číslo jednací: R119/2006/02-11821/2007/310-Hr

Č. j.: R119/2006/02-11821/2007/310-Hr       V Brně dne 22. června 2007

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 13.10.2006

• Dopravním podnikem Ostrava, a. s., IČ 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, 701 71 Ostrava-Moravská Ostrava, zast. předsedou představenstva Ing. Františkem Vašíkem, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 27.7.2006 advokátem Mgr. Vlastislavem Kusákem, se sídlem AK Štros & Kusák Národní 32, 110 00 Praha 1,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25.9.2006 č. j. S123/2006/DO-16517/2006/510-če, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Dopravního podniku Ostrava, a. s., se sídlem Poděbradova 494/2, 701 71 Ostrava-Moravská Ostrava, učiněných při uzavírání dodatků č. 6 až 11 ke kupní smlouvě č. ID-03/99, uzavřené Dopravním podnikem Ostrava a. s., dne 18.1.2000 se společností INEKON spol. s r. o., se sídlem Krnovská 294, 160 00 Praha 6, na "dodávku a převod vlastnických práv k celkem 15 ks nízkopodlažních tramvají ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08", jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 25.9.2006 č. j. S123/2006/DO-16517/2006/510-če

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I. Zahájení řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"), obdržel dne 16.11.2005 podnět na přezkoumání úkonů Dopravního podniku Ostrava, a. s., IČ 61974757, se sídlem Poděbradova 494/2, 701 71 Ostrava-Moravská Ostrava, zast. předsedou představenstva Ing. Františkem Vašíkem, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 27.7.2006 advokátem Mgr. Vlastislavem Kusákem, se sídlem AK Štros & Kusák, Národní 32, 110 00 Praha 1 (dále jen "zadavatel"), učiněných při uzavírání dodatků ke kupní smlouvě č. ID- 03/99, uzavřené dne 18.1.2000 mezi zadavatelem a společností INEKON spol. s r. o., IČO 00552437, se sídlem Krnovská 294, 160 00 Praha 6, respektive počínaje dodatkem č. 9 ze dne 16.7.2003 s jejím právním nástupcem společností INEKON GROUP, a. s., IČ 63998076, se sídlem U Průhonu 12, 170 00 Praha 7 (dále jen "INEKON"), na "dodávku a převod vlastnických práv k celkem 15 ks nízkopodlažních tramvají ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08".

2. Na základě posouzení skutečností uvedených v podnětu a ve vyjádřeních zadavatele k tomuto podnětu, zahájil Úřad ve věci správní řízení, ve kterém jako jediného účastníka správního řízení označil zadavatele. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 9.5.2006 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

Napadené rozhodnutí Úřadu

3. Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 25.9.2006 rozhodnutí č. j. S123/2006/DO-16517/2006/510-če, kterým konstatoval, že zadavatel porušil ustanovení § 3 odst. 1 a 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon") tím, že dne 26.6.2003 uzavřel smlouvu označenou jako dodatek č. 8 ke kupní smlouvě č. ID-03/99, aniž by tak učinil na podkladě vyhlášení obchodní veřejné soutěže.

4. V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel uzavřel dne 18.1.2000 se společností INEKON kupní smlouvu č. ID-03/99 (dále jen "smlouva"). Dle čl. 1 Předmět smlouvy, bodu 1), se "za podmínek dohodnutých ve smlouvě prodávající zavazuje dodat kupujícímu a převést na něho vlastnická práva k celkem 15 ks nízkopodlažních tramvají ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08 (dále jen "tramvaj") za dohodnutou kupní cenu". V bodě 2) téhož článku smlouvy je pak uvedeno, že "tramvaje budou dodány v provedení odpovídajícím Technickým podmínkám č. Dk TP A005/97, vč. změny č. 1 a schváleného Doplňku č. 2, změna A, B TP. Aktualizované technické podmínky (TP) tvoří nedílnou přílohu smlouvy, případně jejich dodatků uzavřených v dalších letech".

5. Zadavatel následně uzavřel se společností INEKON celkem 16 dodatků k této smlouvě. Nečíslovaným dodatkem datovaným dne 19.4.2000 byl doplněn čl. 1 Předmět smlouvy, bod 1 tak, že za text "...prodávající se za podmínek dohodnutých v této smlouvě zavazuje dodat kupujícímu a převést na něj vlastnická práva k celkem 15 ks tramvají ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08 (dále jen tramvaj)…" byl doplněn text "…nebo jiného typu dodávaného prodávajícím…" (dále jen "dodatek ze dne 19.4.2000"). Následující dodatky jsou již číslovány počínaje dodatkem č. 1 ze dne 19.6.2000 a konče dodatkem č. 14 ze dne 7.3.2006. Dodatkem č. 3 ze dne 22.3.2001 se mimo jiné doplnil čl. 2 bod 2 smlouvy o ustanovení, že "dodávka jednoho kusu tramvaje pro rok 2002 musí být splněna nejpozději do 15.11.2002. Tramvaj bude dodána v provedení INEKON 2001 - TRIO, podle technické specifikace, která tvoří přílohu č. 1 tohoto dodatku Kupní smlouvy." Dodatkem č. 8 ze dne 26.6.2003 zadavatel vyzval prodávajícího k plnění dodávky 4 ks tramvají a byla jím upřesněna lhůta dodávky tramvají (provedení INEKON 2001 - TRIO) pro rok 2004 a 2005, cena a související platební podmínky, přičemž podle předmětného dodatku bude čtvrtá tramvaj dodána v provedení INEKON 2003, kdy se smluvní strany dohodly na změně typu proti čl. 2 bod 1 smlouvy tak, že délka této tramvaje bude cca 30 m.

6. Výzvou obsaženou v dodatku č. 3 ze dne 22.3.2001 došlo dle zjištění Úřadu ke změně předmětu plnění smlouvy, tedy typu dodávané tramvaje, když společnost INEKON začala dodávat místo tramvají LTM 10.08 ŠKODA-INEKON tramvaje INEKON 2001 - TRIO. S odkazem na průkazy způsobilosti drážního vozidla vydané Drážním úřadem Úřad uvádí, že se sice jedná o dvě obdobné motorové tříčlánkové nízkopodlažní tramvaje se dvěma hnacími podvozky, ale každá z nich je samostatným typem tramvaje pocházejícím od jiného výrobce a z jiné řady a nejsou tedy typově shodné. Dodávku obou samostatných typů tramvají posoudil Úřad jako dva rozdílné předměty plnění, přičemž k první dodávce tramvaje INEKON 2001 - TRIO došlo fakticky 16.12.2002 na základě dodatku č. 3. Pokud tedy zadavatel takto začal nakupovat jiné tramvaje, než na jaké uzavřel původní smlouvu, měl tyto nákupy realizovat postupem podle zákona. Vzhledem k celkové hodnotě dodávek tramvají typu INEKON 2001 - TRIO ve výši 299,9 mil. Kč byl zadavatel povinen podle § 3 odst. 3 zákona vyhlásit obchodní veřejnou soutěž. Tím, že tak neučinil, jednal zadavatel při uzavření dodatků ke smlouvě č. 3, 4, 5 a 8, tj. dodatků, kterými byl realizován nový předmět plnění, v rozporu se zákonem.

7. V souvislosti s oprávněností výše uvedeného označuje Úřad za klíčovou otázku existenci dodatku datovaného dne 19.4.2000, jehož text má zadavateli umožnit obecně nákup tramvajového vozidla jakéhokoliv typu nebo provedení. Vzhledem k důsledkům, které měl dodatek ze dne 19.4.2000 pro další postup zadavatele při nákupu nízkopodlažních tramvají, vznikly Úřadu pochybnosti o době uzavření tohoto dodatku, a proto považoval za nutné ověřit, zda k jeho uzavření došlo skutečně dne 19.4.2000, respektive před okamžikem, kdy se zadavatel stal zadavatelem na základě novely zákona č. 28/2000 Sb., účinné ke dni 1.6.2000. Za tímto účelem si Úřad nechal vyhotovit Policií ČR - Kriminalistickým ústavem Praha (dále jen "KÚP"), znalecký posudek ze dne 11.7.2006, ze kterého vyplynulo, že v případě zkoumaného dodatku ze dne 19.4.2000, který Úřad obdržel od zadavatele, se jedná pouze o kopii, takže dobu jeho vyhotovení nelze zjistit. V reakci na tyto kroky Úřadu si zadavatel nechal na základě posouzení smluvní dokumentace společnosti INEKON zpracovat dva vlastní znalecké posudky, a to od RNDr. Miloslava Musila ze dne 31.7.2006 a od KÚP ze dne 24.8.2006. Z uvedených znaleckých posudků vyplývá, že dodatek datovaný dne 19.4.2000 ze sady smluvní dokumentace společnosti INEKON byl vlastnoručně podepsán oprávněnými osobami, a dále to, že skutečnost, zda byl tento dodatek antedatován nelze použitými metodami jednoznačně potvrdit ani vyvrátit. Zadavatel dále předložil čestné prohlášení Ing. Vašíka za zadavatele a Ing. Huška za společnost INEKON o pravosti podpisů na dodatku datovaném 19.4.2000, avšak tato čestná prohlášení se nijak netýkala data, kdy byl předmětný dodatek podepsán.

8. Úřad zhodnotil podklady pro rozhodnutí a zejména důkazy podle své úvahy a konstatoval, že datování dodatku dnem 19.4.2000 bylo účelově antedatované, aby tak byla umožněna dodávka tramvají jiného typu bez výběrového řízení, a proto k němu při hodnocení skutkového stavu nepřihlédl. Úřad především poukazuje na tvrzení zadavatele, že nákupem tramvaje INEKON 2001 - TRIO nedošlo ke změně předmětu plnění, neboť se jedná pouze o jakousi inovaci původního typu a namítá, že v takovém případě nemělo uzavření dodatku své opodstatnění, neboť "inovace" tramvají předpokládala již původní smlouva. Předmětný dodatek tedy nemá věcnou logiku v řadě smluvní dokumentace, počínaje smlouvou a návazně v následné řadě očíslovaných dodatků. Úřad dále vycházel z toho, že dodatek ze dne 19.4.2000 nebyl očíslován v postupné číselné řadě jako ostatní dodatky ke smlouvě č. 1 až 14. Konečně Úřad uvádí, že předmětný dodatek má umožnit zadavateli naprosto volně nakupovat tramvajová vozidla, aniž by byl jakkoliv vázán na vymezení předmětu původní smlouvy. Takto změněný předmět smlouvy je dle názoru Úřadu naprosto neurčitý a pokud bychom uvažovali o vymezení předmětu smlouvy ve znění tohoto dodatku, zadavatel by se zavazoval od společnosti INEKON odebírat jakékoliv tramvaje, bez ohledu na jejich technické či funkční vlastnosti, přičemž takový právní úkon nesplňuje podmínku určitosti ve smyslu § 37 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů.

9. Úřad dále uvádí, že podle § 57 odst. 1 zákona může zahájit řízení z vlastního podnětu do čtyř let ode dne, kdy došlo k porušení zákona. Vzhledem k tomu, že k zahájení správního řízení došlo dne 9.5.2006, mohli být předmětem toho správního řízení pouze dodatky uzavřené po dni 9.5.2002, tedy dodatky č. 6 až 14. Z těchto dodatků pak zadavateli vzniklo reálné plnění pouze v souvislosti s dodatkem č. 8. Na základě tohoto dodatku vznikl zadavateli celkový peněžitý závazek ve výši 106,5 mil. Kč a zadavatel byl tedy povinen podle § 3 odst. 3 zákona zadat předmět tohoto dodatku formou obchodní veřejné soutěže. Protože tak neučinil, dopustil se zadavatel porušení zákona. Vzhledem k uplynutí objektivní tříleté lhůty podle § 62 odst. 1 zákona pro uložení pokuty nelze pokutu v tomto správním řízení uložit a ze stejného důvodu Úřad ani neposuzoval závažnost zjištěného porušení zákona, neboť bez možnosti uložení sankce je kategorizace porušení zákona bezpředmětná.

II. Námitky rozkladu

Porušení zásady ne bis in idem

10. Proti rozhodnutí Úřadu podal zadavatel dne 13.10.2006 rozklad. Zadavatel především uvádí, že napadené rozhodnutí zasahuje do dřívějšího pravomocného správního aktu vydaného Úřadem dne 26.8.2004 pod č. j. VZ/P111/04-152/4018/04-JT a označeným jako "výsledek šetření", v němž Úřad posuzoval tytéž skutkové okolnosti a dospěl k závěru, že neshledal důvody pro zahájení správního řízení. Z toho implicitně zadavatel dovozuje tehdejší závěr Úřadu, že zákon porušen nebyl. Zahájení správního řízení v roce 2006 tak dle názoru zadavatele bránila překážka věci rozhodnuté.

11. Zadavatel uvádí, že šetření provedené Úřadem v roce 2004 bylo konáno při výkonu jeho vrchnostenské pravomoci a zjistil-li tehdy Úřad z monitoringu tisku, že je třeba přezkoumat úkony zadavatele, pak nutně musel zahájit řízení, které mělo skončit tak, že Úřad buďto konstatoval, že zákon porušen byl nebo porušen nebyl. Tedy i v případě, že neshledal porušení zákona, měl o tom Úřad vydat rozhodnutí. Zadavatel má za to, že Úřad v roce 2004 zahájil správní řízení dopisem ze dne 15.7.2004, kterým zadavatele vyzval k předložení příslušné dokumentace a učinil tím první úkon ve smyslu § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů (dále jen "starý správní řád"). Na základě takto zahájeného správního řízení pak přezkoumal předloženou dokumentaci a vydal o tom správní akt (rozhodnutí) označené jako "Výsledek šetření", které sice po formální stránce nenaplňuje představu o dokonalé formě rozhodnutí, avšak po stránce obsahové splňuje náležitosti rozhodnutí dle § 47 starého správního řádu. V této souvislosti odkazuje zadavatel na nález Ústavního soudu č. j. IV. ÚS 233/02 uveřejněný pod č. 30/2002.

12. Zadavatel má tedy za prokázané, že v roce 2004 bylo v šetřené věci vedeno a pravomocně skončeno správní řízení se závěrem, že nedošlo k porušení zákona. Pokud Úřad nyní tento svůj závěr v rámci dotčeného správního řízení popírá, mělo by se tak dít v rámci zákona, tedy analogicky dle § 100 a násl. zákona č. 500/2004, správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "správní řád"). Zákonné předpoklady pro obnovu řízení však dle názoru zadavatele nejsou dány.

13. Zadavatel zásadně nesouhlasí s tvrzením napadeného rozhodnutí, že Úřad v roce 2004 zkoumal předloženou smluvní dokumentaci toliko z hlediska posouzení skutečnosti, zda zadavatel byl v době jejího uzavření zadavatelem podle zákona a nezkoumal předmět plnění smlouvy a předmět plnění následných dodatků. Proti tomuto tvrzení staví citace z jednotlivých dokumentů, které Úřad vyhotovil v roce 2004 a konstatuje, že Úřad v roce 2004 zkoumal otázku, zda zadavatel byl povinen postupovat při změnách (resp. dodatcích) podle zákona. Úřad se tedy v té době zabýval především dodatky a nikoliv smlouvou samotnou, což souviselo s tehdy aktuální otázkou, jak mají obecně objednatelé (kupující) postupovat při změnách smluv na již sjednaná plnění s ohledem na změnu jejich statutu novelizací zákona k 1.6.2000.

14. Zadavatel rovněž uvádí, že pokud Úřad v roce 2004 nezkoumal otázku změny předmětu plnění, ačkoliv se skutkové okolnosti nijak nezměnily, a navíc v roce 2004 průkazně věděl o tom, že se dodává tramvaj TRIO a měl k dispozici stejné průkazy totožnosti jako v roce 2006, pak jde takový postup výlučně k tíži Úřadu a tvrzení, že zkoumal pouze specifickou otázku není dostatečným ospravedlněním porušení zásady "ne bis in idem". V této souvislosti odkazuje zadavatel na ustálenou judikaturu Ústavního soudu (nález sp. zn. II. ÚS 334/02) ohledně opakovaných daňových kontrol, ze které zadavatel dovozuje, že v souladu se zásadou hospodárnosti a efektivnosti řízení má správní orgán povinnost zjišťovat a hodnotit všechny rozhodné skutečnosti, aby v budoucnu nemusel řízení opakovat a nezatěžoval tak subjekty řízení opakovaným řízením v téže věci. V opačném případě by se jednalo o nezákonný postup - "správní šikanu".

Nesprávné právní posouzení dodatku ze dne 19.4.2000

15. Zadavatel v rozkladu dále uvádí k hodnocení dodatku ze dne 19.4.2000, že Úřad sice je oprávněn hodnotit důkazy, avšak pokud nemá jasné důkazy o tom, že dodatek nebyl vyhotoven dne 19.4.2000 nebo že je neplatný, pak jej nemůže bez dalšího ignorovat.

16. Zadavateli především není zcela jasné, co se na dodatku a okolnostech jeho vzniku jeví Úřadu jako nelogické, jak konstatovalo napadené rozhodnutí. Souhlasí s názorem Úřadu, že k tomu, aby umožnil inovace předmětu plnění, jej nebylo zapotřebí. S odkazem na svá dřívější vyjádření zadavatel opakuje, že v době jeho uzavření hrozilo, že Škoda nebude dodávat tramvaje ŠKODA-INEKON typ LTM 10.08, proto se jím chtěl pojistit proti formalistickému výkladu, že změnou loga na tramvaji došlo ke změně předmětu plnění.

17. K otázce číslování jednotlivých dodatků zadavatel uvádí, že neexistence číslování na dodatku ze dne 19.4.2000 nemůže nic změnit na jeho platnosti či důvěryhodnosti. Dle tvrzení zadavatele se tak stalo písařskou chybou v poměrně napjaté a hektické situaci mezi stranami v době jeho uzavírání. Pokud by strany opravdu chtěly podvádět, nic jim dle tvrzení zadavatele nebránilo, aby např. ve smlouvě ze dne 18.1.2000 vyměnily první stránku s pozměněným textem.

18. K Úřadem konstatované neurčitosti zadavatel poznamenává, že v této otázce Úřad překročil svou pravomoc, neboť mu nepřísluší hodnotit platnost soukromoprávních aktů; to spadá výlučně do pravomoci soudů. Dodatkem změněný text není dle názoru zadavatele neurčitý co do předmětu plnění, neboť tento nebyl definován pouze jménem výrobku "ŠKODA-INEKON typ LZM 10.08", ale i generelním odkazem na určitý typ tramvaje (nízkopodlažní tramvaj) a hlavně podmínkou "v provedení odpovídajícím technickým podmínkám", z čehož zadavatel dovozuje, že dodávané tramvaje měly odpovídat podmínkám, a nikoliv se s nimi stoprocentně shodovat. Tím byl dán prostor pro určitou modifikaci a "vychytání" slabin zcela nově vyvinutého typu tramvaje. To dle názoru zadavatele nic nemění na tom, že se jednalo o stejný, od samého počátku sjednaný předmět plnění. Dodavatel nemohl dodat jakoukoliv tramvaj, jak konstatuje napadené rozhodnutí, neboť tato tramvaj musí odpovídat technickým podmínkám. Úřad si navíc dle názoru zadavatele protiřečí, když uvádí, že předmět plnění byl specifikován v čl. 1 odst. 1) a 2), a následně pak tvrdí, že změnou č. 1 odst. 1) si strany umožnily jakékoliv blíže neurčité plnění, přičemž sám Úřad předtím konstatoval, že předmět plnění byl vymezen i odkazem na odst. 2). Úřad tím dle názoru zadavatele neoprávněně zasahuje do smluvní autonomie stran.

19. V otázce skutečného data uzavření dodatku ze dne 19.4.2000 Úřad dle tvrzení zadavatele nemůže ignorovat závěry znaleckého posudku RNDr. Musila, pokud nemá k dispozici jasný důkaz o opaku. Dle závěru tohoto znaleckého posudku pak nebyly zjištěny žádné skutečnosti, které by umožňovaly zpochybnit časovou posloupnost jednotlivých písemností. Znalec v něm rovněž konstatuje, že použitý papír k dodatku ze dne 19.4.2000 odpovídá svými skupinovými vlastnostmi papírům užitým u dodatků z let 2000-2002, ale žádným papírům z pozdější doby. Předmětný dodatek tedy nemohl vzniknout po roce 2002, např. účelově v roce 2004 v době prvního šetření Úřadu. Zadavatel rovněž odkazuje na jím předložená čestná prohlášení osob podepisujících dodatek, přičemž jako přílohu rozkladu předkládá nová čestná prohlášení těchto osob, ve kterých se výslovně uvádí, že dodatek byl podepsán uvedeného data. Pokud Úřadu tato formulace chyběla v předchozích čestných prohlášeních, měl si ji vyžádat. Zadavatel rovněž předložil korespondenci z relevantního období, ze které vyplývají obavy stran, že dodavatel nebude schopen tramvaje pod označením ŠKODA-INEKON typ LZM 10.08 dodávat.

20. Pokud Úřad požaduje po zadavateli důkaz o přesném datu vzniku dodatku, ačkoliv znalecké posudky jasně potvrdily, že v současné době nelze takový důkaz učinit, pak po něm žádá nemožné. Neprokáže-li Úřad opak, pak musí dle názoru zadavatele vycházet z toho, že předložený dokument je platný a byl podepsán uvedeného data. Tvrzení, že se mu dodatek jeví jako nelogický, nezapadající do číselné řady, neurčitý či časově přesně nezařaditelný, označuje zadavatel za nedostatečné.

Nesprávné právní posouzení otázky změny předmětu smlouvy

21. Úřad dle názoru zadavatele nepřípustně zaměňuje pojmy "předmět plnění", "typ vozidla" a "technická specifikace". Předmět plnění smlouvy je definován nikoliv pouze typovým označením tramvaje, ale i odkazem na technické podmínky, které vymezují délku tramvaje, její váhu, počet míst, hnací jednotky, brzdy, atd. Těmto technickým podmínkám pak musí dodávaná tramvaj dle tvrzení zadavatele toliko odpovídat, nikoliv se s nimi na 100 % shodovat, s čímž souvisí i předpoklad, že se budou tramvaje inovovat. Pokud Úřad vykládá tato ustanovení smlouvy odlišně, nepřípustně tím zasahuje do svobodné kontraktační vůle stran smlouvy. Dle názoru zadavatele Úřadu nepřísluší vykládat, co si strany smluvily jako předmět plnění.

22. Od předmětu plnění je nezbytné odlišit typ vozidla. Zadavatel uvádí, že není vyloučeno, aby vozidla stejného technického provedení pocházející od různých výrobců, vycházela ze dvou typů schválených podle zákona o drahách, a přesto byla shodná. Potřeba nového typového schválení od Drážního úřadu byla vyvolána nikoliv změnou typu samotného, ale především změnou subjektu výrobce. Pokud pak přílohou dodatku č. 3 ke smlouvě byla "nová" technická dokumentace, pak veškeré takto provedené technické změny lze dle tvrzení zadavatele podřadit pod pojem "inovace", kterou smlouva připouští a rovněž Úřad tuto možnost nevyloučil. Úřad dle názoru zadavatele postupoval formalisticky, když z pouhé informace o "nové" technické dokumentaci došel k závěru, že to potvrzuje změnu předmětu plnění, aniž by však tuto dokumentaci zkoumal. Takový formalistický přístup je pro praxi nepřijatelný i proto, že by podle něj např. v situaci, kdy vypadne subdodavatel, ho nemohl hlavní dodavatel nahradit jiným. Úřad nepředložil jediný důkaz o tom, že obě předmětné tramvaje jsou natolik odlišné, že došlo ke změně předmětu smlouvy, a nikoliv pouze o jeho inovaci; tvrzení, že dodávané tramvaje vycházely z jiného typového osvědčení, takovým důkazem dle názoru zadavatele není.

Nesprávné právní posouzení podle zákona

23. Zadavatel uvádí, že i v případě, že by výše uvedené bylo možno označit za změnu předmětu smlouvy, pak i při této "změně" postupoval v souladu se zákonem a s odkazem na ustanovení § 50 odst. 1 písm. a) zákona konstatuje, že v době změny dodavatele byla společnost INEKON jediným subjektem, který mohl dodat sjednaný typ tramvají. Nakup tramvají od jiných dodavatelů by dle názoru zadavatele znamenal pořizování plnění s odlišnými technickými znaky, které by s sebou přinášelo nikoliv snad technickou neslučitelnost, ale značné potíže při provozu a údržbě.

Porušení práva na spravedlivý proces

24. Zadavatel konečně namítá, že bylo porušeno jeho právo na spravedlivý proces tím, že navzdory jeho opakovaným výzvám, aby mu bylo sděleno, jakým konkrétním způsobem porušil pravidla pro zadávání veřejných zakázek, respektive jak dospěl Úřad k závěru, že došlo ke změně předmětu plnění, se o úvahách Úřadu ohledně této otázky dozvěděl až ze samotného napadeného rozhodnutí, čímž mu dle přesvědčení zadavatele odebral jednu celou instanci a omezil tak zásadním způsobem jeho procesní práva. Zadavatel se domnívá, že jasné vyjádření v otázce, v čem spatřuje změnu předmětu plnění a na základě jakých skutečností dospívá k takovému závěru, není rozhodnutím ve věci či jeho předjímáním, jak argumentuje Úřad.

Petit rozkladu

25. V závěru svého rozkladu zadavatel konstatuje, že zkoumání totožné otázky v roce 2006 jako v roce 2004 je porušením zásady "ne bis in idem" a řízení by bylo nutné zastavit. Zadavatel tedy požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a řízení zastavil, a nebo aby potvrdil rozhodnutí z roku 2004 tak, že nyní ve formálně správně vydaném rozhodnutí konstatuje, že zadavatel zákon neporušil.

III. Řízení o rozkladu

Žádost o nařízení jednání

26. Dne 14.11.2006 doručil zadavatel Úřadu žádost o nařízení ústního jednání ve věci rozkladu, kterého by se mohl zúčastnit. Jako důvod označil účinnou ochranu práv účastníka správního řízení, který doposud neměl možnost vyjádřit se k důvodům řízení, ačkoliv o to opakovaně žádal. V souvislosti se zpochybňováním platnosti dodatku ze dne 19.4.2000 navrhl zadavatel vyslechnout Ing. Františka Vašíka, předsedu představenstva zadavatele, a Ing. Josefa Huška, předsedu představenstva INEKONU, kteří dodatek podepsali.

Stanovisko prof. JUDr. Aleše Gerlocha, CSc.

27. Dne 6.12.2006 doručil zadavatel Úřadu "Stanovisko k posouzení dokumentu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26.8.2004", které si nechal vypracovat od advokáta, prof. JUDr. Aleše Gerlocha, CSc., pro posouzení otázky, zda vydané rozhodnutí nebylo vydáno protiprávně v rozporu se zásadou "ne bis in idem".

28. Zpracovatel stanoviska odpovídal na otázky "Jaký charakter má dokument vydaný Úřadem ze dne 26.8.2004?", "Není postup Úřadu v roce 2006 porušením zásady ne bis in idem?" a "Mohli účastníci smlouvy oprávněně spoléhat na dosavadní praxi Úřadu v obdobných případech, podle které smlouva uzavřená před tím, než se na ni vztahoval zákon nepodléhá režimu zákona ani po 1.6.2000?" a dospívá k závěru, že dokument z 26.8.2004 č. j. VZ/P111/04-152/4018/04-JT označený jako výsledek šetření lze s ohledem na předchozí postup správního úřadu chápat jako rozhodnutí v materiálním slova smyslu - rozhodnutí učiněné vůči zadavateli závazně ukončující předchozí řízení. Pokud z hlediska materiálního vnímáme dokument Úřadu z roku 2004 jako rozhodnutí, pak s ohledem na výše uvedené skutečnosti následné rozhodnutí v roce 2006 se v rozporu se zásadou ne bis in idem zabývá toutéž věcí. Jestliže se zákon nevztahuje na uzavření smlouvy, nevztahuje se ani na změny této smlouvy, ledaže by obsahem změn byl nový závazek, který by samostatně zákonu podléhal.

29. V odůvodnění svého stanoviska zpracovatel konstatuje, že Úřad postupoval v roce 2004 neformálně, tedy se nejednalo o správní řízení, ani o kontrolu podle zákona č. 552/1991 Sb., o státní kontrole, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o státní kontrole"). Takový postup označuje zpracovatel za nežádoucí, neboť č. 36 odst. 1 Listiny základních práva svobod (dále jen "Listina"), vyžaduje pro všechny případy rozhodování o právech stanovený postup - procesní úpravu garantující rovnost a vyloučení libovůle. Ustanovení § 57 odst. 1 zákona předpokládá zahájení správního řízení z vlastního podnětu, přičemž podle § 18 odst. 2 starého správního řádu v takovém případě dochází k zahájení dnem, kdy tento orgán učinil vůči účastníku řízení první úkon. Pokud je takový úkon vůči účastníkovi řízení učiněn, dochází k zahájení řízení. Tím není dotčeno oprávnění správního úřadu prošetřovat skutečnosti, aniž by došlo k formálnímu zahájení správního řízení. K tomu prošetřování však dochází uvnitř správního úřadu. V situaci, jež směřuje navenek vůči účastníkům, dochází k zahájení řízení, eventuelně kontroly. Nelze připustit, aby zde probíhalo jakési quasi řízení, aniž by zde byly garantovány vzájemná práva a povinnosti správněprávního vztahu. Zpracovatel má tedy za to, že jestliže byl účastník informován správním úřadem, že z podnětu úřadu dochází k prošetření postupu zadavatele, navíc je v této souvislosti vyzván k součinnosti, došlo k zahájení správního řízení. Stejnému pak dle názoru zpracovatele nasvědčuje i ukončení tohoto řízení, kdy Úřad dokumentem označeným jako výsledek šetření rozhodl v rámci přezkumu, že zadavateli nevznikla povinnost postupovat podle zákona. Jednalo se tedy o deklaratorní rozhodnutí, kterým se Úřad vyslovil, že zákon nebyl porušen (když se podle něj nemělo postupovat) a tím ve své podstatě řízení zastavil (§ 30 starého správního řádu). Zpracovatel konstatuje, že procesní práva a povinnosti účastníků nemohou být ponechána na libovůli správního úřadu tím, že nepostupuje podle zákona, respektive postupuje mimo předepsané procesní postupy. Zpracovatel dále uvádí, že i rozhodnutí o zastavení řízení podle § 30 starého správního řádu může založit překážku věci rozhodnuté. Řízením o téže věci se rozumí řízení o tomtéž nároku, mezi týmiž účastníky, na podkladě téhož skutkového děje, přičemž v šetřeném případě není pochyb o tom, že se obě řízení týkají téhož účastníka a že skutkový děj se nezměnil. K otázce, zda bylo rozhodováno rovněž o témže nároku, zpracovatel odkazuje na oznámení Úřadu ze dne 15.7.2004, podle kterého mělo jít o prošetření postupu zadavatele při nákupu 15 tramvají od společnosti DPO Inekon a. s. Ostrava a které nasvědčuje širšímu vymezení, než vyplývá z výsledku šetření z 26.8.2004. Dle zpracovatele je nepochybné, že se Úřad v roce 2004 zabýval minimálně otázkami uzavření smlouvy ve znění 11 dodatků včetně dodatku ze dne 19.4.2000, a tedy i otázkou změny typu tramvaje. Nové rozhodnutí v roce 2006 je tak dle názoru zpracovatele v rozporu se zásadou ne bis in idem.

Žádost o vrácení (zapůjčení) originálu dodatku ze dne 19.4.2000

30. Dne 18.12.2006 doručil zadavatel Úřadu žádost o vrácení či zapůjčení originálu dodatku ze dne 19.4.2000. Uvádí v ní, že u KÚP "reklamoval" formu a závěry znaleckého posudku vypracovaného na žádost Úřadu, KÚP této žádosti vyhověl a žádá v této souvislosti o předložení originálu dodatku.

31. Na základě této žádosti se Úřad dopisem ze dne 8.1.2007 č. j. R119/2006/02-00494/2007/300-Hr obrátil na KÚP s dotazem, zda z jeho strany existuje jakýkoliv požadavek na předložení originálu předmětného dodatku, případně zda-li tento požadavek směřuje vůči Úřadu. Současně Úřad vyjádřil ochotu tento originál KÚP předložit, pokud o to bude ze strany KÚP požádán.

32. Současně téhož dne 8.1.2007 zaslal Úřad zadavateli pod č. j. R119/2006/02-00510/2007/300-Hr odpověď na předmětnou žádost, ve které konstatuje, že není možné vyhovět žádosti na vrácení příslušného dokumentu, neboť tento je součástí správního spisu, dotčené správní řízení dosud nebylo pravomocně ukončeno, a proto není možné vracet účastníkům správního řízení jimi předložené doklady, které tvoří součást podkladů rozhodnutí předsedy Úřadu o podaném rozkladu.

33. Dne 12.1.2007 obdržel Úřad od KÚP stanovisko, že požadavek na zaslání originálu dodatku žádnému subjektu nezasílal a není obsahem žádného ze znaleckých posudků, vyhotovených na žádost Úřadu.

Reakce na sdělení

34. Dne 7.2.2007 doručil zadavatel Úřadu svou reakci na sdělení ze dne 8.1.2007 č. j. R119/2006/02-00510/2007/300-Hr. Zadavatel nesouhlasí s odůvodněním toho, proč není možno předmětný originál dodatku vydat a i nadále trvá na jeho vrácení s tím, že Úřad je dle ustanovení § 53 odst. 1 správního řádu oprávněn vyžádat si předložení listiny k provedení důkazu. Po provedení důkazu je však povinen listinu neprodleně vrátit, což dovozuje zadavatel ze základní zásady dle § 6 odst. 2 správního řádu postupovat tak, aby nikomu nevznikaly zbytečné náklady a dotčené osoby byly co možná nejméně zatěžovány. Úřad si měl dle názoru zadavatele udělat kopii a originál obratem vrátit.

35. Zadavatel ve své reakci uvádí další okolnosti dotčeného správního řízení, které jsou dle jeho názoru "poměrně nestandardní", přičemž z velké části opakuje meritorní argumentaci obsaženou v podaném rozkladu. Zadavatel znovu opakuje, že má s KÚP projednáno, že po předložení originálu předmětného dodatku tento učiní jeho revizi, respektive revizi závěrů původního znaleckého posudku. Současně považuje zadavatel za logické, že Úřad na svůj dotaz ze dne 8.1.2007 dostal od KÚP negativní odpověď, neboť je jasné, že KÚP si z vlastní iniciativy nebude vyhotovovat znalecký posudek, ale tento musí někdo zadat, což hodlá učinit zadavatel. Následně zadavatel žádá o písemné zdůvodnění, proč Úřad potřebuje pro dané správní řízení právě originál dodatku ze dne 19.4.2000, respektive proč Úřad z vlastní iniciativy nepožádal KÚP o nové přezkoumání originálu dodatku ze dne 19.4.2000, dále jakým způsobem od 30.9.2006 s tímto dokumentem nakládal, respektive k jakým konkrétním úkonům jej v rámci řízení užil, co bylo předmětem upřesnění mezi Úřadem a KÚP v období červenec/září 2006 a konečně proč Úřad adresuje svoje žádosti KÚP přímo kpt. Ing. A. Koryntovi, který byl zpracovatelem předmětných posudků.

35. Dne 6.3.2007 Úřad zaslal odpovědi na výše uvedená podání s tím, že se vyjádřil a odpověděl na námitky v těchto podáních uvedené, a to zejména na žádost o nařízení a umožnění účasti na jednání, k žádosti o vrácení, resp. zapůjčení originálu dodatku smlouvy ze dne 19.4.2000. Téhož dne bylo taktéž umožněno zadavateli nahlédnout na jeho žádost do správního spisu.

Žádost o vysvětlení, resp. zaslání posudku

35. Dne 8.3.2007 zaslal zadavatel odpověď, kde zejména uvádí, že nesouhlasí s tím, že by Úřad musel mít založen originál dodatku ve spise a dále žádá, aby mu byla zaslána kopie znaleckého posudku KÚP ze dne 11.10.2006.

35. Dne 13.3.2007 Úřad sdělil zadavateli, že dotčený znalecký posudek není podkladem pro rozhodnutí a nebyl vypracován v rámci správního řízení, ale přesto byl v kopii zadavateli zaslána.

Námitka podjatosti

35. Dne 26.3.2007 byl Úřadu zaslána žádost zadavatele, aby odpověď KÚP ze dne 2.3.2007 byla zařazena do správního spisu, což Úřad učinil. Dne 28.3.2007 pak bylo Úřadu doručeno podání s označením - Námitka podjatosti. V tomto podání vznesl zadavatel dle § 14 správního řádu námitku podjatosti úřední osoby - Mgr. Jindřišky Koblihové. O námitce bylo podle § 14 odst. 2 správního řádu rozhodnuto usnesením předsedy Úřadu.

35. Dne 4.6.2007 doručil zadavatel Úřadu podání s názvem Shrnutí hlavních argumentů, ve kterém zadavatel opakuje své námitky uvedené již v dřívějších podáních a zejména v rozkladu proti napadenému rozhodnutí Úřadu.

Stanovisko předsedy Úřadu

41. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí ustavenou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

42. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 25.9.2006 č. j. S123/2006/DO-16517/2006/510-če konstatoval porušení zákona při uzavírání dodatku č. 8 ze dne 26.6.2003 ke kupní smlouvě ze dne 18.1.2000, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se ztotožnil.

IV. K námitkám rozkladu

Obecně k úkonům Úřadu před zahájením správního řízení

43. Zadavatel ve svém rozkladu a především pak v doplnění tohoto rozkladu - ve stanovisku prof. Gerlocha, dovozuje, že úkony Úřadu, které provedl v roce 2004 ve věci přezkoumání statutu zadavatele v roce 2000, byly fakticky správním řízením, zakončeným pravomocným individuálním správním aktem, a protože se toto správní řízení týkalo stejné věci, jako správní řízení S123/06, založilo toto správní řízení v roce 2004 překážku "ne bis in idem". Svůj závěr opírá zadavatel především o čl. 36 odst. 1 Listiny, podle které "každý se může domáhat stanoveným postupem svého práva u nezávislého a nestranného soudu a ve stanovených případech u jiného orgánu", a dále o právní konstrukci, podle které Úřad jakožto správní orgán je oprávněn činit jakékoliv úkony navenek pouze buď ve formě správního řízení (tedy v roce 2004 podle ustanovení starého správního řádu), a nebo formou kontroly podle zákona o státní kontrole. Existenci jakéhokoliv jiného postupu Úřadu zadavatel vylučuje konstatováním, že "nelze připustit, aby zde probíhalo jakési quasi řízení, aniž by zde byly garantovány vzájemná práva a povinnosti správněprávního vztahu".

44. S tímto závěrem nelze souhlasit. Úřadu byl ze zákona svěřen výkon dohledu nad dodržováním zákona (§ 51 zákona). V čem tento dohled spočívá, vypočítává ustanovení § 52 odst. 1 zákona, přičemž tam uvedený výčet je výčtem demonstrativním (viz formulace "dohled nad dodržováním zákona při zadávání veřejných zakázek spočívá zejména…"). Vedle zákonem výslovně zmíněných činností, jakými jsou přezkoumávání úkonů zadavatele v rámci správního řízení ve smyslu § 57 zákona a násl., kontrola postupů zadavatele podle zákona o státní kontrole (§ 52 odst. 2 zákona), účast zástupců Úřadu při otevírání obálek s nabídkami, zabezpečování statistických údajů a ukládání sankcí podle hlavy IV. zákona, si tak lze představit i další úkony a činnosti Úřadu, které sice souvisí s výkonem dohledu nad dodržováním zákona, avšak nelze je podřadit pod některý z výše uvedených příkladů. Již z tohoto důvodu je tedy mylné tvrzení zadavatele, že Úřad může buď vést správní řízení, nebo provádět kontrolu podle zákona o státní kontrole, ale nic jiného.

45. K tomu dále uvádím, že pokud Úřad v rámci výkonu dohledu zasahuje do práv a oprávněných zájmů subjektů, musí se tak vždy dít v rámci správního řízení, aby tyto subjekty jakožto účastníci správního řízení měli možnost svá práva a oprávněné zájmy účinně hájit. V této otázce je Úřad se zadavatelem zajedno. Zahájení správního řízení před Úřadem pak ustanovení § 57 odst. 1 zákona předpokládá dvěma možnými způsoby - na základě návrhu, a nebo z vlastního podnětu Úřadu. Zatímco zahájení správního řízení na základě návrhu je zákonem poměrně podrobně upraveno a v této souvislosti nevzniká pochybnost, zákon žádným způsobem nespecifikuje, na základě jakých skutečností Úřad má či může zahájit správní řízení z vlastního podnětu.

46. Bližší vymezení v této souvislosti bohužel nepodává ani starý správní řád. Pokud bychom pro ilustraci chtěli srovnávat s platnou právní úpravou správního řízení (aniž bychom jakkoliv dovozovali aplikovatelnost této právní úpravy na posouzení předmětné otázky), pak zákon č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen "správní řád"), výslovně v § 42 hovoří o povinnosti správního orgánu "přijímat podněty, aby bylo zahájeno řízení z moci úřední". V hlavě III "Zvláštní ustanovení o postupu před zahájením řízení" pak v § 137 odst. 1 správní řád předpokládá v postupu správního orgánu mimo jiné i prověřování "oznámení, ostatních podnětů a vlastních zjištění, která mohla být důvodem k zahájení řízení z moci úřední".

47. Vzhledem k tomu, že relevantní právní úprava - starý správní řád ani zákon - skutečnosti, na základě kterých bylo možno zahájit správní řízení z vlastního podnětu Úřadu, žádným způsobem nedefinovala, je třeba jejich definici nahradit výkladem. V této souvislosti pak není důvod se domnívat, že tyto skutečnosti se před účinností správního řádu výrazně odlišovaly od skutečností, které nyní částečně definuje správní řád, a tedy je možno učinit závěr, že i za účinnosti starého správního řádu byly skutečnostmi, na základě kterých bylo možno zahájit správní řízení z vlastního podnětu Úřadu, jednak podání právnických a fyzických osob a jiných státních orgánů (slovy správního řádu "oznámení" a "jiné podněty"), a dále skutečnosti, které Úřad zjistil, dovodil, či jiným způsobem získal ze své vlastní činnosti (slovy správního řádu "vlastní zjištění").

48. Lze tedy konstatovat, že jedním ze zákonem předpokládaných způsobů zahájení správního řízení z vlastního podnětu je i na základě poznatků a informací, které Úřad získal ze své vlastní činnosti, která samotnému správnímu řízení předcházela. Získávání těchto skutečností pak logicky připouští i aktivní činnost Úřadu v tomto směru. Zadavatel však v rozkladu tuto zjišťovací a ověřovací činnosti Úřadu omezuje pouze na prošetřování uvnitř Úřadu a uvádí, že navenek ji lze směřovat pouze v rámci správního řízení či provádění kontroly. Takto restriktivní výklad pravomocí Úřadu nemá oporu v žádném právním předpise, ale naopak; aktivní získávání a ověřování informací před zahájením správního řízení právě v rámci posuzování toho, zda jsou dány důvody pro zahájení správního řízení z vlastního podnětu, lze podřadit pod tu složku výkonu dohledu, kterou ustanovení § 52 odst. 1 zákona výslovně nedefinuje, ale kterou demonstrativní charakter tam obsaženého výčtu jednoznačně připouští.

49. Pokud bychom v této souvislosti přijali výklad zadavatele, znamenalo by to v praxi výrazné omezení, případně i zastavení činnosti Úřadu, neboť by takto byl nucen zahajovat správní řízení na základě dohadů, či zkreslených a kusých informací, které by před tím neměl možnost jakkoliv ověřit, aby následně takto zahájené správní řízení zastavoval pro jeho bezpředmětnost. Takový postup by byl rozhodně v příkrém rozporu s obecnou zásadou hospodárnosti a efektivity postupu správního orgánu s minimalizací zatěžování fyzických a právnických osob.

50. Pokud pak zadavatel obecně konstatuje, že "nelze připustit, aby zde probíhalo jakési quasi řízení, aniž by zde byly garantovány vzájemná práva a povinnosti správněprávního charakteru", pak se jedná pouze o teoretický právní názor, kterému však vývoj pozitivního práva nepřisvědčil. V této souvislosti lze pro ilustraci odkázat opět na ustanovení správního řádu, konkrétně jeho § 137, který jakési "quasi" řízení, předcházející samotnému správnímu řízení výslovně předpokládá, když upravuje institut "vysvětlení", v jehož rámci má správní úřad možnost si prověřit skutečnosti, které by mohly být důvodem pro zahájení správního řízení z moci úřední. Ze skutečnosti, že starý správní řád podobný institut výslovně neznal, nelze dovozovat, že takový neformální postup byl ve vztahu k Úřadu starým správním řádem vyloučen a v této souvislosti opět odkazuji na vymezení výkonu dohledu, který byl Úřadu svěřen ustanovením § 51 zákona.

51. Uzavírám tedy, že Úřad je při výkonu dohledu podle § 51 zákona oprávněn činit neformální úkony za účelem ověření si skutečností, které mohou být důvodem pro zahájení správního řízení z vlastního podnětu, přičemž tyto úkony mohou být činěny mimo správní řízení.

K charakteru úkonů Úřadu v roce 2004 a existenci překážky ne bis in idem

52. V roce 2004 zaslal Úřad zadavateli dopis ze dne 15.7.2004, označený jako "Žádost o zaslání dokumentace o zadání veřejné zakázky", ve kterém jej informoval o tom, že z vlastního podnětu prošetřuje postup zadavatele při nákupu tramvají od společnosti DPO Inekon, a. s. Ostrava, požádal jej o stanovisko k článkům z tisku a o zaslání příslušné dokumentace do 7 dnů.

53. Úřad tím provedl neformální úkon, který se žádným způsobem nedotkl práv či právem chráněných zájmů zadavatele, ani nestanovil zadavateli povinnost, a tedy nebylo nutno jej činit v rámci správního řízení. Pokud zadavatel dovozuje, že tímto úkonem přece jenom došlo k zásahu do práv a oprávněných zájmů zadavatele, pak nikde ve svém rozkladu neuvádí, jaká jeho práva a oprávněné zájmy byly takto dotčeny, přičemž Úřad si není žádného podobného zásahu vědom. Úřad požádal zadavatele o předložení dokumentace do 7 dnů od obdržení žádosti, avšak ani v tomto případě se nejedná o stanovení povinnosti, kterou je možno stanovit pouze v rámci správního řízení, neboť vzhledem k neformálnímu charakteru žádosti se jednalo pouze o výzvu k součinnosti při ověřování informací, které Úřad získal na základě monitoringu tisku, a které případně mohly být důvodem pro zahájení správního řízení z vlastního podnětu. K takovému neformálnímu úkonu byl Úřad v roce 2004 v rámci výkonu obecného dohledu nad dodržováním zákona oprávněn, jak bylo doloženo výše.

54. Po formální i materiální stránce nezávazný charakter žádosti dokládá i skutečnost, že Úřad nespojoval s případným neposkytnutím požadované dokumentace žádnou sankci či jiné právní následky, a tedy je zřejmé, že se nejednalo o akt orgánu veřejné moci z pozice jeho vrchnostenského postavení, neboť zadavatel jakožto adresát toho úkonu mohl požadovanou součinnost odmítnout bez hrozby postihu.

55. Na předmětný úkon Úřadu pak nelze aplikovat ani ustanovení § 18 odst. 2 starého správního řádu způsobem, jakým to činí zadavatel a dovozovat, že protože byl učiněn první úkon vůči právnické osobě (tedy první úkon vně Úřadu), bylo zahájeno správní řízení. Dovedením této právní konstrukce ad absurdum bychom totiž mohli říct, že jakýkoliv krok Úřadu směrem k jiným fyzickým či právnickým osobám představuje zahájení nového správního řízení, a to od odpovědí na dotazy ohledně výkladu zákona, až po běžnou agendu Úřadu, která nesouvisí s výkonem státní správy. Za zahájení správního řízení je proto nutno považovat pouze takové úkony Úřadu, se kterými Úřad zahájení správního řízení spojuje, a to ať už formálně (tím že například tento úkon označí jako "oznámení o zahájení správního řízení"), a nebo materiálně (tím, že tímto úkonem zasáhne do práv adresáta či mu uloží povinnost). Žádná z těchto možností však v souvislosti s dopisem Úřadu ze dne 15.7.2004 nenastala. Stejný právní názor vyslovil i Krajský soud v Brně dne 15.12.2006 v rozsudku č. j. 62 Ca 13/2006, když konstatoval, že "ne každý podnět musí správní orgán vyhodnotit jako podnět pro zahájení správního řízení a ne na základě každého podnětu musí být zahájeno správní řízení. Jak vyplývá z obou správních řádů, správní řízení je zahájeno až oznámením o zahájení správního řízení…"

56. Vzhledem k tomu, že tedy nebylo zahájeno správní řízení, nelze ani hovořit o vydání pravomocného rozhodnutí v rámci tohoto neexistujícího správního řízení. "Výsledek šetření" ze dne 26.8.2004, který Úřad odeslal zadavateli, je naopak konstatováním toho, že Úřad nebude správní řízení zahajovat, a tedy že nebude zasahovat do práv a právem chráněných zájmů zadavatele.

57. Podpůrně pak lze rovněž poukázat na to, že pokud měl zadavatel v roce 2004 za to, že je s ním vedeno správní řízení, aniž mu byla přiznána veškerá práva, která účastníkům správního řízení náleží, mohl tuto skutečnost namítat již tehdy, což však zjevně neučinil.

58. Vzhledem k výše uvedenému tedy konstatuji, že úkony Úřadu učiněné v roce 2004 nelze považovat po formální ani obsahové stránce za správní řízení, které bylo zakončeno pravomocným rozhodnutím ve věci. Tyto úkony Úřadu tedy nemohly založit překážku věci rozhodnuté, a to bez ohledu na předmět, kterého se tyto úkony týkaly.

K "totožnosti" předmětu úkonů zadavatele v roce 2004 a správního řízení S 123/2006

59. Zadavatel svou argumentaci o existenci překážky věci rozhodnuté opírá jednak o tvrzení, že úkony Úřadu v roce 2004 byly správním řízením zakončeným pravomocným rozhodnutím, přičemž k těmto skutečnostem jsem se již vyjádřil výše, zadavatel dále namítá, že v roce 2004 i nyní v dotčeném správním řízení se Úřad zabývá totožnou věcí na základě stejných podkladů a řeší tutéž právní otázku, ke které pak neodůvodněně zaujímá jiný právní názor, čímž jedná v rozporu se zásadou předvídatelnosti rozhodování správního orgánu.

60. Ani s tímto tvrzením zadavatele není možné se v plné míře ztotožnit. V roce 2004 Úřad prošetřoval postup zadavatele na základě vlastního monitoringu tisku, ale správní řízení S 123/2006 zahájil na základě obdrženého podnětu. Proto i podklady a materiály, ze kterých Úřad vycházel v rámci správního řízení, jsou výrazně jiné oproti roku 2004. Z obdrženého podnětu se pak Úřad dozvěděl nové skutečnosti, které neměl k dispozici v roce 2004 a získal důvodnou pochybnost o platnosti dodatku ze dne 19.4.2000 ke kupní smlouvě č. ID-03/99 ze dne 18.1.2000, uzavřené mezi zadavatelem a společností INEKON vzhledem k jeho neurčitosti, a dále informaci, že společností INEKON dodávané tramvaje neodpovídají technické specifikaci původní smlouvy. Odlišuje se i předmět přezkumu Úřadu, neboť zatímco v roce 2004 pouze zkoumal, zda zadavatel v době uzavření předmětné kupní smlouvy byl či nebyl zadavatelem, a tedy zda takto sjednaný obchodněprávní vztah včetně následně uzavřených dodatků se řídí ustanoveními zákona, ve správním řízení sp. zn. S123/2006 se Úřad zabýval platností dodatku ze dne 19.4.2000 a skutečnostmi, které z jeho zjištěné neplatnosti vyplývají.

Dodatek datovaný dne 19.4.2000

61. Základním bodem napadeného rozhodnutí Úřadu je zjištění, že nečíslovaný dodatek datovaný dne 19.4.2000 ke kupní smlouvě č. ID-03/99 ze dne 18.1.2000, je neplatný. Úřad tak usuzuje ze tří věcí, a to že tento dodatek nemá věcnou logiku v řadě smluvní dokumentace, neboť za účelem zajištění možnosti inovací dodávaných tramvají nebylo uzavření takového dodatku nutné, když inovaci připouštěla již původní smlouva. Dále Úřad vychází z toho, že tento dodatek nebyl očíslován v postupné číselné řadě jako ostatní dodatky ke smlouvě a konečně Úřad konstatuje, že dodatkem změněný předmět smlouvy je naprosto neurčitý, když má zadavateli umožnit naprosto volně nakupovat tramvajová vozidla.

62. Zadavatel se závěry Úřadu nesouhlasí a tvrdí, že pokud Úřad nemá jasné důkazy o tom, že dodatek byl antedatován, nebo že je neplatný, nemůže ho bez dalšího ignorovat. Zadavatel opakuje, že k jeho uzavření došlo proto, aby se vyhnul případnému formalistickému výkladu, podle kterého by změnou loga na tramvaji došlo ke změně předmětu plnění. Neexistence číslování nemůže dle názoru zadavatele nic změnit na jeho platnosti či důvěryhodnosti. Výrokem o neurčitosti tohoto dodatku podle § 37 odst. 1 zákona č. 40/1964 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "občanský zákoník") Úřad dle názoru zadavatele překročil svou pravomoc, neboť toto spadá výlučně do pravomoci soudů a dále zadavatel uvádí, že předmět veřejné zakázky je specifikován ve dvou odstavcích 1) a 2) čl. 1 předmětné kupní smlouvy a ne pouze v odstavci 1), jehož se dotkl předmětný dodatek.

63. K tvrzení zadavatele uvádím, že dle ustanovení § 50 odst. 4 správního řádu hodnotí správní orgán podklady pro vydání rozhodnutí, zejména pak důkazy, podle své úvahy; přitom musí pečlivě přihlížet ke všemu, co vyšlo v řízení najevo, včetně toho, co uvedli účastníci. Úřad ve smyslu tohoto ustanovení správního řádu postupoval, když ohledně platnosti a určitosti předmětného dodatku datovaného dne 19.4.2000 provedl rozsáhlé dokazování, přičemž následně hodnotil takto získané podklady podle své úvahy, kterou podrobným způsobem odůvodnil v napadeném rozhodnutí. Nelze tedy souhlasit s tvrzením zadavatele, že Úřad existenci předmětného dodatku "bez dalšího ignoroval", přičemž odkazuji na podrobné zdůvodnění úvah Úřadu především na straně 13 a následujících napadeného rozhodnutí.

64. V této souvislosti je možno konstatovat, že Úřad zjistil několik skutečností, z nichž každá sama o sobě zásadním způsobem znevěrohodňuje uzavření předmětného dodatku dne 19.4.2000 a ve svém souhrnu jsou tyto skutečnosti důkazem, že k předmětnému dodatku nelze při posuzování postupu zadavatele přihlížet. S tímto závěrem se pak v plné míře ztotožňuji.

65. Zadavatel tvrdí, že uzavřený dodatek měl být pojistkou proti zpochybňování předmětu veřejné zakázky v případě změny názvu dodávané tramvaje. K tomu uvádím, že faktické znění předmětného dodatku je s tímto tvrzením v příkrém rozporu. Zadavatel v dodatku nehovoří o jiném obchodním označení, jméně či logu dodávaných tramvají, ale výslovně umožňuje odebrání jiného typu tramvaje dodávané prodávajícím, a to aniž by bylo jakkoliv blíže specifikováno, o jaký jiný typ se může jednat. Vymezení předmětu kupní smlouvy tímto způsobem by tak byl jednoznačně neurčitý právní úkon ve smyslu § 37 odst. 1 občanského zákoníku, přičemž s neurčitostí právního úkonu spojuje občanský zákoník jeho neplatnost.

66. Zadavatel v této souvislosti namítá, že předmět kupní smlouvy nebyl definován pouze změněným odstavcem 1) čl. 1 kupní smlouvy, ale i odstavcem 2) téhož článku kupní smlouvy, podle kterého mají dodávané tramvaje odpovídat Technickým podmínkám, které jsou přílohou této smlouvy. K tomu uvádím, že ani při zohlednění kombinace změněného odstavce 1) a odstavce 2) nelze hovořit o určitém vymezení předmětu kupní smlouvy. Odstavec 2) čl. 1 kupní smlouvy totiž předpokládá, že tyto technické podmínky budou v průběhu realizace předmětu plnění smlouvy "aktualizovány", tedy měněny, přičemž kupní smlouva žádným způsobem nedefinuje důvody, metodu a rozsah těchto změn. Takové ustanovení by bylo možno akceptovat, pokud by byl pevně vymezen typ tramvaje, a tedy by bylo zřejmé, že k aktualizaci technických podmínek bude docházet pouze v intencích, tedy "uvnitř" takto vymezeného typu tramvaje. Vzhledem k tomu, že předmětný dodatek však stanovení pevného typu dodávané tramvaje fakticky ruší, vymezení předmětu plnění kupní smlouvy odkazem na technické podmínky se stává rovněž neurčité.

67. Zadavatel dále namítá, že Úřad vyslovením neurčitosti, a tedy neplatnosti předmětného dodatku, překročil svou pravomoc, neboť hodnotit planost soukromoprávních aktů přísluší pouze soudu. S tímto tvrzením nelze souhlasit. Podle ustanovení § 57 odst. 1 písm. c) správního řádu je Úřad jakožto správní orgán oprávněn učinit si úsudek o otázce, na jejímž řešení závisí vydání rozhodnutí, ale o které mu nepřísluší rozhodnout a která dosud nebyla pravomocně rozhodnuta. Úřad tedy v rámci správního řízení učinil úsudek o předběžné otázce platnosti, respektive neplatnosti předmětného dodatku, a to s přihlédnutím k tomu, že uznání tohoto dodatku by učinilo z platně uzavřené kupní smlouvy neurčitý právní úkon. Vzhledem k uvedenému tedy Úřad na předmětný dodatek pohlížel jako na neurčitý, a proto neplatný právní úkon, a tedy jako by tento dodatek vůbec nebyl uzavřen. Postup Úřadu je tak plně v souladu se správním řádem.

68. Proti tvrzení o antedatování dodatku zadavatel odkazuje na posudek RNDr. Musila, podle kterého papír použitý na dodatek datovaný 19.4.2000 svými skupinovými vlastnostmi odpovídá papírům užitým u dodatků z let 2000-2002, avšak žádným dodatkům z pozdější doby, a tedy nemohlo dle názoru zadavatele jít o dodatek uzavřený účelově, např. v roce 2004. K tomu pro úplnost uvádím, že skupinové vlastnosti použitých papírů nemají pro určení časového rámce zhotovení jednotlivých dodatků žádnou vypovídací hodnotu, neboť jak také vyplývá z předmětného posudku, stejné skupinové vlastnosti má i papír použitý v roce 2001 u dodatku č. 3 a papír použitý v roce 2006 u dodatku č. 13. Současně však je možno konstatovat, že otázka datování či antedatování předmětného dodatku není pro vedení správního řízení rozhodující, neboť k dodatku nemůže být přihlíženo především z důvodu jeho neplatnosti, jak bylo rozvedeno výše. Ze stejného důvodu ani není třeba se blíže vyjadřovat k novým čestným prohlášením statutárních zástupců zadavatele a společnosti INEKON, která zadavatel předložil v rámci řízení o rozkladu a která mají datum uzavření tohoto dodatku dokládat.

Změna předmětu veřejné zakázky

69. Zadavatel namítá rovněž nesprávné posouzení otázky změny předmětu veřejné zakázky zadavatelem a svou argumentaci zakončuje konstatováním, že Úřad nepředložil jediný důkaz o tom, že obě tramvaje (tedy tramvaj původně sjednaná a tramvaj následně dodávaná) jsou natolik odlišné, že došlo ke změně předmětu smlouvy a nikoliv pouze k jeho inovaci.

70. K tomu uvádím, že této otázce se Úřad podrobným a vyčerpávajícím způsobem věnoval na straně 10 a 11 napadeného rozhodnutí a na jeho argumentaci v plné míře odkazuji. Současně uvádím, že není úlohou Úřadu rozhodnout, co je "ještě inovace" předmětu plnění kupní smlouvy a co je "už změna" tohoto předmětu, neboť definici inovací předmětu veřejné zakázky (tedy aktualizací technické dokumentace) měla obsahovat kupní smlouva a absence takové definice je pouze dalším z faktorů, které by v kombinaci s předmětným dodatkem zapříčinily neurčitost kupní smlouvy. Důkazní situaci ohledně změny předmětu smlouvy tedy považuji za dostatečnou, a to s přihlédnutím k existenci odlišných průkazů způsobilosti drážního vozidla a dále s přihlédnutím ke skutečnosti, že se cena dodávaných tramvají v průběhu realizace veřejné zakázky postupně téměř zdvojnásobila.

Nesprávné právní posouzení podle zákona

71. Zadavatel rovněž uvádí, že i v případě změny předmětu veřejné zakázky byl oprávněn jednat a pořizovat plnění od společnosti INEKON, neboť tato společnost byla ve smyslu § 50 odst. 1 písm. a) zákona jediným subjektem, který mohl dodat sjednaný typ tramvají. K tomu uvádím, že podobné tvrzení použil zadavatel až v rámci řízení o rozkladu a Úřad se proto k němu nemohl v rámci správního řízení dosud relevantně vyjádřit. Současně však konstatuji, že je Úřadu z jeho vlastní činnosti známa existence několika dalších subjektů, které dodávají tramvajová vozidla na území České republiky. Zadavatel pro své tvrzení nepředkládá žádné relevantní podklady a proto k němu nelze přihlédnout i s odkazem na § 82 odst. 4 správního řádu.

Námitka porušení spravedlivého procesu

72. Zadavatel rovněž ve svém rozkladu namítá porušení spravedlivého procesu, neboť i přes opakované výzvy mu nebylo Úřadem před vydáním napadeného rozhodnutí sděleno, jakým konkrétním způsobem porušil pravidla zadávání veřejných zakázek. Tím, že se tuto skutečnost dozvěděl až z napadeného rozhodnutí, mu dle jeho přesvědčení byla odejmuta celá jedná instance.

73. K tomu uvádím, že zadavateli byla zachována všechna procesní práva, která mu přiznává správní řád. Úřad mu usnesením ze dne 5.9.2006 stanovil lhůtu, ve které podle § 36 odst. 1 správního řádu mohl navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a byl podle § 36 odst. 2 v návaznosti na § 39 odst. 1 správního řádu oprávněn vyjádřit své stanovisko v řízení. Rovněž mu Úřad stanovil lhůtu, ve které se podle § 36 odst. 3 v návaznosti na § 39 odst. 1 správního řádu mohl vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Výše uvedený postup Úřadu je zcela v souladu s ustanovením správního řádu a dokumentuje zachování spravedlivého procesu v dotčeném správním řízení. Námitky zadavatele v této souvislosti zjevně směřují nikoliv k seznámení se s listinnými materiály, které tvoří podklad pro rozhodování Úřadu, ale snahou zadavatele je seznámit se s výsledným právním hodnocením těchto materiálů, které Úřad učinil. Tyto skutečnosti, tedy konečný výsledek přezkumné činnosti Úřadu a jeho meritorní výrok, jsou však přirozeným obsahem až rozhodnutí Úřadu ve věci, a proto není možno požadovat tyto informace v rámci procesního úkonu seznámení se s podklady rozhodnutí či jiného procesního kroku v průběhu správního řízení. V této souvislosti opět odkazuji na výše zmíněný rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 13/2006, strana 6, druhý odstavec.

V. Závěr

74. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení či změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

75. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí zrušit nebo změnit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Mgr. Vlastislav Kusák, advokát se sídlem AK Štros & Kusák, Národní 32, 110 00 Praha 1

2. spis.

Vypraveno dne: 25.6.2007