číslo jednací: R056,107/2007/02-12625/2007/310-Šp

Č. j.: R056,107/2007/02-12625/2007/310-Šp       V Brně dne 10. července 2007

Ve správním řízení o rozkladu doručeném dne 19. 2. 2007 zadavatelem - Statutární město Zlín, nám. Míru 12, 761 40 Zlín, za něhož jedná PhDr. Irena Ondrová, primátorka,

a o rozkladu doručeném dne 21. 2. 2007 navrhovatelem - společností STUDIO A.J.T. PRAHA, spol. s r. o., IČ: 26506483, se sídlem Na Dračkách 852/15, 162 00 Praha 6 - Střešovice, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci JUDr. Josefem Sommerem, advokátem, se sídlem Kořenského 15/1107, 150 00 Praha 5,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 31. 1. 2007, č.j. S318/2006-02633/2007/530-LB, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Statutárního města Zlín, učiněných při zadání veřejné zakázky pod názvem "Regulační plán centra města Zlína", zadávané podle § 25 odst. 2 písm. d) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., v jednacích řízeních bez uveřejnění zahájených výzvou ze dne 16. 1. 2006 a výzvou ze dne 11. 5. 2006,

jehož dalšími účastníky jsou Ing. arch. Zdeněk Chládek, CSc., IČ: 12217417, a Ing. arch. Pavel Chládek, IČ: 75675056, se sídlem Kamenná 4052/12, 760 01 Zlín, jakožto účastníci sdružení založeného na základě Dohody o sdružení ze dne 28. 5. 2006, za které jedná Ing. arch. Zdeněk Chládek, CSc., kterým byla veřejná zakázka přidělena,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 31. 1. 2007, č.j. S318/2006-02633/2007/530-LB,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Zadavatel - Statutární město Zlín, nám. Míru 12, 761 40 Zlín, za něhož jedná PhDr. Irena Ondrová, primátorka (dále jen "zadavatel"), učinilo podle § 27 odst. 5 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen "zákon"), dne 16. 1. 2006 písemnou výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění za účelem zadání podlimitní veřejné zakázky na služby s názvem "Regulační plán centra města Zlína". V podmínkách výzvy zadavatel požadoval, aby vítězní uchazeči "Urbanisticko-architektonické soutěže Zlín - centrum" předložili návrh smlouvy zohledňující výsledky uvedené veřejné soutěže o návrh a zkušenosti v ní získané, a dále aby doložili kvalifikační předpoklady podle zákona.

2. Pozn.: pokud je dále v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad" nebo "orgán dohledu") nebo v době provedení úkonů jednotlivých účastníků řízení. V dalším textu také budou pro zjednodušení používány termíny "nabídka" a "hodnotící komise", přestože se nejedná o nabídku ve smyslu § 17 písm. b) zákona, resp. hodnotící komisi ve smyslu § 57 odst. 1 zákona.

3. Výše zmíněnou výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 16. 1. 2006 zaslal zadavatel dvěma vítězným účastníkům "Urbanisticko-architektonické soutěže Zlín - centrum", a to společnosti STUDIO A.J.T PRAHA, spol. s r. o., se sídlem Na Dračkách 852/15, 162 00 Praha 6 - Střešovice, IČ: 26506483 (dále jen "STUDIO A.J.T PRAHA, spol. s r. o." nebo "navrhovatel"), a sdružení založenému na základě Dohody o sdružení ze dne 28.5.2006, které tvoří Ing. arch. Zdeněk Chládek, Csc., IČ: 12217417, a Ing. arch. Pavel Chládek, IČ: 75675056, se sídlem Kamenná 4052/12, 760 01 Zlín, za něž jedná Ing. arch. Zdeněk Chládek, Csc. (dále jen "Ing. arch. Zdeněk Chládek, Csc." nebo "vítězný dodavatel"). Jak vyplynulo z dalšího jednání, tito dodavatelé prohlásili, že budou vystupovat "jako jeden tým" a na důkaz toho měli ve smyslu § 30 odst. 7 zákona předložit zadavateli dohodu o tom, že budou vůči zadavateli a jakýmkoliv třetím osobám z jakýchkoliv závazků vzniklých v souvislosti s plněním předmětu veřejné zakázky zavázáni společně a nerozdílně. Vzhledem k tomu, že dodavatelé následně od této dohody odstoupili, rozhodl zadavatel dne 3. 4. 2006 usnesením č. 276/7R/2006 o zrušení jednacího řízení bez uveřejnění zahájeného dne 16. 1. 2006 podle § 68 odst. 1 zákona, což oznámil všem dodavatelům dopisem ze dne 4. 4. 2006.

4. Dne 11. 5. 2006 učinil zadavatel novou písemnou výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění, v níž vyzval dodavatele STUDIO A.J.T PRAHA, spol. s r. o. a Ing. arch. Zdeňka Chládka, Csc. k podání nabídky na zpracování Regulačního plánu centra města Zlína a stanovil termín otevírání obálek s nabídkami. K předmětné výzvě byla přiložena zadávací dokumentace včetně návrhu smlouvy. V zadávací dokumentaci v části nazvané "Způsob hodnocení nabídek" stanovil zadavatel jako základní kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky s následujícími dílčími kritérii s přidělením vah:

nabídková cena 20 %

způsob provedení předmětu VZ z hlediska: 70 %

• reálnosti a realizovatelnosti způsobu provádění regulace území, které umožní postupné dotváření centra města

• míry zásahů do současného stavu území a režim uskutečnění (realizace) jednotlivých stavebních kroků

• navržené etapizace realizace výstavby dle soutěžního návrhu

• výčtu podmiňujících a vyvolaných investic v území

četnost pracovních schůzek, dosažitelnost zhotovitele v průběhu prací 10 %

5. Zadavatel na podkladě hodnocení provedeného jeho hodnotící komisí následně rozhodl dne 18. 9. 2006, že se veřejná zakázka přiděluje vítěznému dodavateli Ing. arch. Zdeňku Chládkovi, CSc. Dodavatel STUDIO A.J.T PRAHA, spol. s r. o. s uvedeným rozhodnutím zadavatele nesouhlasil a podal proti němu včas námitky, jimž zadavatel nevyhověl. Jelikož dodavatel STUDIO A.J.T PRAHA, spol. s r. o nepovažoval rozhodnutí zadavatele za správné, podal dne 26. 10. 2006 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele k Úřadu. K témuž dni bylo zahájeno správní řízení, za jehož účastníky Úřad označil zadavatele, navrhovatele a vítězného dodavatele.

6. Navrhovatel ve svém návrhu namítal, že zadavatel nedodržel zásadu stejného zacházení se všemi zájemci a zásadu zákazu diskriminace, čímž porušil ustanovení § 25 odst. 1 zákona, neboť v průběhu jednání zvýhodňoval vítězného dodavatele. V rámci tohoto zvýhodňování použil zadavatel i zcela netransparentní zadávací podmínky, které měnil tak, aby vyhovovaly druhému soutěžícímu. Navrhovatel v této souvislosti upozornil na nadbytečnost požadavku zadavatele na popis "způsobu provedení díla" obsaženého v zadávací dokumentaci, a uvedl, že způsob provedení Regulačního plánu je jednoznačně určen v § 11 a následujících zákona č. 50/1976 Sb., o územním plánování a stavebním řádu (dále jen "stavební zákon"). Navrhovatel vyjádřil přesvědčení, že předmětná veřejná zakázka byla přidělena druhému soutěžícímu na základě zmanipulovaného jednacího řízení bez uveřejnění, aniž by vítězný dodavatel prokázal, že jeho nabídka je pro zadavatele celkově ekonomicky výhodnější, a to jak cenou, tak dalšími atributy. Závěrem navrhovatel tvrdil, že vítězný dodavatel nesplňuje základní kvalifikační předpoklady.

7. K podanému návrhu se vyjádřil zadavatel, který zrekapituloval dosavadní průběh zadávacího řízení. Jak zadavatel uvedl, hodnotící komise na svém prvním jednání dne 12. 6. 2006 přistoupila k posouzení nabídek, přičemž se shodla na nedostatečnosti nabídky navrhovatele, pokud jde o rozdělení a pojmenování jednotlivých etap plnění veřejné zakázky a pokud jde o požadavek na uvedení myšlenkových a metodických východisek plnění veřejné zakázky. Hodnotící komise proto na svém dalším jednání dne 30. 6. 2006 vyzvala navrhovatele k doplnění textové části nabídky. Přestože navrhovatel nedodržel lhůtu stanovenou k doplnění nabídky, doplnění bylo hodnotící komisí přijato a posouzeno, přičemž bylo opětovně shledáno jako nedostatečné, neboť neupřesnilo filozofický přístup navrhovatele k řešení plnění veřejné zakázky, ale obsahovalo převážně obecné teze z oblasti zpracování územně plánovací dokumentace. Zadavatel dále odmítl tvrzení, že hodnotící kritéria stanovil nesrozumitelně a diskriminačně, a dále nesouhlasil s tvrzením, že způsob provedení regulačního plánu je jednoznačně určen stavebním zákonem, neboť ustanovení § 11 stavebního zákona vymezuje pouze definici regulačního plánu obce, ale jeho skutečné provedení se návrh od návrhu může výrazně lišit. Taktéž hodnocení bylo provedeno v souladu se zákonem a jeho prováděcí vyhláškou.

Napadené rozhodnutí

8. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 31. 1. 2007 rozhodnutí č.j. S318/2006-02633/2007/530-LB, kterým rozhodl, že zadavatel nesplnil povinnost dodržet zásadu transparentnosti stanovenou v § 25 odst. 1 zákona, neboť v průběhu jednacího řízení bez uveřejnění změnil váhy dílčích kritérií ekonomické výhodnosti nabídky, avšak tento úkon podstatně neovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Současně Úřad uložil zadavateli uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen "správní řád") v návaznosti na § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení.

9. V odůvodnění tohoto rozhodnutí Úřad úvodem uvedl, že nespatřuje porušení zákona ani ve zrušení prvního jednacího řízení bez uveřejnění (zahájeného na základě výzvy ze dne 16. 1. 2006), ani ve vyhlášení nového jednacího řízení bez uveřejnění (na základě výzvy ze dne 31. 5. 2006). Jelikož i druhé jednací řízení bez uveřejnění proběhlo na základě výsledků soutěže o návrh a k jednání byli vyzváni oba vítězní účastníci, i v tomto případě byly splněny podmínky stanovené v § 27 odst. 5 zákona. Zákon nevylučuje, aby kromě kogentních náležitostí podle § 45 odst. 2 zákona zadavatel ve výzvě uvedl i další podmínky a požadavky vztahující se k předmětu veřejné zakázky a zadávacímu řízení. Pokud tedy zadavatel požadoval v rámci zadávacích podmínek prokázání kvalifikace či předložení nabídek, nejsou tyto požadavky v rozporu se smyslem jednacího řízení zvláště, když o některých částech nabídky zadavatel bude vyjednávat.

10. Co se týče průběhu jednacího řízení, opřel zadavatel své závěry o ustanovení § 25 odst. 1 zákona, § 64 zákona a § 65 odst. 1, 2 a 3 zákona. Z ustanovení § 64 zákona vyplývá, že zákon ponechává v případě jednacího řízení bez uveřejnění postup při posuzování a hodnocení podaných nabídek na zadavateli, neboť se hlava V., část třetí zákona, a tedy ani vyhláška č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "vyhláška"), na tento postup nevztahují, což však neznamená, že je zadavatel nemůže při jednacím řízení bez uveřejnění použít.

11. V šetřeném případě zvolil zadavatel jako základní kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky. Pro účely hodnocení stanovil zadavatel v zadávací dokumentaci tři dílčí hodnotící kritéria (viz předchozí část tohoto rozhodnutí). Z protokolu o druhém jednání komise ze dne 12. 6. 2006 a notářského zápisu č. 125/2006 z téhož dne však vyplývá, že v rámci zadavatelem stanoveného způsobu hodnocení nabídek byly změněny váhy dílčích kritérií, a to tak, že prvnímu a druhému hodnotícímu kritériu byly přiřazeny váhy nové, a to následovně:

nabídková cena 35 %

způsob provedení předmětu VZ z hlediska: 55 %

• reálnosti a realizovatelnosti způsobu provádění regulace území, které umožní postupné dotváření centra města

• míry zásahů do současného stavu území a režim uskutečnění (realizace) jednotlivých stavebních kroků

• navržené etapizace realizace výstavby dle soutěžního návrhu

• výčtu podmiňujících a vyvolaných investic v území

četnost pracovních schůzek, dosažitelnost zhotovitele v průběhu prací 10 %

12. Jak dále Úřad v odůvodnění citovaného rozhodnutí uvedl, smyslem určení váhy jednotlivých kritérií je transparentní vyjádření významu, který zadavatel jednotlivým parametrům "nabídek" bude při svém hodnocení přikládat. Tento údaj výrazně ovlivňuje postup a rozhodování dodavatele při vstupu do výběrového řízení a formulování jeho nabídky na podkladě jednání se zadavatelem. Je na uvážení zadavatele jakou váhu udělí jednotlivým kritériím. Zadavatel však v průběhu jednacího řízení bez uveřejnění původně deklarované váhy předmětných kritérií změnil, a tím porušil zásadu zakotvenou v § 25 odst. 1 zákona. Úřad však konstatoval, že citované porušení povinnosti zadavatele podstatně neovlivnilo stanovení pořadí nabídek, neboť byla zvýšena váha kritéria, v němž získal vyšší bodové hodnocení navrhovatel, a snížena váha kritéria, v němž byla lépe hodnocena nabídka vybraného uchazeče. I když byl tedy změnou vah provedenou zadavatelem snížen význam druhého hodnotící kritéria "způsob provedení předmětu VZ" oproti kritériu "nabídková cena", nemohla změna váhového poměru ovlivnit celkové hodnocení nabídek, a tím i stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

13. Závěrem Úřad odkázal na rozhodovací praxi Vrchního soudu v Olomouci (č.j. 2 A 1/99 či 2 A 7/2000), Krajského soudu v Brně (č.j. 31 Ca 69/2004) a Nejvyššího správního soudu (č.j. 2 A 9/2002), ze které vyplývá, že orgán dohledu nemůže zadavatele v odborném hodnocení nabídek zastoupit a nařídit zadavateli, jak má nabídky v jednotlivých kritériích hodnotit, neboť v jeho kompetenci je podle § 94 zákona dohled nad dodržováním zákona spočívající zejména v přezkoumávání zákonnosti úkonů zadavatelů s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky, a kontrolování úkonů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek podle zvláštního právního předpisu.

II. Námitky rozkladů

Rozklad zadavatele

14. Dne 19. 2. 2007 obdržel Úřad rozklad zadavatele. Přestože Úřad za porušení zákona zadavateli neuložil pokutu, zadavatel s tímto rozhodnutím nesouhlasí a domnívá se, že splnil veškeré zákonné povinnosti a zásady, včetně zásady transparentnosti.

15. Zadavatel předně zdůrazňuje, že Úřad opomněl vzít v úvahu výzvu k jednání ze dne 31. 5. 2006, kterou zadavatel předložil společně s dokumentací. Zřejmě z tohoto důvodu Úřad zaznamenal změnu vah přidělenou dílčím kritériím až ve fázi jednání o nabídkách, resp. odkázal na protokol o druhém jednání hodnotící komise ze dne 12. 6. 2006 a notářský zápis č. 125/2006 z téhož dne. Zadavatel však změnu vah dílčích kritérií učinil v době před podáním nabídek a o této změně jak navrhovatele, tak vítězného dodavatele řádně, včas a stejným způsobem informoval. Byl tak také zcela naplněn smysl určení vah jednotlivých kritérií, tj. transparentní vyjádření významu, který zadavatel jednotlivým parametrům nabídek bude přikládat, přičemž tento údaj výrazně ovlivňuje postup a rozhodování dodavatele při vstupu do výběrového řízení. Zadavatel v podaném rozkladu znovu uvádí dílčí hodnotící kritéria společně s jejich váhami, a to jednak tak, jak byla obsažena ve výzvě ze dne 11. 5. 2006, a jednak tak, jak je vymezil ve výzvě ze dne 31. 5. 2006. Zadavatel dále doplňuje, že na výzvu ze dne 11. 5. 2006 reagoval navrhovatel žádostí o vysvětlení výzvy a zadávací dokumentace. Část dopisu navrhovatele vyhodnotil zadavatel jako oprávněnou a rozhodl se předat dodavatelům výzvu k jednání, která je formálně správná (výzva k jednání ze dne 31. 5. 2006). Toto své počínání zadavatel vysvětlil v průvodním dopise k výzvě a dále oznámil, že netrvá na plnění podle výzvy ze dne 11. 5. 2006 (následně doplněné dne 26. 5. 2006), přičemž lhůta pro podání nabídek byla v této souvislosti prodloužena.

Závěr rozkladu

16. Jelikož zadavatel považuje svůj postup ve všech směrech za zřejmý, jasný a srozumitelný, neboť zajistil včasnou a úplnou informovanost a neporušil zásady zakotvené v zákoně, navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí změnil, a to tak, že ve věci přezkoumání úkonů zadavatele při zadání šetřené veřejné zakázky nebylo shledáno porušení zákona, a současně požaduje, aby předseda Úřadu zrušil výrok II. tohoto rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady řízení.

Rozklad navrhovatele

17. Dne 21. 2. 2007 byl Úřadu doručen rozklad navrhovatele. Ten úvodem svého rozkladu poukazuje na ustanovení § 101 odst. 1 zákona, ze kterého vyplývá, že uložení opatření k nápravě je nutné aplikovat i v případě, že úkon zadavatele je "jen" potenciálně způsobilý ovlivnit pořadí úspěšnosti nabídek. Navrhovatel je toho názoru, že změna vah dílčích kritérií hodnocení nejenže vedla k jeho neúspěšnosti, ale také umožňovala zmanipulování výsledků soutěže, přestože navrhovatel svoji nabídku považuje za širší a levnější.

18. Navrhovatel odkazuje na stranu 10 napadeného rozhodnutí, kde je sice uvedeno hodnocení na základě získaných bodů, ale nelze se z něj dobrat způsobu přidělování těchto bodů. Uvedená situace umožňuje, aby zadavatel vybral předem určeného uchazeče. Taktéž výklad Úřadu uvedený v posledním odstavci strany 10 de facto znamená odmítnutí zabývat se věcí objektivně a degraduje smysl zákona, což vede ve svých důsledcích k podpoře korupčního prostředí. Pro dosažení objektivity by měl Úřad žádat provedení důkazu znaleckým posudkem.

19. K hlavní námitce rozkladu zadavatele navrhovatel uvádí, že netransparentnost spočívala nejen ve změně kritérií, ale v celkové zmatečnosti výzvy k jednání ze dne 11. 5. 2006 (jednání hodnotící komise proběhlo dne 30. 6. 2006), a jak vyplývá z dopisu navrhovatele ze dne 22. 5. 2006, navrhovatel této výzvě neporozuměl. Dále navrhovatel namítá, že zápis z jednání hodnotící komise dne 30. 6. 2006 neodpovídá skutečnosti, neboť v něm chybí určitá tvrzení přítomných osob, a odkazuje na zvukový záznam z tohoto jednání, který je v držení notáře. Poukazuje na skutečnost, že na jednání dne 30. 6. 2006 bylo po soutěžících požadováno různé doplnění nabídek, aniž by soutěžící znali požadavky na doplnění druhého soutěžícího. Tyto materiály navíc nejsou ve spisu uvedeny. Navrhovatel také upozorňuje na výroky některých členů komise, kteří upřednostnili navrhovatelovu nabídku, avšak považovali za potřebné prověřit, jakým způsobem navrhovatel dospěl k nabídkové ceně. Přesto se hodnotící komise navrhovatele v tomto smyslu nedotázala a pouze požádala o doplnění nabídky o vágní a nekonkrétní "způsob provedení" s tím, že dokonce při rozhodování o výběru nabídka navrhovatele nebyla akceptována z důvodu chybějící "filozofie návrhu".

20. Závěrem podaného rozkladu zpochybňuje navrhovatel oprávnění zadavatele zrušit bez důvodu výběrové řízení. Tvrdí, že důvod zadavatelem uvedený, tj. zánik subjektu, který se jako jediný účastnil výběrového řízení, neodpovídá skutečnosti, neboť takový subjekt nikdy neexistoval. Upozorňuje také na nesprávné uvedení zákona č. 413/2005 Sb., o změně zákonů v souvislosti s přijetím zákona o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, který nemá žádnou vazbu k napadenému rozhodnutí.

Závěr rozkladu

21. Z výše uvedeného důvodu navrhovatel požaduje, aby napadené rozhodnutí bylo zrušeno a věc vrácena Úřadu k novému projednání, při kterém nově rozhodne o zrušení rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky.

Vyjádření dalších účastníků řízení

22. K rozkladu navrhovatele se vyjádřil také zadavatel. V tomto vyjádření opakuje, že hodnocení nabídek proběhlo jak v souladu se zákonem, tak s § 8 vyhlášky. Jednání hodnotící komise bylo podrobně popsáno notářským zápisem a tvrzení navrhovatele o tom, že tento zápis neodpovídá skutečnosti, je irelevantní; jakékoli případné výhrady měl navrhovatel uplatnit u Notářské komory České republiky. Názor navrhovatele o nedostatečnosti přezkumu Úřadu a nutnosti provedení znaleckého posudku považuje zadavatel za absurdní. K tvrzené absenci nabídky navrhovatele v dokumentaci zadavatel opětovně uvádí, že všechny dokumenty předal Úřadu. Závěrem trvá zadavatel na tom, že důvod pro zrušení jednacího řízení bez uveřejnění ze dne 16. 1. 2006 je pravdivý, neboť po sporech mezi vítěznými soutěžícími a jejich následném odmítnutí spolupracovat nebylo možné pokračovat v jednání, které bylo vedeno s uchazeči jako jedním subjektem.

23. K podaným rozkladům se vyjádřil také vítězný dodavatel. Uvedl, že cenu prací nevolil ve vztahu k druhé straně, ale odvodil ji z reálného rozsahu prací na zadání. Nabídková cena je tak výsledkem poskytnutí dvojí slevy z ceny obvyklé, posouzené Českou komorou architektů, a současně vyjadřuje krajní mez odpovědnosti vítězného dodavatele za výsledek práce. Vítězný dodavatel závěrem odkazuje na materiály poskytnuté Úřadu.

III. Řízení o rozkladu

24. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 správního řádu a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

25. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru:

26. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 31. 1. 2007, č.j. S318/2006-02633/2007/530-LB rozhodl, že zadavatel nesplnil povinnost dodržet zásadu transparentnosti stanovenou v § 25 odst. 1 zákona, neboť v průběhu jednacího řízení bez uveřejnění změnil váhy dílčích kritérií ekonomické výhodnosti nabídky, avšak tento úkon podstatně neovlivnil stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Z toho plyne, že orgán dohledu taktéž rozhodl správně o náhradě nákladů správního řízení.

IV. K námitkám rozkladu

K porušení § 25 odst. 1 zákona

27. Na podkladě rozkladu podaného zadavatelem jsem ověřil ze spisu a dokumentace o zadání veřejné zakázky, že dne 11. 5. 2006 zaslal zadavatel navrhovateli a vítěznému dodavateli výzvu k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění. Přílohou této výzvy byla i zadávací dokumentace obsahující dílčí hodnotící kritéria a jim přidělené váhy (nabídková cena 20 %, způsob provedení předmětu veřejné zakázky 70 %, četnost pracovních schůzek, dosažitelnost zhotovitele v průběhu prací 10 %). Lhůta pro podání nabídek byla stanovena do 30. 5. 2006 stejně jako datum otevírání obálek. Tato výzva byla jak navrhovateli, tak vítěznému dodavateli doručena 15. 5. 2006. Dne 22. 5. 2006 zaslal navrhovatel zadavateli obsáhlý dopis, v němž mj. namítá, že dílčímu hodnotícímu kritériu nabídková cena je přiřazeno pouze 20 %, ačkoli zadavatel údajně disponuje pouze omezenou finanční částkou. Na uvedený dopis pak zadavatel reagoval jednak prodloužením lhůty pro podání nabídek do 7. 6. 2006, jednak odesláním nové výzvy k jednání v jednacím řízení bez uveřejnění ze dne 31. 5. 2006, kterou bylo stanoveno datum podání nabídek a otevírání obálek s nabídkami na 7. 6. 2006. Součástí této výzvy byla také nová zadávací dokumentace obsahující změněné váhy dílčích hodnotících kritérií (nabídková cena 35 %, způsob provedení předmětu veřejné zakázky 55 %, četnost pracovních schůzek, dosažitelnost zhotovitele v průběhu prací 10 %).

28. Argument, že navrhovatel i vítězný dodavatel byli se změnami vah dílčích hodnotících kritérií seznámeni před uplynutím lhůty pro podání nabídek, však nelze akceptovat jako důkaz transparentního průběhu zadávacího procesu. Jak vyplývá z přiložených dodejek, navrhovatel i vítězný dodavatel obdrželi posledně zmíněnou výzvu teprve dne 6. 6. 2006, a tedy jim k podání nabídky za změněných zadávacích podmínek zbýval pouze jeden jediný den. Takovou lhůtu rozhodně nelze považovat za dostatečnou. Přestože tedy závěr Úřadu o tom, že zadavatel nedodržel zásadu transparentnosti uvedenou v § 25 odst. 1 zákona tím, že v průběhu jednacího řízení bez uveřejnění změnil váhy dílčích kritérií ekonomické výhodnosti nabídky, stál původně na odlišném skutkovém posouzení případu, resp. na odlišných skutkových zjištěních, ani z nově vyvstanuvších okolností nevyplývají důvody pro změnu výroku napadeného rozhodnutí, neboť tento výrok pokrývá i skutkový stav, který byl zjištěn na základě námitek obsažených v rozkladu zadavatele. Mám proto za nesporné, že postup zadavatele spočívající v tom, že se změnou vah dílčích hodnotících kritérií seznámil soutěžící dodavatele pouhý jeden den před koncem lhůty pro podání nabídek, je netransparentní a nedává dodavatelům reálnou šanci adekvátně reagovat na změněné zadávací podmínky.

K pořadí úspěšnosti nabídek

29. Ustanovení § 101 odst. 1 zákona podobně jako § 102 odst. 1 váže uložení opatření k nápravě, resp. pokuty, na podmínku, že protizákonný postup zadavatele podstatně ovlivnil nebo mohl ovlivnit hodnocení nabídek. V šetřeném případě je tedy stěžejní odpověď na otázku, zda netransparentní postup zadavatele skutečně mohl podstatně ovlivnit konečné pořadí soutěžících.

30. Dávám za pravdu orgánu dohledu, co se týče závěru, že k takovému podstatnému ovlivnění dojít nemohlo. Při této úvaze jsem vycházel z obsahu notářského zápisu o provedeném hodnocení nabídek ze dne 31. 8. 2006, ze kterého plyne, že nabídka navrhovatele obdržela v dílčím hodnotícím kritériu "nabídková cena" více bodů než vítězný dodavatel. Právě váha tohoto dílčího kritéria byla v zadávací dokumentaci, jež tvořila přílohu výzvy ze dne 31. 5. 2006, zvýšena, o což v podstatě žádal i samotný navrhovatel ve výše zmíněném dopisu zadavateli ze dne 22. 5. 2006. Jinými slovy, kdyby váhy dílčích hodnotících kritérií zůstaly v původní podobě, byl by počet bodů, které by navrhovatel obdržel v kritériu "nabídková cena", nižší než počet bodů, které nakonec obdržel na základě nově stanovených vah dílčích hodnotících kritérií (namísto 3500 bodů by navrhovatel obdržel jen 2000 bodů). Podobně také v druhém dílčím hodnotícím kritériu "způsob provedení předmětu veřejné zakázky" je třeba připomenout, že navrhovatel byl hodnocen nižším počtem bodů než vítězný uchazeč. I v případě, kdy by váha tohoto kritéria zůstala na původní úrovni, vítězný dodavatel by získal 7000 bodů, zatímco navrhovatel jen 4340 bodů. Celkové získané bodové hodnoty by tedy při zachování původních vah dílčích hodnotících kritérií činily v případě vítězného dodavatele 9394 bodů (oproti 8939,5 bodů) a v případě navrhovatele 7340 bodů (oproti 7910 bodů). Závěr orgánu dohledu, že postup zadavatele nemohl podstatně ovlivnit pořadí úspěšnosti nabídek, považuji za správný.

31. Pokud jde o námitku navrhovatele, že z notářského zápisu není patrno, na základě čeho jednotliví členové hodnotící komise dospěli ke konkrétním bodovým hodnocením, je nutné v této souvislosti uvést, že jednací řízení bez uveřejnění podle § 27 zákona představuje nejméně formální druh zadávacího řízení. Právě proto, že zákon neobsahuje žádná konkrétní pravidla postupu zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění, je použití tohoto druhu zadávacího řízení vázáno na přísné podmínky, jež zadavatel v šetřeném případě splnil (viz § 27 odst. 5 zákona v návaznosti na § 72 zákona). Obdobný závěr vyjádřil i Krajský soud v Brně ve svém rozsudku ze dne 14. 5. 2007, č.j. 31 Ca 166/2005-125: "Jednací řízení je oproti ostatním způsobům (druhům) zadávacího řízení (…) podstatně méně formalizovaným. Procedura zaměřená na dosažení pro zadavatele co nejpříznivější shody na podmínkách plnění, jež se promítne v konečném znění smlouvy, se fakticky blíží "běžným" kontraktačním pravidlům obchodních smluv. Výsledkem této procedury (…) je tedy vyjednání takových smluvních podmínek, které budou s ohledem na původní nabídky a jejich modifikace v průběhu vyjednávání zadavateli nejvíce vyhovovat."

32. Z výše uvedeného je tedy zřejmé, že jednací řízení bez uveřejnění je ovládáno nejvyšší mírou smluvní svobody veřejného zadavatele a vyznačuje se proto v porovnání s ostatními druhy nejnižší mírou transparentnosti. Zákon vymezuje pouze povinné náležitosti výzvy v jednacím řízení bez uveřejnění, a to v § 45 zákona. V jednacím řízení bez uveřejnění však zadavatel vůbec není povinen ustanovit hodnotící komisi (§ 57 odst. 1 zákona), a tedy není povinen vyhotovovat ani protokol o otevírání obálek či podrobnou zprávu o posouzení a hodnocení nabídek. Pro přidělení veřejné zakázky v jednacím řízení bez uveřejnění platí přiměřeně pouze § 65 odst. 1 a 2 zákona, podle kterého je zadavatel povinen vybrat tu nabídku, která byla vyhodnocena jako ekonomicky nejvýhodnější, a dále rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky vybranému uchazeči a ostatním uchazečům neprodleně zaslat a uvést v něm ty údaje, které byly předmětem hodnocení podle stanovených kritérií, včetně odůvodnění zadání veřejné zakázky tomuto uchazeči a odmítnutí ostatních uchazečů. To zadavatel ve svém rozhodnutí ze dne 18. 9. 2006 učinil.

33. Uzavírám tedy, že postup zadavatele v jednacím řízení bez uveřejnění v zásadě může být i velmi neformální. Zadavatel při rozhodování o výběru nejvhodnější nabídky dodržel povinnosti, které mu zákon ukládá, a to pouze s výjimkou týkající se netransparentního postupu při zveřejnění vah dílčích hodnotících kritérií. Jestliže zadavatel přistoupí k použití některých zákonných institutů předvídaných pro jiné druhy zadávacích řízení (např. ustanoví hodnotící komisi, přizve k hodnocení notáře, který vyhotoví notářský zápis, sepíše zprávu o posouzení a hodnocení nabídek), činí tak pouze fakultativně. V postupu zadavatele tak, jak je zaprotokolován v notářském zápisu ze dne 31. 8. 2006, stejně jako z jeho úvah, které se promítly do odůvodnění jeho rozhodnutí ze dne 18. 9. 2006 o přidělení veřejné zakázky vítěznému dodavateli, není zřejmá snaha některého uchazeče zvýhodnit či naopak diskriminovat. Nelze přehlédnout, že zadavatel naopak vyšel navrhovateli vstříc (v rámci, jaký mu povaha jednacího řízení bez uveřejnění dovoluje) a zvýšil hodnotu váhy dílčího kritéria nabídková cena, jak požadoval navrhovatel ve svém dopisu ze dne 22. 5. 2006.

K provedení důkazu znaleckým posudkem

34. V souvislosti s touto námitkou opětovně odkazuji na rozhodovací praxi soudů ve správním soudnictví, kterou citoval orgán dohledu v napadeném rozhodnutí. Pro úplnost cituji z rozsudku Krajského soudu v Brně ze dne 21. 7. 2005, č.j. 31 Ca 98/2004-47: "Hodnocení nabídky výběrových komisí a vlastní rozhodnutí zadavatele jakožto volní aspekt procesu zadávání nelze podrobit přezkumné činnosti orgánu dohledu. Přezkumná činnost orgánu dohledu spočívá výhradně v kontrole, zda byly řádně dodrženy předepsané postupy a úkony zajišťující rámec pro vlastní posouzení a hodnocení nabídek. Vlastní posouzení je právě bod, který nesmí dozorující orgán překročit, protože by se tak sám stal hodnotitelem nabídek. Nelze přezkoumávat úvahy členů výběrové komise, neboť tím by se orgán dohledu ve svých důsledcích postavil do role zadavatele a určoval by, která zakázka má vyhovět stanoveným kritériím. Orgán dohledu proto nemůže přebírat odpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky."

35. Dále odkazuji na § 56 správního řádu, který stanoví, že závisí-li rozhodnutí na posouzení skutečností, k nimž je třeba odborných znalostí, které úřední osoby nemají, a jestliže odborné posouzení nelze opatřit od jiného správního orgánu, správní orgán usnesením stanoví znalce. Současně § 52 správního řádu stanoví, že účastníci jsou povinni navrhovat důkazy na podporu svých tvrzení. Správní orgán není návrhy účastníků vázán, vždy však provede důkazy, které jsou potřebné ke zjištění stavu věci. Vypracování znaleckého posudku v dané věci postrádá význam, neboť provedením důkazu znaleckým posudkem, který by objasnil rozdíl mezi nabídkou navrhovatele a vítězného dodavatele např. pokud jde o preciznost zpracování, by se Úřad opět stavěl do role hodnotitele nabídek, pouze s tím rozdílem, že by nehodnotil nabídky sám, ale s pomocí znalce, tj. osoby disponující zvláštním odborným vzděláním.

Ke zpochybnění notářského zápisu

36. K povaze notářského zápisu uvádím, že tento pouze osvědčuje právní úkon, jímž bylo hodnocení podaných nabídek a je veřejnou listinou ve smyslu § 6 zákona č. 358/1992 Sb., o notářích a jejich činnosti (notářský řád). Vzhledem k tomu, že navrhovatel ve svém návrhu nezpochybňoval text notářského zápisu ze dne 30. 6. 2006, tedy neuvedl již v prvostupňovém řízení před orgánem dohledu, že text notářského zápisu je v rozporu se skutečným průběhem jednání, nepřihlédl jsem k návrhu na provedení důkazu zvukovým záznamem, který byl podkladem pro vypracování sporného notářského zápisu, a to s ohledem na ustanovení § 82 odst. 4 správního řádu, který stanoví, že k novým skutečnostem a k návrhům na provedení nových důkazů, uvedeným v odvolání nebo v průběhu odvolacího řízení, se přihlédne jen tehdy, jde-li o takové skutečnosti nebo důkazy, které účastník nemohl uplatnit dříve. Namítá-li účastník, že mu nebylo umožněno učinit v řízení v prvním stupni určitý úkon, musí být tento úkon učiněn spolu s odvoláním. Navrhovatel však zvukový záznam, ze kterého by vyplývala pravdivost jeho tvrzení, společně s odvoláním, resp. rozkladem, nepředložil.

Ke zrušení jednacího řízení bez uveřejnění (zahájeného výzvou ze dne 16. 1. 2006)

37. Podobně jako bylo již uvedeno v napadeném rozhodnutí, uvádím, že ustanovení § 68 odst. 1 zákona je zadavatel oprávněn zrušit jednací řízení bez uveřejnění kdykoli bez uvedení důvodu. I kdyby se tedy skutečně zadavatelem tvrzený důvod nezakládal na pravdě, neměnilo by to nic na zákonnosti jeho postupu.

K ostatním skutečnostem

38. Správní řád nestanoví správnímu orgánu výslovnou povinnost uvádět v poučení o opravném prostředku proti jeho rozhodnutí také konkrétní ustanovení správního řádu či jiného právního předpisu. Ustanovení § 68 odst. 5 správního řádu uvádí, že v poučení se uvede, zda je možné proti rozhodnutí podat odvolání, v jaké lhůtě je možno tak učinit, od kterého dne se tato lhůta počítá, který správní orgán o odvolání rozhoduje a u kterého správního orgánu se odvolání podává. Ověřil jsem, že orgán dohledu dostál všem povinnostem, které mu správní řád ukládá ohledně poučení o opravném prostředku. Námitka navrhovatele je tudíž nedůvodná.

39. Pokud jde o námitku týkající se uvedení nesprávného právního předpisu, a to zákona č. 413/2005 Sb., o změně zákonů v souvislosti s přijetím zákona o ochraně utajovaných informací a o bezpečnostní způsobilosti, upozorňuji, že tento zákon změnil ustanovení § 4 odst. 1 písm. a) zákona (slovo "skutečnosti" uvedené v první větě tohoto ustanovení bylo nahrazeno slovem "informace"). Obdobné změny provedl zákon č. 413/2005 Sb., o změně zákonů v souvislosti s přijetím zákona o ochraně utajovaných informací, také v některých ustanoveních správního řádu. Nelze tedy přisvědčit názoru navrhovatele, že uvedený zákon nijak nesouvisí s projednávanou věcí.

40. K námitce, že navrhovateli není známo, jaké požadavky na doplnění nabídky vznesl zadavatel vůči vítěznému dodavateli na jednání ze dne 30. 6. 2006, uvádím, že při posouzení postupu zadavatele jsem vycházel z notářského zápisu č. 139/2006 ze dne 30. 6. 2006 vyhotovený notářkou Mgr. Svatavou Smolkovou. Zde je uvedeno, že účelem jednání ze dne 30. 6. 2006 je snaha o upřesnění ceny nabídnuté vítězným dodavatelem. Z notářského zápisu vyplývá, že k tomuto vysvětlení byla vítěznému uchazeči poskytnuta lhůta jednoho týdne a vítězný dodavatel taktéž cenu vysvětlil z části ústně přímo na jednání hodnotící komise, jednak dopisem ze dne 4. 7. 2006. Z notářského zápisu nevyplývá jakékoli nerovné jednání se soutěžícími a naopak lze říci, že postup zadavatele spadal pod rámec, který je typický pro jednací řízení bez uveřejnění a jeho specifika. Dále jestliže navrhovatel nerozuměl požadavkům hodnotící komise na doplnění či vysvětlení jeho nabídky, nic mu nebránilo obrátit se na zadavatele s konkrétním dotazem či žádostí o bližší objasnění, což také navrhovatel učinil a se zadavatelem ohledně nedostatků jím předložené nabídky dále jednal, jak vyplývá z návrhu na zahájení správního řízení. Jestliže i přes doplňující jednání nebyl navrhovatel schopen plně dostát požadavkům zadavatele, nelze říci, že by takový průběh či výsledek jednacího řízení bez uveřejnění byl netypický nebo dokonce, že by byl důkazem diskriminačního a nerovného přístupu k navrhovateli.

41. S ohledem na skutečnost, že jsem se ztotožnil s napadeným rozhodnutím orgánu dohledu po věcné stránce, a tedy trvám na tom, že se zadavatel dopustil porušení § 25 odst. 1 zákona tak, jak je výše rozvedeno, ponechávám v platnosti výrok týkající se povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení (§ 79 odst. 5 správního řádu), které vyvolal porušením své právní povinnosti.

V. Závěr

42. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem a že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu, jsem rozhodl tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Statutární město Zlín, nám. Míru 12, 761 40 Zlín, za něhož jedná PhDr. Irena Ondrová, primátorka

2. JUDr. Josef Sommer, advokát, se sídlem Kořenského 15/1107, 150 00 Praha 5

2. Ing. arch. Zdeněk Chládek, CSc., se sídlem Kamenná 4052/12, 760 01 Zlín

2. spis.

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce