číslo jednací: 2R6/05

Čj.: 2R 6/05-Ku V Brně dne 18. května 2005

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 17.1.2005 podaném statutárním městem Brnem, městskou částí Brno - Žabovřesky, se sídlem Horova 28, 616 00 Brno, zast. starostou městské části Mgr. Alešem Kvapilem, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. VZ/S 217/04-153/6392/04-Kr ze dne 31.12.2004, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - statutárního města Brna, městské části Brno - Žabovřesky, se sídlem Horova 28, 616 00 Brno, zast. starostou městské části Mgr. Alešem Kvapilem, učiněných ve veřejných zakázkách zadávaných výzvami podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb., ze dne 20.2.2003 na "Regenerace byt. panel. domů Mozolky 49, 51 a 53" a na "Regenerace byt. panel. domů Mozolky 55, 57, 59 a 61", ze dne 9.4.2003 na "Regenerace bytových domů Poznaňská 3, 20 a 22" a na "Regenerace bytových domů Jindřichova 2 a 8", ze dne 22.3.2004 na "Úprava topného systému, zajištění statických poruch a zabezpečení objektu MŠ Žižkova 57", na "Vybudování nových rozvodů elektroinstalace společných prostor domů Kounicova 69, 71, 73, 83, 85 a 87 v Brně Žabovřeskách" a na "Elektroinstalace a odpady Voroněžská 2, 3, 6, a 9", jsem podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č.j. VZ/S 217/04-153/6392/04-Kr ze dne 31.12.2004

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

Statutární město Brno, městská část Brno - Žabovřesky, se sídlem Horova 28, 616 00 Brno, zast. starostou městské části Mgr. Alešem Kvapilem (dále jen "zadavatel"), se svým rozkladem domáhá změny rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") tak, že se uložená pokuta snižuje, popřípadě, aby bylo rozhodnutí zrušeno. Rozklad odůvodňuje tím, že nebylo záměrem zadavatele omezit počet potenciálních zájemců o veřejnou zakázku, ani porušení konkurenčního prostředí nebo diskriminace některých firem. Vždy se jednalo o včasné a kvalitní provedení díla a o co nejhospodárnější vynaložení finančních prostředků a řádné vyúčtování případných dotací. Proces zadávání veřejných zakázek v městské části je velice zdlouhavý a složitý a je velice obtížné skloubit zadání veřejné zakázky, dotační podmínky a celkové financování při realizaci zakázky. I toto je jeden z důvodů, proč byly obesílány osvědčené a spolehlivé firmy. Dále uvádí svou zkušenost s firmou Průmyslové stavby Brno a.s. s tím, že uvedený příklad je jedním z dalších důvodů, proč se výběrová komise obracela s výzvou na firmy, u nichž se dalo předpokládat řádné plnění veškerých závazků. Dále zadavatel uvádí, že je toho názoru, že vyzývání převážně brněnských firem ve veřejných zakázkách bylo přínosem pro celé město Brno, protože daně odváděné firmami byly přerozdělovány zpět do příjmu Statutárního města Brna. Závěrem zadavatel poukazuje na znění nového zákona o veřejných zakázkách č. 40/2004 Sb., ve kterém již ustanovení § 49 odst. 13 zákona není uvedeno a požadováno.

Ze správního spisu vyplynuly tyto skutkové okolnosti případu. Úřad obdržel podání ze dne 1.9.2004, ve kterém jeho autor poukazoval na "upřednostňování některých firem ve veřejných zakázkách" zadávaných zadavatelem, a to společností RENAS s. r. o., Brno a FRAMA, spol. s. r. o., Brno. Dále autor podnětu uvedl, že se jedná zejména o záměrné zkreslení či přehlédnutí při prokazování kvalifikačních předpokladů. Na základě uvedeného podnětu zahájil Úřad správní řízení z vlastního podnětu ve věci přezkoumání postupů zadavatele ve veřejných zakázkách zadávaných výzvou více zájemců k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen "zákon"). Jednalo se o výzvy ze dne 20.2.2003 na "Regenerace byt. panel. domů Mozolky 49, 51 a 53" a na "Regenerace byt. panel. domů Mozolky 55, 57, 59 a 61", ze dne 9.4.2003 na "Regenerace bytových domů Poznaňská 3, 20 a 22" a na "Regenerace bytových domů Jindřichova 2 a 8", ze dne 22.3.2004 na "Úprava topného systému, zajištění statických poruch a zabezpečení objektu MŠ Žižkova 57", na "Vybudování nových rozvodů elektroinstalace společných prostor domů Kounicova 69, 71, 73, 83, 85 a 87 v Brně Žabovřeskách" a na "Elektroinstalace a odpady Voroněžská 2, 3, 6, a 9". Podle § 58 zákona je účastníkem tohoto správního řízení zadavatel.

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 31.12.2004 rozhodnutí pod č.j. VZ/S 217/04-153/6392/04-Kr, kterým za závažné porušení ustanovení § 49 odst. 13 zákona, uložil zadavateli podle § 62 odst. 1 zákona pokutu ve výši 150 000,- Kč.

Své rozhodnutí Úřad odůvodnil tím, že ustanovení § 49 odst. 13 zákona stanoví, že zadavatel nesmí vyzývat k podání nabídky opakující se okruh zájemců, jestliže takový postup není odůvodněn charakterem zakázky. Ve veřejných zakázkách "Úprava topného systému, zajištění statických poruch a zabezpečení objektu MŠ Žižkova 57", "Vybudování nových rozvodů elektroinstalace společných prostor domů Kounicova 69, 71, 73, 83, 85 a 87 v Brně Žabovřeskách" a "Elektroinstalace a odpady Voroněžská 2, 3, 6, a 9" zadavatel vyzval společnosti RENAS s. r. o., Brno, MORAVOSTAV Brno, a. s. stavební společnost, Brno, FRAMA, spol. s r. o., Brno, STAVOPROJEKTA stavební firma, a. s., Brno a INTER - STAV, spol. s r. o., Brno. Ve veřejných zakázkách "Regenerace byt. panel. domů Mozolky 49, 51 a 53", "Regenerace byt. panel. domů Mozolky 55, 57, 59 a 61", "Regenerace bytových domů Poznaňská 3, 20 a 22" a "Regenerace bytových domů Jindřichova 2 a 8" zadavatel vyzval společnosti VADAS, spol. s r. o., Brno, FRAMA, spol. s r. o., Brno, INTER - STAV, spol. s r. o., Brno, STAVOPROJEKTA stavební firma, a. s., Brno a RENAS s. r. o., Brno.

K tomu Úřad uvádí, že předmětem veřejných zakázek jsou běžné stavební práce spočívající v regeneraci bytových, resp. panelových domů, úpravě topného systému, zajištění statických poruch a zabezpečení objektu, vybudování rozvodů elektroinstalace a odpadů. V daném případě svým obsahem tedy nešlo o stavební zakázky, jež by samy o sobě byly mimořádné (tato mimořádnost nevyplývá ani z předložení dokumentace ani z jakéhokoliv vyjádření zadavatele), které by odůvodňovaly zadávání opakujícímu se okruhu zájemců. K námitkám zadavatele, že ve výběrových řízeních byly oslovovány pouze firmy, na které nebyl prohlášen konkurz a nebyly v likvidaci, Úřad uvedl, že podle § 2b odst. 1 písm. b) zákona se jedná o kvalifikační předpoklad, který musí být ze strany uchazečů o veřejnou zakázku vždy splněn, navíc informace, zda je či není určitá společnost v konkurzu či v likvidaci, lze zjistit z výpisu z obchodního rejstříku (i z jeho internetové verze), a není proto z tohoto důvodu nutno oslovovat stále stejné zájemce o veřejnou zakázku. K "jisté záruce dokončení díla", je nutno podotknout, že uvedeného lze docílit správným výběrem hodnotících kritérií a také odpovídajícími podmínkami smlouvy o dílo např. vysokými sankcemi za nedodržení termínů. K nutnosti obeslání "prověřených firem", jelikož podle vyjádření zadavatele nebylo z časových důvodů možno opakovaně vypisovat veřejné zakázky, pokud by u nově oslovené firmy nedošlo k uzavření smlouvy o dílo, Úřad konstatoval, že každý jednotlivý uchazeč je dle § 49 odst. 7 zákona svou nabídkou v rámci zákonné lhůty vázán, a pokud jeho nabídku zadavatel vybere jako nejvhodnější, je povinen s ním uzavřít smlouvu na plnění veřejné zakázky. V této souvislosti Úřad doplnil, že v případě veřejných zakázek "Úprava topného systému, zajištění statických poruch a zabezpečení objektu MŠ Žižkova 57" a "Elektroinstalace a odpady Voroněžská 2, 3, 6, a 9" byly předloženy pouze tři nabídky a v případě zakázky "Vybudování nových rozvodů elektroinstalace společných prostor domů Kounicova 69, 71, 73, 83, 85 a 87 v Brně Žabovřeskách" dokonce jen dvě nabídky. Dále Úřad uvedl, že zveřejňování zakázek na centrální adrese (které je tak jako tak zákonnou povinností zadavatele) nemůže ospravedlnit vyzývání opakujícího se okruhu zájemců. Z předmětných výzev zadavatele k podání nabídky vyplývá, že požadoval prokázání kvalifikačního předpokladu předložením živnostenského listu na provádění staveb včetně jejich změn, udržovacích prací na nich a jejich odstraňování, resp. projektové činnosti ve výstavbě a takové oprávnění k podnikání má vzhledem k velikosti města Brna a jeho okolí, podstatně více než šest oslovených společnosti a navíc zadavatel měl možnost vyzývat zájemce s místem podnikání i mimo město Brno.

Zadavatel závažně porušil § 49 odst. 13 zákona tím, že v uvedených veřejných zakázkách vyzýval k podání nabídky opakující se okruh zájemců, aniž by to bylo odůvodněno charakterem veřejných zakázek. Zadavatel tak v rozporu se zákonem omezil soutěž potencionálních zájemců o veřejnou zakázku, přičemž pouze dostatečné konkurenční prostředí spolu s transparentním a nediskriminačním postupem zadavatele může být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání finančních prostředků. Celková výše peněžitého závazku z uzavřených smluv o dílo, a zároveň i základ pro výpočet pokuty, tedy činí 45 760 215,- Kč. Maximální výše pokuty by tedy v daném případě mohla činit 457 602,15 Kč (tj. 1 % z ceny zakázky). Úřad při úvahách o výši pokuty vycházel ze skutečnosti, že zadavatel svým postupem při zadávání sedmi veřejných zakázek v celkové hodnotě cca 45 mil. Kč fakticky omezil konkurenci uchazečů o veřejnou zakázku, a tím nezajistil transparentní a nediskriminační soutěžní prostředí a Úřad uložil pokutu přibližně ve třetině zákonem stanovené sazby, ve výši 150 000,-- Kč.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č.j. VZ/S 217/04-153/6392/04-Kr za závažné porušení § 49 odst. 13 zákona uložil zadavateli podle § 62 odst. 1 zákona pokutu ve výši 150 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem.

K námitkám rozkladu uvádím, že Úřad se již podrobně ve svém napadeném rozhodnutí vypořádal s důvody, které ho vedly k uložení pokuty za závažné porušení § 49 odst. 13 zákona. Citované ustanovení kogentně stanoví povinnost zadavatele nevyzývat k podání nabídek opakující se okruh zájemců, jestliže takový postup není odůvodněn charakterem zakázky. Zadavatel tuto svou zákonnou povinnost porušil a tímto postupem pak omezil soutěž potenciálních zájemců o veřejnou zakázku. Jak již správně uvedl Úřad v napadeném rozhodnutí, pouze dostatečné konkurenční prostředí spolu s transparentním a nediskriminačním postupem zadavatele může být zárukou co nejhospodárnějšího vynakládání finančních prostředků, přičemž právě transparentnost zadávání a nediskriminační soutěžní prostředí jsou stěžejními zásadami zadávání veřejných zakázek.

K námitkám zadavatele, že proces zadávání je v městské části zdlouhavý a složitý a je velice obtížné skloubit zadání, dotační podmínky a celkové financování při realizaci zakázky a z těchto důvodů byly obesílány osvědčené a spolehlivé firmy uvádím, že tyto jsou bezpředmětné a "obtížnost skloubení zadání, dotačních podmínek a financování" nemůže být důvodem pro postup zadavatele, který je v rozporu s kogentním ustanovením § 49 odst. 13 zákona. Mezi důvody, kdy může být vyzýván opakující se okruh zájemců pak nespadá ani případ negativních zkušeností s určitými firmami. V této souvislosti uvádím, že za zákonný postup zadavatele při výběru nejvhodnější nabídky nese plnou odpovědnost pouze zadavatel a zákon umožňuje zadavateli, aby si sám stanovil požadavky, které musí splňovat zájemci o veřejnou zakázku, včetně způsobu hodnocení nabídek.

K námitce zadavatele, že v novém zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, není ustanovení § 49 odst. 13 o nemožnosti vyzývání opakovaného okruhu zájemců uvedeno, uvádím, že v zákoně č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů, není způsob zadávání výzvou dle § 49 odst. 1 zákona vůbec zakotven. I dle "nového zákona" je zadavatel v zadávacím řízení povinen dodržovat zásady stejného zacházení se všemi zájemci a uchazeči, zákazu diskriminace a transparentnosti.

Zadavatel svým postupem při zadávání sedmi veřejných zakázek v celkové hodnotě cca 45 mil. Kč fakticky omezil konkurenci uchazečů o veřejnou zakázku a tím nezajistil transparentní a nediskriminační soutěžní prostředí. Úřad správně posoudil tento postup zadavatele jako závažné porušení zákona a uložil zadavateli pokutu ve třetině zákonné stanovené sazby. K výši pokuty uvádím, že zadavatel ve svém rozkladu neuvedl žádné nové skutečnosti, které by odůvodňovaly snížení uložené pokuty. Úřad mohl zadavateli uložit pokutu ve výši 457 602,15 Kč (1% z ceny zakázky), přičemž uložil pokutu pouze ve výši 150 000,- Kč.

Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval ve věci v souladu se zákonem a správním řádem, když posoudil případ ve všech jeho vzájemných souvislostech a zhodnotil veškeré písemné podklady, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Statutární město Brno, městská část Brno - Žabovřesky, se sídlem Horova 28, 616 00 Brno, zast. Mgr. Alešem Kvapilem,

2. spis.