číslo jednací: VZ/S035/02-152/1778/02-jl

podán rozklad, rozhodnutí S 35/02 zrušeno rozhodnutím 2R 24/02

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 8.2.2002 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb., v návaznosti na § 18 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů, ve věci přezkoumávání rozhodnutí a úkonů zadavatele města Orlová, Osvobození 796, 735 14 Orlová-Lutyně, zastoupeného Ing. Bohumírem Bobákem, starostou (dále jen "zadavatel"), učiněných ve veřejné zakázce "Provozování sportovních areálů od 1.1.2002" zadané výzvou ze dne 9.11.2001 jednomu zájemci o veřejnou zakázku podle § 50 odst. 1 písm. b) cit. zákona o zadávání veřejných zakázek, rozhodl takto:

Zadavatel město Orlová závažným způsobem porušil § 3 odst. 2 a 4 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 50 odst. 1 písm. b) cit. zákona tím, že k uzavření smlouvy na veřejnou zakázku "provozování sportovních areálů od 1.1.2002" nevyhlásil obchodní veřejnou soutěž, nýbrž uzavřel smlouvu se společností SMO, městská akciová společnost Orlová, na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku, aniž by prokazatelným způsobem doložil, že jmenovaná společnost je objektivně jediným zájemcem, který může zadavateli poskytnout plnění veřejné zakázky, a nesplnil tak podmínky stanovené v části třetí cit. zákona o zadávání veřejných zakázek pro zvolený způsob zadání veřejné zakázky.

Za zjištěné závažné porušení zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, se zadavateli městu Orlová podle § 62 odst. 1 posledně cit. zákona ukládá pokuta ve výši 100 000,- Kč (sto tisíc korun českých). Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-24825621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 0350215001.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu"), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. (dále jen "zákon"), zahájil dne 8.2.2002 správní řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele města Orlová, Osvobození 796, 735 14 Orlová-Lutyně, zastoupeného Ing. Bohumírem Bobákem, starostou(dále jen "zadavatel"), učiněných ve veřejné zakázce "Provozování sportovních areálů od 1.1.2002" zadané výzvou ze dne 9.11.2001 jednomu zájemci o veřejnou zakázku podle § 50 odst. 1 písm. b) zákona (dále jen "výzva").

Orgán dohledu si dopisem ze dne 9.1.2002 vyžádal od zadavatele dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky a po přezkoumání předložených materiálů zjistil skutečnosti, které ho vedly k zahájení správního řízení z úřední povinnosti, jehož jediným účastníkem je zadavatel.

• specializaci veřejné zakázky spatřuje v tom, že tato směřuje výhradně do oblasti zajištění provozování sportovních odvětví, byť různého charakteru (plavání, tenis, …),

• vlastní pouze jediný takovýto areál, a že po založení SMO, městské akciové společnosti Orlová, byly přibližně dvě třetiny areálu pronajaty této společnosti, čímž vzrostla úroveň jeho provozování (společnost si opatřila některá zařízení pro správu sportovišť), zkvalitnila se péče o majetek a došlo k výraznému zhospodárnění a úsporám městských finančních prostředků (podle zadavatele se jedná o ekonomicky nejvýhodnější a nejkvalitnější způsob provozování sportovního areálu) a že je nereálné přinutit subjekt řádně hradící nájemné k přenechání objektů a zařízení k provozování jinému subjektu,

• do konce roku 2001 poskytoval podle smlouvy o dotacích finanční prostředky SMO, městské akciové společnost Orlová, i ostatním subjektům provozujícím různá sportoviště,

• při rozhodnutí o způsobu zadání veřejné zakázky vzal v úvahu mj. i stanovisko orgánu dohledu č. j. 4290/01-151-Hm ze dne 6.11.2001.

Po přezkoumání předložené dokumentace i podání zadavatele uvádí orgán dohledu k případu následující rozhodné skutečnosti.

Zákon upravuje závazný postup zadavatelů veřejných zakázek směřující k uzavření smluv k jejich provedení § 1 odst. 1 písm. a) zákona. Z ustanovení § 67 zákona pak vyplývá, že při použití tohoto zákona je rozhodující celková výše peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který vznikne zadavateli ze zadání veřejné zakázky.

Zvolit zadání veřejné zakázky formou výzvy jednomu zájemci bez ohledu na výši budoucího finančního závazku zákon umožňuje pouze v taxativně stanovených případech uvedených v § 50 odst. 1 zákona. Jedním z nich je případ specializované veřejné zakázky, kdy její plnění může poskytnout jediný zájemceo veřejnou zakázku.

Zadavatel vyzval podle § 50 odst. 1 písm. b ) zákona k podání nabídky na veřejnou zakázku na provoz sportovního areálu jednoho zájemce o veřejnou zakázku. V materiálu ze dne 2.10.2001 (důvodová zpráva) pro 95. jednání rady města konané dne 7.11.2001 je postup zadavatele odůvodněn tak, že se "…jedná o specializovanou veřejnou zakázku, kdy jiné zadání by bylo zbytečně nákladné a není časově možné…". Další důvody pro zvolený způsob zadání zmíněný materiál neobsahuje, stejně jako usnesení z 95. zasedání rady města, konaného dne 7.11.2001, na kterém došlo ke schválení znění zadání předmětné veřejné zakázky.

Další důvody pro zadání veřejné zakázky jako specializované podle § 50 odst. 1 písm. b) zákona prezentuje zadavatel až ve svém stanovisku k zahájenému správnímu řízení. K postupu zadavatele dále orgán dohledu uvádí následující.

Veřejná zakázka na provozování sportovního areálu (resp. zajištění provozování sportovních odvětví) není svým charakterem veřejnou zakázkou specializovanou ve smyslu § 50 odst. 1 písm. b) zákona, neboť její plnění může v České republice poskytnout více než jeden zájemce o veřejnou zakázku. Z povahy věci rovněž vyplývá, že provozování sportovního areálu směřuje do oblasti zajištění provozování sportovních odvětví, přičemž není rozhodující, který subjekt je provozovatelem sportovního areálu.

Pronájem areálu ve vlastnictví zadavatele určitému subjektu rovněž není skutečností, která by automaticky odůvodňovala oprávněnost použití § 50 odst. 1 písm. b) zákona. Pokud by tomu tak bylo, existence zákona by pro řadu veřejných zakázek postrádala smysl. V této souvislosti je možno poukázat na případy, kdy např. nemocnice vybírá postupem podle zákona (nejčastěji obchodní veřejnou soutěží vzhledem k výši peněžitého závazku - § 67 zákona - a nutnosti zajistit stravování na delší časové období) uchazeče, který by zajistil stravování pacientů a zaměstnanců (předem je zřejmé, že vznikne peněžitý závazek zadavatele vůči uchazeči spočívající v úhradě nákladů na stravování); až následným krokem nemocnice, jako zadavatele, může být realizován pronájem stravovacího provozu uchazeči vybranému k poskytování stravovacích služeb. Pokud zadavatel, přestože ví, že mu vznikne peněžitý závazek, postupuje opačným způsobem (nejdříve pronajme příslušné nemovitosti), a poté uzavře smlouvu z níž mu vznikne peněžitý závazek vůči nájemci, jedná se o účelové obcházení zákona. Zadavatel v svém stanovisku k zahájení správního řízení sdělil, že do konce roku 2001 poskytoval podle smlouvy o dotacích finanční prostředky SMO, městské akciové společnosti Orlová, i dalším subjektům. Zadavatel tedy nepochybně věděl, že mu v souvislosti se provozováním sportovního areálu vznikne finanční závazek, což vyplývá i z předmětné smlouvy ze dne 20.12.2001.

V neposlední řadě pak orgán dohledu podotýká, že se otázkou správnosti postupu zadavatele zabýval již ve správním řízení zahájeném z úřední povinnosti vedeném pod č. j. S 221/01 ve věci veřejné zakázky "Provoz a údržba sportovního areálu v Orlové-Lutyni" zadávané výzvou ze dne 19.10.2001 jednomu zájemci o veřejnou zakázku podle § 50 odst. 1 písm. b) zákona, neboť na základě obdrženého podnětu získal pochybnosti o oprávněnosti použití ustanovení § 50 odst. 1 písm. b) zákona, jako způsobu zadání uvedené veřejné zakázky. Zahájení správního řízení oznámil orgán dohledu zadavateli, jako jedinému účastníkovi správního řízení dopisem č. j. S 221/01-152/4756/01-jl ze dne 28.11.2001, ve kterém zadavatele požádal o sdělení důvodů, které ho vedly k postupu podle § 50 odst. 1 písm. b) zákona a o zaslání příslušné dokumentace o zadání veřejné zakázky. Současně bylo zadavateli uloženo předběžné opatření nepokračovat v zadávání veřejné zakázky a neuzavírat příslušnou smlouvu. Zadavatel orgánu dohledu dopisem č. j. práv./01/27/Kr. ze dne 6.12.2001 sdělil, že "Město Orlová nezadalo dne 19. října 2001 (ani v jiné dny tohoto měsíce) výzvu jednomu zájemci k podání nabídky na veřejnou zakázku »provoz a údržba sportovního areálu v Orlové-Lutyni« ve smyslu § 50 odst. 1 písm. b) zákona … a proto této výzvě nemůžeme vyhovět". Vzhledem k uvedeným skutečnostem orgánu dohledu nezbylo, než správní řízení zastavit, a to rozhodnutím č. j. S 221/01-152/119/02-jl ze dne 9. ledna 2002. Jelikož však stále přetrvávaly pochybnosti o správnosti postupu zadavatele, požádal orgán dohledu dopisem ze dne 9.1.2002 zadavatele (za účelem došetření postupu při zadávání veřejné zakázky "Provoz a údržba sportovního areálu v Orlové-Lutyni") o zaslání stanoviska ke způsobu zadání předmětné veřejné zakázky a rovněž o zaslání kompletní dokumentace o jejím zadání § 2 písm. k) zákona, po jejímž přezkoumání zahájil toto správní řízení.

Přestože tedy orgán dohledu měl vážné pochybnosti o správnosti postupu zadavatele, tento veřejnou zakázku zadal v pozdějším období, než jaké bylo předmětem správního řízení vedeného pod č. j. S 221/01, a to rovněž postupem podle § 50 odst. 1 písm. b) zákona.

Podle § 62 odst. 1 zákona "zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, může mu uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky.…". Výše peněžitého závazku bez DPH, která vznikla zadavateli z veřejné zakázky zadané v rozporu se zákonem, činí podle uzavřené smlouvy 15 866 000,- Kč a 1 % z této částky činí 158 866,- Kč. Po zvážení všech okolností případu však orgán dohledu rozhodl o uložení pokuty ve výši cca dvou třetin možné sazby. Před uložením pokuty orgán dohledu rovněž ověřil, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona po novele, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (příslušná dokumentace byla vyžádána dopisem ze dne 9.1.2002 a k porušení zákona došlo uzavřením smlouvy rovněž dne 20.12.2001, jak vyplývá ze spisového materiálu).

Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona o zadávání veřejných zakázek spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. Pokuta uložená zadavateli za zjištěná porušení zákona při zadávání předmětných veřejných zakázek vystihuje dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní - postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem.

Orgán dohledu posoudil celý případ, a na základě všech zjištěných a uvedených skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku. V této souvislosti orgán dohledu rovněž poukazuje na ustanovení § 70 zákona, podle kterého je smlouva na veřejnou zakázku uzavřená v rozporu se zákonem neplatná.

Obdrží:

Město Orlová, Osvobození 796, 735 14 Orlová-Lutyně, zast. Ing. Bohumírem Bobákem