číslo jednací: VZ/S158/07

Toto rozhodnutí nabylo právní moci dne 24.8.2007

Č.j. S158/2007/VZ-12841/2007/510-če

V Brně dne 6. srpna 2007

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 112 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., ve správním řízení zahájeném dne 25.6.2007 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel - Biologické centrum AV ČR, v. v. i., IČ 60077344, Entomologický ústav, se sídlem Branišovská 1160/31, 370 05 České Budějovice, zastoupený ředitelem ústavu doc. RNDr. Janem Šulou CSc., ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 9.2.2007 společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r. o., IČ 62508822, se sídlem Průběžná 48, 370 04 České Budějovice, za niž jedná Jaroslav Vítovec, jednatel,

• navrhovatel - MIKRO, spol. s r. o., IČ 41604326 se sídlem Lísky 1022/94, 624 00 Brno, za niž jedná Ing. Hana Rousová, jednatelka, ve správním řízení zastoupená na základě plné moci ze dne 22.6.2007 JUDr. Martinem Pavelkou, advokátem, se sídlem nám. 28. října 12, 602 00 Brno,

• vybraný uchazeč - OLYMPUS C & S spol. s r. o., Obchodní zkratka OCS, IČ 14891972, se sídlem Evropská 176/16, 160 41 Praha 6, za niž jedná JUDr. Petr Hanzlík, jednatel,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných v nadlimitní veřejné zakázce "Dodávka konfokálního mikroskopu" zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo v informačním systému o veřejných zakázkách uveřejněno dne 19.3.2007 pod ev.č. VZ 60005598 a v Úředním věstníku Evropské unie pod značkou 2007/S55-067745 dne20.3.2007, rozhodl takto:

I.

Zadavatel Biologické centrum AV ČR, v. v. i., Entomologický ústav, se sídlem Branišovská 1160/31, 370 05 České Budějovice, nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, při posouzení nabídky uchazeče OLYMPUS C & S spol. s r. o., Obchodní zkratka OCS, IČ 14891972, se sídlem Evropská 176/16, 160 41 Praha 6, tím, že hodnotící komise nevyřadila nabídku jmenovaného uchazeče, z důvodu nesplnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách, přičemž tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť nabídka jmenovaného uchazeče byla zadavatelem vybrána jako ekonomicky nejvýhodnější, a dosud nedošlo k uzavření smlouvy.

Jako opatření k nápravě Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 118 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ruší rozhodnutí zadavatele Biologické centrum AV ČR, v. v. i., Entomologický ústav, se sídlem Branišovská 1160/31, 370 05 České Budějovice, ze dne 23.5.2007 o výběru nejvhodnější nabídky v předmětném zadávacím řízení, oznámené uchazečům dopisem ze dne 24.5.2007.

II.

Podle § 119 odst. 2 zákona č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 110/2007 Sb., v návaznosti na § 1 odst. 1 vyhlášky č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách, se zadavateli Biologické centrum AV ČR, v. v. i., Entomologický ústav, se sídlem Branišovská 1160/31, 370 05 České Budějovice, ukládáuhradit náklady řízení ve výši 30 000,-- Kč (třicet tisíc korun českých). Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710,variabilní symbol 1580750001.

Odůvodnění

Biologické centrum AV ČR, v. v. i., IČ 60077344, Entomologický ústav, se sídlem Branišovská 1160/31, 370 05 České Budějovice, zastoupený ředitelem ústavu doc. RNDr. Janem Šulou CSc., ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 9.2.2007 společností STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r. o., IČ 62508822, se sídlem Průběžná 48, 370 04 České Budějovice, za niž jedná Jaroslav Vítovec, jednatel, uveřejnil podle § 146 zákona č. 137/2004 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen "zadavatel" a "zákon"), v informačním systému o veřejných zakázkách dne 19.3.2007 pod ev.č. VZ 60005598 a v Úředním věstníku Evropské unie pod značkou 2007/S55-067745 dne20.3.2007 oznámení otevřeného řízení pro zadání veřejné zakázky "Dodávka konfokálního mikroskopu".

Jako základní hodnotící kritérium pro zadání veřejné zakázky zvolil zadavatel ekonomickou výhodnost nabídky, přičemž jako dílčí hodnotící kritéria v oznámení o zakázce stanovil:

• kvalita a funkční vlastnosti přístroje (váha 50),

• nabídková cena (váha 20),

• cena a podmínky pozáručního servisu (váha 20),

• záruka a záruční podmínky (váha 10),

s tím, že v zadávací dokumentaci dále podrobněji specifikoval způsob hodnocení údajů, vztahujících se k dílčím hodnotícím kritériím.

Z protokolu o otevírání obálek ze dne 9.5.2007 vyplývá, že zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel tři nabídky. Komise pro posouzení a hodnocení nabídek po otevření obálek s nabídkami a jejich posouzení vyřadila nabídku uchazeče Carl Zeiss spol. s r. o., Praha, pro nesplnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách. Zadavatel následně dne 9.5.2007 rozhodl o vyloučení uchazeče Carl Zeiss spol. s r. o., Praha, a tuto skutečnost uchazeči oznámil dopisem ze dne 10.5.2007. Ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 23.5.2007 vyplývá, že po posouzení a hodnocení zbývajících nabídek, vyhodnotila komise jako ekonomicky nejvýhodnější nabídku uchazeče OLYMPUS C & S spol. s r. o. Obchodní zkratka OCS, IČ 14891972, se sídlem Evropská 176/16, 160 41 Praha 6, za niž jedná JUDr. Petr Hanzlík, jednatel (dále jen "OLYMPUS"). Zadavatel následně rozhodnutím ze dne 23.5.2007 nabídku tohoto uchazeče vybral jako nejvhodnější. Oznámení o výběru nejvhodnější nabídky odeslal zadavatel uchazečům dopisem ze dne 24.5.2007.

Proti rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky, které obdržel dne 25.5.2007, podal uchazeč MIKRO, spol. s r. o., se sídlem Lísky 1022/94, 624 00 Brno, za niž jedná Ing. Hana Rousová, jednatelka (dále jen "MIKRO" nebo "navrhovatel"), nedatovaným dopisem námitky, které zadavatel obdržel dne 7.6.2007. Zadavatel po jejich přezkoumání podaným námitkám nevyhověl. Nedatované odůvodněné rozhodnutí zadavatele o námitkách obdržel uchazeč dne 18.6.2007 a následně dopisem ze dne 25.6.2007 podal návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "návrh" a "Úřad"). Úřad obdržel návrh uchazeče MIKRO faxem dne 25.6.2007 (poštou dne 26.6.2007) a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení vedené pod č.j. S158/2007 o přezkoumání úkonů zadavatele. Navrhovatel s podáním návrhu uhradil dne 25.6.2007 na účet Úřadu kauci ve výši 131 425,00 Kč. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 26.6.2007.

Navrhovatel v návrhu uvedl, že zadavatel rozhodl o výběru nejvhodnější nabídky v rozporu s § 76 zákona. Ačkoliv v zadávací dokumentaci v bodě 3.1 byly uvedeny limitní požadavky na dodávaný přístroj formou technické specifikace, zadavatel vybral jako nejvhodnější nabídku, která tyto požadavky nesplňuje. Jako argumenty pro své tvrzení navrhovatel uvádí:

1. Společnost Olympus nesplnila požadavek: "Vysokorychlostní konfokální skenování pro měření rychlých kinetických změn s rychlostí alespoň 20 snímků za sekundu (512x512)". Podle technické specifikace konfokálních mikroskopů Olympus FV1000 a FV1000MPE má tento přístroj maximální rychlost 16 snímků/sec pro rozlišení 256x256 pixelů a pro požadované rozlišení 512x512 pixelů dokonce rychlost pouze 1,1 snímku/sec. S touto rychlostí při daném rozlišením tedy nesplňuje citovanou podmínku zadávací dokumentace. Pokud by navrhovatel nemusel tento požadavek splnit, mohl nabídnout systém v relacích, které nabízí Olympus. Tato sestava by byla minimálně o 3 mil. Kč levnější, což by výrazně ovlivnilo nabídkovou cenu navrhovatele.

2. Společnost Olympus nesplnila požadavek:"Objektivy PLAN APO pro laserovou konfokální mikroskopii, 10x suchý objektiv, 20x imerzní objektiv, 40x a 60/63x olejový objektiv, 60/63x glycerolový objektiv s korekcí na teplotu". Navrhovatel se domnívá, že podle technické specifikace konfokálních mikroskopů Olympus FV1000 a FV1000MPE nedisponuje společnost Olympus glycerolovým objektivem a nemá objektivy s korekcí na teplotu. V rozhodnutí o námitkách zadavatel de facto potvrzuje, že firma Olympus nedisponuje speciálním glycerolovým objektivem, ale pouze vodním. Podle dostupných materiálů společnosti Olympus pak tento přístroj teplotní korekci nemá. Glycerolový objektiv byl speciálně vyvíjen, protože v tomto prostředí zůstávají buňky živé a umožňuje provádět dlouhotrvající experimenty. Dále má tento objektiv výrazně vyšší numerickou aperturu než vodní, což způsobuje podstatně lepší rozlišovací schopnost. Jeho cena je však více jak dvojnásobná proti vodnímu objektivu, což výrazně ovlivňuje nabídkovou cenu. V žádných materiálech společnosti Olympus není zmíněna tepelná kompenzace objektivů; nedisponují korekční optikou na teplotu, ani není tato kompenzace na objektivech vygravírována. Pouhé tvrzení zadavatele, že je přístroj Olympus má, nepovažuje navrhovatel za dostatečné. Pokud zadavatel tento objektiv v technické specifikaci předmětu plnění výslovně požadoval, nelze akceptovat argumentaci, že mu postačuje vodní objektiv.

3. Společnost Olympus nesplnila požadavek: "Současné snímání fluorescence pomocí minimálně tří detektorů s možností plynulého nastavení detekovaných vlnových délek pro každý detektor a možnost rozšíření o alespoň dva detektory pro dvoufotonovou konfokální mikroskopii". Podle technické specifikace konfokálních mikroskopů Olympus FV1000 a FV1000MPE společnost Olympus používá dichroická zrcátka a dvě difrakční mřížky. Pomocí dichroických zrcátek není možné dosáhnout plynuléhonastavení detekovaných vlnových délek pro každý detektor - dichroická zrcátka umožňují detekci v určité oblasti bez možnosti její změny. Částečně to splňují dva (tedy ne požadované tři) spektrální detektory. Z rozhodnutí zadavatele o námitkách lze dovozovat, že společnost Olympus nemůže dosáhnout požadavku na minimálně tři detektory s plynulým nastavením detekovaných vlnových délek pro každý detektor. Navrhovatelem nabízený přístroj umožňuje až pět spektrálních detektorů. Tato přednost je samozřejmě vyjádřena vyšší cenou. Jako důkaz v souvislosti s výše uvedenými argumenty navrhovatel v příloze návrhu přikládá prospekty společnosti Olympus FV1000 a Olympus FV1000MPE.

Ve věci nabídky příslušenství společnosti Olympus, které údajně přesahuje rámec zadání (software balík pro 3D/4D a druhý skenovací systém pro fotostimulaci), navrhovatel uvádí, že toto příslušenství nepřesahuje rámec technických požadavků na předmět plnění, jehož je nedílnou minimální součástí, a je součástí i nabídky navrhovatele. Vzhledem k uvedenému navrhovatel požaduje, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a zadavateli uložil rozhodnout znovu v souladu se zadávacími podmínkami. Z důvodu zajištění účelu řízení dále požaduje, aby Úřad vydal předběžné opatření, kterým zadavateli zakáže uzavřít smlouvu do doby, než pravomocně rozhodne o návrhu, neboť navrhovateli hrozí újma spočívají v nemožnosti získat zakázku, kterou by, pokud by zadavatel postupoval v souladu se zákonem, získal.

Vyjádření zadavatele k návrhu a dokumentaci o zakázce (dále jen "dokumentace") obdržel Úřad dne 9.7.2007.

Zadavatel ve vyjádření ze dne 4.7.2007 k návrhu uvedl, že při výběru nespoléhal pouze na údaje jednotlivých výrobců, ale všechny parametry nabízených systémů si prakticky ověřil. Informace o systému OLYMPUS, které navrhovatel uvádí jako důkazní materiál, vycházejí pouze z prospektů firmy OLYMPUS. V prvé části vyjádření zadavatele k návrhu se zadavatel vyjadřuje k údajnému nesplnění požadovaných parametrů ve vítězné nabídce, k čemuž uvádí:

A) Nabídka firmy OLYMPUS zahrnuje objektiv Planapochromat 60x/NA 1.45 s korekcí na teplotu. Tento objektiv, který zadavatel vyzkoušel, má korekční kroužek, který umožňuje plynule měnit parametry tak, aby byly optimální pro teplotu v rozmezí 23-37C. Nabídka navrhovatele objektiv se skutečnou korekcí na teplotu neobsahuje. Objektiv navrhovatele disponuje pouze teplotní kompenzací na pevnou teplotu 21C, tedy nikoliv teplotní korekcí. Možnost úpravy parametrů v závislosti na teplotě vyžaduje korekční optiku umožňující plynule upravovat parametry při změně teploty. Tuto možnost přístroj OLYMPUS umožňuje, zatímco přístroj navrhovatele nikoliv. Navrhovatel namítá, že tzv. "glycerolový objektiv" je speciálně vyvinutým typem s vlastnostmi, který nelze srovnávat s tzv. "vodními objektivy". Tzv. "glycerolové" objektivy, resp. objektivy s imerzí na bázi glycerinu, nejsou výjimečné. Většina výrobců však od jejich výroby ustoupila a soustředila se na optimalizaci objektivů s tzv. "vodní imerzí". Voda je také hlavní složkou tzv. "glycerolové imerze", takže rozdíl je jen velmi malý a pro potřeby zadavatele nepodstatný. V řadě biologických laboratoři se tyto pojmy zaměňují. Z hlediska zadavatele byl podstatný požadavek dvou objektivů třídy Planapochromat se zvětšením 60/63x, z toho jeden s olejovou imerzí a jeden s imerzí na neolejové bázi. V zadání uvedl zadavatel glycerolový objektiv ve smyslu "objektiv s imerzí na neolejové bázi". Tento výraz by byl přesnější, ale v praxi se nepoužívá. Glycerolová imerze, resp. imerze na bázi vodního roztoku, jsou proto z hlediska zadavatele pouze dvě rovnocenné možnosti řešení imerze na neolejové bázi. Pokud by si uchazeč, v rozporu se zvyklostí, vyložil zadání jako požadavek na objektiv Planapochromat s explicitní glycerolovou imerzí, jehož je v současné době jediným dodavatelem společnost MIKRO, musel by si být vědom skutečnosti, že takové zadání předem vylučuje ostatní uchazeče a je v rozporu se zákonem. Odlišnosti v technických detailech jednotlivých nabídek (teplotní korekce, resp. kompenzace na pevnou teplotu, příp. typ neolejové imerze) uchazečů OLYMPUS a MIKRO jsou proto nepodstatné a nemohou být důvodem k vyloučení.

B) V zadávací dokumentaci není výslovně uveden požadavek 20 snímků za sekundu při rozlišení512x512 pxl. Požadavek na rychlost skenování je stanoven min. 20 snímků/sec, přičemž v závorce je uveden nejběžnější "čtvercový" formát snímání 512x512 pouze jako příklad. Zadání tedy nevylučuje možnost splnění požadavku na rychlost skenování větším počtem snímků za sekundu při jiném pixelovém formátu, za předpokladu dosažení požadované kvality získaného obrazu - ta byla zadavatelem prakticky ověřena. Systém OLYMPUS umožňuje vysokorychlostní konfokální skenování v "obdélníkových" formátech (např. 45 snímků/sec ve formátu 512x32pxl, 90 snímků/sec ve formátu 256x 32pxl). Během experimentu lze snadno upravovat tvar a rozměry snímané oblasti a měnit její orientaci rotací. Vzhledem k charakteru preparátů zadavatele toto technické řešení zcela vyhovuje. Při hodnocení technické úrovně zadavatel vycházel především z praktického ověření výsledků, které jednotlivé systémy dosahují. Systém Leica (MIKRO) teoreticky nabízí dosáhnout vysoké maximální rychlosti snímání při využití tzv. rezonančního skeneru. Přechod od standardního snímání s vysokým rozlišením k vysokorychlostnímu snímání pomocí rezonančního skeneru však vyžaduje přerušení experimentu a úpravu konfigurace, což je pro zadavatele nepřijatelné.

C) Míra plynulosti nastavení detekovaných vlnových délek je dána jemností kroku detekčního systému (šířkou vlnového pásma v každém kroku). Nejmenší krok mají tzv. spektrální detektory, krok systémů s filtry je hrubší. Námitka navrhovatele by byla oprávněná, pokud by v zadávací dokumentaci byly požadovány výslovně alespoň tři spektrálnídetektory, nebo maximální velikost kroku menší, než lze dosáhnout u systému s filtry. Zadávací dokumentace však výslovně nepožaduje spektrální detektoryani nedefinuje minimální požadovaný krokdetekce a to záměrně, protože zadavatel nechtěl předem vyloučit žádné technické řešení, ale posoudit kvality jednotlivých systémů na preparátech. Systém OLYMPUS zahrnuje dva tzv. spektrální detektory a dva detektory vybavené filtry. Systém firmy Leica má čtyři spektrální detektory. Požadavek na plynulost detekce třetího detektoru tedy systém Leica splňuje lépe. Třetí a čtvrtý detektor systému OLYMPUS však umožňuje využití velkého množství kombinací škály filtrů. Zadavatel ověřil, že spektrální detektory OLYMPUS mají výrazné technické přednosti, především vyšší spektrální rozlišení, linearitu v rozsahu spektra 350 až 850 nm a citlivost. Navíc umožňují velmi rychlé skenování spektra, což nabízí řadu možností, které systém Leica (MIKRO) neumožňuje.

K příslušenství přesahujícímu rámec zadání zadavatel uvádí, že mezi softwarem pro 3D/4D rekonstrukci a zobrazovánía softwarem pro 3D/4D obrazovou analýzuje významný rozdíl. Sofware pro 3D/4D rekonstrukci, který byl součástí požadavků zadání, je určen k vytváření obrazu a jeho úpravy a měl být součástí základního softwaru mikroskopů. Byl také v základní nabídce obou uchazečů. Software pro 3D/4D obrazovou analýzu umožňuje více, především kvantifikovat všechny parametry obsažené ve snímcích. Programy, které to umožňují, přesahují rámec zadání a jsou nákladné. Úroveň vybavení pro sledování fotoaktivovaných dějů je ujednotlivých systémů nutné posuzovat podle toho, zda systém nabízí pouze základní možnosti dané zobrazovacím skenerem (požadavek zadávací dokumentace, který splňují oba uchazeči základní sestavou) nebo zda navíc nabízí možnost nezávislé fotoaktivace druhým skenerem. Ten je zahrnut v nabídce OLYMPUS (tzv. SIMS skener). Je tedy zřejmé, že fotoaktivační skener v nabídce OLYMPUS jde nad rámec požadavků a je značným přínosem. Uchazeč MIKRO takový systém nemá. Nabízí sice dva skenery (standardní a tzv. tandemový), ale oba jsou skenery zobrazovací, které nemohou fungovat současně. V druhé části vyjádření zadavatele k návrhu zadavatel vysvětluje postup při hodnocení jednotlivých nabídek, který je však zřejmý ze zprávy o posouzení a hodnocení nabídek, resp. její přílohy č. 2. Z uvedeného důvodu a také proto, že hodnocení nabídek nebylo zpochybněno navrhovatelem v návrhu, nepovažoval Úřad za nutné dále tuto část vyjádření zadavatele rozvádět.

Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům dopisem ze dne 11.7.2007, v jehož příloze jim usnesením stanovil lhůty, ve kterých byli oprávněni navrhovat důkazy, vyjádřit svá stanoviska v řízení, resp. vyjádřit se k podkladům pro rozhodnutí. Úřad na návrh navrhovatele zadavateli rozhodnutím č.j. S158/2007/VZ-12823/510-če ze dne 12.7.2007 jako předběžné opatření uložil zákaz uzavřít smlouvu v předmětném zadávacím řízení, a to až do doby nabytí právní moci rozhodnutí, kterým bude správní řízení ukončeno.

Účastníky tohoto správního řízení jsou:

• zadavatel,

• navrhovatel, ve správním řízení zastoupený na základě plné moci ze dne 22.6.2007 JUDr. Martinem Pavelkou, advokátem, se sídlem nám. 28. října 12, 602 00 Brno,

• vybraný uchazeč OLYMPUS.

Navrhovatel požádal o možnost nahlédnout do spisu správního řízení, což mu bylo umožněno dne 17.7.2007, viz protokol o nahlížení založený ve spisu.

Navrhovatel ve svém stanovisku ze dne 20.7.2007 k vyjádření zadavatele ze dne 4.7.2007 k návrhu uvádí, že zadavatel bagatelizuje namítané skutečnosti a snižuje význam zadávací dokumentace. Z jeho vyjádření lze vyvodit, že vybraný uchazeč sice přesně nesplnil zadaná kritéria, ale splnil subjektivní nároky zadavatele na výrobek. Zadavatel musí při výběrovém řízení postupovat dle zákona a jeho postup musí být transparentní. Nelze připustit, aby před závaznými technickými podmínkami zadávací dokumentace měla přednost jiná hlediska, která nejsou uchazečům předem známa. Zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně uvedl, že uvedené technické požadavky jsou limitní. Nesplnění některého z požadavků znamená, že nabídka bude vyřazena. K jednotlivým argumentům zadavatele uvádí navrhovatel podrobněji následující (mnohé skutečnosti však uvedl již v návrhu, na který ve stanovisku odkazuje). K požadavkům na objektiv navrhovatel uvádí, že vybraný uchazeč nesplnil požadavky zadávací dokumentace Zadavatel v podstatě potvrdil, že jeho nabídka neobsahujepožadovaný objektiv 60/63x glycerolový s korekcí na teplotu. Pokud zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně uvedl glycerolový objektiv, ale měl na mysli objektiv s imerzí na neolejové bázi, pak tato skutečnost měla být v zadání zmíněna, aby tomu uchazeči mohli nabídky přizpůsobit. Nelze srovnávat vodní a glycerolový objektiv, který byl vyvinut proto, aby odstranil nedostatky vodního objektivu (viz návrh). Tento objektiv má výrazně vyšší numerickou aperturu než vodní a podstatně lepší rozlišovací schopnost. Tvrzení zadavatele, že navrhovatel nenabídl glycerolový objektiv s korekcí na teplotu, se nezakládá na pravdě. Jako důkaz navrhovatel odkazuje na přiložený seznam objektivů Leica. Není pravdou, že glycerolový objektiv dodává pouze navrhovatel, jako příklad navrhovatel přikládá katalog výrobků společnosti Zeiss. K požadavkům na rychlost skenování navrhovatel uvádí, že zadavatel požadoval mikroskop s vysokým rozlišením i s vysokou rychlostí skenování. V zadání uvedl pro rychlost skenování alespoň 20 snímků/sec při daném rozlišení (512x512). Nelze souhlasit, že uvedený formát snímání byl uvedený jen jako příklad, šlo o minimální standard výrobku. Zadavatel připouští, že nabídka vybraného uchazeče může splnit požadavek na rychlost pouze při formátu 512x32, tedy ne při zadaných parametrech. Argument zadavatele, že to stačí, je třeba odmítnout neboť rozhodující pro posouzení nabídek musí být obsah zadávací dokumentace. Zadavatel používá argument, že v rychlém skenování je systém navrhovatele lepší, ale s tím, že přepnutí z režimu s vysokým rozlišením do režimu s vysokou rychlostí zabere 20 až 30 minut, což je pro něj nepoužitelné. Navrhovatel namítá, že, se systém spouští buď ve vysokorozlišujícím režimu u fixovaných preparátů nebo ve vysokorychlostním režimu u živých preparátů, přičemž přepnutí zabere dle jeho měření cca 2 min. Jako důkaz přikládá videonahrávkou z prezentačního CD společnosti Leova, snímané konfokálním mikroskopem Leica TCS SP5. K požadavkům na detektory navrhovatel uvádí, že zadavatel v zadávací dokumentaci výslovně požadoval tři detektory s možností plynulého nastavení detekovaných vlnových délek (to znamená tři spektrální detektory). Vybraný uchazeč však nabízí pouze dva spektrálními detektory, což vyplývá i z vyjádření zadavatele k návrhu. Shrnutím výše uvedeného dochází navrhovatel k závěru, že nabídka vybraného uchazeče nesplnila minimální technické požadavky uvedené v zadávací dokumentaci nejméně ve třech bodech. Nejedná se přitom o zanedbatelné podmínky, neboť tvoří v nabídce navrhovatele asi čtvrtinu ceny systému. Proto navrhuje, aby Úřad v této věci vyžádal od zadavatelů obdobných zakázek odborná vyjádření. Navrhovatel se rovněž ohrazuje tvrzení zadavatele, že některé parametry systému zamlčel. Zadavateli poskytl veškeré materiály, které má k dispozici a navrhoval předvedení systému což nebylo zadavatelem využito. Navrhovatel trvá na tom, aby Úřad zrušil rozhodnutí zadavatele o výběru nejvhodnější nabídky a uložil zadavateli rozhodnout v souladu se zákonem.

Účastník řízení OLYMPUS požádal dopisem ze dne 19.7.2007 o prodloužení lhůty, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Úřad usnesením ze dne 23.7.2007 proto všem účastníkům řízení tuto lhůtu prodloužil do 1.8.2007.

Uchazeč OLYMPUS ve svém vyjádření ze dne 30.7.2007 uvedl, že souhlasí a ztotožňuje se se všemi argumenty zadavatele uvedenými v jeho vyjádřeních ve správním řízení, přičemž zdůrazňuje, že zadavatel při výběru nevycházel pouze z informací uchazeče, ale všechny parametry si ověřil na vzorcích v sestavě, odpovídající nabídce uchazeče. Tvrzení navrhovatele považuje uchazeč za nepravdivá, navrhovatel se snaží prosadit svoji interpretaci zadávací dokumentace způsobem, který by vyloučil všechny uchazeče kromě navrhovatele. Jako důkazy pro svá tvrzení navrhovatel používá 2 prospekty firmy OLYMPUS (FV1000 a FV1000MPE), které jsou však pouze základním informačním materiálem, poskytujícím přehlednou informaci o výrobku a nezahrnují všechny detailní informace a technické popisy. Skutečnost, že některý prvek příslušenství není uveden v prospektu nemůže být důkazem, že neexistuje. Jako příklad uchazeč uvádí argumentaci navrhovatele týkající se objektivu s korekcí na teplotu. Skutečnost je taková, že nabídnutý objektiv OLYMPUS Planapochromat 60x im s korekcí na teplotu svými optickými parametry výrazně překračuje požadavky běžné konfokální mikroskopie. Proto není uveden v základním prospektu konfokálního mikroskopu FV1000, ale je uveden ve specializovaných prospektech (uchazeč v této souvislosti odkazuje na webovou stránku viz http://www.olympus.cz/mokroscopy/39). Stejně zavádějící nebo přímo nepravdivá jsou i další tvrzení navrhovatele, jak dokládá ve svých stanoviscích i zadavatel.

Úřad přezkoumal na základě § 112 zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zakázce, konstatuje, že zadavatel v šetřené veřejné zakázce nepostupoval při posuzování nabídky uchazeče OLYMPUS v souladu se zákonem. K tomu uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K ustanovením zákona souvisejícím s předmětem šetření.

Podle § 44 odst. 1 zákona je zadávací dokumentace soubor dokumentů, údajů, požadavků a technických podmínek zadavatele vymezujících předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky. Za její správnost a úplnost odpovídá zadavatel.

Podle § 44 odst. 3 písm. b) zákona musí zadávací dokumentace obsahovat - je-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky - i technické podmínky. Podle § 45 odst. 1 zákona se technickými podmínkami v případě veřejných zakázek na dodávky rozumí vymezení charakteristik a požadavků na dodávky stanovené objektivně a jednoznačně způsobem, vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem.

Podle § 76 odst. 1 zákona posoudí hodnotící komise nabídky uchazečů z hlediska splnění zákonných požadavků a požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách a z hlediska toho, zda uchazeč nepodal nepřijatelnou nabídku podle § 22 odst. 1 písm. d) zákona. Nabídky, které tyto požadavky nesplňují, musí být vyřazeny.

Podle § 17 písm. l) zákona se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele uvedené v oznámení o zahájení zadávacího řízení, zadávací dokumentaci či jiných dokumentech obsahujících vymezení předmětu veřejné zakázky.

Podle § 76 odst. 6 zákona vyloučí veřejný zadavatel uchazeče, jehož nabídka byla při posouzení nabídek hodnotící komisí vyřazena, bezodkladně z účasti v zadávacím řízení.

K šetřenému případu.

Zadavatel v zadávací dokumentaci - část "Vymezení plnění veřejné zakázky", bod 3.1 "Předmět plnění" - mezi "Požadavky na dodávaný přístroj - technická specifikace" uvádí požadavek na "vysokorychlostní konfokální skenování pro měření rychlých kinetických změn s rychlostí alespoň 20 snímků za sekundu (512x512)".

Seznam "Požadavků na dodávaný přístroj - technická specifikace", mezi které citovaný požadavek patří, zadavatel na závěr doplnil výslovným konstatováním, že "Uvedené technické požadavky jsou pro uchazeče limitní. Nesplnění některého z požadavků znamená, že nabídka bude vyřazena - nebude hodnocena".

Jak vyplývá z dokumentace, uchazeč OLYMPUS v souvislosti s citovaným požadavkem zadavatele na str. 28 své nabídky - v části Skenovací systém - uvedl, že "skenovací jednotka FluoView FV1000 je vybavena vysokorychlostním a vysoce přesným duálním skenovacím systémem pracujícím na bázi galvanicky řízených zrcadel. Umožňuje skenování s vysokým rozlišením i vysokorychlostní konfokální skenování - (45 snímků/s 512 x 32 pxl, 90 snímků/s 256 x 32 pxl)."

Porovnáním citovaných údajů (tj. rychlost skenování při daném rozlišení) uvedených v nabídce uchazeče OLYMPUS a požadavku zadavatele stanoveného v zadávací dokumentaci na "vysokorychlostní konfokální skenování pro měření rychlých kinetických změn s rychlostí alespoň 20 snímků za sekundu (512x512)" je zřejmé, že nabídka uchazeče OLYMPUS nesplnila v tomto směru požadavek zadavatele, uplatněný v zadávací dokumentaci jako limitní technický požadavek na dodávaný přístroj.

Jedná se přitom o řádový rozdíl v hodnotě přesnosti rozlišení při požadované rychlosti snímkování, neboť při požadované hodnotě 512 x 512 pxl se jedná o rozlišení v hodnotě 262 144 bodů, naproti tomu uchazečem OLYMPUS nabízené rozlišení 512 x 32 pxl činí pouze 16 384 bodů, resp. 256 x 32 pxl činí 8 192 bodů.

Pokud zadavatel v zadávacích podmínkách jednoznačně stanovil, že nabízený systém musí splňovat určitou minimální rychlost skenu při daném rozlišení, nelze nedodržení tohoto požadavku (technické podmínky) při následném posouzení úplnosti nabídky z hlediska splnění požadavků zadavatele uvedených v zadávacích podmínkách tolerovat a důsledkem této skutečnosti musí být jednoznačně vyřazení takové nabídky.

Úřad na základě uvedeného zjištění proto konstatuje, že zadavatel nedodržel postup stanovený v § 76 odst. 1 zákona tím, že hodnotící komise po posouzení nabídky uchazeče OLYMPUS z hlediska splnění požadavků zadavatele nabídku tohoto uchazeče nevyřadila, ačkoliv z výše uvedených důvodů nesplňovala limitní požadavek zadavatele uplatněný v zadávací dokumentaci na "vysokorychlostní konfokální skenování pro měření rychlých kinetických změn". Tento postup podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky, neboť zadavatel nabídku uchazeče OLYMPUS následně vybral jako nejvhodnější.

Úřad se neztotožňuje s argumentací zadavatele, uvedenou v jeho vyjádření k návrhu, že zadávací dokumentace neobsahuje výslovný požadavek "20 snímků za sekundu při rozlišení 512x512 pxl", resp. že údaj týkající se rozlišení (512x512) je uveden pouze jako příklad. Z výše uvedených zjištění jednoznačně vyplývá, že požadovanou rychlost skenování ve vazbě na stanovené rozlišení zadavatel určil jako limitní, tj. minimální hranici technické úrovně přístroje. To také výslovně uvedl v zadávací dokumentaci cit. "…uvedené technické požadavky jsou pro uchazeče limitní.." Pokud je nutné stanovit pro splnění dané podmínky určitý limit (hranici), nelze ho stanovit pouze jako "příklad", ale tento limit musí být určen pevnou a jednoznačnou hodnotou, vylučující jiný výklad, na základě které lze potom objektivně a transparentně rozhodnout, zda posuzovaný předmět tento limit splňuje nebo ne. K argumentaci zadavatele, že mu "řešení skenování systémem OLYMPUS podaným v nabídce tohoto uchazeče vzhledem k charakteru preparátů víceméně vyhovuje", pak Úřad konstatuje, že v takovém případě zadavatel měl při stanovení zadávacích podmínek pečlivě zvážit, jaké technické charakteristiky má předmět plnění splňovat a tedy nevymezit požadavky, resp. technické podmínky, na předmět veřejné zakázky kvalitativně tak "přísně". Pokud se pak požadované hodnoty - 20 snímků za sekundu při rozlišení 512x512 pxl - na přístroj daly "kompenzovat úpravou tvaru a rozměry snímané oblasti či větším počtem snímků za sekundu při jiném pixelovém formátu" jak uvádí zadavatel ve vyjádření k návrhu, měl tuto skutečnost uvést či připustit v zadávacích, resp. technických podmínkách, což však neučinil. Úřad v této souvislosti poukazuje na ustanovení § 45 odst. 1 zákona, podle kterého mají být technické podmínky "vymezeny jednoznačně způsobem vyjadřujícím účel využití požadovaného plnění zamýšlený zadavatelem".

Nelze připustit aby zadavatel při posuzování splnění zadávacích podmínek vůči obsahu konkrétní nabídky požadavky stanovené v zadávací dokumentaci modifikoval. Úřad v této souvislosti odkazuje na argumentaci použitou navrhovatelem, že "pokud by nemusel požadavek zadavatele ve vztahu rychlost skenování/rozlišení splnit, mohl nabídnout systém v relacích obdobných nabídce Olympusu, přičemž taková sestava by byla podstatně levnější, což by výrazně ovlivnilo nabídkovou cenu navrhovatele".

Uvedené Úřad doplňuje o konstatování, že podle § 74 odst. 1 zákona činí-li hodnotící komise ve vztahu k dodavatelům úkony podle zákona platí, že tyto úkony činí jménem zadavatele. Pokud tedy v rozhodnutí konstatuje Úřad porušení zákona komisí pro posouzení a hodnocení nabídek, platí, že tak učinil zadavatel.

Ve věci nesplnění dalších požadavků zadavatele v nabídce vybraného uchazeče, specifikovaných v návrhu navrhovatele v bodech 2. a 3., tedy že nabídka uchazeče Olympus nesplňuje požadavek zadavatele na "objektivy PLAN APO pro laserovou konfokální mikroskopii, 10x suchý objektiv, 20x imerzní objektiv, 40x a 60/63x olejový objektiv, 60/63x glycerolový objektiv s korekcí na teplotu", resp. na "současné snímání fluorescence pomocí minimálně tří detektorů s možností plynulého nastavení detekovaných vlnových délek pro každý detektor a možnost rozšíření o alespoň dva detektory pro dvoufotonovou konfokální mikroskopii"Úřad konstatuje, že vzhledem k tomu, že v šetřeném případě posoudil postup zadavatele při posuzování nabídky vybraného uchazeče z důvodů uvedených výše jako v rozporu se zákonem, nebylo nutné zkoumat další skutečnosti týkající se úplnosti nabídky uchazeče OLYMPUS. Úřad tak vycházel rovněž ze základní zásady činnosti správních orgánů tak jak je uveden v § 6 odst. 1 a 2 zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., tj. vyřizovat věci bez zbytečných odkladů a tak aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady. Tyto okolnosti, by vzhledem k nutnosti pořizování odborných posudků vyplývající z charakteru posouzení dalších skutečností týkajících se úplnosti nabídky uchazeče OLYMPUS, nastaly.

V souvislosti s výše uvedeným Úřad odkazuje i na rozsudek Vrchního soudu v Olomouci č.j. 2A 2/99 ze dne 24.6.1999, podle kterého "zkoumání dalších důvodů vyloučení uchazeče za situace, že alespoň jediný důvod je oprávněný, je nadbytečné". Úřad doplňuje, že shodný závěr učinil v rámci správního řízení vedeného Úřadem pod č.j. S249/05, a to v rozhodnutí S249/05-21310/2006/510-če ze dne 8.1.2007, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu č.j. R036/2007/02-07654/2007/310-Šp ze dne 18. 4.2007, obě rozhodnutí nabyla právní moci dne 20.4.2007 (k tomu také viz § 2 odst. 4 správního řádu).

K argumentům účastníků řízení, ke kterým se nevyjádřil výše v odůvodnění Úřad doplňuje.

K otázce důkazů, které navrhovatel v souvislosti se svými argumenty použitými v návrhu přiložil v jeho příloze (jedná se o prospekty společnosti Olympus) a které zadavatel, resp. uchazeč OLYMPUS,zpochybňují ve svých vyjádřeních, Úřad konstatuje, že pro jeho šetření byl jednoznačně podstatný obsah nabídky uchazeče Olympus, nikoliv uvedené prospekty, ke kterým nepřihlédl, neboť nabídka uchazeče může obsahovat upravenou verzi obecně nabízeného produktu, přizpůsobenou konkrétní veřejné zakázce. Pokud tedy není prospekt uchazeče přímo součástí nabídky, nelze ho brát jako věcný argument a tedy ani jako příslušný důkaz ve správním řízení.

Argumenty, který nabízený systém je lepší, použité účastníky řízení v jejich vyjádřeních a stanoviscích, Úřad nerozebírá, neboť tyto otázky jsou a musí být jednoznačně předmětem hodnocení nabídek zadavatelem, který je odpovědný za výběr nejvhodnější nabídky. Předmětem návrhu a šetření Úřadu je posouzení skutečnosti, zda nabídka uchazeče OLYMPUS splňovala zadávací podmínky, což Úřad provedl. Z uvedeného důvodu se Úřad aspekty hodnocení technické úrovně obou nabídek nezabýval a to s odkazem na hodnocení nabídek v rámci v pořadí prvého dílčího kritéria hodnocení. Pokud nabídka nesplňuje technické podmínky stanovené zadavatelem, nemá její hodnocení význam, neboť je v rozporu se zákonem. Jak je uvedeno již výše, nabídka uchazeče OLYMPUS nesplnila všechny požadavky zadavatele uplatněné v zadávacích podmínkách, a proto měla být vyřazena. Uvedené Úřad doplňuje o konstatování, že z postupu zadavatele vyplývá, že hodnotil i aspekty, které měly být předmětem posouzení nabídek (viz např. zadavatel ve vyjádření k návrhu, že "systém OLYMPUS umožňuje vysokorychlostní konfokální skenování v "obdélníkových" formátech, kdy během experimentu lze snadno upravovat tvar a rozměry snímané oblasti a měnit její orientaci rotací, přičemž vzhledem k charakteru preparátů zadavatele toto technické řešení zcela vyhovuje".

Argumentace zadavatele k technické stránce nabídky navrhovatele, např. že "..přechod od standardního snímání s vysokým rozlišením k vysokorychlostnímu snímání pomocí rezonančního skeneru vyžaduje přerušení experimentu a úpravu konfigurace, což je v případě experimentů zadavatele nepřijatelné.." apod., pak je v souvislosti s otázkou posouzení splnění zadávacích podmínek irelevantní, neboť tyto skutečnosti jednoznačně spadají do hodnocení nabídek, v šetřeném případě zřejmě do hodnocení v rámci dílčího hodnotícího kritéria "kvalita a funkční vlastnosti přístroje", pokud zadavatel jeho nabídku posoudil jako splňující všechny požadavky.

K argumentaci zadavatele použité v jeho vyjádření k návrhu v souvislosti s požadavkem na glycerolový objektiv, že "…pokud by si uchazeč, v rozporu se zvyklostí, vyložil zadání jako požadavek na objektiv Planapochromat s explicitní glycerolovou imerzí, jehož je v současné době jediným dodavatelem, musel by si být vědom skutečnosti, že takové zadání předem vylučuje ostatní uchazeče a je v rozporu se zákonem… pak Úřad uvádí, že posouzení této skutečnosti, resp. "správný výklad" zadávací dokumentace, není věcí uchazeče, ale zadavatele (viz § 45 odst. 1 a 3 zákona), který má zadávací podmínky stanovit natolik přesně a jednoznačně, aby neumožňovaly dvojí výklad, resp. tak aby bezdůvodně nevytvářely konkurenční výhodu nebo překážky hospodářské soutěži.

Z výše uvedených skutečností je zřejmé, že postup zadavatele při posuzování nabídek podstatně ovlivnil výběr nejvhodnější nabídky. Jako opatření k nápravě Úřad proto podle § 118 zákona ruší rozhodnutí zadavatele ze dne 24.5.2007 o výběru nejvhodnější nabídky v tomto zadávacím řízení, jak je uvedeno v bodě I. výroku tohoto rozhodnutí.

Podle § 119 odst. 2 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu podle § 118 zákona též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví prováděcí předpis. Prováděcí právní předpis vyhláška č. 328/2006 Sb., kterou se stanoví paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele pro účely zákona o veřejných zakázkách stanoví v § 1 odst. 1, že paušální částku nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, je zadavatel povinen uhradit v případě, že Úřad rozhodl podle § 118 zákona o zrušení zadání veřejné zakázky nebo jen jednotlivého úkonu zadavatele, a to ve výši 30 000,-- Kč.

Vzhledem k tomu, že úkon zadavatele - rozhodnutí zadavatele ze dne 23.5.2007 o výběru nejvhodnější nabídky v předmětném zadávacího řízení - byl tímto rozhodnutím zrušen, Úřad uložil zadavateli povinnosti uhradit náklady řízení, tak jak je uvedeno v bodu II. výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad se podává s potřebným počtem stejnopisů tak, aby jeden stejnopis zůstal správnímu orgánu a aby každému účastníku řízení mohl úřad zaslat jeden stejnopis.

Mgr. Jindřiška Koblihová

místopředsedkyně ÚOHS

pověřená řízením sekce veřejných zakázek

Obdrží:

JUDr. Martin Pavelka, advokát, nám. 28. října 12, 602 00 Brno

OLYMPUS C & S spol. s r. o., Evropská 176/16, 160 41 Praha 6

STAVEBNÍ PORADNA, spol. s r. o., Průběžná 48, 370 04 České Budějovice

Na vědomí:

Biologické centrum AV ČR, v. v. i., Entomologický ústav, Branišovská 1160/31, 370 05 České Budějovice

MIKRO, spol. s r. o., Lísky 1022/94, 624 00 Brno

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce