číslo jednací: 3R54/05-Fr

Č.j.:3R54/05-Fr

V Brně dne 21.10.2005

V řízení o rozkladu podaném dne 5. 8. 2005 společností Actaris s.r.o., se sídlem Praha 5, Naskové 3, PSČ 150 00, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. S 525-R/05-156/140/H3, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele Jihomoravská plynárenská a.s., se sídlem Plynárenská 499/1, Brno, PSČ 657 02 zastoupená Ing. Danem Tokem, předsedou představenstva, učiněných při zadávání veřejné zakázky "nákup plynoměrů" v otevřeném řízení podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon" nebo "zákon o veřejných zakázkách"), jehož oznámení bylo zveřejněno na centrální adrese pod evidenčním číslem. 50004059 dne 3. 2. 2005, jsem podle ustanovení § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, na návrh zvláštní komise ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona

rozhodl

takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospdáršké soutěže č.j. S 525-R/05-156/140/IB ze dne 1. 7. 2005 potvrzuji a podaný rozklad zamítám.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad" nebo "orgán dohledu") vydal dne 1. 7. 2005 rozhodnutí č.j. S 525-R/05-156/140/B, kterým deklaroval, že zpráva o posouzení a hodnocení nabídek neobsahovala popis hodnocení nabídek s odůvodněním, a že tato skutečnost mohla mít vliv na stanovém pořadí úspěšnosti nabídek. Orgán dohledu proto v souladu s ustanovení § 101 odst. 1 zákona uložil zadavateli Jihomoravské plynárenské a.s. (dále jen. "zadavatel") provedení opatření k nápravě, a to zrušení rozhodnutí o přidělení

3R 54/05

veřejné zakázky ze dne 5.5. 2005 a provedení nového posouzení a hodnocení nabídek, a to do 30 dnů od nabytí právní moci rozkladem napadeného rozhodnutí.

Proti tomuto rozhodnutí podala společnost Actaris s.r.o., IČO 49245767, se sídlem Praha 5, Naskové 3, PSČ 150 00 (dále jen "navrhovatel") včas rozklad, ve kterém vznesl tyto námitky:

• první námitce navrhovatel odkazuje na stranu 4 rozkladem napadeného rozhodnutí, kde orgán dohledu uvádí: "....a dne 4. 5. 2005 provedla komise nové posouzení a hodnocení nabídek. Komise posoudila nabídky podle bodovací metody v souladu s vyhláškou." Navrhovatel namítá, že mu není známo, k jakému hodnocení se Úřad vyjadřuje, neboť mu jako účastníkovi řízení nebylo toto hodnocení podle bodové metody v souladu s vyhláškou č. 240/2004 Sb. přiděleno a nemohlo být tudíž provedeno.

• další námitce navrhovatel vyjadřuje názor, že zákon o veřejných zakázkách neupravuje možnost výkonu zadavatelských činností prostřednictvím pověřené osoby nebo zastupování zadavatele. Pro podporu svého tvrzení navrhovatel uvádí, že zákon o zadávání veřejných zakázek je pramenem veřejného práva, a proto je třeba uplatnit zásadu: "Co není výslovně zákonem dovoleno, je zakázáno". Z tohoto důvodu nelze podle navrhovatele akceptovat uplatnění obecných zásad pro zastupování právnické osoby, které je upraveno normami práva soukromého.

Navrhovatel se domnívá, že ze strany zadavatele došlo k porušení ust. § 2 zákona o veřejných zakázkách při vymezování zadavatele. V souladu s ustanovením § 2 odst. 2 zákona může veřejnou zakázku zadat společně několik zadavatelů pouze jde-li o zadavatele, kteří jsou uvedeni v § 2 odst. 1 písm. a) a b) zákona. Podle ust. § 2 odst. 1 písm. c) zákona je zadavatelem vždy pouze jeden subjekt. Navrhovatel uzavírá, že zadávací řízení na nákup plynoměrů měla vypsat každá distribuční společnost samostatně.

Navrhovatel dále poukazuje na str. 5 rozkladem napadeného rozhodnutí, kde se uvádí, že společnost RWE Energy Customer Services CZ, a.s.(dále jen "RWE CS") zastupuje zadavatele na základě plné moci udělené do 11. 12. 2004. Toto datum je důvodem navrhovatelových pochybností, zda zmocnění bylo řádně osvědčeno.

Navrhovatel rovněž namítá, že zadavatel použil rozměrové vlastnosti výrobků jako samostatné kritérium hodnocení.

Na závěr rozkladu upozorňuje navrhovatel na velmi závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek a rozhodnutí orgánu dohledu ze strany zadavatele, neboť dopisem ze dne 28. 7. 2005 zaslal zadavatel navrhovateli sdělení o zrušení rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky. Tímto rozhodnutím zadavatel porušil výrok rozhodnutí, neboť provedení opatření k nápravě je možné uskutečnit až od nabytí právní moci rozhodnutí.

Na základě shora uvedených námitek navrhuje předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, aby po přezkoumání napadeného rozhodnutí toto změnil tak, že zadavatel nesplnil povinnosti stanovené mu zákonem o veřejných zakázkách a podle ust. § 101 odst. 1 zákona o veřejných zakázkách uložil zadavateli zrušit zadávací řízení a vrátit věc k novému rozhodnutí.

2

3R 54/05

Správní orgán prvního stupně neshledal důvody pro postup podle ustanovení § 57 odst. 1 správního řádu a v souladu s odstavcem 2 téhož ustanovení správního řádu postoupil věc k rozhodnutí orgánu rozhodujícímu o rozkladu.

Podle ustanovení § 59 odst. 1 správního řádu jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a neshledal jsem důvody pro zrušení nebo změnu rozkladem napadeného rozhodnutí. K tomuto závěru jsem byl veden těmito úvahami:

K námitce uchazeče, že nebyl seznámen s novým hodnocením podle bodové metody v souladu s vyhláškou č. 240/2004 Sb., uvádím, že není chybou zadavatele, že navrhovatel nevyužil svého práva do zprávy nahlédnout. Jak vyplývá z ustanovení § 65 odst. 2 zákona, není zadavatel povinen zprávu o posouzení a hodnocení nabídek uchazeči zasílat. Zpráva o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 4. 5. 2005 je součástí spisu označeného spisovou značkou S 525-R/05. Pokud navrhovatel vyjadřuje pochybnost samotné existence této zprávy, pak podotýkám, že navrhovateli byla dána možnost v souladu s ust. § 33 správního řádu, vyjádřit se před vydáním rozkladem napadeného rozhodnutí k podkladům i ke způsobu jeho zjištění.

Pokud jde o další námitku uchazeče týkající se výkonu zadavatelských činností prostřednictvím pověřené osoby, nemohu názoru navrhovatele přisvědčit. V mandátní smlouvě se společnost RWE CZ zavázala distribučním plynárenským společnostem, že pro ně na jejich účet zařídí za úplatu právní úkony zadavatele nadlimitních veřejných zakázek podle zákona o veřejných zakázkách. Z platné právní úpravy nevyplývá, že by se zadavatel nemohl nechat zastoupit fyzickou nebo právnickou osobou k provedení právního úkonu v rámci zadávacího řízení a udělit za tímto účelem plnou moc zmocněnci, v níž uvede rozsah zmocněncova oprávnění. Jinými slovy, současná právní úprava nebrání tomu, aby zadavatel pověřil k výkonu úkonu zadavatele veřejné zakázky jinou osobu, vyjma hodnocení nabídek, které musí být provedeno samotným zadavatelem. Současně se nelze ztotožnit s názorem navrhovatele, že zadávací proces je vztahem veřejnoprávním. Skutečnost, že zákon o zadávání veřejných zakázek je právním předpisem veřejného práva, nic nemění na tom, že úkony zadavatele v zadávacím řízení mají soukromoprávní povahu. Rozdělení na soukromoprávní a veřejnoprávní vztahy nelze činit tak restriktivně, jak prezentuje ve svém rozkladu navrhovatel. Lze tedy uzavřít, že zadávací proces je soukromoprávní vztah s veřejnoprávními prvky regulačního charakteru a že zadavatel nepostupoval v rozporu s platnou právní úpravou, když pověřil výkonem zadavatelských činností společnost RWE CZ.

Navrhovatel namítá, že nákup plynoměrů měla vypsat každá distribuční společnost samostatně. K této námitce konstatuji, že společné zadávání veřejných zakázek sektorovými zadavateli je přípustné, ačkoliv ustanovení § 2 odst. 2 zákona o veřejných zakázkách výslovně sektorové zadavatele nezmiňuje. Sektorový zadavatelé by při společném zadávání veřejných zakázek měli mít svá vzájemná práva a povinnosti a vztahy ke třetím osobám smluvně upraveny. Sluší se uvést, že za "sektorového zadavatele" je považován podnikatel, jestliže je ovládán veřejným zadavatelem, nebo jehož podnikání je podmíněno udělením oprávnění, které mu poskytuje zvláštní nebo výhradní práva, a vykonává některou z činností uvedených v § 3 zákona, ol zadávání veřejných zakázek

Co se týče navrhovatelovi pochybnosti o řádném osvědčení zmocnění s poukazem na datum 11. 12. 2004, kdy měla lhůta pro udělení plné moci skončit, konstatuji, že orgán

3