číslo jednací: VZ/S192/05

Toto rozhodnutí bylo změněno druhostupňovým rozhodnutím č. j. 2R 003/06-Fr ze dne 20.3.2006, které nabylo právní moci dne 25.3.2006.

Č. j.: VZ/S 192/05-153/5454/05-LB

V Brně dne 7. prosince 2005

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 24.10.2005 z vlastního podnětu podle § 96 zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb. a zákona č. 377/2005 Sb., ve věci přezkoumání rozhodnutí zadavatele - město Vratimov, IČ 00297372, se sídlem Frýdecká 853, 739 32 Vratimov, zastoupené Mgr. Ivetou Zechovou, starostkou - ze dne 14.7.2005, o námitkách ze dne 1.7.2005, proti jeho rozhodnutí ze dne 17.6.2005 o přidělení veřejné zakázky "Rekonstrukce školní kuchyně dle platných hygienických předpisů" zadávané podle § 25 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb., v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo pod ev. č. 50008299 uveřejněno na centrální adrese dne 6.5.2005 a dne 13.6.2005 opraveno, rozhodl takto:

Zadavatel - město Vratimov - se dopustil správního deliktu podle ustanovení § 102 odst. 1 písm. b) posledně citovaného zákona tím, že uzavřel smlouvu s vybraným uchazečem, přičemž nedodržel postup pro přidělení veřejné zakázky "Rekonstrukce školní kuchyně dle platných hygienických předpisů" stanovený v ustanovení:

§ 88 odst. 2 téhož zákona, neboť námitky podané stěžovatelem v zákonem stanovené lhůtě označil za opožděně podané a vrátil je stěžovateli,

§ 88 odst. 3 téhož zákona, neboť ve lhůtě 10 dnů od obdržení námitek neodeslal stěžovateli písemné sdělení, zda námitkám vyhovuje či nikoliv, včetně zdůvodnění jejich vyřízení,

§ 88 odst. 4 téhož zákona, když ve lhůtě do 60 dnů od obdržení námitek uzavřel smlouvu, přestože podaným námitkám nevyhověl,

a tento postup mohl ovlivnit hodnocení nabídek.

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 102 odst. 2 písm. a) zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb. a zákona č. 377/2005 Sb.,

ukládá

zadavateli - město Vratimov - za uvedený správní delikt pokutu ve výši 30 000,-Kč (třicet tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zřízený u pobočky České národní banky v Brně, číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1920515001.

Odůvodnění

Zadavatel město Vratimov, IČ 00297372, se sídlem Frýdecká 853, 739 32 Vratimov, zastoupené Mgr. Ivetou Zechovou, starostkou, které pověřilo zadáním veřejné zakázky společnost JUSTITIA s. r. o., 28. října 1142/168, 709 00 Ostrava - Mariánské Hory, za niž jedná Mgr. Vlastimil Křesálek (dále jen "zadavatel"), uveřejnilo podle zákona č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb. a zákona č. 124/2005 Sb. (dále jen "zákon"), na centrální adrese pod ev. č. 50008299 dne 6.5.2005 oznámení otevřeného řízení, které bylo dne 13.6.2005 opraveno, za účelem zadání podlimitní veřejné zakázky "Rekonstrukce školní kuchyně dle platných hygienických předpisů".

Zadavatel v oznámení zadávacího řízení stanovil jako kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky s následujícími dílčími kritérii s přidělením vah:

nabídková cena 45 %

reklamační podmínky 35 %

doba plnění 20 %

Ve stanovené lhůtě pro podání nabídek zadavatel obdržel celkem osm nabídek. Hodnotící komise (dále jen "komise") provedla kontrolu nabídek podle § 59 odst. 3 zákona, přičemž dvě nabídky vyřadila, neboť nebyly z hlediska požadovaného obsahu úplné. Zadavatel vyloučil uchazeče, jejichž nabídky byly komisí vyřazeny, z další účasti v otevřeném řízení.

Jak vyplývá ze Zprávy o posouzení a hodnocení nabídek ze dne 17.6.2005 komise po provedeném posouzení a hodnocení nabídek stanovila výsledné pořadí nabídek následovně.

1. MANĎÁK a. s., IČ 63493675, se sídlem 1. máje 532, 767 01 Kroměříž

2. Sdružení společností NOSTA, s. r. o., IČ 47671416, se sídlem Svatopluka Čecha 2088/13, 741 11 Nový Jičín, a MAVA spol. s r. o., IČ 48397555, se sídlem Sovova 1291/5, 703 00 Ostrava - Vítkovice

3. Sdružení společností HOSPIMED, spol. s r. o., IČ 00676853, se sídlem Malešická 2251/51, 130 00 Praha 3, a Ing. Pekárek - stavební společnost, s. r. o., IČ 63323524, se sídlem Gudrichova 31, 746 01 Opava

Zadavatel dne 17.6.2005 rozhodl, že ekonomicky nejvýhodnější nabídku předložil uchazeč MANĎÁK a. s., IČ 63493675, se sídlem 1. máje 532, 767 01 Kroměříž, za něhož jedná JUDr. Antonín Chalupník, člen představenstva (dále jen "MANĎÁK a. s."). Rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky oznámil zadavatel uchazečům dopisem ze dne 17.6.2005, který všichni uchazeči obdrželi dne 20.6.2005.

Proti rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky podal uchazeč Sdružení společností NOSTA, s. r. o., IČ 47671416, se sídlem Svatopluka Čecha 2088/13, 741 11 Nový Jičín a MAVA spol. s r. o., IČ 48397555, se sídlem Sovova 1291/5, 703 00 Ostrava - Vítkovice, které dne 9.6.2005 uzavřely smlouvu o sdružení a za něž jedná Ing. arch. Zdeněk Klos, jednatel společnosti NOSTA, s. r. o. (dále jen "stěžovatel") námitky ze dne 1.7.2005. Zadavatel námitky stěžovatele označil za opožděné a ve smyslu § 88 odst. 2 zákona je stěžovateli spolu s odůvodněním dopisem ze dne 14.7.2005 vrátil. Dne 11.7.2005 uzavřel zadavatel s vybraným uchazečem smlouvu o dílo č. 1517/2005 za cenu plnění 8 804 978,-Kč bez DPH (10 477 924,-Kč včetně DPH), což všem uchazečům vyjma stěžovatele oznámil dopisem ze dne 13.7.2005.

Dne 13.10.2005 obdržel Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") podnět k zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z úřední povinnosti, v němž pisatel podnětu v souvislosti s předmětnou veřejnou zakázkou namítal pochybení zadavatele z hlediska věcného i procesního, zejména při hodnocení nabídek a při vyřizování námitek.

Po přezkoumání uvedeného podnětu získal orgán dohledu pochybnosti zda rozhodnutí a úkony zadavatele učiněné při zadávání předmětné veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 436/2004 Sb., zákona č. 437/2004 Sb., zákona č. 60/2005 Sb., zákona č. 124/2005 Sb., zákona č. 253/2005 Sb. a zákona č. 377/2005 Sb. (dále jen "zákon v platném znění"), a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu.

Účastníky správního řízení podle § 99 zákona v platném znění jsou

zadavatel,

MANĎÁK a. s., IČ 63493675, se sídlem 1. máje 532, 767 01 Kroměříž, za niž jedná JUDr. Antonín Chalupník, člen představenstva společnosti, které byla zakázka přidělena.

Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem č. j. VZ/S 192/05-154/4812/05-DM ze dne 19.10.2005, ve kterém rovněž účastníky řízení vyzval k vyjádření ke skutečnostem obsaženým v podnětu, jehož fotokopie byla přílohou tohoto oznámení a poskytl jim lhůtu, v níž se mohli k těmto skutečnostem vyjádřit, popřípadě navrhnout doplnění šetření. Současně orgán dohledu ve výše uvedeném oznámení vyzval zadavatele k předložení dokumentace o zadání předmětné veřejné zakázky. Oznámení o zahájení správního řízení bylo účastníkům doručeno dne 24.10.2005 a tímto dnem bylo podle § 96 odst. 2 zákona zahájeno správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu.

Ve stanovené lhůtě se ke skutečnostem, které budou podkladem pro rozhodnutí nevyjádřil žádný z účastníků.

Dne 7.11.2005 obdržel orgán dohledu od zadavatele dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky.

Zadavatel dne 29.11.2005 zaslal orgánu dohledu stanovisko k obsahu podnětu, v němž ke způsobu vyřízení námitek uvedl, že námitky stěžovatele byly zadavateli doručeny po uplynutí 15-ti denní lhůty a proto je zadavatel v souladu s § 88 odst. 2 zákona vrátil. Zadavatel dále ve svém vyjádření popisuje okolnosti doručení rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky, přičemž ke způsobu doručení rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky uvádí, že předmětná písemnost byla odeslána dne 17.6.2005 na fax stěžovatele "z jiného elektronického prostředku (z PC)", a současně byla stěžovateli zaslána doporučenou poštou s dodejkou.

V souvislosti s podáním námitek stěžovatelem zadavatel rovněž zpochybňuje oprávnění společnosti NOSTA, s. r. o. podat za Sdružení společností NOSTA, s. r. o., IČ 47671416, se sídlem Svatopluka Čecha 2088/13, 741 11 Nový Jičín, a MAVA spol. s r. o., IČ 48397555, se sídlem Sovova 1291/5, 703 00 Ostrava - Vítkovice, námitky poté co bylo společnosti NOSTA, s. r. o. doručeno rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky, z něhož bylo zřejmé, že s výše uvedeným sdružením nebude uzavřena smlouva o dílo, přičemž se odvolává na čl. IV. smlouvy o sdružení ze dne 9.6.2005.

K stěžovatelem namítanému pochybení komise, resp. zadavatele při hodnocení nabídek v dílčím hodnotícím kritériu "reklamační podmínky", když komise nezohlednila delší záruční dobu nabídnutou v nabídce stěžovatele, zadavatel s odkazem na čl. VI. odst. 2 zadávací dokumentace uvádí, že délka záruční doby nebyla zadavatelem při vymezení tohoto kritéria uvedena, přičemž tuto skutečnost dokládá i vlastní text zadávací dokumentace, konkrétně čl. XIII. Záruční podmínky obchodních podmínek, kde zadavatel stanovil pevnou záruční dobu v délce 60-ti měsíců.

Ve svém vyjádření zadavatel dále v souvislosti s použitím odkazů na názvy výrobků v zadávací dokumentaci poukazuje na skutečnost, že předmětem veřejné zakázky byla rekonstrukce stávajících prostor včetně využití části stávající vyhovující technologie. Technická specifikace a výkaz výměr obsahují tedy taková řešení, která byla již dopředu dána samotnou dispozicí kuchyně a jejího technologického vybavení.

Přezkoumáním zadávací dokumentace orgán dohledu zjistil, že zadavatel mj. v čl. IV. bodě 3 zadávací dokumentace stavby umožnil dodavatelům v souladu s ust. § 48 odst. 6 zákona pokud zadávací dokumentace obsahuje požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení výrobků a služeb, která platí pro určitého podnikatele nebo jeho organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu, použití i jiná, kvalitativně a technicky obdobná řešení. Současně zadavatel v ustanovení téhož bodu zadávací dokumentace stanovil, že se musí jednat o rovnocennou odchylku v požadované úrovni z hlediska bezpečnosti a použitelnosti a že odchylka bude dodavatelem v nabídce jednoznačně označena, a to červeným zvýrazňovačem a nápisem odchylka, přičemž rovnocennost odchylky musí dodavatel ve své nabídce prokázat.

Zadavatel dále v čl. VI. bodě 2 nazvaném "Jiné požadavky pro realizaci veřejné zakázky" požadoval předložení popisu reklamačních podmínek dodavatelem platných pro dobu záruky (způsob uplatnění reklamace, doba odstranění vad, způsob odstranění záručních vad).

V čl. XIII. bodě 6 zadávací dokumentace stavby pak zadavatel stanovil, že zhotovitel poskytuje na provedené práce a dodávky záruku v délce 60 měsíců (dodavatel může nabídnout i delší záruční dobu).

Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 96 a násl. zákona v platném znění případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Způsob vyřízení námitek

Podle ust. § 88 odst. 1 zákona může zdůvodněné námitky v případě podlimitních veřejných zakázek podat kterýkoliv uchazeč nebo zájemce, který má nebo měl zájem na získání určité veřejné zakázky a kterému v důsledku domnělého porušení zákona úkonem zadavatele vznikla nebo hrozí vznik škody, přičemž námitky musí být v souladu s odst. 2 téhož ustanovení zákona doručeny nejpozději do 15 dnů ode dne doručení oznámení o přidělení veřejné zakázky podle § 65 odst. 2 zákona. Opožděně podané námitky zadavatel s odůvodněním vrátí stěžovateli. Zadavatel je povinen ve smyslu § 88 odst. 3 zákona odeslat stěžovateli písemné sdělení, zda námitkám vyhovuje či nikoliv a zdůvodnit způsob jejich vyřízení.

V šetřeném případě stěžovatel využil svého práva a dne 1.7.2005 podal zadavateli námitky. Námitky stěžovatele byly zadavateli doručeny dle podacího razítka podatelny zadavatele dne 4.7.2005, tedy čtrnáctý den ode dne, kdy stěžovatel převzal rozhodnutí zadavatele o přidělení veřejné zakázky. Zadavatel po obdržení námitek podle svého sdělení přezkoumal jejich náležitosti a dne 14.7.2005 vrátil námitky stěžovateli jako opožděně podané s odůvodněním, že rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky bylo stěžovateli doručeno v souladu s ustanovením § 91 odst. 1 zákona faxem dne 17.6.2005 a následně potvrzeno doporučenou zásilkou s doručenkou. Smlouva na plnění veřejné zakázky byla uzavřena dne 11.7.2005.

Podle § 91 odst. 1 zákona se za písemný právní úkon v případech, kdy je tímto zákonem vyžadována písemná forma právního úkonu, považuje i právní úkon učiněný telegraficky, dálnopisem nebo elektronickými prostředky, splňuje-li požadavky stanovené pro písemnou formu občanským zákoníkem, není-li dále uvedeno jinak.

Podle § 92 odst. 2 zákona doručuje zadavatel písemnosti zájemcům nebo uchazečům prostřednictvím držitele poštovní licence na adresu uvedenou v žádosti o účast nebo v nabídce jako doporučenou zásilku s doručenkou. Nebyl-li adresát zastižen, doručovatel uloží písemnost v místně příslušné provozovně držitele poštovní licence a adresáta o tom vhodným způsobem uvědomí. Písemnost se uloží po dobu 10 dnů. Počátek doby uložení musí být na písemnosti vyznačen. Není-li písemnost v uvedené době adresátem vyzvednuta, vrátí ji držitel poštovní licence odesílateli jako nedoručitelnou. Odmítne-li adresát písemnost převzít, držitel poštovní licence na ni tuto skutečnost vyznačí a odesílajícímu zadavateli písemnost vrátí. Písemnost je doručena okamžikem převzetí, odmítnutím převzetí nebo marným uplynutím doby uložení písemnosti v místně příslušné provozovně držitele poštovní licence.

Orgán dohledu k odůvodnění zadavatele obsaženém ve sdělení ze dne 14.7.2005, kterým zadavatel vrátil stěžovateli námitky jako opožděně podané, uvádí, že ustanovení § 92 odst. 2 zákona upravuje postup zadavatele při doručování písemností zájemcům nebo uchazečům o veřejnou zakázku. Žádný jiný způsob doručování písemností zájemcům nebo uchazečům o veřejnou zakázku zákon nepřipouští. Nelze tedy souhlasit s názorem zadavatele, že rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky bylo doručeno v souladu s ustanovením § 91 zákona faxem.

Ustanovení § 91 zákona řeší otázku formy právních úkonů v zadávacích řízeních, zatímco doručování upravuje samostatně § 92 zákona, a proto se na ustanovení § 91 zákona nelze v otázce doručování odvolávat.

Ustanovení § 88 odst. 3 zákona upravuje postup zadavatele při vyřizování námitek jednoznačně a srozumitelně, když zadavateli stanoví povinnost námitky vyřídit do 10 dnů od jejich obdržení, resp. odeslat stěžovateli písemné a odůvodněné sdělení o způsobu jejich vyřízení, z něhož musí být zřejmé, zda zadavatel námitkám vyhovuje či nevyhovuje. Podá-li stěžovatel námitky po uplynutí lhůty stanovené v odstavci 2 téhož ustanovení zákona, zadavatel postupuje podle § 88 odst. 3 zákona obdobně s tím, že námitky vrátí stěžovateli s odůvodněním.

V daném případě zadavatel v rozporu s ust. § 88 odst. 2 zákona námitky podané stěžovatelem v zákonem stanovené lhůtě označil za opožděné a vrátil je s odůvodněním stěžovateli. Zadavatel rovněž v rozporu s ust. § 88 odst. 3 zákona podané námitky fakticky nevyřídil a stěžovateli nesdělil, zda jeho námitkám vyhovuje či nikoliv. Svým postupem zadavatel nastolil protiprávní stav a současně postavil stěžovatele do právně nejisté situace, neboť ve chvíli kdy byl stěžovatel nucen v krátkém časovém okamžiku (de facto již po uplynutí lhůty pro podání námitek) vyřešit otázku, zda má reagovat na sdělení zadavatele, nebo zda mu již počala běžet lhůta pro případné podání návrhu k orgánu dohledu, byla již uzavřena smlouva o dílo s vybraným uchazečem. Postup zadavatele, kdy stěžovateli vrátil námitky jako opožděné podání, aniž by podané námitky vyřídil zákonem stanoveným způsobem je v rozporu s řádným a transparentním průběhem zadávacího řízení.

Pokud jde o námitku zadavatele, že společnost NOSTA, s. r. o., Nový Jičín, nebyla oprávněna podat za stěžovatele v předmětné veřejné zakázce námitky poté co jí bylo doručeno rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky, zadavatel dovozuje nedostatek legitimace jmenované společnosti k podání námitek z ustanovení o zániku sdružení v čl. 4.2. Smlouvy o sdružení ze dne 9.6.2005 (dále jen "Smlouva o sdružení"), ve kterém je uvedeno, že sdružení a veškeré závazky všech jeho účastníků plynoucí z této smlouvy zaniknou v případě, že:

1. nebude uzavřena smlouva o dílo na realizaci veřejné zakázky,

2. budou splněny veškeré závazky přijaté ve smlouvě o dílo na realizaci předmětné veřejné zakázky.

Přitom v čl. 3.2. Smlouvy o sdružení se uvádí, že k jednání za sdružení navenek vůči třetím osobám je zmocněn účastník NOSTA, s. r. o., a to zejména k podpisu společné nabídky, k podpisu smlouvy o dílo se zadavatelem, jakož i ke všem dalším úkonům týkajících se předmětné veřejné zakázky. Z citovaných ujednání Smlouvy o sdružení jednoznačně vyplývá vůle smluvních stran, aby jménem účastníků sdružení jednal účastník NOSTA, s. r. o., a to do doby splnění veškerých závazků vyplývajících ze smlouvy o dílo na realizaci předmětné veřejné zakázky v případě, že by zakázka byla přidělena stěžovateli, anebo dokud sdružení nezanikne, protože "nebude uzavřena smlouva o dílo na realizaci veřejné zakázky" (viz čl. 4.2. písm. a) Smlouvy o sdružení). Posledně citované ustanovení Smlouvy o sdružení tedy připouští dvojí výklad, buď by se jednalo o případ, kdy zadavatel smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky vůbec neuzavře, což se v šetřeném případě nestalo, anebo může jít o případ, kdy smlouva o dílo na realizaci předmětné veřejné zakázky nebude uzavřena se stěžovatelem, nýbrž s jiným uchazečem. V takovém případě je dle názoru orgánu dohledu nutné za datum zániku sdružení považovat až datum uzavření smlouvy o dílo na realizaci veřejné zakázky s vybraným uchazečem.

S ohledem na skutečnost, že v době podání námitek stěžovatelem nebyla smlouva na realizaci předmětné veřejné zakázky ještě uzavřena, orgán dohledu konstatuje, že účastník NOSTA, s. r. o. byl oprávněn jednat dle Smlouvy o sdružení i za druhého účastníka sdružení - společnost MAVA spol. s r. o., Ostrava.

Vzhledem k výše uvedeným skutečnostem orgán dohledu konstatuje, že zadavatel nevyřízením včas podaných námitek zákonem stanoveným způsobem porušil povinnosti stanovené v ust. § 88 odst. 2 a 3 zákona.

Uzavření smlouvy před uplynutím lhůty 60 dnů

Nevyhověl-li zadavatel podaným námitkám ve stanovené lhůtě, nesmí ve smyslu § 88 odst. 4 zákona do 60 dnů od jejich obdržení uzavřít smlouvu, jinak je smlouva neplatná.

Jak je uvedeno výše, zadavatel podaným námitkám nevyhověl, neboť podání obdržené v zákonem stanovené lhůtě považoval za opožděné, a stěžovateli je s odůvodněním vrátil. Nevyhověním námitek byla naplněna podmínka pro aplikaci ust. § 88 odst. 4 zákona, kdy zadavateli vznikla zákonná povinnost neuzavírat smlouvu ve lhůtě do 60 dnů od obdržení námitek, a to pod sankcí neplatnosti takto uzavřené smlouvy.

Nevyhoví-li zadavatel námitkám, lze důvodně předpokládat, že stěžovatel využije svého práva a bude se domáhat nápravy podáním návrhu na zahájení přezkumného řízení u orgánu dohledu. Účelem stanovení zákazu uzavření smlouvy ve lhůtě do 60 dnů je tedy především zamezení vzniku složitých obchodně-právních vztahů vyplývajících z uzavřených smluv, není-li jisté, že průběh či výsledek zadávacího řízení nebude opatřeními orgánu dohledu vedoucími k nápravě změněn.

Zadavatel svým postupem neumožnil stěžovateli uplatnit právo na přezkum a dosáhnout řádným vyřízením námitek případné nápravy ze strany zadavatele. Nevyřízením námitek zákonem stanoveným způsobem a uzavřením smlouvy, aniž by vyčkal uplynutí lhůty 60 dnů od obdržení námitek, zadavatel současně stěžovateli znemožnil podat návrh k orgánu dohledu na přezkoumání postupu zadavatele při zadávání šetřené veřejné zakázky, čímž fakticky omezil možnost dosáhnout případné nápravy ze strany orgánu dohledu před uzavřením smlouvy.

V závislosti na uvedených skutečnostech orgán dohledu konstatuje, že zadavatel uzavřením smlouvy ve lhůtě kratší než 60 dnů od obdržení námitek, jimž nevyhověl, porušil povinnost stanovenou v ust. § 88 odst. 4 zákona, což zásadním způsobem narušilo transparentnost celého zadávacího řízení a uplatnění práva na přezkum.

K ostatním skutečnostem namítaným v podnětu

V ustanovení § 48 odst. 6 zákon stanoví, že jestliže to není odůvodněno předmětem veřejné zakázky, nesmí zadávací dokumentace obsahovat požadavky nebo odkazy na obchodní firmy, názvy nebo jména a příjmení, specifická označení výrobků a služeb, které platí pro určitého podnikatele nebo jeho organizační složku za příznačné, patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu. Není-li zadavatel schopen popsat předmět veřejné zakázky s použitím specifikací, které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům, musí zadavatel v zadávací dokumentaci umožnit použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení.

Výkaz výměr, který je součásti zadávací dokumentace předmětné veřejné zakázky, obsahuje neoceněný rozpočet č. 28/2005 ze dne 1.3.2005 ve dvojím vyhotovení, kde zadavatel v bodě 6.01 jednoho z vyhotovení daného rozpočtu požadoval pro větrání prostoru prádelny, sušárny a žehlírny "Diagonální ventilátor MIXVENT TD 800/200", pro větrání úklidové komory, skladu odpadů a sociálního zařízení "Diagonální ventilátor MIXVENT TD 500/160". Dále pak je v bodě 10. výkazu výměru uveden požadavek na tepelnou izolaci ORSIL tl. 40mm potrubí MIRELON tl. 10mm.

V bodě B 2. technických specifikací uvedl zadavatel mj. následující požadavky na nosný materiál ("zářivková svítidla stropní typ 2136 PC a typ ESC 236 EV1/EP-ET").

Orgán dohledu uvádí, že zadavatel je povinen stanovit předmět plnění veřejné zakázky pomocí obecných specifikací (např. technické specifikace jako výkon a jeho parametry, charakter výrobku, funkce atd.), které jsou dostatečně přesné a srozumitelné všem dodavatelům. Jedině v tom případě, že nelze tímto obecným způsobem předmět plnění dostatečně specifikovat, může v zadávací dokumentaci zadavatel např. odkázat na určitý konkrétní typ výrobku nebo značky pro bližší určení standardu jakosti a dalších vlastností výrobků, ale zároveň nesmí být omezena práva těch uchazečů, kteří ve svých nabídkách nabídnou obdobná technická řešení se srovnatelnými parametry.

V šetřeném případě zadavatel vymezil některé části předmětné veřejné zakázky odkazem na konkrétní výrobek určité značky, přičemž současně umožnil použití i jiných, kvalitativně a technicky obdobných řešení, jak stanoví § 48 odst 6 zákona. Orgán dohledu dále uvádí, že předmět šetřené veřejné zakázky, respektive jeho část, kterou zadavatel vymezil odkazem na konkrétní výrobky, není natolik specifická, že by nebylo možné ji dostatečně popsat pomocí obecných charakteristik. Použití odkazů na konkrétní výrobek určité značky proto není v případě předmětné veřejné zakázky v souladu se zákonem a orgán dohledu konstatuje, že zadavatel porušil zákaz stanovený v ust. § 48 odst. 6 zákona. Protože však uvedení konkrétních značek výrobků v zadávací dokumentaci nevedlo v šetřeném případě k omezení počtu uchazečů o veřejnou zakázku, nemohlo podstatně ovlivnit stanovení pořadí nabídek.

Hodnocení nabídek

Podle § 62 odst. 1 zákona provede hodnotící komise hodnocení nabídek podle kritérií stanovených v oznámení otevřeného řízení. V případě zadávání veřejné zakázky podle ekonomické výhodnosti nabídky je hodnotící komise povinna zohlednit jednotlivá dílčí kritéria a jejich váhu. Metody hodnocení nabídek podle kritéria ekonomické výhodnosti nabídky stanoví v souladu s § 62 odst. 3 zákona prováděcí právní předpis.

Podle § 8 odst. 3 vyhlášky č. 240/2004 Sb., o informačním systému o zadávání veřejných zakázek a metodách hodnocení nabídek podle jejich ekonomické výhodnosti, ve znění vyhlášky č. 137/2005 Sb. (dále jen "vyhláška") pro číselně vyjádřitelná kritéria, pro která má nejvhodnější nabídka maximální hodnotu kritéria, například doba záruky, výše smluvní pokuty, získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nabídky k hodnotě nejvhodnější nabídky. Pro číselně vyjádřitelná kritéria pro která má nejvhodnější nabídka minimální hodnotu kritéria, například cena nabídky, doba provádění, získá hodnocená nabídka bodovou hodnotu, která vznikne násobkem 100 a poměru hodnoty nejvhodnější nabídky k hodnocené nabídce. Pro kritéria, která nelze vyjádřit číselně, sestaví hodnotící komise pořadí nabídek od nejvhodnější k nejméně vhodné a přiřadí nejvhodnější nabídce 100 bodů a každé následující nabídce přiřadí takové bodové ohodnocení, které vyjadřuje míru splnění dílčího kritéria ve vztahu k nejvhodnější nabídce.

V šetřeném případě zadavatel zvolil jako základní kritérium pro zadání veřejné zakázky ekonomickou výhodnost nabídky. Ze zprávy vyplývá, že nabídky byly hodnoceny podle zadavatelem stanovených dílčích kritérií uvedených v oznámení zadávacího řízení. Předmětným hodnotícím kritériím byly zadavatelem přiřazeny váhy v procentech podle jejich důležitosti pro otevřené řízení tak, že jejich součet byl celkem 100.

Pro posouzení a hodnocení nabídek jmenoval zadavatel pětičlennou komisi, která o posouzení a hodnocení nabídek zpracovala zprávu, která obsahuje seznam posuzovaných nabídek, popis hodnocení těchto nabídek s odůvodněním, výsledek hodnocení a údaje o složení hodnotící komise.

Nabídky byly hodnoceny podle všech dílčích hodnotících kritérií bodovací metodou. Pro hodnocení nabídek hodnotící komise použila bodovací stupnici v rozsahu 0 až 100. Hodnocení nabídek v číselně vyjádřitelných dílčích kritériích "nabídková cena" a "doba plnění" bylo provedeno v souladu s § 8 odst. 3 a 5 vyhlášky matematic

Hodnocení nabídek v třetím dílčím kritériu "reklamační podmínky", které zadavatel obsahově vymezil v čl. VI. bodě 2 zadávací dokumentace stavby, bylo provedeno tak, že komise sestavila pořadí nabídek od nejvhodnější k nejméně vhodné, a to s použitím stupnice 1 až 6, kde 1 znamenala nejúspěšnější pořadí a 6 nejméně úspěšné pořadí. Nejvhodnější nabídce, která se umístila na prvním místě, komise přiřadila 100 bodů a každé následující nabídce přiřadila bodové ohodnocení podle vzorce:

Počet bodů kritéria = 100 - 100/Počet účastníků * (pořadí nabídky - 1)

Po vynásobení jednotlivých bodových ohodnocení nabídek vahou daného kritéria (35 %) byla jako nejúspěšnější stanovena nabídka uchazeče MANĎÁK a. s.. s počtem bodů 35.

K hodnocení nabídek v číselně nevyjádřitelném dílčím kritériu "reklamační podmínky" je nutno zdůraznit, že odborné posouzení a hodnocení nabídek (zda a jak nabídky splňují požadavky zadavatele uvedené v zadání veřejné zakázky) ponechává zákon na zadavateli a je třeba dodat, že uvedený princip aplikuje orgán dohledu i ve své rozhodovací praxi, přičemž se opírá o precedentní druhostupňová rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže a rovněž o judikáty Vrchního soudu v Olomouci, např. č. j. 2 A 1/99 či 2 A 7/2000, a Krajského soudu v Brně. Orgán dohledu nemůže zadavatele v odborném hodnocení nabídek zastoupit a nařídit zadavateli, jak má nabídky v jednotlivých kritériích hodnotit, případně nač má klást důraz, neboť v jeho kompetenci je podle § 94 zákona dohled nad dodržováním zákona spočívající zejména v přezkoumávání zákonnosti úkonů zadavatelů s cílem zajistit transparentnost zadávání veřejných zakázek a dodržování zásad stejného zacházení a nediskriminace zájemců a uchazečů o veřejné zakázky, a kontrolování úkonů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek podle zvláštního právního předpisu, tedy obecně kontroluje dodržení právního rámce v procesu výběru smluvního partnera zadavatele veřejné zakázky. Pravomoci orgánu dohledu sahají do úrovně těch činností zadavatele, která vytváří prostor pro fair podmínky pro účast uchazečů a zájemců v soutěži, avšak končí tam, kde nastupuje vlastní úvaha o tom, která nabídka splnila konkrétní kritérium a v jaké kvalitě. Z uvedeného vyplývá, že nelze přezkoumávat úvahy zadavatele, neboť tím by se orgán dohledu sám stavěl do pozice zadavatele a určoval by, která nabídka má být vybrána jako nejvhodnější. Orgán dohledu nemůže přebírat odpovědnost za výběr nejvhodnější nabídky, přičemž jeho úkolem je kontrola rámce, v němž se výběr provádí. Vlastní akt posouzení a hodnocení nabídek nemůže podléhat dohledové činnosti, protože nejde o dodržení zákonem stanovených postupů, ale o myšlenkový proces nepodléhající obecným zásadám správního řízení.

K námitce pisatele podnětu týkající se neuvedení délky záruční doby, po kterou je zadavatel oprávněn vady stanoveným způsobem reklamovat, vítězným uchazečem orgán dohledu uvádí, že přezkoumáním návrhu smlouvy o dílo obsaženého v nabídce uchazeče MANĎÁK, a. s. zjistil, že jmenovaný uchazeč garantoval záruku za jakost díla v trvání 60 měsíců. S ohledem na skutečnost, že doba záruky za jakost díla nebyla jak vyplývá z výše uvedeného bodu zadávací dokumentace předmětem hodnocení nabídek v dílčím kritériu "reklamační podmínky", nepovažuje orgán dohledu námitku uvedenou v podnětu za relevantní.

Ke způsobu hodnocení nabídek a stanovení kritérií pro jejich hodnocení orgán dohledu dále uvádí, že při výběru nejvhodnější nabídky je nutné, aby zadavatel respektoval základní cíl zákona, kterým je ekonomické nakládání s veřejnými prostředky. Výběr nejvhodnější nabídky musí splňovat dva základní principy platné pro zadávání veřejných zakázek:

1. transparentnost postupu a

2. nezvýhodnění (nebo nediskriminaci) žádného z uchazečů.

Po přezkoumání všech podkladů orgán dohledu konstatuje, že výběr nejvhodnější nabídky je transparentní a zadavatel při něm neporušil zákon.

V případě předmětné veřejné zakázky se zadavatel dopustil správního deliktu tím, že nedodržel postup stanovený tímto zákonem pro přidělení veřejné zakázky, resp. nesplnil povinnosti stanovené zákonem v § 88 odst. 2, 3 a 4 v návaznosti na § 66 odst. 2 zákona, přičemž tento postup mohl v šetřeném případě ovlivnit hodnocení nabídek. Uchazeč, který podal námitky v zákonem stanovené lhůtě, které zadavatel nevyřídil zákonem stanoveným způsobem a uzavřel smlouvu na plnění veřejné zakázky, mohl dosáhnout v případě věcného přezkumu jeho námitek změny pořadí nabídek před uzavřením smlouvy. Jelikož zadavatel uzavřel smlouvu s uchazečem vybraným na základě postupu, při němž nesplnil výše uvedené povinnosti, naplnil tak skutkovou podstatu správního deliktu podle ustanovení § 102 odst. 1 písm. b) zákona.

Vzhledem ke zjištěnému správnímu deliktu zadavatele orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená v § 105 odst. 3 zákona, že řízení o uložení pokuty za protiprávní jednání lze zahájit do 5 let ode dne, kdy bylo spácháno. V daném případě došlo k protiprávnímu jednání zadavatele v okamžiku vyřizování námitek, tj. dne 14.7.2005.

Podle § 102 odst. 2 zákona se uloží pokuta za správní delikty právnické osobě, která je zadavatelem, do výše 5 % ceny zakázky, jde-li o správní delikt podle písmene a), b) a d) citovaného ustanovení zákona. Cena veřejné zakázky, při jejímž zadání se zadavatel dopustil správních deliktů, za které může být zadavateli uložena pokuta, činí 10 477 924,-Kč. Horní hranice možné pokuty (5 % z ceny zakázky) tedy činí 523 896,20 Kč.

Podle § 105 odst. 1 zákona orgán dohledu v rámci správního uvážení ohledně výše pokuty přihlédne ke stupni závažnosti správního deliktu, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán. Z hlediska přiměřenosti sankce vzal orgán dohledu v úvahu skutečnosti, že zadavatel svým postupem při vyřizování námitek a uzavřením smlouvy před uplynutím zákonem stanovené lhůty znemožnil stěžovateli dosáhnout přezkumu rozhodnutí o přidělení veřejné zakázky. Nesplněním zákonem stanovených povinností tak zadavatel závažným způsobem porušil základní princip transparentnosti při zadání předmětné veřejné zakázky.

Při úvahách o výši sankce a její přiměřenosti přihlédl orgán dohledu mimo jiné k osobě zadavatele, kterým je v šetřeném případě město Vratimov a charakteru veřejné zakázky "Rekonstrukce školní kuchyně dle platných hygienických předpisů", která byla zadána za účelem zajištění poskytování školního stravování, nikoliv pro účely komerční, a tedy vytváření zisku. Při stanovení výše pokuty vzal orgán dohledu rovněž na vědomí, že se jedná o první zjištěné pochybení zadavatele při zadávání veřejných zakázek, přičemž byl současně veden úvahou, že uložení pokuty v dolní hranici možné sazby bude plnit i funkci preventivní, tj. předcházení nesplnění povinností stanovených zákonem v dalších případech zadávání veřejných zakázek.

Orgán dohledu posoudil postup zadavatele při zadávání veřejné zakázky a na základě zhodnocení všech důkazů, a to jak jednotlivě, tak i v jejich vzájemné souvislosti a vzhledem ke zjištěným správním deliktům zadavatele přistoupil k uložení pokuty, neboť veřejná zakázka se nachází ve stádiu realizace a nápravy nelze dosáhnout.

Na základě výše uvedených skutečností orgán dohledu uložil zadavateli pokutu, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - sekce veřejných zakázek, Brno, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek

Mgr. Jindřiška Koblihová náměstkyně předsedy ÚOHS pověřená řízením sekce veřejných zakázek

Obdrží:

město Vratimov, Frýdecká 853, 739 32 Vratimov, zast. Mgr. Ivetou Zechovou

MANĎÁK a. s., 1. máje 532, 767 01 Kroměříž