číslo jednací: 2R13/04

Č. j.: 2R 13/04 - Hr V Brně dne 26. května 2004

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 16.2.2004 obcí Hlubočky, zast. starostou Jozefem Krajčovičem, se sídlem Olomoucká 17, 783 61 Hlubočky, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 20.1.2004 č. j. VZ/S193/03-152/256/04-SH, ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - obce Hlubočky, se sídlem Olomoucká 17, 783 61 Hlubočky, učiněných při zadání veřejné zakázky na "Provozování kotelny a dodávku tepla a TUV pro sídliště Hlubočky - Dukla" formou výzvy ze dne 31.7.2000 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 50 odst. 1 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., jsem podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb. o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona, rozhodl takto:

Napadené rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S193/03-152/256/04-SH ze dne 20.1.2004

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m .

O d ů v o d n ě n í

Na základě podnětu, který Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") obdržel dne 29.10.2003, si dopisem ze dne 30.10.2003 vyžádal od obce Hlubočky, zast. starostou Jozefem Krajčovičem, se sídlem Olomoucká 17, 783 61 Hlubočky (dále jen "zadavatel"), dokumentaci o zadání veřejné zakázky na "Provozování kotelny a dodávku tepla a TUV pro sídliště Hlubočky - Dukla" formou výzvy ze dne 31.7.2000 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle ustanovení § 50 odst. 1 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. (dále jen "zákon"). Zadavatel předmětnou dokumentaci spolu se svým stanoviskem doručil Úřadu dne 12.11.2003, a protože po jejím přezkoumání získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů učiněných zadavatelem při zadání veřejné zakázky, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka správního řízení označil zadavatele. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 28.11.2003 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 10.11.2003 uvádí, že před nadcházející topnou sezónou 2000/2001 dosavadní dodavatel tepla z důvodu prohlášení konkurzu odstoupil od smlouvy o zajištění dodávek tepla a TUV pro sídliště Hlubočky-Dukla. Zadavatel se proto obrátil na Ministerstvo průmyslu a obchodu ČR (dále jen "MPO ČR"), které mu však sdělilo, že nemůže v řešení vzniklé situace pomoci a je tedy plně na zadavateli, jak se mu podaří zajistit dodávky tepla a TUV pro sídliště Hlubočky-Dukla. Zadavatel zhodnotil situaci jako kritickou - ocitl se v časové tísni a byl nucen řešit problém provedení nutných oprav tepelných rozvodů, aby bylo zabráněno případným haváriím v průběhu topného období - a proto se rozhodl zadat veřejnou zakázku výzvou jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona. Dle názoru zadavatele nedošlo k porušení zákona, neboť nastalá kritická situace opravňovala zadavatele k tomu, aby zvolil pro zadání předmětné veřejné zakázky citované ustanovení zákona.

V oznámení o zahájení správního řízení Úřad uvádí, že předmětná veřejná zakázka byla zadána jednomu zájemci vzhledem k nutnosti řešení nastalé situace zajistit dodávky tepla před nadcházející topnou sezónou. Ve "Smlouvě o provozování tepelného hospodářství" ze dne 12.2.2001 je však doba splatnosti stanovena až do 30.6.2015, což nekoresponduje s účelem ustanovení § 50 zákona, které je zadavatel oprávněn použít v případě "naléhavé potřeby", avšak po jejím skončení (v daném případě považuje Úřad za dobu trvání naléhavé potřeba maximálně skončení topné sezóny 2000 - 2001) je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v souladu se zákonem podle výše peněžitého závazku. Úřad dále uvádí, že oslovený uchazeč OLTERM & TD Olomouc, a. s., před podpisem smlouvy předložil oprávnění k podnikání (živnostenské listy) pouze v úředně neověřených kopiích. Současně Úřad vyzval zadavatele, aby mu sdělil výši peněžitého závazku, který mu ze zadání předmětné veřejné zakázky vznikl.

Ve svém vyjádření ze dne 9.12.2003 zadavatel uvádí, že doba platnosti Smlouvy o nájmu a provozování tepelného hospodářství odpovídá realitě tehdejší situace, a to jak po stránce vlastnických vztahů některých částí tepelného hospodářství (rozvodů), tak i po stránce finanční situace zadavatele. Rozvody tepla a TUV, jejichž technický stav byl velmi špatný, byly v majetku původního dodavatele tepla. Nově vybraná společnost OLTERM & TD Olomouc, a. s., garantovala zadavateli dodávky tepla a TUV pro topnou sezónu 2000-2001 za ceny odpovídající relacím obchodní politiky společnosti, tj. ztráty způsobené špatným stavem rozvodů a náklady na prvotní investici do rozvodů, které v tu dobu ještě nebyly v majetku zadavatele, nesla ze svého. Pokud by byla uzavřena smlouva pouze na jeden rok, nutné investice by se promítly do ceny tepla a TUV, čímž by se ale dodavatel nevešel do věcně usměrňovaných cen nařízených vyhláškou. Zadavatel navíc nemohl nést ztráty ze svého z důvodu značného zadlužení. Vzhledem k uvedenému byla zvolena doba platnosti smlouvy na 15 let, tedy doba odpovídající finanční návratnosti tepelných ztrát a investicí za podmínek zachování cenových relací tepla a TUV bez finančních závazků pro zadavatele. Zadavatel při svém rozhodování neřešil pouze zajištění dodávek tepla a TUV pro své byty, ale pro všechny občany obce, kteří byli na provoz kotelny odkázáni. Na sídlišti Hlubočky-Dukla bylo z 454 bytových jednotek v majetku zadavatele jen 140 b. j. V průběhu roku 2001 byla dokončena privatizace b. j., přičemž zadavateli zůstalo v majetku jen 15 b. j. (jsou součástí samostatných právnických osob-společenství vlastníků). Od roku 2001 tedy ve Smlouvě o provozování tepelného hospodářství dochází k naplnění pouze v ustanoveních řešících pronájem tepelného hospodářství jako celku. Zadavatel již v rámci smluvního vztahu nevystupuje jako odběratel tepla a TUV (odběrateli jsou SBD Olomouc, Byt a servis ND družstvo Olomouc a jednotlivá společenství vlastníků), ale pouze jako pronajímatel a garant množství odběru tepla a TUV bez finančního plnění. Výši peněžitého plnění, která mu v souvislosti s dodávkou tepla a TUV vnikla, specifikoval zadavatel částkou 532 219,- Kč v roce 2000, 1 286 483,40 Kč v roce 2001 a 1 203,70 Kč v roce 2002.

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 20.1.2004 rozhodnutí č. j. VZ/S 193/03-152/256/04-SH, kterým v postupu zadavatele shledal porušení ustanovení § 3 odst. 4 zákona tím, že uzavřel smlouvu na podkladě písemné výzvy jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 50 téhož zákona, aniž by byly splněny podmínky stanovené v části třetí zákona. Za zjištěné porušení zákona uložil Úřad zadavateli pokutu ve výši 5 000,- Kč.

V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že mimořádný způsob zadání veřejné zakázky podle ustanovení § 50 odst. 1 písm. a) zákona lze použít pouze v případě objektivně nastalé naléhavé potřeby, přičemž tuto naléhavost zákon nespecifikuje, a proto důkazní břemeno leží na zadavateli. Dle názoru Úřadu musí být splněny podmínky objektivnosti naléhavé potřeby a její trvání v době zadání veřejné zakázky, bezprostřední realizace veřejné zakázky a příčinná souvislost mezi realizací veřejné zakázky a naléhavou potřebou, respektive jejím odstraňováním. V šetřeném případě lze dle názoru Úřadu za dobu trvání naléhavé potřeby považovat maximálně skončení topné sezóny 2000-2001, a to pouze za předpokladu, že by smlouva byla uzavřena na tuto jednu topnou sezónu. Tím, že zadavatel uzavřel smlouvu s platností do 30.6.2015, zákonné podmínky nesplnil. Současně vyzvaný uchazeč před podpisem smlouvy nedoložil své oprávnění k podnikání v souladu se zákonem, neboť jím předložené kopie živnostenských listů nebyly úředně ověřeny. Při stanovením výše sankce Úřad vycházel z faktického peněžitého závazku, který zadavateli ze zadání předmětné veřejné zakázky vznikl v částce 1 819 906,10 Kč a i přes konstatování závažnosti porušení zákona přihlédl jako k polehčující okolnosti k tomu, že vzhledem k výši peněžitého závazku byl zadavatel oprávněn postupovat podle ustanovení § 49a zákona, tedy zjednodušeným zadáním. Úřad mu proto uložil pokut ve výši 5 000,- Kč, když maximální možná výše pokuty činila částku 18 199,06 Kč.

Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dne 16.2.2004 rozklad, ve kterém vyčerpávajícím způsobem popisuje okolnosti, které předcházeli a přímo souvisely se zadáním předmětné veřejné zakázky. Dokazuje tím, že vzniklou situaci nebylo možno řešit uzavřením smlouvy s vybraným uchazečem pouze na jednu topnou sezónu (tedy sezónu 2000-2001, kterou Úřad v napadeném rozhodnutí označuje za dobu trvání naléhavosti potřeby), a to z několika důvodů. Zadavatel vycházel především z toho, že jeho žádost o vyhlášení povinnosti veřejné služby jinému autorizovanému dodavateli po úpadku dodavatele původního, příp. o vyhlášení stavu nouze dle ustanovení §§ 10 a 12 zákona č. 222/1994 Sb., o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o Státní energetické inspekci, ve znění pozdějších předpisů, nebyla MPO ČR akceptována, a to vzhledem k nedořešeným majetkovým právům k tepelnému zdroji a sítím a nesplnění předpokladů stanovených tímto zákonem pro vyhlášení stavu nouze. Dle tvrzení zadavatele měl k použití mimořádného způsobu zadání veřejné zakázky podle ustanovení § 50 odst. 1 písm. a) zákona i souhlasné stanovisko zástupců MPO ČR, respektive Státní energetické inspekce. Doba plnění byla ve smlouvě sjednána s přihlédnutím k návratnosti investice, jak je u zakázek v energetice běžné. Vycházela především ze skutečnosti, že tepelné zařízení bylo v dezolátním stavu, ve kterým nebylo možno jej provozovat, a proto bylo nutné zajistit jeho rekonstrukci, avšak zadavatel vzhledem ke své zadluženosti nemohl tuto investici provést sám, a tudíž bylo nutno vybrat dodavatele, který tuto investici zaplatí. Zadavatel dále uvádí, že zakázka na kratší časový úsek v energetice je z povahy věci takřka vyloučena a po nabytí účinnosti zákona č. 458/2000 Sb. o podmínkách podnikání a o výkonu státní správy v energetických odvětvích a o změně některých zákonů (energetický zákon), ve znění pozdějších předpisů (dále jen "energetický zákon"), lze oprávněně podnikat v dané oblasti pouze na základě platné licence, která se vydává na dobu 25 let (ustanovení § 4 odst. 1 posledně cit. zákona), přičemž toto omezení dobou je uzákoněno na základě skutečnosti, že nelze hospodárně a účelově provozovat tepelné hospodářství při dodržení cenových regulačních mechanizmů na dobu kratší. Na základě jednání zúčastněných stran a státních orgánů došlo k udělení výjimky, kterou bylo udělení licence v šetřeném případě na 15 let tak, aby se minimalizovala doba překlenovaná použitím mimořádného způsobu zadání veřejné zakázky. Zadavatel také zmiňuje, že další v úvahu přicházející zájemce Teplo Rýmařov s. r. o. nabídl vybudování plynových domovních kotelen, avšak za cenu vyšší, než zaručoval vybraný uchazeč.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S193/03-152/256/04-SH ze dne 20.1.2004 zadavateli za zjištěná porušení zákona uložil pokutu ve výši 5 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji.

K argumentaci rozkladu uvádím následující:

Zadání veřejné zakázky formou výzvy jednomu zájemci podle ustanovení § 50 odst. 1 písm. a) zákona je mimořádným způsobem zadání veřejné zakázky, který jsou zadavatelé oprávněni použít pouze v případě "naléhavé potřeby, jde-li o ohrožení životů nebo zdraví lidí, havárii, přírodní katastrofu nebo hrozí-li nebezpečí škody velkého rozsahu, nebo rozhodne-li tak vláda České republiky". Protože zákon nedefinuje míru této naléhavosti, leží důkazní břemeno na zadavateli.

V šetřeném případě zadavatel neprokázal, že pro bezprostřední odstranění stavu naléhavé potřeby bylo nutno zadání veřejné zakázky uskutečnit mimořádným způsobem zadání a uzavřít smlouvu na plnění předmětu veřejné zakázky s délkou planosti na 15 let. Úřad bere v úvahu tvrzení zadavatele, že při podnikání v energetických odvětvích je uzavírání smluv na dobu 15 let (a spíše déle) věc obvyklá a vzhledem k nutnosti pokrytí případných investic i ekonomicky odůvodnitelná, avšak nemůže souhlasit s názorem, že takovou smlouvu lze uzavřít v rámci postupu podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona. Zadavatel tím totiž překračuje rámec bezodkladného odstranění stavu, který si naléhavě vynucuje okamžité řešení, a uspořádává právní vztahy v dané oblasti na dlouhá léta dopředu. Takový postup nese znaky obcházení zákona.

Zadavatel nevyvrátil, že předmět veřejné zakázky bylo možno zadat i jiným způsobem, který by v souladu se zákonem lépe zaručil výběr nejvhodnější nabídky při položení většího důrazu na zachování soutěžního prostředí a zásad přezkoumatelnosti a nediskriminace uchazečů o veřejnou zakázku. Jak zadavatel v rozkladu uvádí, v době zadávání předmětné veřejné zakázky měl k dispozici i konkurenční nabídku od dalšího zájemce - společnosti Teplo Rýmařov s. r. o., a proto není vyloučeno že existoval širší okruh potenciálních uchazečů o předmětnou veřejnou zakázku, které mohl zadavatel vzhledem k výši budoucího peněžitého závazku oslovit mimo jiné i formou výzvy podle ustanovení § 49a zákona.

Zadavatel v podaném rozkladu dále naznačuje, že při stanovení doby platnosti smlouvy na plnění předmětu veřejné zakázky postupoval podle ustanovení energetického zákona. K tomu uvádím, že žádné ustanovení obecně závazného právního předpisu neumožňuje zadavateli postupovat v rozporu s ustanoveními zákona o zadávání veřejných zakázek a současně je také potřeba uvést, že energetický zákon v žádném svém ustanovení neukládá zadavateli uzavírat podobné smlouvy na dobu ne kratší než 15 let. Argumentaci zadavatele proto v tomto bodě považuji za bezpředmětnou.

Stejně tak tvrzení zadavatele, že k použití mimořádného způsobu zadání veřejné zakázky měl souhlasné stanovisko pracovníků MPO ČR, respektive Státní energetické inspekce, je pro posouzení věci zcela irelevantní, neboť za správnost a zákonnost svého postupu při zadávání veřejných zakázek je odpovědný pouze sám zadavatel.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Obec Hlubočky, se sídlem Olomoucká 17, 783 61 Hlubočky, zast. Jozefem Krajčovičem,

2. spis.