad poznamenává, že pokuta uložená zadavateli za zjištěné nedodržení postupů stanovených zákonem má plnit dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je v souladu se zákonem. Po zvážení všech okolností případu Úřad při stanovení výše uložené pokuty preferoval preventivní charakter sankce a stanovenou výši pokuty vzhledem k okolnostem případu považuje za dostačující. Současně však Úřad konstatuje, že se jedná o veřejnou zakázku značného finančního objemu, čemuž odpovídá také výše pokuty, byť uložené při spodní hranici možné sazby.

Úřad posoudil postup zadavatele ze všech hledisek a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka již byla zadána a nápravy nelze dosáhnout.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – sekce veřejných zakázek, tř. Kpt. Jaroše 7, Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl Úřad zaslat jeden stejnopis.

Mgr. Jindřiška Koblihová

místopředsedkyně ÚOHS

pověřená řízením sekce veřejných zakázek

Obdrží:

1)  Mgr. Pavel Pražák, likvidátor státního podniku Moravské naftové doly, státní podnik „v likvidaci“, Podléšková 1229/24, 106 00 Praha 10

2)  Mgr. Michal Kroft, advokát, advokátní kancelář NWD Legal, Dukelských hrdinů 34, 170 00 Praha 7

Na vědomí:

Purum s. r. o., Výpadová 1335, 153 00 Praha 5 - Radotín

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce