číslo jednací: 2R63/04

Č. j.: 2R 63/04 - Hr V Brně dne 5. ledna 2005

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 25.8.2004 a doplněném dne 10.9.2004 společností FERRAM, a. s., se sídlem Vávrovická 275/89, 747 07 Opava - Vávrovice, zast. předsedou představenstva Břetislavem Tůmou, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 4.6.2004 advokátem Mgr. Markem Urbišem, se sídlem AK Partyzánská 18, 747 05 Opava, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 26.7.2004 č. j. VZ/S79/04-152/3824/04-Der ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - společnosti FERRAM, a. s., se sídlem Vávrovická 275/89, 747 07 Opava - Vávrovice, učiněných při zadání veřejné zakázky "Rozšíření výrobních provozů - povrchová úprava výrobků a expedice - výběrové řízení na dodávku vodorovné vyvrtávačky" formou výzvy ze dne 25.8.2000 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb., jsem podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S79/04-152/3824/04-Der ze dne 26.7.2004

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad"), si na základě podnětu Finančního úřadu v Opavě ze dne 5.2.2004, vyžádal dopisem ze dne 9.2.2004 od společnosti FERRAM, a. s., se sídlem Vávrovická 275/89, 747 07 Opava - Vávrovice, zast. předsedou představenstva Břetislavem Tůmou, ve správním řízení zast. na základě plné moci ze dne 4.6.2004 advokátem Mgr. Markem Urbišem, se sídlem AK Partyzánská 18, 747 05 Opava (dále jen "zadavatel"), dokumentaci o zadání veřejné zakázky "rozšíření výrobních provozů - povrchová úprava výrobků a expedice - výběrové řízení na dodávku vodorovné vyvrtávačky" formou výzvy více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb. a zákona č. 256/2000 Sb. (dále jen "zákon").

Zadavatel předložil Úřadu předmětnou dokumentaci dne 19.2.2004, a protože Úřad po jejím přezkoumání získal pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele učiněných při zadání předmětné veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako účastníka správního řízení označil zadavatele. Zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení dne 27.5.2004 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

V oznámení o zahájení správního řízení Úřad seznámil zadavatele se svými pochybnostmi ohledně správnosti jeho postupu při vymezení předmětu veřejné zakázky, při posouzení nabídek z hlediska splnění dalších požadavků vymezených v zadání a jejich následné hodnocení, při oznamování rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky a při zachování lhůty pro podání námitek.

Zadavatel se k zahájení správního řízení vyjádřil dne 15.6.2004 a mimo jiné uvádí, že minimální lhůta pro podání nabídek zůstala zachována, když zadavatel doručil zájemcům výzvu dne 25.8.2000 a nabídku požadoval doručit do 8.9.2000. Vymezení předmětu veřejné zakázky nelze dle názoru zadavatele jednoznačně zpochybňovat, neboť v daném oboru je technickou zvyklostí neuvádět v případě pracovního vřetene a napínací plochy stolu konkrétní rozměr. S ohledem na omezený trh výrobců poptávaného přístroje by tímto způsobem došlo ke stanovení jediného dodavatele již v podmínkách zadání. K otázce posouzení předložených čestných prohlášení ve smyslu ustanovení § 2b odst. 1 písm. f) zákona ze dle názoru zadavatele jednalo z jeho strany i ze strany uchazečů o neúmyslné pochybení, jímž došlo k vypuštění části textu prohlášení. Zadavatel také nesouhlasí s tím, že by uchazeči nepřeložili výpis z obchodního rejstříku v zákonem stanovené formě a vychází z názoru, že požadavek dle ustanovení § 2c odst. 3 zákona se vztahuje pouze na vybraného uchazeče. Dle názoru zadavatele dále není v žádném právním předpise stanovena povinnost zadavatele přisuzovat nastaveným hodnotícím kritériím stupeň důležitosti, a proto pokud tak neučiní, mají všechna rovnocenný stupeň důležitosti. Součástí předložené dokumentace jsou hodnotící tabulky, z nichž je zřejmé, jaké skutečnosti byly hodnoceny. Zadavatel dále připouští své pochybení, když rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky neoznámil všem uchazečům o veřejnou zakázku, avšak současně upozorňuje, že pořadí nabídek bylo zveřejněno na centrální adrese. Stanovení lhůty pro podání námitek pevným datem 21.9.2000 zadavatel zdůvodňuje předchozím oznámením svého rozhodnutí faxem. Smlouva na plnění předmětu veřejné zakázky pak nebyla uzavřena dne 12.9.2000, ale až dnem podpisu této smlouvy druhou stranou, ke kterému došlo až dne 21.9.2000. Zadavatel připouští, že se dopustil některých pochybení, avšak zdůrazňuje, že žádná neměla vliv na fair průběh soutěže a výběr nejvhodnější nabídky.

Dne 16.7.2004 zadavatel své vyjádření na výzvu Úřadu doplnil a uvádí, že již nemá k dispozici žádné důkazy k prokázání svého tvrzení ohledně zachování lhůty pro podání nabídek a lhůty pro podání námitek. Současně navrhuje jako důkaz výslech svědků - tehdejších statutárních zástupců uchazečů. Zadavatel rovněž namítá, že zákon byl ke dni 1.5.2004 nahrazen novým právním předpisem - zákonem č. 40/2004 Sb., o veřejných zakázkách, ve znění zákona č. 437/2004 Sb. (dále jen "nový zákon"), a správní řízení vedené ve věci přezkoumání úkonů zadavatele tak mělo být zahájeno podle nového zákona, platného a účinného v době zahájení správního řízení.

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 26.7.2004 rozhodnutí č. j. VZ/S79/04-152/3824/04-Der, kterým v postupu zadavatele konstatoval závažné porušení ustanovení § 2e v návaznosti na ustanovení § 2c odst. 2 zákona, závažné porušení ustanovení § 49 odst. 10 zákona a dále porušení ustanovení § 49 odst. 6 zákona, ustanovení § 49 odst. 9 v návaznosti na ustanovení § 2e zákona, ustanovení § 49 odst. 10 v návaznosti na ustanovení § 68 odst. 2 zákona, ustanovení § 49 odst. 10 v návaznosti na ustanovení § 55 zákona a konečně ustanovení § 56 odst. 5 zákona.

V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel závažně porušil ustanovení § 2e zákona tím, že uzavřel smlouvu na předmět plnění veřejné zakázky s uchazečem STROJÍRNA Vehovský s. r. o., Opava, přestože tento neprokázal kvalifikační předpoklady před uzavřením smlouvy. Dále zadavatel porušil ustanovení § 49 odst. 9 v návaznosti na ustanovení § 2e zákona, když nevyloučil uchazeče AGAP s. r. o., Plzeň, DS Praha s. r. o., Praha a M-MOOS, spol. s r. o., Lipník nad Bečvou, přestože jejich nabídky nebyly úplné z hlediska prokázání kvalifikačních předpokladů a splnění dalších požadavků zadavatele. Dle zjištění Úřadu totiž žádná z podaných nabídek nebyla z hlediska prokázání kvalifikačních předpokladů kompletní. Uchazeč STROJÍRNA Vehovský s. r. o. nepředložil doklad o oprávnění k podnikání včetně výpisu z obchodního rejstříku, předložil neúplné čestné prohlášení podle ustanovení § 2b odst. 1 písm. f) zákona a dokumentace neobsahovala ani doklady, jimiž vybraný uchazeč prokazuje kvalifikační předpoklady před podpisem smlouvy. Nabídky uchazečů AGAP s. r. o. a DS Praha s. r. o. obsahovaly výpisy z obchodního rejstříku pouze v prosté kopii, neobsahovaly doklad o oprávnění k podnikání ani čestná prohlášení o splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v § 2b odst. 1 písm. b) až f) zákona. Uchazeč M-MOOS, spol. s r. o. předložil výpis z obchodního rejstříku pouze v prosté kopii, nepředložil doklad o oprávnění k podnikání ani čestné prohlášení dle ustanovení § 2b odst. 1 písm. d) zákona a čestné prohlášení dle ustanovení § 2b odst. 1 písm. f) zákona bylo neúplné. Úřad dále konstatoval závažné porušení ustanovení § 49 odst. 10 zákona, když v zápisu z jednání komise pro posouzení a hodnocení nabídek zadavatel neuvedl popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. Tabulky, ze kterých dle názoru zadavatele vyplývá způsob hodnocení jednotlivých nabídek, obsahují dle zjištění Úřadu pouze prostý přehled zadavatelem vymezených parametrů hodnocení tak, jak je uchazeči předložili ve svých nabídkách, bez jakéhokoliv přiřazení bodů v rámci jednotlivých kritérií a bez jakéhokoliv celkového bodového ohodnocení, z něhož by bylo patrné umístění uchazečů o veřejnou zakázku, včetně zdůvodnění takového umístění. Zadavatel dále porušil ustanovení § 49 odst. 6 zákona, když ve výzvě k podání nabídek stanovil lhůtu pro podání nabídek kratší než 14 dnů tak, že nabídky měly být doručeny zadavateli do 8.9.2000 a všichni zájemci obdrželi výzvy k podání nabídek osobně proti podpisu dne 28.8.2000. Zadavatel nepředložil žádné důkazy na podporu svého tvrzení, že výzvu doručil všem zájemcům dne 25.8.2000 faxem. Zadavatelem navrhovaný důkaz svědeckou výpovědí statutárních zástupců oslovených zájemců Úřad nepřipustil z důvodů, které podrobně uvádí, přičemž současně přihlédl i k rozporu mezi tvrzením zadavatele ze dne 15.6.2000, že výzvy odeslal zájemcům faxem a následně je "vypravovali uchazečům poštovním přepravcem" a mezi obsahem zadávací dokumentace, ze které je zřejmé, že si zájemci převzali výzvy osobně. Úřad také konstatoval porušení ustanovení § 49 odst. 10 v návaznosti na ustanovení § 68 odst. 2 zákona, když rozhodnutí o výběru nejvhodnější nabídky zadavatel neoznámil všem uchazečům o veřejnou zakázku, ale pouze jim oznámil, že nabídka příslušného uchazeče (adresáta oznámení) nebyla vybrána jako nejvhodnější. Ani v této souvislosti Úřad neprovedl zadavatelem navrhovaný důkaz svědeckou výpovědí statutárních zástupců uchazečů s ohledem na obligatorní způsob doručení doporučeně s doručenkou dle ustanovení § 68 odst. 2 zákona a s přihlédnutím k tomu, že zjištěné porušení zákona neposoudil jako závažné. Zadavatel dále porušil ustanovení § 49 odst. 10 v návaznosti na ustanovení § 55 zákona, neboť uchazeče o veřejnou zakázku nesprávně poučil o možnosti podat námitky. Zadavatel v oznámení o výběru nejvhodnější nabídky uvedl, že námitky je možno podat nejpozději do 21.9.2000. Své tvrzení, že oznámení o výběru doručil všem uchazečům faxem dne 12.9.2000, zadavatel žádným způsobem nedoložil a Úřad ani v tomto směru neprovedl výslech svědků s ohledem na to, že i při doručení výzvy dne 12.9.200 by příslušná desetidenní lhůta nebyla zachována, neboť poslední den této lhůty by připadl na 22.9.2000. Úřad ani toto porušení zákona neklasifikoval jako závažné. Konečně Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval porušení ustanovení § 56 odst. 5 zákona, když před uplynutím lhůty pro podání námitek činil zadavatel úkony směřující k dokončení zadání veřejné zakázky a uzavřel s vybraným uchazečem smlouvu na plnění veřejné zakázky. Úřad v návaznosti na tvrzení zadavatele připouští, že smlouva byla skutečně uzavřena až dne 21.9.2000, a nikoliv dne 12.9.2000, jak původně zjistil ze zadávací dokumentace, avšak jak výše uvedeno, konec lhůty pro podání nabídek připadl na 22.9.2000, a tedy Úřad konstatoval porušení zákona, které neposoudil jako závažné vzhledem k tomu, že v příslušné lhůtě nebyly žádné námitky podány.

Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dne 25.8.2004 rozklad, ve kterém opětovně namítá, že Úřad nebyl oprávněn zahájit správní řízení podle ustanovení § 57 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb. (dále jen "zákon v posledním znění"), neboť tento byl ke dni 1.5.2004 zrušen a nový zákon ve svém ustanovení § 109 umožňuje Úřadu pouze dokončit řízení o uložení sankce, zahájené před dnem účinnosti tohoto zákona, stejně jako i řízení, která na zadávání veřejných zakázek navazují, avšak neumožňuje mu zahajovat jakákoliv nová správní řízení ve smyslu zákona v posledním znění. Postup Úřadu tedy nemá dle názoru zadavatele oporu v zákoně, přičemž v tomto směru zadavatel zdůrazňuje čl. 2 odst. 2 Listiny základních práva a svobod, podle kterého státní moc lze uplatňovat je v případech a mezích stanovených zákonem, a to způsobem, který zákon stanoví. Zadavatel dále postrádá vysvětlení, jak Úřad dospěl k závěru, že určitá ustanovení zákona byla porušena závažně a některá "pouze" porušena. V této souvislosti zadavatel konstatuje, že závěr o "závažnosti" některých pochybení zadavatele má být náležitě odůvodněn a zejména přezkoumatelný a navrhuje, aby napadené rozhodnutí bylo změněno a nově bylo rozhodnuto o zastavení správního řízení.

Dne 10.9.2004 zadavatel doručil Úřadu doplnění svého rozkladu, ve kterém k jednotlivým zjištěným porušením zákona uvádí následující. K posouzení nabídek z hlediska jejich úplnosti zadavatel uvádí, že jazykovým a logickým výkladem příslušných ustanovení zákona dospívá k tomu, že zatímco oprávnění k podnikání prokazují způsobilost uchazečů vykonávat podnikatelskou činnost, výpis z obchodního rejstříku prokazuje subjektivitu daného uchazeče. Subjektu bez právní subjektivity by nikdy oprávnění k podnikání nemohlo být vydáno. Zákon nestanoví striktní požadavek na předložení originálu či ověřené kopie výpisu z obchodního rejstříku, tuto povinnost má pouze uchazeč, se kterým má být uzavřena smlouva. Zadavatel si je vědom čl. 3 výzvy, kterým stanovil způsob prokázání kvalifikačních předpokladů, avšak má za to, že zadavatel nemůže zpřísňovat kritéria stanovená zákonem, neboť pak by uchazeče nutil konat něco, co jim zákon nepřikazuje a takový postup zákon nepřipouští. Ohledně uchazeči předložených čestných prohlášení zadavatel trvá na svém dříve vysloveném závěru, že se jednalo o neúmyslné chyby. K náležitostem záznamu o posouzení a hodnocení nabídek pak zadavatel uvádí, že v napadeném rozhodnutí vůbec nebylo reagováno na jeho námitku, že žádné ustanovení zákona mu neukládá přiřadit nastavenému hodnotícímu kritériu konkrétní stupeň důležitosti. Provedený výběr považuje za dostatečně odůvodněný hodnotícími tabulkami, jejichž obsah, smysl a význam nebyl dle názoru zadavatele Úřadem dostatečně vyhodnocen. Zadavatel dále nezastává názor Úřadu, že uchazečům o veřejnou zakázku nebyl poskytnut dostatek času na přípravu a zpracování nabídky a má za to, že všem uchazečům byla poskytnuta minimální lhůta pro podání nabídek. Žádný uchazeč neprojevil v tomto směru sebemenší námitku.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S79/04-152/3824/04-Der ze dne 26.7.2004 konstatoval v postupu zadavatele závažná porušení zákona a další porušení zákona, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji.

K argumentaci rozkladu uvádím následující:

Zadavatel v rozkladu především opakuje svůj právní názor, že znění ustanovení § 109 nového zákona neumožňuje Úřadu v době po nabytí účinnosti tohoto zákona, tedy od 1.5.2004, zahajovat správní řízení ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 zákona.

K tomu uvádím, že dle ustanovení § 109 nového zákona "zadávání veřejných zakázek, řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu a řízení o uložení sankce zahájené přede dnem nabytí účinnosti tohoto zákona se dokončí podle dosavadních právních předpisů. Obdobně se postupuje i v řízení o přezkoumání úkonů zadavatele orgánem dohledu nebo v řízení o uložení sankce, které na zadávání veřejných zakázek podle věty první navazují". Zadavatel svým výkladem věty druhé citovaného ustanovení nového zákona dovozuje, že mezi "řízení o přezkoumání úkonů zadavatele …, které na zadávání veřejných zakázek … navazují", je možno podřadit pouze řízení zahájená na návrh ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 zákona věty první před čárkou, a nikoliv správní řízení zahajovaná z vlastního podnětu Úřadu. S tímto výkladem se nelze ztotožnit. Zadavatel jím zcela pomíjí skutečnost, že dle ustanovení § 57 odst. 1 zákona první věty in fine a věty druhé, je Úřad jako orgán dohledu oprávněn zahájit řízení z vlastního podnětu do čtyř let ode dne, kdy došlo k porušení zákona. I řízení takto zahajované ex offo je nepochybně řízením, které "navazuje" na zadávání veřejných zakázek, neboť se v jeho rámci přezkoumává správnost postupu zadavatele při zadání konkrétní veřejné zakázky, a proto i takové řízení spadá pod definici ustanovení § 109 věta druhá nového zákona. Úřad proto postupoval v souladu se zákonem a současně v souladu s novým zákonem, když dne 27.5.2004, tedy v době po nabytí účinnosti nového zákona, zahájil správní řízení dle ustanovení § 57 odst. 1 zákona o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání šetřené veřejné zakázky v roce 2000. Argumentaci zadavatele v tomto bodě proto považuji za bezpředmětnou.

K námitce zadavatele ohledně požadavku na předložení výpisu z obchodního rejstříku uvádím, že dle ustanovení § 49 odst. 9 zákona zadavatel posoudí nabídku uchazeče podle ustanovení § 2c zákona a podle dalších požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Podle ustanovení § 2c odst. 1 zákona prokazuje uchazeč, který podává nabídku, splnění kvalifikačních předpokladů uvedených v § 2b odst. 1 písm. a) zákona (tedy že má příslušné oprávnění k podnikání, je-li zvláštními předpisy stanoveno) dokladem o oprávnění k podnikání, včetně výpisu z obchodního rejstříku. Podle následujícího odstavce téhož ustanovení, tedy podle § 2c odst. 2 písm. a) zákona, pak výpis z obchodního rejstříku ne starší než 90 dnů předkládá vybraný uchazeč i před podpisem smlouvy. Ve všech citovaných ustanoveních zákon vždy hovoří o "výpisu z obchodního rejstříku", tedy o listině samé, čímž se jednoznačně rozumí originál této listiny, a nebo kopie této listiny, avšak úředně ověřená, neboť jen takovou kopii lze postavit originálu na roveň. Příslušní uchazeči, včetně vybraného uchazeče, však zadavateli ve svých nabídkách předložili pouze neověřené kopie požadované listiny - "výpisu z obchodního rejstříku", a nikoliv listinu samu, čímž nenaplnili požadavek zákona.

V šetřeném případě navíc zadavatel sám v čl. 3 výzvy výslovně stanovil, že uchazeč prokáže v nabídce svoji kvalifikaci dle § 2b odst. 1 písm. a) zákona mimo jiné i dokladem o oprávnění k podnikání, včetně výpisu z obchodního rejstříku (je-li v tomto zapsán), případně kopiemi s ověřením jejich pravosti (ne starší 3 měsíců). V této souvislosti nesouhlasím s námitkou zadavatele, že mu nepřísluší uchazeče nutit k tomu, aby konali něco, co jim zákon nepřikazuje. Takový názor jednoznačně vyvrací ustanovení § 49 odst. 5 zákona, podle kterého mimo jiné může zadavatel ve výzvě stanovit další požadavky, které musí být shodné pro všechny zájemce.

Zadavatel v podaném rozkladu také tvrdí, že mu zákon neukládá povinnost přiřadit ke stanoveným kritériím konkrétní stupeň důležitosti, a tedy nesouhlasí se zjištěným porušením zákona při posouzení a hodnocení nabídek. K tomu uvádím, že napadeným rozhodnutím bylo konstatováno závažné porušení ustanovení § 49 odst. 10 zákona, když zápis o posouzení a hodnocení nabídek neobsahuje popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky. V této listině ze dne 11.9.2000, označené jako "Zápis z jednání č. 4 ze dne 11.9.2000 komise pro posouzení a hodnocení nabídek", se pouze uvádí, že "komise hodnotila nabídky uchazečů na dodávku vodorovné vyvrtávačky. Jednotlivý členové postupně vyjádřili a obhajovali svůj názor na doporučené pořadí - založeno v korespondenci zadavatele. Komise se následovně shodla na pořadí". Přílohu tohoto zápisu pak tvoří tabulka, ve které je přehledně shrnutý obsah jednotlivých nabídek tak, že například v kolonce "reference, odb. způsobilost, splnění soutěžních podmínek" je u každé nabídky buď poznámka "ano", a nebo je kolonka proškrtnuta, ovšem bez jakéhokoliv hodnocení kvality či kvantity těchto referencí, případně jejich vzájemného srovnání a podobně. Stejně tak například v kolonce "nabídnuté záruky a servis" jsou opět vždy pouze vypsána data, vztahující se k jednotlivým nabízeným přístrojům (datum výroby, technický stav stroje v procentech, údaje o záruce, o provedené GO atd.), avšak opět zde není obsaženo žádné hodnocení jednotlivých parametrů členy komise či srovnání výhodnosti nabídek navzájem. Uvedená listina proto nenaplňuje dikci ustanovení § 49 odst. 10 zákona na popis hodnocení jednotlivých nabídek. Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí správně uvedl, že popisem hodnocení se rozumí uvedení zvoleného způsobu hodnocení, se stanovením stupně významu jednotlivých kritérií hodnocení a s objasňujícím principem přidělování bodů nabídkám. Úřad tak uvedl pouze příklad, jakým způsobem je možno naplnit ustanovení § 49 odst. 10 zákona, současně by však akceptoval i jakýkoliv další způsob, kterým by zadavatel transparentně a přezkoumatelně popsal a zdůvodnil výběr nejvhodnější nabídky. Zadavatelem zpracovaný "Zápis z jednání č. 4 ze dne 11.9.2000 komise pro posouzení a hodnocení nabídek" nelze považovat za záznam, ve kterém je uveden popis hodnocení a zdůvodnění výběru nejvhodnější nabídky ve smyslu ustanovení § 49 odst. 10 zákona, a který je zadavatel dle citovaného ustanovení zákona povinen pořídit.

K námitce zadavatele ohledně délky lhůty pro podání námitek pouze uvádím, že i kdyby Úřad přistoupil na hypotézu, kterou zadavatel nedoložil žádnými listinnými důkazy, tedy že výzvy byly všem zájemcům doručeny faxem dne 25.8.2000, pak zákonem stanovená minimální délka 14 dnů lhůty pro podání nabídek (§ 49 odst. 6 zákona) by stejně nebyla zachována, neboť zájemci měli své nabídky podat do 8.9.2000. V této souvislosti není rozhodné, zda si některý z uchazečů na délku této lhůty stěžoval či nikoliv, případně zda-li zájemci měli "dostatek času na přípravu a řádné zpracování nabídek", neboť citované ustanovení § 49 odst. 6 zákona je ustanovením kogentním a zadavatel není oprávněn minimální délku této lhůty zkrátit.

Zadavatel ve svém rozkladu také napadá odůvodnění závěrů rozhodnutí o tom, že některá zjištěná porušení zákona jsou závažná, a některá jsou "pouze" porušením. K tomu uvádím, že ve smyslu ustanovení § 62 odst. 1 zákona dosahují porušení zákona různé intenzity, neboť ne všechna porušení zákona jsou závažnými porušeními zákona, za která je možno případně uložit pokutu. Posouzení míry závažnosti je pak nedílnou součástí přezkumné pravomoci Úřadu i v případě, kdy pokutu již není možno uložit vzhledem k uplynutí tříleté lhůty podle ustanovení § 62 odst. 1 zákona. V tomto směru tedy Úřad některá porušení zákona, kterých se zadavatel dopustil, kvalifikoval jako závažná a jiná nikoliv. Vždy však důvody své kvalifikace uvedl v odůvodnění napadeného rozhodnutí, na které současně tímto v plné míře odkazuji. K oběma závažným porušením zákona, jak je Úřad konstatoval v napadeném rozhodnutí, pak uvádím, že závažnost porušení ustanovení § 2e zákona a ustanovení § 49 odst. 10 zákona spočívá v tom, že uzavřel smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky s uchazečem, který neprokázal splnění kvalifikačních předpokladů, a zadavatel tak porušil zásadu nediskriminace a rovného přístupu ke všem uchazečům o veřejnou zakázku, potažmo i ostatním potenciálním zájemcům o veřejnou zakázku, když vybraného uchazeče tímto způsobem zvýhodnil. Stejně tak i zvoleným způsobem hodnocení nabídek zadavatel závažně porušil základní zásady transparentnosti a přezkoumatelnosti zadávacího procesu, neboť svůj výběr nejvhodnější nabídky žádným způsobem nezdůvodnil s neprokázal tak, že vybral nejvhodnější nabídku.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Mgr. Marek Urbiš, se sídlem Partyzánská 18, 747 05 Opava,

2. spis.