číslo jednací: R101/2005/02

Č. j.: R101/2005/02-13907/2007/310-Hr       V Brně dne 14. srpna 2007

V řízení o rozkladu podaném dne 27.12.2005 společností

• INEKON GROUP, a. s., se sídlem U Průhonu 12, č.p. 773, 170 00 Praha, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 4.10.2005 advokátem Mgr. Vlastislavem Kusákem, se sídlem AK Národní 32, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S184/05-151/5463/05-če ze dne 5.12.2005, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele -

• Dopravního podniku hl. m. Prahy, akciová společnost, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 11.10.2005 advokátem JUDr. Miroslavem Janstou, se sídlem AK Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1,

učiněným při zadání veřejné zakázky na "Uzavření rámcové smlouvy na dodávku nízkopodlažních tramvají" v otevřeném řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, jehož oznámení bylo uveřejněno na centrální adrese dne 23.6.2005 pod ev. č. 50010106, ve kterém je dalším účastníkem správního řízení uchazeč, jemuž byla veřejná zakázka přidělena, společnost

• ŠKODA TRANSPORTATION s. r. o., se sídlem Tylova 1/57, 316 00 Plzeň, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 15.1.2007 advokátem Mgr. Radkem Pokorným, se sídlem AK Pokorný, Wagner a spol., Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. VZ/S 184/05-151/5463/05-če ze dne 5.12.2005

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Dopravní podnik hl. m. Prahy, akciová společnost, se sídlem Sokolovská 217/42, 190 22 Praha 9, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 11.10.2005 advokátem JUDr. Miroslavem Janstou, se sídlem AK Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1 (dále jen "zadavatel"), oznámil podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon"), na centrální adrese dne 23.6. 2005 pod ev. č. 50010106 veřejnou zakázku na "Uzavření rámcové smlouvy na dodávku nízkopodlažních tramvají". Ve lhůtě pro podání nabídek obdržel zadavatel tři nabídky, přičemž hodnotící komise vyřadila pro neúplnost mimo jiné i nabídku uchazeče INEKON GROUP, a. s., se sídlem U Průhonu 12, č. p. 773, 170 00 Praha 7 - Holešovice, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 4.10.2005 advokátem Mgr. Vlastislavem Kusákem, se sídlem AK Národní 32, 110 00 Praha 1 (dále jen "navrhovatel") a zadavatel rozhodnutím ze dne 2.9.2005 vyloučil navrhovatele z další účasti v otevřeném řízení. Proti tomuto rozhodnutí zadavatele podal navrhovatel námitky označené jako "námitky proti způsobu zadání veřejné zakázky" a následně dne 6.10.2006 i návrh k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"). Tímto dnem bylo zahájeno správní řízení, ve kterém Úřad jako účastníky správního řízení označil zadavatele, navrhovatele a uchazeče ŠKODA TRANSPORTATION s. r. o., se sídlem Tylova 1/57, 316 00 Plzeň, ve správním řízení právně zast. na základě plné moci ze dne 15.1.2007 advokátem Mgr. Radkem Pokorným, se sídlem AK Pokorný, Wagner a spol., Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1 (dále jen "ŠKODA"), kterému byla rozhodnutím zadavatele ze dne 11.10.2005 veřejná zakázka přidělena.

Napadené rozhodnutí Úřadu

2. Po posouzení všech rozhodných skutečnosti vydal Úřad dne 5.12.2005 rozhodnutí č. j. VZ/S184/05-151/5463/05-če, kterým řízení zastavil, neboť neshledal porušení zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon").

Z odůvodnění rozhodnutí Úřadu

K povinnosti předběžného oznámení

3. Zadavatel v rámci správního řízení doložil, že o zadání veřejné zakázky rozhodl až dne 2.5.2005, kdy představenstvo zadavatele schválilo na základě důvodové zprávy zajištění obnovy vozového parku tramvají nákupem 250 ks nízkopodlažních homologovaných tramvají v letech 2009 až 2018, a současně uložilo technické složce zadavatele zveřejnit zadání předmětné veřejné zakázky. Úřad má proto za prokázané, že potřeba zadavatele vznikla v průběhu roku 2005 a na počátku tohoto roku zadavatel nevěděl, že bude předmětná veřejná zakázka realizována. Současně příslušný rozpočet, ze kterého bude veřejná zakázka hrazena, bude schvalován nejdříve koncem roku 2008. Povinnost předběžného opatření dle ustanovení § 29 odst. 1 zákona je časově vázána k počátku kalendářního roku a nebo ke lhůtě do 30 dnů od schválení příslušného rozpočtu. Zadavatel tak reálně nemohl dodržet podmínky časové lhůty, na které je povinnost předběžného opatření vázána. Úřad vycházel rovněž z výkladu směrnic EU, uvedeného v rozhodnutí Evropského soudního dvora č. C - 225/98 ze dne 26.9.2000, podle kterého ze zadávacích směrnic výslovně nevyplývá povinnost zadavatelů učinit předběžné oznámení před zahájením zadávacího řízení. Spojení povinnosti nastává pouze v případě, že zadavatel využije možnost zkrácení lhůty pro podání nabídek, což v šetřeném případě neučinil.

K určitosti veřejné zakázky

4. Úřad uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci uvedl předpokládané množství tramvají, odebíraných v budoucnu na základě uzavřené rámcové smlouvy, dále specifikuje dobu plnění a obchodní podmínky, které budou sjednány v dílčích kupních smlouvách. Přílohu zadávací dokumentace pak tvoří technická specifikace. Nabídková cena je stanovena tak, že se cena za 1 ks tramvaje vynásobí číslem 250. Zadávací dokumentace dále obsahuje v úhrnu celkem 20 jednotlivých hlavních bodů, ve kterých zadavatel dále podrobně uvedl a specifikoval svoje požadavky pro realizaci veřejné zakázky. Předmět veřejné zakázky tak byl dle názoru Úřadu vymezen v souladu s požadavky § 48 zákona a adekvátně k ustanovení § 16 zákona, týkajícího se rámcových smluv. Úřad označuje za logické vzhledem k dlouhodobému charakteru zakázky, že si zadavatel ponechal možnost neodebrat celý počet požadovaných tramvají.

K přiměřenosti lhůty pro podání nabídek

5. Podle ustanovení § 54 odst. 2 písm. a) zákona nesmí být u nadlimitní veřejné zakázky lhůta pro podání nabídky kratší než 52 dnů. V šetřeném případě činila lhůta pro podání nabídky celkem 60 dnů, tedy více, než zákonem předepsaná minimální lhůta. Délka lhůty se dle ustanovení § 54 odst. 1 zákona stanoví podle "druhu a charakteru veřejné zakázky", avšak tyto pojmy nejsou zákonem definovány. Ze skutečnosti, že uchazeči ŠKODA stanovená lhůta postačovala k tomu, aby podal úplnou nabídku, Úřad dovozuje, že relevantní nabídku ve stanovené lhůtě zpracovat lze, a tedy nelze namítat nepřiměřenost délky lhůty, zvláště pokud neexistuje žádné zákonné ani obecně závazné pravidlo nebo norma, podle které by bylo možno objektivně "přiměřenost" posoudit. Úřad rovněž uvádí, že přiměřenost lhůty nelze posuzovat ve vztahu k vývoji požadovaného typu tramvaje, ale pouze k době přípravy a zpracování vlastní nabídky, neboť k vývoji tohoto produktu dojde až na základě zadání předmětné veřejné zakázky.

K namítanému zvýhodnění uchazeče ŠKODA

6. Úřad vyvrací domněnku navrhovatele, že zadavatel při přípravě veřejné zakázky konzultoval s odborným subjektem (VÚKV), který je ve vztahu k osobě uchazeče ŠKODA a tím k tomuto uchazeči v předstihu pronikly informace o veřejné zakázce. Úřad v této souvislosti odkazuje na stanovisko VÚKV, podle kterého se tento odborný subjekt na přípravě zadání veřejné zakázky žádným způsobem nepodílel. K námitce navrhovatele, který vidí zvýhodnění i v tom, že tři ze čtyř potenciálních uchazečů nemohli dle svého vyjádření v dané lhůtě zodpovědně připravit nabídku, Úřad nevylučuje, že schopnost uchazeče ŠKODA reagovat na zadání zadavatele může být dána rovněž technickou připraveností tohoto uchazeče, vyplývající z vlastního vývoje, zohledňujícího trendy v tramvajové dopravě a konstrukci. Všichni uchazeči měli možnost podat nabídku za stejných podmínek.

K námitce omezení hospodářské soutěže

7. K namítanému ohrožení hospodářské soutěže na relevantním trhu nových tramvají Úřad cituje ze stanoviska sekce ochrany hospodářské soutěže Úřadu, podle kterého "není možné směšovat dva případy, a to veřejnou zakázku a zakázanou dohodu ve smyslu § 3 platného zákona o ochraně hospodářské soutěže, neboť je logické, že pokud bude vybrána jediná společnost na dodávku požadovaného typu tramvají, potom tato firma nutně musí po celou dobu, kdy bude tramvaje dodávat, vystupovat vůči odběrateli jako monopolista. Konkurenční společnosti se mohou zúčastnit výběrového řízení o nejlepší návrh a tím se zapojit do soutěže".

2. Námitky rozkladu

8. Proti uvedenému rozhodnutí Úřadu podal navrhovatel dne 27.12.2005 rozklad, ve kterém uvádí, že Úřad neposoudil jeho námitky řádně a správně, a proto je opětovně uvádí, přičemž porušení zákona zadavatelem spatřuje zejména v nedodržení povinnosti k předběžnému oznámení podle § 29 zákona, zneužití institutu "rámcové smlouvy" k omezení hospodářské soutěže, v nepřiměřenosti lhůty pro podání nabídky a v porušení zásady rovného zacházení formou zvýhodnění jednoho z uchazečů.

Námitka nedodržení povinnosti k předběžnému oznámení

9. Úřad dle názoru navrhovatele ve svém rozhodnutí dospěl k chybnému závěru, že povinnost učinit předběžné oznámení před zahájením zadávacího řízení nastává pouze v případě, kdy zadavatel využije možnosti zkrácení lhůty pro podání nabídek. Rozhodnutí Evropského soudního dvora C-225/98 ze dne 26.9.2000, o který Úřad svůj názor v napadeném rozhodnutí opírá, nelze dle názoru navrhovatele na posuzovaný případ použít, protože bylo vydáno k interpretaci směrnice Rady 93/37/EHS ze dne 14.7.1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek na stavební práce. V daném případě je však namístě aplikovat výklad vztahující se ke směrnici Rady 93/38/EHS ze dne 14.7.1993 o koordinaci postupů při zadávání veřejných zakázek v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací, kde je konstrukce předběžných oznámení jiná. V této souvislosti navrhovatel poukazuje na rozhodnutí ESD C-272/91 ze dne 26.4.1994, přičemž právě v tomto Rozhodnutí C-272/91 bylo podle navrhovatele údajně "neprovedení předběžného oznámení shledáno za porušení směrnice 93/38".

Námitka omezení hospodářské soutěže

10. Úřad se dle názoru navrhovatele nevypořádal s námitkou, že zadavatelem požadovaná rámcová smlouva povede k omezení hospodářské soutěže na relevantním trhu. Navrhovatel si provedl vlastní analýzu relevantního trhu ve vztahu k veřejné zakázce, a to z hlediska výrobkového, teritoriálního a časového, přičemž ovšem neuvádí, jakými postupy tuto svou analýzu provedl. Za relevantní trh z hlediska teritoriálního považuje navrhovatel území České republiky a z hlediska výrobkového trh dodávek nových tramvají. Navrhovatel svůj názor doplňuje úvahou, že zadavatel zadává zakázku na uzavření rámcové smlouvy a výslovně počítá s tím, že po jejím uzavření bude při konkrétních objednávkách postupovat už jen výhradně formou jednacího řízení bez uveřejnění, tj. že bude oslovovat už jen konkrétního dodavatele. Tento dodavatel tedy uzavřením předmětné rámcové smlouvy získá na více než 10 let dominantní postavení na relevantním trhu dodávek nových tramvají v České republice, neboť zakázka zadavatele na 250 ks tramvají představuje skoro 60 % relevantního trhu. Navrhovatel napadá způsob zadání veřejné zakázky, resp. skutečnost, že rámcová smlouva, která má být na základě postupu podle zákona uzavřena, povede k omezení hospodářské soutěže, a takový postup je podle názoru navrhovatele nepřípustný. Podle navrhovatele nelze takto vzniklou situaci napravit jinak, než zrušením celé veřejné zakázky. Argumentace Úřadu, že pro zachování účinné hospodářské soutěže postačí "soutěž" při udělování takové smlouvy, je dle názoru navrhovatele v přímém rozporu se zákonem a směrnicemi, a je tudíž nesprávná a z hlediska ochrany hospodářské soutěže a ochrany spotřebitele i neudržitelná. Navrhovatel navrhuje přerušení řízení pro případ, že by Úřad nesdílel výklad navrhovatele ohledně možného omezení či vyloučení hospodářské soutěže předmětnou rámcovou smlouvou, a navrhuje, aby Úřad v takovém případě podal ESD předběžnou otázku podle čl. 234 Smlouvy o ES.

Námitka délky lhůty pro podání nabídek

11. Navrhovatel opětovně namítá, že lhůta pro podání nabídek byla nepřiměřená druhu a rozsahu veřejné zakázky, a byla tak v rozporu s ustanovením § 54 odst. 1 zákona. Navrhovatel odmítá argumentaci Úřadu, že pokud nabídku ve stanovené lhůtě stihl podat jeden z uchazečů, pak lze v podstatě automaticky usuzovat na to, že lhůta nebyla nepřiměřeně krátká. Podle názoru navrhovatele nelze přiměřenost lhůty pro podávání nabídek posuzovat ve vztahu k rozsahu veřejné zakázky, ani ve vztahu k zadávacímu řízení, ale že je zapotřebí ji posuzovat ve vztahu k náročnosti předmětu plnění. Pro podporu svého názoru navrhovatel uvádí, že výroba tramvají není klasická standardizovaná sériová výroba a poukazuje na to, že pro podání nabídky je nutné zpracovat řadu podkladů, zejména koncepční řešení vozidla, základní výkresy, specifikovat komponenty a subdodávky, projednat koncepční věci se subdodavateli, získat od nich cenové nabídky, vyhodnotit je, provést kalkulaci, atd. Navrhovatel shrnuje, že lhůta pro podání nabídky nebyla přiměřená vzhledem k druhu a rozsahu veřejné zakázky a byla proto v rozporu s ustanovením § 54 odst. 1 zákona. To podstatně ovlivnilo stanovení pořadí úspěšnosti, resp. výhodnosti nabídek, protože se díky nepřiměřené lhůtě nemohli zúčastnit zadávacího řízení další tři uchazeči.

Zvýhodnění uchazeče

12. Na závěr svého rozkladu navrhovatel znovu namítá, že byla porušena zásada rovného zacházení s uchazeči formou zvýhodnění jednoho z uchazečů, neboť jedině uchazeč ŠKODA byl schopen zpracovat nabídku a předložit všechny dokumenty v 60-ti denní lhůtě. Navrhovatel v této souvislosti dovozuje, že uchazeč ŠKODA měl relevantní informace pro podání nabídky již před vyhlášením veřejné zakázky a byl zvýhodněn na úkor ostatních uchazečů. Dále navrhovatel dovozuje "zvláštní vztahy" zadavatele a uchazeče ŠKODA z toho, že právní zástupci zadavatele se dle jeho názoru spolupodíleli na založení společnosti ŠKODA HOLDING a. s., tedy mateřské společnosti uchazeče ŠKODA. Dle názoru navrhovatele by možná nebylo nezajímavé dotázat se u banky, kdy uchazeč ŠKODA s touto bankou započal jednání o složení jistoty formou poskytnutí bankovní záruky, přičemž z uvedeného by dle názoru navrhovatele mohlo vyplynout, zda uchazeč ŠKODA neměl informace o dané zakázce ještě před jejím oficiálním vyhlášením.

Závěr rozkladu

13. Ze všech shora uvedených důvodů navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu zrušil napadené rozhodnutí v celém rozsahu.

III. Řízení o rozkladu, soudní přezkum a další průběh správního řízení

Vyjádření zadavatele k rozkladu

14. K podanému rozkladu se dne 9.1.2006 vyjádřil zadavatel a plně se ztotožňuje s právními závěry Úřadu, obsaženými v napadeném prvoinstančním rozhodnutí.

Povinnost předběžného oznámení

15. Podle názoru zadavatele rozhodnutí ESD C-272/91 s projednávanou problematikou vůbec nesouvisí a nesouvisí ani obecně s veřejnými zakázkami v oblastech vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Své tvrzení dokládá zadavatel tím, že rozhodnutí C-272/91 bylo výsledkem řízení zahájeného v roce 1991, kdežto příslušná Směrnice 93/38 byla vydána až v roce 1993. Toto rozhodnutí C-272/91 se tedy vůbec nedotýká výkladu Směrnice 93/38, jak navrhovatel tvrdí ve svém rozkladu, nýbrž směrnice 77/62, resp. směrnice 88/295 a výkladu článků 52 a 59 smlouvy o založení ES, které pojednávají o zákazu omezování svobody podnikání a o volném pohybu služeb uvnitř Společenství, přičemž se toto rozhodnutí vztahuje k veřejným zakázkám na dodávky a nikoliv k veřejným zakázkám v oblastech vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací. Rozhodnutí C-272/91 odkazované navrhovatelem, proto nemůže v žádném případě sloužit jako interpretační vodítko.

Námitka omezení hospodářské soutěže

16. Analýzu relevantního trhu provedenou navrhovatelem označuje zadavatel za nepodloženou. Podle názoru zadavatele nejde pouze o trh České republiky, nýbrž přinejmenším o trh celoevropský, přičemž podíl jakékoliv společnosti se sídlem na území České republiky na adekvátním způsobem určeném relevantním trhu nemůže dosahovat hodnoty 60 % či dokonce 65 %, jak uvádí navrhovatel v rozkladu. Zadavatel nesdílí názor navrhovatele ohledně přerušení řízení a podání žádosti ESD o zodpovězení předběžné otázky, když zastává názor, že Úřad není soudním orgánem ve smyslu článku 234 Smlouvy o ES, který by byl aktivně legitimován k tomu, aby mohl položit ESD předběžnou otázku týkající se interpretace komunitárního práva a současně uvádí, že výsledky správního řízení před Úřadem podléhají kontrole v systému správního soudnictví, a teprve tyto soudní orgány disponují adekvátní legitimací k podání předběžné otázky podle článku 234 Smlouvy o ES. Z těchto důvodů není Úřad k podání předběžné otázky podle čl. 234 Smlouvy o ES kompetentní.

Délka lhůty pro podání nabídek

17. Ve vztahu ke lhůtě pro podání nabídky navrhovatel opětovně uvádí, že lhůtu v délce 60 dnů stanovil v souladu s ustanovením § 54 odst. 1 a 2 zákona, tj. stanovil tuto lhůtu v rozsahu delším, než činí minimální požadavek stanovený zákonem o veřejných zakázkách pro otevřené řízení u nadlimitních veřejných zakázek, a současně ji stanovil tak, aby odpovídala druhu a charakteru veřejné zakázky a byla tak dostatečná pro přípravu a zpracování nabídky. Zadavatel konstatuje, že jeho požadavky na obsah nabídek uchazečů nebyly nijak zvlášť obsáhlé. Zadavatel v podstatě požadoval pouze prokázání splnění základních kvalifikačních kritérií, prokázání splnění dalších kvalifikačních kritérií, a to v rozsahu nijak nepřiměřeném, a dále doložení pouze vybraných technických parametrů nabízeného plnění, tj. nikoliv kompletní konstrukční řešení nového typu tramvaje. Navrhovatel dle názoru zadavatele neodůvodněně vztahuje lhůtu pro podání nabídek k vlastnímu předmětu plnění veřejné zakázky, tedy k procesu vývoje, projektování a výroby nové tramvaje. Časová náročnost tohoto procesu vývoje nemá dle názoru zadavatele žádný vliv na přípravu a zpracování vlastní nabídky na plnění veřejné zakázky. Zadavatel rovněž dle svého tvrzení disponuje informacemi, podle kterých byly ve světě v jiných obdobných případech zadávání veřejných zakázek na dodávku tramvají lhůty pro podání nabídek podstatně kratší.

Namítané zvýhodnění uchazeče ŠKODA

18. Tvrzení navrhovatele o zvýhodnění uchazeče ŠKODA zadavatel opakovaně označuje za spekulace, stejně jako tvrzení navrhovatele o propojení právního zástupce zadavatele s uchazečem ŠKODA. Právní zástupce zadavatele pak k tomu uvádí, že svoje působení ve společnosti Divide et impera a. s. (později přejmenované na ŠKODU HOLDING a. s.) ukončil v roce 2000, kdy se tato společnost ještě vůbec nezabývala aktivitami v oblasti výroby kolejových vozidel.

Vyjádření uchazeče ŠKODA

19. K podanému rozkladu se vyjádřil rovněž uchazeč ŠKODA a uvádí, že se plně ztotožňuje s prvoinstančním rozhodnutím a nebude komentovat nepřesnosti a subjektivní hodnocení provedené navrhovatelem. Dále sděluje, že jednání s bankou o vystavení bankovní záruky byla započata po oznámení zadávacího řízení a ohrazuje se proti tomuto způsobu argumentace.

Další průběh správního řízení a soudní přezkum

20. Dne 20.2.2006 vydal předseda Úřadu rozhodnutí č. j. 2R 101/05 - Hr, kterým napadené rozhodnutí Úřadu potvrdil a podaný rozklad zamítl. Na základě správní žaloby podle § 65 s. ř. s. podané navrhovatelem dne 26.4.2006 Krajský soud v Brně (dále jen "soud") rozsudkem ze dne 30.11.2006 č. j. 62 Ca 15/2006-11 rozhodnutí předsedy Úřadu zrušil a věc mu vrátil k dalšímu řízení.

Z rozsudku Krajského soud v Brně

21. Soud konstatoval, že pokud jde o tvrzení navrhovatele jako žalobce směřující proti závěrům předsedy Úřadu ohledně absence zadavatelovy povinnosti předběžného oznámení veřejné zakázky podle § 29 zákona, v této části žaloba důvodnou není.

22. Pokud jde o délku lhůty podle § 54 odst. 2 zákona, zde soud konstatuje, že minimální délka této lhůty 52 dnů byla dodržena, když zadavatel stanovil délku 60 dnů. Pokud jde o dodržení podmínek pro stanovení lhůty podle § 54 odst. 1 zákona, tedy hledisek jež musí zadavatel vzít v úvahu, stěží může být dle názoru soudu naplněn smysl dohledu nad zadávacími řízeními, pokud v této otázce Úřad na posouzení postupu zadavatele rezignuje s poukazem na to, že nebylo možno objektivně posoudit přiměřenost zadavatelem stanovené lhůty podle § 54 odst. 1 zákona z toho důvodu, že pojmy "druh" ani "charakter" veřejné zakázky zákon ani prováděcí předpis nespecifikuje. Soud má za to, že kritéria přiměřenosti lhůty pro podání nabídek, resp. požadavky na zadavatele kladené, tj. zohlednění "druhu veřejné zakázky" a "charakteru veřejné zakázky", lze vyložit jedině tak, že je třeba posoudit konkrétní obsah a rozsah plnění, případnou sezónní realizovatelnost plnění, potřebnou dobu pro seriózní zvážení účasti v zadávacím řízení a pro zpracování kvalifikované nabídky - to vše s ohledem na rozsah a hodnotu plnění, jež má být ve prospěch zadavatele realizováno. Potřeba posouzení konkrétně stanovené lhůty z hlediska požadavků obsažených v § 54 odst. 1 zákona byla v daném případě o to klíčovější, pokud byla zadávána zakázka na dlouhodobé plnění, jehož počátek bezprostředně nenavazoval na samotné zadání veřejné zakázky (dodávky měly být realizovány v letech 2009 až 2018), pokud se jednalo o plnění v hodnotě překračující částku 17 miliard, pokud příprava nabídek jevila prima facie významné rysy technické a tím i časové náročnosti, jak tvrdili nejméně tři z uchazečů, kteří vážně uvažovali o podání nabídky, a pokud zároveň tato veřejná zakázka nebyla předběžně oznámena a dodavatelé tak neměli objektivní možnost se na samotné podání nabídek předběžně připravit. Jediný argument, a sice že vítězný uchazeč lhůtu splnil, pro vypořádání se s touto otázkou nemůže postačovat, zvláště když Úřad dokazování (nad rámec žalobcových spekulací o propojení advokátní kanceláře, která byla poradcem, s vítězným uchazečem) dle názoru soudu nevedl způsobem, který by mohl objektivně osvětlit důvody, pro které vítězný uchazeč (jako jediný) nabídku ve lhůtě podal.

23. V této souvislosti soud dodává, že například právě zjištění skutečnosti, že vítězný uchazeč zahájil jednání o poskytnutí bankovní záruky před oznámením zadávacího řízení, by mohla významně nasvědčovat faktickému zahájení přípravy vítězného uchazeče před započetím plynutí lhůty pro podání nabídek, a to bez ohledu na skutečnost, že tvrzení navrhovatele v průběhu správního řízení, podle něhož "by možná nebylo nezajímavé" učinit v tomto směru dotaz bance, nelze dle názoru soudu ani při nejvyšší míře shovívavosti považovat za řádný procesní návrh na doplnění dokazování, a zároveň bez ohledu na to, že tato skutečnost byla přinejmenším pro účely ověření přiměřenosti lhůty z pohledu § 54 odst. 1 zákona zjistitelná od vítězného uchazeče, popřípadě alespoň ze způsobu jeho reakce.

24. Soud tedy považuje za významné, že Úřad rezignoval na posouzení zadavatelova postupu z hlediska dodržení pravidla podávaného z § 54 odst. 1 zákona a závěr o neporušení zákona opřel výlučně o dodržení pravidla podávaného z § 54 odst. 2 zákona. Rozhodnutí předsedy Úřadu tak není nezákonným, nýbrž nepřezkoumatelným pro nedostatek skutkových důvodů, a sice pro absolutní rezignaci na posouzení stanovení lhůty podle § 54 odst. 1 zákona. Soud neshledal důvody pro zrušení rozhodnutí Úřadu vydaného v prvním stupni, neboť nápravy může být dosaženo i v řízení o rozkladu. Dalšími námitkami navrhovatele jako žalobce se soud nezabýval a vyzval předsedu Úřadu, ať se s nimi rovněž vypořádá, tj. s otázkou tvrzeného zvýhodnění jednoho z uchazečů (tato otázka může dle názoru soudu souviset se skutečnostmi zjištěnými v souvislosti s posouzením přiměřenosti lhůty pro podání nabídek, zejména se zjištěním důvodů, pro které vítězný uchazeč jako jediný byl nabídku schopen podat ve stanovené lhůtě) i s otázkou možného porušení § 3 odst. 1 zákona č. 143/2001 Sb., o ochraně hospodářské soutěže, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o ochraně hospodářské soutěže") a v této souvislosti soud poznamenává, že z obsahu rozkladu navrhovatele nevyplývá, že by žalobce namítal porušení § 11 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže, ale jeho argumentace směřovala do narušení soutěže " v obecné rovině a nadto konkrétně do oblasti zakázaných dohod narušujících hospodářskou soutěž.

Další průběh správního řízení

25. Dopisy č. j. R101/2005/02-08011/2007/310-Šp a R101/2005/02-08013/2007/310-Šp ze dne 20.4.2007 oznámil Úřad účastníkům správního řízení pokračování správního řízení. Součastně usnesením č. j. R101/2005/02-08007/2007/310-Šp z téhož dne stanovil Úřad uchazeči ŠKODA lhůtu do 3.5.2007, ve které byl povinen předložit předsedovi Úřadu bankovní záruku, která byla součástí jeho nabídky v šetřeném zadávacím řízení a dále písemně v podrobnostech uvést a doložit časový průběh jednání o bankovní záruce s bankou, která tuto bankovní záruku poskytla. Usnesením č. j. R101/2005/02-08006/2007/310-Šp ze dne 20.4.2007 pak uložil předseda Úřadu zadavateli lhůtu do 3.5.2007, ve které měl tento povinnost v podrobnostech sdělit, na jakém základě jím byla stanovena lhůta v délce 60 dnů pro podání nabídek v šetřeném zadávacím řízení a současně sdělit, zda považuje takto stanovenou lhůtu k podání nabídek za přiměřenou z hlediska obsahu a rozsahu plnění, které je předmětem šetřené veřejné zakázky.

26. Dne 20.4.2007 se Úřad rovněž obrátil dopisem č. j. R101/2005/02-08008/2007/310-Šp na společnost Siemens, s. r. o., se sídlem Evropská 33a, 160 00 Praha 6 (dále jen "Siemens") s žádostí o poskytnutí informace, zda v případě, kdy by společnost Siemens zamýšlela podat nabídku ve výše zmíněné veřejné zakázce, by byla lhůta k předložení nabídky v délce 60 dnů dostačující.

Vyjádření zadavatele

27. Zadavatel reagoval na výzvu Úřadu vyjádřením ze dne 3.5.2007 a uvádí, že předmětnou lhůtu stanovil tak, aby byly dodrženy veškeré požadavky zákona, tedy tak, aby byla dodržena minimální délka lhůty pro podání nabídek v otevřeném řízení. Současně zadavatel zohlednil i předmět plnění veřejné zakázky a časovou náročnost přípravy nabídek splňující veškeré obsahové náležitosti, které byly stanoveny v oznámení o veřejné zakázce a v zadávací dokumentaci. Lhůtu pro podání nabídek v délce 60 dnů považuje zadavatel za dostatečně dlouhou pro podání kvalifikovaných nabídek a přiměřenou jak obsahu, rozsahu a povaze plnění veřejné zakázky, tak i rozsahu dokumentace a údajů, které měli uchazeči předložit ve svých nabídkách. Předmět plnění a rozsah veřejné zakázky, jakož i údaje a návrhy technického řešení v rozsahu, v jakém byly po uchazečích požadovány, zadavatel nepovažuje za nijak nestandardní či specifické a z časového hlediska natolik náročné, aby vyžadovaly stanovení nestandardně dlouhé lhůty pro podání nabídek.

Doklady předložené uchazečem ŠKODA

28. Dne 7.5.2007 doručil uchazeč ŠKODA Úřadu své vyjádření ze dne 3.5.2007 společně s dokumenty, které dokládají průběh jednání této společnosti s Deutsche Bank AG ohledně poskytnutí bankovní záruky. Těmito dokumenty, které uchazeč ŠKODA označuje jako součást svého obchodního tajemství, jsou Kopie bankovní záruky vystavené Deutsche Bank Aktiengesellschaft, Filiale Prag, organizační složka, dne 15.8.2005 na příkaz společnosti ŠKODA TRANSPORTATION s. r. o. za nabídku č. 845GAR902 ve prospěch Dopravního podniku hl. m. Prahy, a .s., dále Kopie e-mailové komunikace mezi panem Pavlem Novotným a Ing. Josefem Sedlákem probíhající ve dnech 13.-14.7.2005 a 20.7.2005, Kopie oznámení o vystavení bankovní záruky ze dne 15.8.2005 a dopis adresovaný Deutsche Bank AG ze dne 2.5.2007 nazvaný "Žádost o součinnost při poskytnutí podkladů Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže v souvislosti se správním řízením vedeném pod sp. zn. R101/2005/02 a zproštění mlčenlivosti ohledně okolností týkajících se vystavení bankovní záruky za nabídku č. 845GAR902 ve vztahu k tomuto správnímu řízení".

29. Výše uvedené doklady pak dle názoru uchazeče ŠKODA potvrzují, že jednání uchazeče ŠKODA a Geutsche Bank AG ohledně bankovní záruky za nabídku do zadávacího řízení šetřené veřejné zakázky bylo zahájeno dne 13.7.2005, tedy 20 dní poté, co bylo 23.6.2005 oznámeno na centrální adrese oznámení otevřeného zadávacího řízení na Veřejnou zakázku. Jednání za účelem analýzy finanční situace uchazeče ŠKODA a předložení nabídky na poskytnutí předmětné bankovní záruky za nabídku ze strany banky probíhala v období od 13. do 29.7.2005 a dne 15.8.2005 byla Deutsche Bank AG vystavena předmětná bankovní záruka ve prospěch zadavatele. Pravdivost těchto údajů je potvrzena mimo jiné i podpisem Ing. Josefa Sedláka a Ing. Milana Kučery jako zástupců banky. Dále předložené materiály dle tvrzení uchazeče ŠKODA dokládají, že časový rámec a celkový průběh jednání uchazeče ŠKODA a Deutsche Bank AG o předmětné bankovní záruce byl zcela běžný a standardní a tedy jakékoliv domněnky a spekulace uváděné navrhovatelem v rámci správního řízení, že jednání ohledně poskytnutí bankovní záruky započala ještě před oznámením veřejné zakázky, tedy že uchazeč ŠKODA měl o veřejné zakázce dřívější informace a výhodu oproti ostatním uchazečům, jsou úmyslně vykonstruované, zcela bezpředmětné, nepravdivé, nepodložené a neopodstatněné.

Vyjádření společnosti Siemens

30. Na základě žádosti Úřadu ze dne 20.4.2007 o informace doručila společnost Siemens dne 7.5.2007 Úřad své vyjádření a uvádí, že v případě, že by se v předmětné veřejné zakázce rozhodl podat nabídku, využila by zdrojů v rámci koncernu a byla by schopna v požadované lhůtě nabídku vypracovat a předložit.

Námitka navrhovatele

31. Dne 16.5.2007 doručil navrhovatel Úřadu podání označené jako "Námitka proti způsobu opatřování důkazů", ve které po formální i obsahové stránce napadá opatřování důkazu formou žádosti o informaci, kterou Úřad odeslal společnosti Siemens. Dle názoru navrhovatele nemlže důkaz stát na premise "co by, kdyby" a současně si klade otázku, proč byla oslovena právě společnost Siemens, ačkoliv v samotném zadávacím řízení nabídku nepodala, když požadované tramvaje dle názoru navrhovatele pravděpodobně vůbec nevyrábí. Následně pak navrhovatel vyslovuje názor, jakým způsobem má Úřad provádět v šetřené věci dokazování, přičemž z velké části opakuje svou dřívější argumentaci. Dostatečným důkazem toho, že lhůta nebyla přiměřená, je dle jeho názoru fakt, že okamžitě po vyhlášení zadání tři ze čtyř uchazečů upozornili na tom, že v dané 60-ti denní lhůtě nelze předložit seriózní nabídku. Zejména je pak důležitá skutečnost, že neexistoval objektivně ospravedlnitelný důvod, proč zadavatel nemohl lhůtu pro podání nabídek prodloužit. Navrhovatel rovněž opakovaně dokládá jím tvrzenou časovou náročnost přípravy nabídky a rovněž opakuje, že uzavřená rámcová smlouva hrozí narušením hospodářské soutěže na relevantním trhu.

Vyjádření uchazeče ŠKODA

32. Dne 21.5.2007 doručil uchazeč ŠKODA zadavateli další vyjádření. Ztotožňuje se v něm s tvrzením napadeného rozhodnutí Úřadu, že by bylo chybou posuzovat přiměřenost předmětné lhůty ve vztahu k vývoji požadovaného typu tramvaje a zdůrazňuje, že předmětem veřejné zakázky je uzavření rámcové smlouvy ve smyslu § 16 zákona, jejímž obsahem bude stanovení základních podmínek pro dodávky až 250 kusů nových nízkopodlažních tramvají a poskytnutí jejich pozáručního servisu. V bodě 1.1 "technické specifikace" pak bylo stanoveno, že teprve na základě zadání veřejné zakázky "dodavatel vyprojektuje, zkonstruuje, vyrobí, dodá a uvede do provozu vozidla, která budou odpovídat požadavkům uvedeným v této specifikaci". Lhůta tedy byla stanovena přiměřeně pro zpracování nabídky, která by obsahovala pouze návrh základního technického řešení prototypu požadované tramvaje, nikoliv tedy jeho celkové detailní a finální řešení.

33. Jako přílohu svého vyjádření předkládá uchazeč ŠKODA v přehledné tabulce údaje o zadávání veřejných zakázek s obdobným předmětem plnění v členských státech EU a v Rumunsku (před jeho vstupem do EU), ze které vyplývá, že lhůta stanovená zadavatelem na 60 dní zcela odpovídá běžné praxi při zadávání obdobných veřejných zakázek, neboť průměrná délka lhůt u těchto srovnávaných zakázek činí cca 55 dní.

34. Jako přílohu svého vyjádření předkládá uchazeč ŠKODA rovněž pět odborných posudků, a to odborné vyjádření doc. Ing. Jaromíra Švíglera, CSc., odborné vyjádření doc. Ing. Jiřího Němejce, CSc., odborný posudek dr. Ing. Andrea M. Parnignoniho, odborný posudek dr. Ing. Claudia Mannucciho a odborné vyjádření Ing. Karla Steiningera.

35. Uchazeč ŠKODA se dále vyjadřuje k námitce svého údajného zvýhodnění v otevřeném řízení a podotýká, že zjevného nedostatku jakýchkoli důkazů tohoto tvrzení navrhovatele zohlednil rovněž soud, když pouze uvedl, že by mohla souviset především se skutečnostmi zjištěnými při posuzování přiměřenosti. K otázce pak odkazuje na všechnu předchozí argumentaci a uvádí, že podmínky zadávacího řízení byly stanoveny pro všechny potenciální uchazeče zcela standardně, jednotně a objektivně a ze znění zadávací dokumentace nelze nijak dovozovat, že by byla formulována tak, aby vyhovovala, resp. směřovala ke konkrétnímu výrobci. Rovněž domněnku navrhovatele o tom, že uchazeč ŠKODA započal jednání o bankovní záruce ještě před oznámením veřejné zakázky, označuje uchazeč ŠKODA za vykonstruovanou, a to s ohledem na všechny výše uvedené důkazy.

36. K námitce, že uzavření předmětné rámcové smlouvy představuje porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže, uchazeč ŠKODA především namítá, že pravomoci Úřadu při výkonu dohledu nad dodržováním zákona jsou blíže specifikovány v § 94 odst. 2 zákona, přičemž mu nepřísluší v rámci přezkumu podle zákona posuzovat rovněž namítané porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže. Úřad mohl tuto námitku posoudit pouze jako podnět ve smyslu § 21 odst. 3 zákona o ochraně hospodářské soutěže, což také učinil, sekce ochrany hospodářské soutěže Úřadu tuto námitku přezkoumala a dle stanoviska ze dne 3.11.2005 v namítaném jednání nespatřuje ohrožení nebo narušení hospodářské soutěže, respektive jednání zadavatele ve vztahu k rámcové smlouvě není v rozporu s § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Dále uchazeč ŠKODA uvádí, že námitka narušení hospodářské soutěže formou "uzavření trhu" vychází z chybného, resp. účelového teritoriálního vymezení relevantního trhu, který navrhovatel vymezuje jako národní, přičemž uvádí, že se dá uvažovat i s užším vymezením pouze na území jednotlivých měst. S takovým vymezením relevantního trhu uchazeč ŠKODA nesouhlasí a namítá, že relevantní trh s kolejovými vozidly je nutno posuzovat minimálně jako celoevropský. I na národním trhu je však vedle měst, kam dodává uchazeč ŠKODA (Praha, Brno) a navrhovatel (Ostrava, Olomouc) tramvajová doprava i v dalších městech, a to v Liberci, Mostě a Plzni, které v blízké budoucnosti budou muset také přistoupit k obměně svého zastarávajícího vozového parku. Ani z pohledu národního trhu tedy předmětná rámcová smlouva dle názoru uchazeče ŠKODA nepředstavuje hrozbu spočívající v "uzavření trhu".

37. Uchazeč ŠKODA shrnuje, že předmětná 60 denní lhůta byla naprosto přiměřená a v souladu s § 54 odst. 1 a 2 zákona, zadávací dokumentace měla obvyklou formu, obsah i rozsah a byla přehledně uspořádána tak, aby umožňovala snadnou orientaci osobám, které se v oboru pohybují, přičemž standardní a obvyklé byly i komerční podmínky veřejné zakázky. Výzva k podání nabídky byla formulována tak, aby poskytla možnost různých řešení, resp. aby neznevýhodňovala předem určený výrobek či výrobce. Tvrzení navrhovatele, že by postup zadavatele mohl vést k uzavření relevantního trhu a v dlouhodobé perspektivě i k zániku soutěžitelů, resp. konkurentů uchazeče ŠKODA a k vyloučení hospodářské soutěže, je naprosto nedůvodné, neopodstatněné a nesprávné.

Odborné vyjádření doc. Ing. Jaromíra Švíglera, CSc.

38. Přílohou vyjádření uchazeče ŠKODA bylo mimo jiné rovněž odborné vyjádření doc. Ing. Jaromíra Švíglera, CSc., znalce v oboru silniční a městská doprava, ze dne 28.1.2007 k zadávací dokumentaci šetřené veřejné zakázky. Znalec ve svém vyjádření dospívá k závěru, že "…z předložené zadávací dokumentace tendru nevyplývají žádné okolnosti, které by mohly zakládat nebo potvrzovat skutečnost, že obsah, rozsah a forma jednotlivých dokumentů jsou neobvyklé a neobjektivní … z obsahu zadávací dokumentace tendru a z formulace požadavků na nabídku nelze vyvodit, že jsou cíleně směřovány na jednoho dodavatele … požadavky na technické řešení vozidla jsou pro dodavatele s rozvinutou vlastní vývojovou a konstrukční základnou akceptovatelné a v případě dostatečně dimenzované výrobní základny realizovatelné … podmínky uvedené v tendru, jejich specifikace a forma, vytvářejí z technického hlediska dobře definovaný základ pro dosažení požadované technické úrovně … pro dodavatele s dostatečně vyvinutou výzkumnou a vývojovou základnou, který má v daném oboru konstrukční a výrobní zkušenosti a je vybaven fundovaným technickým zázemím, není termín šedesáti dnů podání nabídky nereálný."

Odborné vyjádření doc. Ing. Jiřího Němejce, CSc.

39. Přílohu vyjádření uchazeče ŠKODA tvoří mimo jiné rovněž odborné vyjádření doc. Ing. Jiřího Němejce, CSc., znalce v oboru silniční a městská doprava a všeobecné strojírenství, ze dne 29.1.2007. Znalec v něm dospívá k závěru, že "…obsah zadávacího dokumentu tendru je po technické stránce formulován zcela obecně, ale tak, aby vyjadřoval jednoznačné technické požadavky zadavatele tendru. Jedná se tedy o konkrétní technické požadavky, které jsou společné pro všechny výrobce předmětných dopravních prostředků. Zadávací dokumentace v žádném případě nevykazuje znaky záměrného zaměření na jediného, předem určeného výrobce. … pro firmy, zabývající se výrobou kolejových dopravních prostředků a mající požadovanou úroveň (tedy jsou konkurenceschopné), lhůta pro podání nabídky do 60 dnů je přiměřená, v žádném případě není nesplnitelná. Smyslem náročného zadání tendru je vybrat nejschopnějšího, čímž jsou zároveň vyřazeni uchazeči, jejichž úroveň nedovoluje požadovanou lhůtu splnit."

Reakce navrhovatele na vyjádření společnosti Siemens ze dne 4.5.2007

40. Dne 24.5.2007 doručil navrhovatel Úřadu svou reakci na vyjádření společnosti Siemens. Navrhovatel toto vyjádření zpochybňuje tvrzením, že se oslovená společnost výrobou tramvají nezabývá a samotná skutečnost, že patří do koncernu Siemens ještě není dle názoru navrhovatele dostatečnou kvalifikací pro zodpovězení takové otázky, jakou je posouzení schopnosti zpracovat nabídku na specifický produkt. Navrhovatel dále vyjadřuje podiv nad tím, proč společnost Siemens nepodala nabídku, když toho byla schopna. Prostý nezájem společnosti Siemens jako podnikatele o zakázku takového rozsahu navrhovatel vylučuje a dovozuje, že tato společnost nebyla schopna nabídku v předmětné lhůta zpracovat a podat. V další části svého vyjádření navrhovatel znovu opakuje svou argumentaci ohledne nepřiměřenosti této lhůty a způsobu jejího dokazování.

Další úkony Úřadu ve správním řízení

41. Dopisem č. j. R101/2005/02-11038/2007/310-Hr ze dne 15.6.2007 seznámil Úřad účastníky správního řízení s novými skutečnostmi, které byly zjištěny v řízení o rozkladu, a to konkrétně s obsahem odborných vyjádření doc. Ing. Jaromíra Švíglera, CSc. a doc. Ing. Jiřího Němejce, CSc., jak byla popsána výše, a dále s doklady prokazujícími, kdy začal uchazeč ŠKODA jednat s bankou o poskytnutí bankovní záruky. Usnesením ze dne 15.6.2007 č. j. R101/2005/02-11037/2007/310-Hr pak předseda Úřadu stanovil účastníkům správního řízení lhůtu do 26.6.2007, ve které byli oprávněni navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a vyjádřit v řízení své stanovisko, a dále lhůtu do 29.6.2007, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí a k novým skutečnostem, které byly v řízení o rozkladu zjištěny.

42. Na námitku navrhovatele proti způsobu opatřování důkazů Úřad dopisem č. j. R101/2005/02-11995/2007/310-Hr ze dne 26.6.2007 navrhovateli sdělil, že k důkazu - odpovědi společnosti Siemens ze dne 4.5.2007 na dotaz Úřadu ze dne 20.4.2007, nebude při rozhodování ve věci přihlíženo jako k podkladu pro rozhodnutí ve smyslu § 36 odst. 3 správního řádu.

Vyjádření navrhovatele

43. Na výzvu Úřadu reagoval navrhovatel podáním ze dne 26.6.2007. V souvislosti s tvrzenou nepřiměřeností lhůty pro podání nabídek vyslovuje právní názor, podle kterého se nelze spokojit pouze s posouzením, zda uchazeči byli schopni nabídky v dané lhůtě zpracovat (což je dle názoru navrhovatele jedno možné dílčí kritérium), neboť toto automaticky nedokládá, že lhůta byla odpovídající druhu a charakteru veřejné zakázky. Navrhovatel znovu opakuje, že pro posouzení přiměřenosti lhůty jsou důležité dvě skutečnosti - žádost většiny uchazečů o prodloužení zadávací lhůty a neexistence objektivně ospravedlnitelných důvodů na straně zadavatele pro nevyhovění této žádosti.

44. Navrhovatel současně trvá na své námitce ohledně zvýhodnění uchazeče ŠKODA. Písemné důkazy předložené uchazečem ŠKODA dle názoru navrhovatele ještě neznamenají, že bankovní záruka nebyla předjednána osobně nebo telefonicky a emailová korespondence teprve následovala. O tom má podle navrhovatele svědčit skutečnost, že tato korespondence je poměrně strohá na to, že banka měla vystavit bankovní záruku v hodnotě vyšší než 0,5 miliardy Kč. Uchazeč ŠKODA měl být podle tvrzení navrhovatele zvýhodněn i tím, že pro zadavatele již tramvaje dodával dříve, znal tedy detailně traťovou síť zadavatele a nebyl nucen zjišťovat, ověřovat, počítat a zabývat se jejími nejproblematičtějšími místy.

45. Navrhovatel trvá rovněž na námitce rozporu postupu zadavatele s ustanovením § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže. Navrhovatel podává, že na relevantním národním trhu, který je dle jeho analýzy jasně oligopolistickým trhem s malým počtem hráčů a vysokými bariérami vstupu, lze očekávat v následujícím období 10 až 15 let poptávku asi po 480 ks nových tramvají, přičemž uchazeč ŠKODA z toho na základě uzavřených smluv na dodávky pro Prahu a Brno dodá cca 413 vozů, a tedy disponuje více jak 85 % relevantního trhu. Taková situace hrozí narušením hospodářské soutěže a to formou tzv. "market forclosure" neboli uzavření trhu. Dle názoru navrhovatele proto nešlo šetřenou veřejnou zakázku takto vůbec zadávat, protože takto koncipovaná smlouva povede k omezení soutěže a je tedy s ohledem na ustanovení § 3 odst. 1 zákona o ochraně hospodářské soutěže neplatná per se.

46. K odborným vyjádřením, které Úřad označil jako podklad rozhodnutí, navrhovatel uvádí, že se znalci evidentně vyjadřovali k problému, zda bylo možné zpracovat nabídku po technické stránce, avšak zákon neukládá zadavateli stanovit lhůtu z hlediska reálnosti jejího zpracování, ale z hlediska druhu a charakteru veřejné zakázky, což je dle názoru navrhovatele pojem širší. Toto je pak právní otázka, a proto nelze posuzovat znalecky. Navrhovatel namítá, že znalec neposuzoval ekonomickou stránku přípravy nabídky, např. kalkulaci nabídkové ceny, která je dle jeho názoru neméně důležitá. Navrhovatel cituje z odborného vyjádření doc. Ing. Švíglera, podle kterého je lhůta 60 dnů technicky přijatelná a splnitelná, ovšem tato přijatelnost a splnitelnost "závisí na technickém zázemí dodavatele s dostatečně fundovaným technickým a výrobním potenciálem, který se vývoji a konstrukci průběžně věnuje a může proto jako základ použít příbuzné rozpracované postupy a návrhy" a z této citace dovozuje, že podle znalce nestačí, aby daný výrobce měl zázemí a vývoj, což dle názoru navrhovatele nepochybně většina výrobců má, ale musí mít příbuzné rozpracované postupy a návrhy, což dle názoru navrhovatele jinými slovy znamená, že aby byl výrobce schopen 60-ti denní lhůtu splnit, musel již mít rozpracovaný koncept 100 % nízkopodlažní tramvaje. V této souvislosti navrhovatel vyslovuje domněnku, že to nikdo z výrobců neměl, protože taková tramvaj se v praxi nenabízí a uchazeč ŠKODA na ní pravděpodobně pracoval, protože již měl informace o tom, že ji bude zadavatel poptávat. Navrhovatel rovněž označuje za zarážející, že předmětné posudky předložil uchazeč ŠKODA, když prokázat přiměřenost lhůty měl zadavatel, a považuje to za další nepřímý důkaz o propojení mezi zadavatelem a uchazečem ŠKODA.

47. Navrhovatel navrhuje rozšířit dokazování o znalecký posudek u oboru ekonomika, odvětví "ceny a odhady" a "dodavatelsko odběratelské vztahy" a současně si vyhrazuje lhůtu do 4.7.2007 pro opatření dalších důkazů o nepřiměřenosti lhůty (např. v podobě znaleckých posudků či vyjádření).

48. V závěru svého vyjádření navrhovatel požaduje, aby předseda Úřadu zrušil zadání šetřené veřejné zakázky, zrušil rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky, případně vyslovil zákaz plnění předmětné rámcové smlouvy uzavřené na základě šetřené veřejné zakázky.

Vyjádření zadavatele

49. Zadavatel se k výzvě Úřadu ze dne 15.6.2007 vyjádřil dne 27.6.2007, přičemž konstatoval, že výše citovaná odborná vyjádření potvrzují skutečnosti, které sdělil zadavatel Úřadu během správního řízení, tedy především skutečnost, že zadávací podmínky šetřené veřejné zakázky byly zpracovány tak, aby poptávané tramvaje splňovaly funkční, technické, bezpečností a jiné požadavky zadavatele, a nikoliv tak, aby zvýhodňovaly pouze jediného určitého dodavatele. Shodně pak zadavatel postupoval při stanovení lhůty pro podání nabídek v délce 60 dnů, kterou uvedení znalci též shledali přiměřenou a splnitelnou ve vztahu k rozsahu a povaze plnění veřejné zakázky a k okruhu potenciálních zájemců o tuto veřejnou zakázku.

Vyjádření uchazeče ŠKODA

50. Uchazeč ŠKODA ve svém vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 29.6.2007 shrnuje svá dřívější vyjádření učiněná v rámci správního řízení a opakuje, že jakékoliv spekulace navrhovatele, že jednání ohledně poskytnutí bankovní záruky započal uchazeč ŠKODA s bankou ještě před oznámením veřejné zakázky, tedy že měl dřívější informace o veřejné zakázce než ostatní uchazeči a výhodu oproti nim, jsou naprosto zavádějící a úmyslně vykonstruované, a tedy bezpředmětné. Současně má za to, že bylo prokázáno, že lhůta pro zpracování a předložení nabídky k veřejné zakázce v délce 60 dnů poskytovala i z odborného a technického hlediska dostatečný časový prostor ke zpracování nabídky a byla zcela přiměřená a tedy v souladu s § 54 odst. 1 a 2 zákona. Oznámení otevřeného zadávacího řízení předem nezvýhodňovalo žádný předem určený výrobek či výrobce, a dále přidělení veřejné zakázky uchazeči ŠKODA nemůže narušit hospodářskou soutěž.

51. K námitce navrhovatele proti opatřování důkazů dotazem na společnost Siemens má uchazeč ŠKODA za to, že Úřad tím žádným způsobem nepochybil, a proto by měl k tomuto důkazu při rozhodování ve věci přihlédnout a řádně ho zhodnotit spolu s ostatními podklady pro rozhodnutí.

Stanovisko předsedy Úřadu

52. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu. V souladu s právním názorem, vysloveným v rozsudku soudu ze dne 30.11.2006 č. j. 62 Ca 15/2006-11, a dále s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

53. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 5.12.2005 č. j. VZ/S184/05-151/5463/05-če správní řízení zastavil, neboť v postupu zadavatele neshledal porušení zákona, rozhodl správně v souladu se zákonem.

IV. K námitkám rozkladu

Povinnost předběžného oznámení

54. Podle ustanovení § 29 odst. 1 písm. a) zákona je zadavatel povinen na počátku kalendářního roku, nejpozději však do 30 dnů po schválení příslušného rozpočtu, z něhož bude veřejná zakázka hrazena, předběžně oznámit veřejné zakázky, které hodlá zadat v tomto kalendářním roce, pokud celková předpokládaná cena všech těchto zakázek činí v souhrnu nejméně 750 000 EUR, jde-li o veřejné zakázky na dodávky nebo na služby, s výjimkou služeb uvedených v příloze č. 1 zákona.

55. Z uvedené zákonné formulace, stejně jako ze samotné povahy institutu předběžného opatření, je zřejmá obecná povinnost zadavatelů předběžně oznámit zadání všech veřejných zakázek nad určitý finanční limit, které hodlají, tedy u kterých mají na začátku kalendářního roku úmysl je zadat. Vzhledem k tomu, že se jedná pouze o zveřejnění "úmyslu" zadavatele, tedy o předběžné zveřejnění jakési potenciální, pravděpodobné možnosti, že daná zakázka bude v průběhu roku zadávána, nelze dovozovat z tohoto oznámení závazek zadavatele všechny takto uveřejněné zakázky skutečně v průběhu dotčeného kalendářního roku zadat, neboť nelze vyloučit vznik skutečností, které zadavatele přinutí jeho původní úmysly změnit. Stejně tak potom nelze vyloučit možnost, že v průběhu kalendářního roku vyvstanou nové, nepředpokládané skutečnosti, které zdůvodní potřebu zadavatele zadat veřejnou zakázku, o jejímž zadání na začátku kalendářního roku vůbec neuvažoval, a proto ji zadat "nehodlal", a tedy objektivně ani nemohla být předběžně oznámena ve smyslu ustanovení § 29 odst. 1 písm. a) zákona. Institut předběžného oznámení má tedy především charakter informativní a jeho závaznost lze dovozovat pouze u těch veřejných zakázek, které zadavatel prokazatelně hodlal zadat na začátku kalendářního roku.

56. V šetřeném případě zadavatel prokázal, že úmysl a potřeba zadat předmětnou veřejnou zakázku vyvstala až na základě posouzení a vyhodnocení analýzy stavu vozového parku tramvají zadavatele a statutární orgán zadavatele rozhodl o jejím zadání dne 2.5.2005. Teprve tento den tedy zadavatel prokazatelně pojal úmysl předmětnou veřejnou zakázku zadat, a nelze proto dovozovat jeho povinnost tuto veřejnou zakázku předběžně oznámit podle ustanovení § 29 odst. 1 písm. a) zákona, neboť předmětná povinnost se časově váže toliko k začátku kalendářního roku a nelze prokázat, že zadavatel již k tomuto datu hodlal veřejnou zakázku zadat.

57. Ani druhá podmínka ustanovení § 29 odst. 1 písm. a) zákona, podle které je zadavatel povinen předběžně oznámit zadání veřejné zakázky do 30 dnů od schválení příslušného rozpočtu, z něhož bude veřejná zakázka hrazena, nebyla v době zadání veřejné zakázky naplněna, neboť k finančnímu plnění a schvalování příslušných rozpočtů mělo dojít až v budoucnu.

Použití směrnic EU

58. K výše uvedenému dále konstatuji, že povinnost zadavatelů předběžně oznámit zadání všech veřejných zakázek, které na počátku kalendářního roku hodlají zadat, vyplývá přímo z ustanovení § 29 odst. 1 písm. a) zákona. Tato právní úprava je pak přísnější a rigidnější, než obdobná právní úprava obsažená v příslušných směrnicích EU, neboť na rozdíl od těchto směrnic ukládá zadavatelům učinit předběžné oznámení vždy bez výjimky. Odkaz na výkladovou praxi Evropského soudního dvora, který Úřad učinil v napadeném rozhodnutí, je tak v této souvislosti pouze podpůrnou argumentací bez přímé vazby k posouzení zákonné povinnosti zadavatele, a tedy nepovažuji za nezbytné se k ní v rámci rozhodnutí o rozkladu vyjadřovat.

59. Pro úplnost však uvádím, že jak vyplývá z rozhodnutí ESD č. C-225/98, institut předběžného oznámení je obecně v právu EU koncipován jako nepovinný, jeho obligatorní charakter je dán pouze v konkrétních případech. Takovým případem je dle směrnice č. 93/37/EHS situace, kdy zadavatel má možnost zkrácení lhůty pro předložení nabídek u stavebních veřejných zakázek. V této souvislosti a vzhledem k výše uvedenému tedy navrhovatel učinil v podaném rozkladu chybný právní závěr, pokud z prosté neexistence institutu zkrácení lhůty pro předložení nabídek ve směrnici č. 93/38/EHS dovozuje obligatorní povinnost zadavatelů v oblasti vodního hospodářství, energetiky, dopravy a telekomunikací vždy činit předběžné oznámení. Tento obligatorní charakter v tomto případě není dán, protože jej posledně citovaná směrnice výslovně nestanovuje.

60. Pro úplnost doplňuji, že správnost výše uvedených právních závěrů potvrdil rovněž soud v rozsudku č. j. 62 Ca 15/2006-111 ze dne 30.11.2006, když uzavřel, že zadavateli povinnost předběžného oznámení podle § 29 zákona nesvědčila a námitka navrhovatele jako žalobce týkající se této právní otázky tedy nebyla důvodnou. Skutečnost neexistence předběžného oznámení se však nutně musí dle názoru soudu promítnout do úvah Úřadu ohledně otázky přiměřenosti lhůty k podání nabídek.

K namítanému omezení hospodářské soutěže

61. Navrhovatel ve svém rozkladu a v dalších svých vyjádřeních dovozuje, že uzavření příslušné rámcové smlouvy, která je předmětem plnění veřejné zakázky, může znamenat narušení hospodářské soutěže na relevantním trhu dodávek nových tramvají v ČR, neboť vybraný dodavatel by tím získal monopolní postavení na tomto trhu.

62. K tomu uvádím, že předmětem vedeného správního řízení je posouzení souladu postupu zadavatele se zákonem o veřejných zakázkách, a proto argumentace navrhovatele je v této souvislosti bezpředmětná. Není účelem tohoto správního řízení podrobně se zabývat analýzou relevantního trhu dodávek nových tramvají, kterou podává navrhovatel, či oprávněností jeho předpokladu o vzniku dominantního postavení u tohoto dodavatele, se kterým zadavatel uzavře předmětnou rámcovou smlouvu. Úřad není oprávněn k posuzování této otázky v rámci řízení zahájeného na návrh podle zákona, když pravomoc Úřadu je v této souvislosti kogentně stanovena v § 94 zákona. Předmětem vedeného správního řízení je zejména přezkoumat, zda zadavatel při zadání veřejné zakázky postupoval v souladu s tímto zákonem (§ 94 odst. 2 písm. b) zákona).

63. Odbor dohledu nad zadáváním veřejných zakázek Úřadu však již v roce 2005 postoupil podání navrhovatele týkající se možného porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže na sekci ochrany hospodářské soutěže Úřadu, přičemž Úřad neshledal důvod ve věci namítaného porušení zákona o ochraně hospodářské soutěže zahájit řízení z vlastního podnětu, o čemž navrhovatele informoval v napadeném rozhodnutí. Vyjádření navrhovatele ze dne 26.2.2007 pak přináší nové skutečnosti ohledně možného podílu uchazeče ŠKODA na relevantním trhu a tyto podklady proto byly opět předány sekci ochrany hospodářské soutěže, aby případně ve věci zahájila šetření z vlastního podnětu. V rámci posouzení správnosti úkonů zadavatele z pohledu zákona o veřejných zakázkách, a tedy v kontextu vedeného správního řízení jsou však námitky navrhovatele bezpředmětné.

K délce lhůty pro podání nabídek a namítanému zvýhodnění uchazeče ŠKODA

64. Navrhovatel v rozkladu opakuje svá tvrzení ohledně nereálnosti předmětné lhůty, které mimo jiné dokládá časovým harmonogramem přípravy nabídky navrhovatelem. Současně dovozuje, že lhůta nebyla stanovena s ohledem na druh a charakter veřejné zakázky, což dle jeho názoru dokazuje žádost většiny uchazečů o prodloužení zadávací lhůty a dále neexistence objektivně ospravedlnitelných důvodů na straně zadavatele pro nevyhovění této žádosti. Soud v rozsudku, kterým zrušil předchozí rozhodnutí předsedy Úřadu ze dne 20.2.2006 č. j. 2R101/05-Hr, uložil Úřadu blíže se zabývat délkou lhůty 60 dnů pro podání nabídek z pohledu její přiměřenosti vzhledem k druhu a charakteru veřejné zakázky, který dle názoru soudu jeví prima facie významné rysy technické a tím i časové náročnosti. V této souvislosti soud rovněž doporučil ověřit, kdy uchazeč ŠKODA započal jednání s bankou o poskytnutí bankovní záruky, kterážto skutečnost by mohla významně naznačovat zahájení faktické přípravy tohoto uchazeče ještě před oznámením veřejné zakázky, a tedy by nasvědčovala zvýhodnění tohoto uchazeče.

65. K těmto námitkám uvádím, že proti tvrzení navrhovatele o nepřiměřenosti a nereálnosti předmětné lhůty stojí především skutečnost, že zadavatel v takto stanovené lhůtě obdržel řádnou nabídku od uchazeče ŠKODA. Navrhovatel odvozuje délku potřebnou pro podání nabídky od času potřebného k vývoji příslušných nízkopodlažních tramvají, čímž však pomíjí skutečnost, že předmětem plnění veřejné zakázky není dodávka již vyvinuté tramvaje.

66. Navrhovatel opakuje své domněnky ohledně možného zvýhodnění uchazeče ŠKODA, které dovozuje především právě z toho, že tento uchazeč podal ve lhůtě stanovené zadavatelem řádnou nabídku. Jak bylo uvedeno výše, Úřad si v souvislosti s domněnkou navrhovatele ohledně zvýhodnění uchazeče ŠKODA vyžádal od tohoto uchazeče dokumenty prokazující časový průběh jednání tohoto uchazeče s bankou ohledně poskytnutí bankovní záruky. Z dokladů vyplývá, že tato jednání byla zahájena dne 13.7.2005, tedy 20 dní po uveřejnění oznámení o zahájení otevřeného zadávacího řízení, které bylo na centrální adrese oznámeno dne 23.6.2005. Mám tedy za prokázané, že neexistuje žádný relevantní důkaz, který by výše uvedené domněnky navrhovatele potvrzoval, a proto je nutné označit je za účelové a nepotvrzené.

67. Soud odkazuje na "prima facie" zjevnou technickou obtížnost veřejné zakázky, a s tím související časovou náročnost zpracování nabídky. Při posuzování vztahu této soudem akcentované zjevné technické náročnosti k délce lhůty pro zpracování nabídek, respektive k její přiměřenosti, jsem vycházel ze dvou znaleckých posudků, které tvoří součást správního spisu a ve kterých se znalci z oboru silniční a městská doprava a všeobecné strojírenství k tomuto vztahu technické náročnosti a přiměřenosti lhůty podrobně vyjadřují. Oba pak dospívají ke shodnému závěru, že délka této lhůty byla vzhledem k definici předmětu veřejné zakázky zcela dostatečná, tedy že bylo možné v této lhůtě podat nabídky. Tato znalecká posouzení proto považuji za relevantní a průkazné potvrzení toho, že zadavatel stanovil lhůtu nejen v souladu s § 54 odst. 2 zákona, tedy že dodržel minimální možnou délku této lhůty, kterou zákon stanoví na 52 dní, a současně že postupoval i v souladu s § 54 odst. 1 zákona a lhůtu stanovil s ohledem na druh a charakter veřejné zakázky. V této souvislosti je rovněž významné poukázat na to, že oba znalci označili tuto lhůtu jako reálnou a splnitelnou pro výrobce, kteří jsou "konkurenceschopní", tedy takové výrobce, kteří mají mimo jiné dostatečně vyvinutou výzkumnou a vývojovou základnu a vývoji a konstrukci se průběžně věnují. Znalci tím jednoznačně poukázali na skutečnost, že schopnost pružně a ve lhůtě reagovat na poptávku zadavatele souvisí s technickou úrovní uchazečů, a tedy je nesprávné bez dalšího poukazovat na prostá matematická čísla kolik uchazečů považovalo lhůtu za krátkou a kolik naopak bylo schopno svou nabídku v této lhůtě připravit, neboť je zřejmé, že vstupní podmínky u jednotlivých uchazečů jsou různé, uchazeči se mohou výrazně lišit nejen v úrovni a vyspělosti svého výzkumu a výroby, ale i v míře zajištění dlouhodobých smluvních partnerů pro zajišťování surovin, subdodávek apod., ve výrobní kapacitě a jejím potenciálu a dalších faktorech, které mohou výrazně ovlivňovat jejich vzájemnou konkurenceschopnost. Odkaz navrhovatele na to, že "většina" uchazečů požadovala prodloužení lhůty, je proto v této souvislosti irelevantní.

68. Ze stejného důvodu je pak nedůvodný i navrhovatelem požadovaný důkaz znaleckým posudkem z oboru ekonomického, neboť jak bylo výše uvedeno, ekonomická situace jednotlivých subjektů na trhu (a tedy i jejich konkurenceschopnost) je závislá na specifických a neopakovatelných okolnostech u tohoto každého subjektu, a proto ji nelze objektivizovat formou znaleckého posouzení.

69. Pro úplnost pak uvádím, že jsem při posuzování otázky přiměřenosti lhůty pro podání nabídek ve smyslu § 54 odst. 1 zákona přihlédl pouze k posudkům doc. Ing. Švíglera a doc. Ing. Němejce, neboť pouze u těchto posudků byli zpracovateli znalci ve smyslu zákona č. 36/1967 Sb., o znalcích a tlumočnících, ve znění pozdějších předpisů, z oboru dopravy, resp. strojírenství, kteří vzhledem ke své odbornosti mohli posoudit soudem akcentovanou technickou náročnost zadání šetřené veřejné zakázky a od ní se odvíjející přiměřenost lhůty pro podání nabídek.

70. Navrhovatel v této souvislosti vyslovuje názor, že uchazeč ŠKODA na základě vědomosti o budoucí poptávce zadavatele musel již dříve pracovat na vývoji zadavatelem požadovaného druhu tramvaje, který dosud žádný výrobce nenabízí a spatřuje v tom další důkaz zvýhodnění uchazeče ŠKODA. K tomu pouze uvádím, že se opět jedná o nepodloženou domněnku navrhovatele, který zvýhodnění uchazeče ŠKODA opakovaně dovozuje pouze a jenom z toho, že tento uchazeč byl schopen podat nabídku. Úřad není v rámci vedeného správního řízení oprávněn ověřovat, v jakém stádiu byl vývoj nových druhů tramvají u jednotlivých výrobců v době zadání veřejné zakázky, případně na základě jakých faktorů jednotliví výrobci rozhodovali o směřování své vývojové činnosti, tedy jinými slovy zjišťovat, jaké byly a jsou podnikatelské záměry soukromých právnických osob, neboť tyto skutečnosti plně závisí pouze na jejich svobodné vůli a nevztahuje se na ně přezkumná pravomoc Úřadu ve smyslu § 94 zákona. S přihlédnutím k závěrům znaleckých posudků však lze obecně konstatovat, že samostatný vývoj je neodmyslitelnou součástí činnosti konkurenceschopného výrobce tramvají. Z konečných produktů, které jsou těmito výrobci v jednom časovém okamžiku nabízeny na trhu, nelze usuzovat na úroveň jejich výzkumu a pokrok ve vývoji nových produktů. V této souvislosti znovu zdůrazňuji, že dle bodu 1.1 "technické specifikace" teprve na základě zadání veřejné zakázky "dodavatel vyprojektuje, zkonstruuje, vyrobí, dodá a uvede do provozu vozidla, která budou odpovídat požadavkům uvedeným v této specifikaci".

V. Závěr

71. Po zvážení všech aspektů dané věci a po vypořádání se se všemi námitkami navrhovatele i závěry soudu, a po provedení důkazů znaleckými posudky a vyjádřeními relevantních osob, jsem posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, přičemž jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

72. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit nebo změnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

 

 

 

 

 

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží:

 

1. Mgr. Vlastislav Kusák, se sídlem AK Národní 32, 110 00 Praha 1

 

2. JUDr. Miroslav Jansta, se sídlem AK Těšnov 1/1059, 110 00 Praha 1

 

3. Mgr. Radek Pokorný, se sídlem AK Karolíny Světlé 301/8, 110 00 Praha 1

 

4. spis.