číslo jednací: R037/2007/02-00348/2007/310-Šp

Č. j.: R037/2007/02-07826/2007/310-Šp       V Brně dne 18. dubna 2007

Ve správním řízení o rozkladu doručeném dne 30. 1. 2007 zadavatelem - Město Bruntál, se sídlem Nádražní 20, 792 01 Bruntál, za niž jedná Ing. Leoš Gregovský, starosta,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 1. 2007, č.j. S345/2006-00348/2007/530-BM, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Města Bruntál, učiněných při zadávání veřejné zakázky "Rekonstrukce Společenského domu v Bruntále", zadávané v otevřeném řízení podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 40/2004 Sb., ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., jehož oznámení bylo zveřejněno na centrální adrese dne 6. 6. 2006 pod evidenčním číslem 50022688,

jehož dalším účastníkem je uchazeč - společnost Czasch, spol. s r. o., IČ: 47972947, se sídlem Opavská 1174/8, 792 01 Bruntál, za niž jedná Petr Czasch, jednatel, kterému byla přidělena veřejná zakázka a se kterým byla dne 4. 10. 2006 uzavřena smlouva o dílo,

jsem podle § 152 odst. 5 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb., na základě návrhu rozkladové komise, ustavené podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 12. 1. 2007, č.j. S345/2006-00348/2007/530-BM,

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

I. Zadávací řízení a prvostupňové řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1. Město Bruntál, se sídlem Nádražní 20, 792 01 Bruntál, za niž jedná Ing. Leoš Gregovský, starosta (dále jen "zadavatel") zadalo dne 6. 6. 2006 veřejnou zakázku "Rekonstrukce Společenského domu v Bruntále", zadávanou v otevřeném řízení podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 40/2004 Sb., ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 179/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb., zákona č. 377/2005 Sb. a zákona č. 413/2005 Sb., jehož oznámení bylo zveřejněno na centrální adrese dne 6. 6. 2006 pod evidenčním číslem 50022688. Pozn.: pokud je v textu uveden odkaz na zákon, jedná se vždy o znění platné v době provedení úkonu Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad" nebo "orgán dohledu") nebo v době provedení jednotlivých úkonů účastníků řízení.

2. Na základě obdrženého podnětu ze dne 26. 9. 2006, a dále na pokladě vyžádané dokumentace a dalších podkladů předaných zadavatelem zahájil Úřad z moci úřední správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadání předmětné veřejné zakázky, neboť zjistil, že smlouva o dílo uzavřená mezi uchazečem Czasch, spol. s r. o., IČ: 47972947, se sídlem Opavská 1174/8, 792 01 Bruntál, za niž jedná Petr Czasch (dále jen "vítězný uchazeč") a zadavatelem vykazuje rozpory se zadávacími podmínkami:

• čl. III bod 6 smlouvy - doplněna nová věta: "Překážkou převzetí nejsou případné drobné vady díla, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebudou bránit užívání předmětu plnění.";

• čl. VI bod 3 poslední věta smlouvy zní: "Harmonogram prací, respektující níže uvedené požadavky zadavatele." Čl. VI bod 3 poslední věta návrhu zadavatele zní: "Harmonogram prací, respektující níže uvedené požadavky zadavatele bude přílohou smlouvy o dílo."; přičemž harmonogram prací není součástí uzavřené smlouvy o dílo;

• v čl. VI smlouvy chybí ustanovení pod body 4-7 dle návrhu zadavatele, přičemž současná ustanovení pod body 4 a 5 jsou ustanovení stanovená pod body 8 a 9 návrhu zadavatele;

• čl. XV bod 7, druhá věta smlouvy zní: "V průběhu sjednané záruční lhůty se zhotovitel zavazuje odstranit případné vady, které se vyskytnou v rámci níže specifikovaných konstrukcí v níže uvedených lhůtách a za podmínek sjednaných pro záruční vady." V čl. XV bodu 3 návrhu zadavatele je stanoveno: "Po uplynutí sjednané záruční lhůty se zhotovitel zavazuje odstranit případné vady, které se vyskytnou v rámci níže specifikovaných konstrukcí v níže uvedených lhůtách a za podmínek sjednaných pro záruční vady.";

• čl. XV bod 8 smlouvy zní: "Záruční doba začíná plynout po předání díla bez vad a nedodělků." Dle návrhu zadavatele zní čl. XV bod 4 následovně: "Záruční doba začíná plynout po předání díla bez vad a nedodělků a po nabytí právní moci kolaudačního rozhodnutí.";

• čl. XVI bod 9 první věta smlouvy zní: "TDI objednatele je oprávněn, na základě písemné výzvy zhotovitele s minimálně dvoudenním předstihem prověřit požadované práce, které budou v navazujícím pracovním postupu zakryty nebo se stanou nepřístupnými." V čl. XVI bodu 9 návrhu zadavatele je stanoveno: "Stavebně technický dozor objednatele je povinen, na základě písemné výzvy zhotovitele s minimálně třídenním předstihem prověřit požadované práce, které budou v navazujícím pracovním postupu zakryty nebo se stanou nepřístupnými.";

• v čl. XVI smlouvy chybí ustanovení vedené pod body 10 a 11 téhož článku v návrhu zadavatele;

• čl. XIX smlouvy, na rozdíl od návrhu uchazeče, neobsahuje pod bodem 7 nově včleněné ustanovení: "V případě rozporu této smlouvy o dílo se zněním obchodních podmínek obsažených v zadávací dokumentaci, platí pro účely soutěžní nabídky znění obchodních podmínek.

Napadené rozhodnutí

3. Po přezkoumání všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 12. 1. 2007 rozhodnutí č.j. S345/2006-00348/2007/530-BM, kterým rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 66 odst. 2 zákona, když s vítězným uchazečem uzavřel dne 4. 10. 2006 smlouvu o dílo, která nebyla v souladu se zadáním a vybranou nabídkou. Tento úkon zadavatele mohl podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek. Za uvedené porušení Úřad zadavateli uložil ve smyslu § 102 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 60 000,- Kč. Současně uložil Úřad zadavateli uhradit náklady řízení podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění zákona č. 413/2005 Sb. (dále jen "správní řád"), a podle § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, ve výši 1 000,- Kč.

4. Úvodem odůvodnění citovaného rozhodnutí orgán dohledu citoval ustanovení § 17 písm. a) zákona, podle kterého se zadávacími podmínkami rozumí veškeré požadavky zadavatele, obsažené v oznámení zadávacího řízení, případně dále upřesněné v zadávací dokumentaci, které musí být uchazečem v nabídce splněny. Dle § 48 odst. 1 zákona vymezuje zadávací dokumentace předmět veřejné zakázky v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky, včetně požadovaného množství. Dle § 48 odst. 3 zákona musí zadávací dokumentace obsahovat obchodní podmínky, požadavek na způsob zpracování nabídkové ceny, včetně platebních podmínek, podmínky, za nichž je možno překročit výši nabídkové ceny, a jiné požadavky pro realizaci veřejné zakázky. Dle § 61 odst. 1 zákona platí, že hodnotící komise posoudí nabídky uchazečů z hlediska splnění zadávacích podmínek. Nabídky, které nesplňují zadávací podmínky, musí být vyřazeny. Dle § 66 odst. 2 zákona platí, že pokud zadavatel neobdrží do 15 dnů ode dne doručení oznámení o přidělení veřejné zakázky námitku podle § 88 zákona, pak bezodkladně uzavře písemnou smlouvu s vybraným uchazečem, a to v souladu se zadáním a vybranou nabídkou.

5. Dále orgán dohledu uvedl, že smlouva o dílo podepsaná dne 4. 10. 2006 mezi vítězným uchazečem a zadavatelem vykazuje shora uvedené rozpory se zadávacími podmínkami, které nesplňují požadavky zadavatele nebo jsou stanovené v jeho neprospěch. Jedná se především o ustanovení týkající se podmínek převzetí díla, odstraňování vad, počátku plynutí záruční doby aj. Zadavatel v rámci zadávací dokumentace vymezil v oddílu "Požadavky na kvalifikaci a zadávací dokumentace" v části I, čl. VII, bodu 1, další požadavky pro realizaci veřejné zakázky následovně: "Uchazeč ve své nabídce předloží písemný návrh smlouvy o dílo, který musí akceptovat obchodní podmínky zadavatele a musí být též v souladu s podmínkami veřejné zakázky a zadávací dokumentací. Písemný návrh smlouvy musí být podepsán oprávněnou osobou uchazeče, a to předepsaným způsobem. Pokud návrh smlouvy podepíše zmocněná osoba, musí být součástí nabídky uchazeče též příslušná plná moc. Údaje uvedené v návrhu smlouvy se nesmí lišit od údajů uvedených v jiné části nabídky uchazeče. V případě rozporů je vždy rozhodující písemný návrh smlouvy.".

6. Dále Úřad uvedl, že vítězný uchazeč předložil ve své nabídce návrh smlouvy, který obsahuje odlišnosti od obchodních podmínek zadavatele, ale v závěru tohoto návrhu je ustanovení, které v případě odlišností mezi obchodními podmínkami zadavatele a návrhem smlouvy upřednostňuje obchodní podmínky zadavatele. Tímto ustanovením je nedostatek návrhu smlouvy vítězného uchazeče spočívající v uvedení odlišných ustanovení od obchodních podmínek zadavatele zhojen. Následně však byla mezi zadavatelem a vítězným uchazečem uzavřena smlouva o dílo, která obsahuje výše uvedené rozpory, přičemž ustanovení o upřednostnění obchodních podmínek zadavatele, které obsahoval návrh smlouvy uchazeče v nabídce, chybí. Vzhledem ke skutečnosti, že zadávací řízení začíná oznámením na centrální adrese a končí uzavřením smlouvy, pak úkon uzavření smlouvy musí být učiněn rovněž na základě zákona a v mezích podmínek, které zadavatel v zadávacím řízení zveřejnil. Zadavatel požadoval v rámci zadávací dokumentace akceptaci jasně stanovených obchodních podmínek, přičemž uchazečům nebyla dána možnost tyto podmínky měnit. Uchazeči dle zadávací dokumentace a v ní uvedených obchodních podmínek zpracovali své nabídky, které posléze vyhodnotila hodnotící komise se závěrem, že nabídky splnily požadavky zadavatele a vybrala nejlepší nabídku. Zadavatel byl povinen uzavřít smlouvu o dílo ve znění, které obsahoval návrh smlouvy vítězného uchazeče v nabídce, nikoliv dodatečně po vyhodnocení nabídek a výběru nejvhodnější nabídky obsah smlouvy měnit. Orgán dohledu dodává, že přísně stanovené obchodní podmínky mohou mít vliv např. na výši nabídkové ceny, do které mohou být zahrnuta rizika dodavatele spojená s nedodržením těchto podmínek. Tím, že zadavatel nesplnil zákonnou povinnost uzavřít smlouvu v souladu se zadávacími podmínkami a uzavřel s vítězným uchazečem smlouvu o dílo, ve které nebyly akceptovány bezvýhradně obchodní podmínky zadavatele, bylo porušeno ustanovení § 66 odst. 2 zákona.

7. Závěrem napadeného rozhodnutí odůvodnil Úřad výši uložené sankce. Uvedl, že horní hranice možné pokuty v tomto případě činí 4 041 566,- Kč. Pokutu však uložil na spodní hranici, neboť se jedná o první zjištěné porušení zákona, za který je uložena zadavateli pokuta, a také proto, že takto uložená pokuta bude plnit zejména funkci preventivní. Z hlediska stupně závažnosti vzal orgán dohledu v úvahu skutečnost, že zadavatel uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem v rozporu se zadávacími podmínkami a skutečnostmi uvedenými v nabídce vybrané hodnotící komisí, čímž znehodnotil průběh zadávacího řízení, ve kterém byly posuzovány nabídky uchazečů právě z hlediska splnění zadávacích podmínek. V závěru rozhodnutí odůvodnil také uložení úhrady nákladů řízení.

II. Námitky rozkladu

8. Proti citovanému rozhodnutí podal zadavatel dne 30. 1. 2007 rozklad. Úvodem uvedl, že není v rozporu se základním smyslem zákona, kterým je účelné a efektivní vynakládání finančních prostředků, aby poté, kdy proběhlo hodnocení nabídek v souladu s podmínkami zadávacího řízení a na jehož základě bylo rozhodnuto o výběru nejvhodnější nabídky, došlo ke změnám, které nejsou v neprospěch zadavatele. Zadavatel tak zpochybňuje konstatování orgánu dohledu, že změny smluvních podmínek byly stanoveny v jeho neprospěch.

9. K čl. III bod 6 smlouvy zadavatel uvedl, že se nedomnívá, že doplněním nové věty: "Překážkou převzetí nejsou případné drobné vady díla, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebudou bránit užívání předmětu plnění." byla smlouva změněna v jeho neprospěch. Smluvní cena se v případě výskytu drobných neodstranitelných vad nemajících vliv na jeho funkčnost přiměřeně sníží a obdobně bude řešen výskyt vad, jejichž odstranění by bylo zjevně neekonomické.

10. Ke změně čl. IV bodu 3 smlouvy uvedl, že harmonogram prací tvoří přílohu uzavřené smlouvy o dílo, ale zadavatel jej pouze orgánu dohledu neodeslal společně se zadávací dokumentací.

11. K chybějícím ustanovením uvedeným v původním návrhu smlouvy pod čl. VI body 4 až 7 smlouvy uvedl zadavatel, že v době podpisu smlouvy byly zadavateli známy jeho finanční možnosti při financování předmětné stavby. Z těchto důvodů ze smlouvy vypustil ustanovení týkající se přerušení prací na díle. Zadavatel připouští, že mohl v tomto případě uzavřít smlouvu v rozsahu a za podmínek podle předloženého návrhu vítězného uchazeče a následně veškeré změny provést v dodatku k této smlouvě. Zadavateli se však jevilo jako praktické provést změny již v uzavřené smlouvě o dílo, když tyto změny neovlivnily průběh zadávacího řízení veřejné zakázky. Z týchž důvodů vypustil zadavatel i ustanovení vedené pod čl. XVI body 10 a 11 smlouvy.

12. Dále zadavatel pouze cituje změnu, která proběhla v čl. XV bod 7, druhá věta, aniž k této změně připojuje své vysvětlení. K čl. XV bod 8, podle kterého začíná záruční doba plynout po předání díla bez vad a nedodělků a po nabytí právní moci kolaudačního rozhodnutí, uvádí, že přistoupil na oprávněnou argumentaci vítězného uchazeče, že průběh a zahájení kolaudačního řízení nemůže ovlivnit, neboť jsou výlučně v dispozici zadavatele.

13. Ke změně první věty čl. XVI bodu 9 uvádí zadavatel, že tato změna se netýká práv a povinností smluvních stran předmětné smlouvy o dílo, ale jedná se o úpravu podrobně sjednanou v mandátní smlouvě mezi zadavatelem a jeho stavebně technickým dozorem investora. Z tohoto důvodu nemá uvedená změna vliv na průběh provádění díla.

14. Změnu čl. XIX smlouvy, který neobsahuje pod bodem 7 ustanovení: "V případě rozporu této smlouvy o dílo se zněním obchodních podmínek obsažených v zadávací dokumentaci, platí pro účely soutěžní nabídky znění obchodních podmínek.", ponechává zadavatel bez komentáře.

Závěr rozkladu

15. Z výše uvedených důvodů zadavatel žádá, aby předseda Úřadu rozhodl tak, že správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele se zastavuje.

Vyjádření dalších účastníků řízení

16. K podanému rozkladu se vyjádřil také vítězný uchazeč. Podle jeho názoru odlišnosti mezi zadávací dokumentací a nabídkovou verzí smlouvy o dílo jsou především ve prospěch zadavatele a vytržení odchylek, které jsou dle Úřadu v neprospěch navrhovatele, z kontextu celé smlouvy je zavádějící. Uvedl, že některé změny byly jen opravou tiskové chyby, dále že vazba počátku běhu záruční doby na kolaudaci stavby by mohla být příčinou neplatnosti takového ustanovení, když obecně jsou považována ujednání založená na nejistých či neznámých podmínkách a okolnostech za neplatná, a konečně, že obchodní podmínky zadavatele obsahovaly celou řadu chyb a nepřesností, jejichž přenesení do smluvního vztahu nebylo žádoucí. Ústupky ze strany objednatele -zadavatele byly více než adekvátně vyváženy ústupky na straně zhotovitele - vítězného uchazeče. Za těchto okolností považuje vítězný uchazeč postih zadavatele za nedůvodný.

III. Řízení o rozkladu

17. Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle § 87 a v souladu s § 88 odst. 1 správního řádu postoupil věc orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

18. Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu napadené rozhodnutí přezkoumal v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru:

19. Úřad tím, že svým rozhodnutím ze dne 12. 1. 2007, č.j. S345/2006-00348/2007/530-BM, rozhodl, že se zadavatel dopustil správního deliktu podle § 102 odst. 1 písm. b) zákona tím, že nesplnil povinnost stanovenou v § 66 odst. 2 zákona, když s vítězným uchazečem uzavřel dne 4. 10. 2006 smlouvu o dílo, která nebyla v souladu se zadáním a vybranou nabídkou, přičemž tento úkon mohl podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek, za což mu uložil ve smyslu § 102 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 60 000,- Kč a současně uložil uhradit náklady řízení podle § 79 odst. 5 správního řádu, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí jsem se v plné míře ztotožnil.

IV. K námitkám rozkladu

V obecné rovině

20. Úvodem podotýkám, že rozklad zadavatele neobsahuje žádné nové skutečnosti či argumenty a pouze rozvádí konkrétní ustanovení smlouvy mezi ním a vítězným uchazečem, přičemž jeho argumentace nepřekračuje rámec toho, co již bylo řečeno v řízení před orgánem dohledu. Přisvědčuji tedy závěru vyslovenému v napadeném rozhodnutí, že zadavatel tím, že uzavřel smlouvu o dílo, která nebyla v souladu se zadáním a vybranou nabídkou, se dopustil porušení § 66 odst. 2 zákona, což mohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

21. Ustanovení § 66 odst. 2 zákona stanoví, že neobdrží-li zadavatel do 15 dnů ode dne doručení oznámení o přidělení veřejné zakázky námitku podle § 88 zákona, bezodkladně uzavře písemnou smlouvu s vybraným uchazečem, a to v souladu se zadáním a vybranou nabídkou. Taktéž zadavatel v části I., čl. VII, bodu 1 zadávací dokumentace vymezil v oddílu "Požadavky na kvalifikaci a zadávací dokumentace" další požadavky pro realizaci veřejné zakázky tak, že: "Uchazeč ve své nabídce předloží písemný návrh smlouvy o dílo, který bude akceptovat obchodní podmínky zadavatele a musí být též v souladu s podmínkami veřejné zakázky a zadávací dokumentací. (...) Údaje uvedené v návrhu smlouvy se nesmí lišit od údajů uvedených v jiné části nabídky uchazeče. V případě rozporů je vždy rozhodující písemný návrh smlouvy." Vítězný uchazeč předložil ve své nabídce návrh smlouvy, který obsahuje odlišnosti od obchodních podmínek zadavatele. Jestliže je ale v závěru tohoto návrhu uvedeno ustanovení, které v případě odlišnosti mezi obchodními podmínkami zadavatele a návrhem smlouvy upřednostňuje obchodní podmínky zadavatele, pak je nedostatek návrhu smlouvy vítězného uchazeče zhojen. Následně však zadavatel a vítězný uchazeč uzavřeli smlouvu o dílo, která obsahuje rozpory, a navíc ustanovení o přednosti obchodních podmínek zadavatele chybí. Na základě ustanovení § 273 odst. 2 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů, mají odchylná ustanovení smlouvy přednost před zněním obchodních podmínek.

22. V návaznosti na výše uvedené konstatuji, že v případě, kdy zadavatel připustí při uzavření smlouvy na realizaci předmětu veřejné zakázky odchylku od zadávacích podmínek, resp. od vybrané nabídky, a tato odchylka znamená změnu v jeho neprospěch, dochází ke zmírnění podmínek, které musel vítězný uchazeč i ostatní uchazeči o veřejnou zakázku splnit. Současně se zadavatel dopouští rozdílného jednání s jednotlivými uchazeči. Za této situace je pak uchazeč, s nímž je smlouva uzavřena, zvýhodněn oproti ostatním uchazečům, kteří taktéž měli zájem na získání veřejné zakázky. Kdyby zadavatel v zadávací dokumentaci připustil pro uchazeče výhodnější podmínky (takové, na jaké přistoupil při uzavření smlouvy s vítězným uchazečem), nelze vyloučit, že by tyto mírnější podmínky mohli ostatní uchazeči splnit např. za nižší cenu, případně, že by se do soutěže o veřejnou zakázku přihlásili ještě jiní dodavatelé, jejichž nabídky by taktéž byly pro zadavatele ekonomicky výhodnější. Je proto možné, že by při mírnějších podmínkách bylo složení uchazečů a jimi předložených nabídek zcela jiné, což by následně vedlo k rozdílnému hodnocení a konečnému pořadí uchazečů. Uzavírám tedy, že považuji za najisto postavené, že uvedené pochybení zadavatele mohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí úspěšnosti nabídek.

K jednotlivým změnám smlouvy

23. S ohledem na výše uvedené zbývá zodpovědět, zda odlišná ustanovení smlouvy uzavřené mezi zadavatelem a vítězným uchazečem skutečně byla stanovena v neprospěch zadavatele. Uvedenou otázkou se zabývá významná část rozkladu, kdy se zadavatel v podrobnostech vyjadřuje k rozdílům mezi návrhem smlouvy o dílo, splňujícím podmínky zadávací dokumentace zadavatele, a následně uzavřenou smlouvou o dílo, která vykazuje rozdíly oproti návrhu smlouvy.

24. K čl. III bodu 6 smlouvy uvádím, že převzetí díla je stanoveno jako povinnost zadavatele, a to i v případě, že dílo bude zatíženo vadami, které samy o sobě ani ve spojení s jinými nebudou bránit užívání předmětu plnění. (Navíc převzetí díla bez vad a nedodělků má vliv na počátek běhu záruční doby.) Naproti tomu k dohodě o snížení ceny díla z důvodu existence výše popsaných vad mezi zadavatelem a vítězným uchazečem nemusí dojít, neboť podle čl. 11 smlouvy lze snížit smluvní cenu jen dohodou smluvních stran. Neztotožňuji se tudíž se závěrem zadavatele, že uvedené ujednání smlouvy není stanoveno v jeho neprospěch.

25. K čl. VI bodu 3 upozorňuji, že zmiňovaný harmonogram prací, který podle zadavatele tvoří přílohu uzavřené smlouvy o dílo a který zadavatel pouze neodeslal orgánu dohledu se zadávací dokumentací, nebyl dosud orgánu dohledu předložen, ačkoli nic zadavateli nebránilo, aby tak např. současně s podáním rozkladu učinil, a dokonce ani zmiňované ustanovení smlouvy vůbec nezmiňuje, že by harmonogram prací měl být součástí smlouvy. Zadavatel tedy svá tvrzení neopřel o žádný věrohodný důkaz.

26. Obdobně se neztotožňuji se závěrem, že změna čl. VI smlouvy (v návaznosti na čl. XVI smlouvy), ze kterého byla vypuštěna možnost zadavatele přerušit práce na díle, se práv zadavatele nijak nedotýká, a tudíž není stanovena v jeho neprospěch. I v případě, kdy realizace díla má proběhnout nebo skutečně proběhne bez nutnosti přerušit práce na díle, není znalost finančních možností sama o sobě dostatečným důvodem k tomu, aby se zadavatel vzdával svého práva. Nelze totiž vyloučit, že by mohly nastat nepředvídatelné a na zadavateli nezávislé okolnosti, které by využití tohoto práva odůvodňovaly či přímo vyžadovaly.

27. Co se týče čl. XV bodu 8 smlouvy, i jeho změna je v neprospěch zadavatele. Zadavatel v podaném rozkladu tvrdí, že vítězný uchazeč nemohl ze své pozice ovlivnit zahájení a průběh kolaudačního řízení, a proto záruční doba začala plynout již po předání díla bez vad a nedodělků. To má pak za následek, že takto dříve započatá záruční doba také dříve skončí. Zadavatel tedy v rámci obchodních podmínek požadoval pro sebe výhodnější smluvní úpravu běhu záruční lhůty, která měla být prodloužena o dobu, po kterou bude probíhat kolaudační řízení, jelikož během té doby nebude možné stavbu užívat k určenému účelu. Vítězný uchazeč byl povinen na tuto podmínku přistoupit, přestože tato podmínka kladla vyšší nároky na vítězného uchazeče coby zhotovitele (zvýšené náklady na odstranění vad a odpovědnost z delší záruční doby, což se mohlo promítnout ve výši nabídkové ceny).

28. K čl. XVI bodu 9 uvádím, že i v tomto případě došlo ke změně smlouvy v neprospěch zadavatele, neboť povinnost vítězného uchazeče coby zhotovitele vyzvat v dostatečném předstihu zadavatele k realizaci jeho práva zkontrolovat provedené práce byla zkrácena o jeden den. V důsledku toho mohl zadavatel kontrolu provedených prací realizovat v kratším časovém úseku.

29. Pro úplnost podotýkám, že se zadavatel nijak nevyjádřil k čl. XIX a čl. XV bodu 7 druhé větě smlouvy, mám tedy za to, že se závěry Úřadu, které se těchto ustanovení smlouvy týkají, souhlasí. K posledně citovanému článku se vyjádřil vítězný uchazeč s tím, že je nesmyslné požadovat stejné podmínky jak pro záruční vady, tak pro vady díla vzniklé po uplynutí záruční doby. K tomu uvádím, že citované ustanovení se týká vad, které se vyskytnou na specializovaných konstrukcích, nikoliv na celé stavbě. V návrhu smlouvy se počítalo pouze s opravami těchto konstrukcí v mimozáruční době a původní znění smlouvy se netýkala povinnosti zhotovitele bezplatně pozáruční vady na konstrukcích odstranit (tyto vady má zhotovitel odstranit ve lhůtách stanovených pro záruční vady na náklady zadavatele). Tato povinnost v sobě zahrnovala určitou finanční rezervu za poskytnutí prací a materiálu na opravy vad konstrukcí v určených lhůtách, které budou následně zadavatelem refundovány, což se mohlo promítnout do ceny zakázky. Vítězný uchazeč se změnou čl. XV bodu 7 druhé věty smlouvy vyvázal z odpovědnosti požadované zadavatelem za opravu vad na specifikovaných konstrukcích stavby po uplynutí sjednané záruční lhůty.

30. Uzavírám tedy, že jsem se plně ztotožnil se závěry napadeného rozhodnutí, podle kterých výše zmíněné změny smlouvy o dílo mezi vítězným uchazečem a zadavatelem oproti návrhu smlouvy předložené v nabídce vítězného uchazeče byly stanoveny v neprospěch zadavatele. Smlouva na realizaci předmětné veřejné zakázky byla uzavřena v rozporu s § 66 odst. 2 zákona, podle kterého zadavatel bezodkladně uzavře písemnou smlouvu s vybraným uchazečem, a to v souladu se zadáním a vybranou nabídkou.

V. Závěr

31. Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

32. Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 správního řádu dále odvolat.

Ing. Martin Pecina, MBA

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Město Bruntál, se sídlem Nádražní 20, 792 01 Bruntál, za niž jedná Ing. Leoš Gregovský, starosta

2. Czasch, spol. s r. o., se sídlem Opavská 1174/8, 792 01 Bruntál, za niž jedná Petr Czasch, jednatel

2. spis.

Vypraveno dne: viz otisk razítka na poštovní obálce