číslo jednací: VZ/S509/04

ROZHODNUTÍ

Č.j.: S 509-R/04-VP/140/VŠ

V Praze dne 18.5.2004

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném z vlastního podnětu dne 29.3.2004 ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 a § 60a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., na přezkoumání zadání veřejných zakázek, na něž zadavatel statutární město Ústí nad Labem, zastoupený primátorem Mgr. Petrem Gandalovičem, se sídlem Velká Hradební 8, 401 00 Ústí nad Labem, uzavřel dne 1.1.2002 se společností Metropolnet, a.s., se sídlem Velká Hradební čp. 2336, 401 00 Ústí nad Labem Smlouvu o zajištění činností v oblasti informačních technologií a dne 2.10.2003 Provozní smlouvu o zajištění činností v oblasti informačních technologií pro město Ústí nad Labem,

rozhodl takto:

zadavatel statutární město Ústí nad Labem, zastoupený primátorem Mgr. Petrem Gandalovičem, se sídlem Velká Hradební 8, 401 00 Ústí nad Labem, porušil ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. tím, že nedodržel závazný postup k uzavření Smlouvy o zajištění činností v oblasti informačních technologií, uzavřené dne 1.1.2002 se společností Metropolnet, a.s., se sídlem Velká Hradební čp. 2336, 401 00 Ústí nad Labem a ustanovení § 3 odst. 1 téhož zákona, ve znění jeho novel, zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. tím, že nedodržel závazný postup k uzavření Provozní smlouvy o zajištění činností v oblasti informačních technologií pro město Ústí nad Labem, uzavřené dne 2.10.2003 rovněž se společností Metropolnet, a.s., se sídlem Velká Hradební čp. 2336, 401 00 Ústí nad Labem, a proto se zadavateli za zmíněná závažná porušení ukládá podle ustanovení § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. pokuta 145 000,- Kč (slovy jednostočtyřicetpěttisíc korun českých), která je splatná do 15 dnů od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí, a to na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, zřízený u pobočky České národní banky v Brně, č. 3754-24825-621/710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 50904140.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") si na základě obdrženého podnětu ve věci veřejných zakázek z oblasti informatiky, uskutečněných dále uvedenou společností Metropolnet a.s. pro Statutární město Ústí nad Labem, vyžádal od zadavatele statutárního města Ústí nad Labem, zastoupeného primátorem Mgr. Petrem Gandalovičem, se sídlem Velká Hradební 8, 401 00 Ústí nad Labem (dále jen "zadavatelem") dokumentaci o zadání veřejné zakázky "na dodávku ekonomického informačního systému pro úřady statutárního města Ústí nad Labem". Poté, co se Úřadu dostalo odpovědi, že zadavatel uvedenou veřejnou zakázku ani jí podobnou nezadal a nerealizoval, vyžádal si Úřad od společnosti Metropolnet, a.s., se sídlem Velká Hradební čp. 2336, 401 00 Ústí nad Labem, společnosti, jejímž jediným zakladatelem a akcionářem je zadavatel, dokumentaci o veřejných zakázkách realizovaných touto společností v roce 2002 a 2003. Po odpovědi, že uvedená společnost neprováděla od svého založení žádnou veřejnou zakázku, vyzval Úřad zadavatele k předložení všech smluv, uzavřených se společností Metropolnet, a.s. v letech 2002 a 2003, a to včetně případných dodatků a doplňků.

V příloze dopisu zadavatele č.j.: KT-01/04/Ky ze dne 23.2.2004 obdržel Úřad kopii dvou smluv uzavřených mezi zadavatelem a společností Metropolnet, a.s. v uvedeném období, jimiž byly smlouvy:

1. Smlouva o zajištění činností v oblasti informačních technologií, uzavřená dne 1.1.2002 na dobu neurčitou (čl. VII odst. 5). V čl. V odst. 1 cena sjednána ve výši 13 085 000,- Kč včetně DPH s tím, že čl. V odst. 2 stanoví, že "Cena uvedená v předešlém odstavci se vztahuje na období 1 kalendářního roku, pokud se smluvní strany nedohodnou jinak. Smluvní strany se zavazují, že nejpozději v prosinci běžného roku uzavřou dodatek této smlouvy, která bude řešit cenu plnění na rok následující, s ohledem na poslední větu odstavce 3 tohoto článku". Poslední věta čl. V odst. 3 stanoví, že "Stav tzv. "rozpočtového provizoria" Města bude řešen dohodou smluvních stran";

2. Provozní smlouva o zajištění činností v oblasti informačních technologií pro město Ústí nad Labem, uzavřená dne 2.10.2003 na dobu neurčitou s účinností od 1.10.2003 (čl. VIII odst. 1). V čl. VI odst. 2 cena sjednána na období od 1.10.2003 do 31.12.2003 ve výši 4 399 300,- Kč včetně DPH.

Na základě posouzení předložených kopií výše uvedených smluv zahájil Úřad dne 29.3.2004 správní řízení z vlastního podnětu ve smyslu ustanovení § 57 odst. 1 a § 60a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen "zákon"), neboť shledal, že mohlo dojít k porušení ustanovení § 3 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek v příslušném znění tím, že veřejné zakázky, na něž zadavatel uzavřel dvě výše uvedené smlouvy, nebyly podle citovaného ustanovení řádně zadány. V oznámení o zahájení správního řízení Č.j.: S 509-O/04-VP/140/VŠ ze dne 23.3.2004 uložil Úřad zadavateli, aby doložil, "jakou cenu (zakázky) bez DPH zaplatil za plnění výše uvedených smluv (u každé zvlášť, a to od data jejich platnosti, tj. od 1.1.2002 a od 1.10.2003, do 29.2.2004, a v téže lhůtě zaslal Úřadu dokumentaci o zadání výše uvedených veřejných zakázek, resp. vyjádření k uváděnému důvodu zahájení správního řízení z vlastního podnětu".

Ve svém vyjádření č.j. KT-05/04/Ky ze dne 1.4.2004 zadavatel uvádí, že statutární město Ústí nad Labem uzavřelo dne 1.1.2002 Smlouvu o zajištění činností v oblasti informačních technologií a dne 2.10.2003 Provozní smlouvu o zajištění činností v oblasti informačních technologií pro město Ústí nad Labem (která původní smlouvu nahradila) se společností Metropolnet, a.s. bez zadání veřejné zakázky, neboť společnost Metropolnet, a.s. byla právě pro tento účel městem zřízena a město je jejím jediným společníkem. Do společnosti byli delimitováni všichni zaměstnanci statutárního města Ústí nad Labem, zařazení do Magistrátu města Ústí nad Labem, jejichž pracovní zařazení souviselo s informačními technologiemi. Právním podkladem pro podepsání první smlouvy byl zákon o zadávání veřejných zakázek a výklad tohoto zákona uveřejněný Jiřím Nesnídalem v příloze časopisu Ekonom 12/2000. Před podepsáním druhé smlouvy si město nechalo vypracovat u advokáta vlastní právní stanovisko, ze kterého je citován závěr: "Zákon o zadávání veřejných zakázek se nevztahuje na případ, kdy plnění veřejné zakázky v celém rozsahu poskytuje obchodní společnost, jejímž zakladatelem a jediným společníkem je územní samosprávný celek a která byla založena za účelem poskytování plnění, které je předmětem dané veřejné zakázky".

Na závěr svého vyjádření zadavatel uvádí, že přikládá požadované doklady o ceně, kterou město podle uvedených smluv společnosti Metropolnet, a.s. zaplatilo, že dále přikládá kopii Zakladatelské listiny o založení akciové společnosti Metropolnet, a.s. Uvedené ceny jsou uvedeny s DPH, neboť podle § 35 a) zákona č. 588/1992 Sb. není zadavatel při výkonu hlavní hospodářské činnosti plátcem DPH.

Ze zadavatelem předložených dokladů vyplývá, že za plnění první výše uvedené smlouvy zadavatel za období od 1.1.2002 do 30.9.2003 zaplatil společnosti Metropolnet, a.s. celkem 21 607 117,- Kč, za plnění druhé výše uvedené smlouvy pak za období od 1.10.2003 do 29.2.2004 celkem 7 515 147,- Kč.

Podle ustanovení § 58 zákona je jediným účastníkem správního řízení zadavatel.

Úřad provedl podle ustanovení § 32 a § 34 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění pozdějších předpisů s odvoláním na ustanovení § 61 zákona zjišťování a dokazování obsahem zadavatelem poskytnutých dokladů a obsahem jeho vyjádření a dospěl k závěru, že zadavatel závažným způsobem porušil ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění platném v okamžiku zadání (nezadání) dvou výše uvedených veřejných zakázek, k jejichž provedení byly uzavřeny dvě výše uvedené smlouvy. Zadavatel nedodržel závazný postup k uzavření těchto smluv, v jejich případě nebyly veřejné zakázky zadavatelem zadány vůbec, přičemž vychází-li Úřad z povahy těchto zakázek a výše budoucích peněžitých závazků, je zřejmé, že je zadavatel mohl a měl zadat vyhlášením obchodních veřejných soutěží. Tím, že tak neučinil, jakož i uzavřením smluv samotných bylo závažně porušeno citované ustanovení § 3 odst. 1.

Zákon č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb. a zákona č. 93/1998 Sb. ve svém ustanovení § 1 odst. 2 písm. e) stanovil, že tento zákon se nevztahuje na "plnění veřejné zakázky, které může poskytnout právnická osoba zřízená za tím účelem zadávajícím ministerstvem či jiným správním úřadem nebo územním samosprávným celkem nebo jejímž jediným zakladatelem je zadávající subjekt". Tato excepce ze zákona se změnila počínaje dnem 1.6.2000 s nabytím účinnosti novely zákona o zadávání veřejných zakázek, zákona č. 28/2000 Sb., neboť od uvedeného data zákon č. 199/1994 Sb.,o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. (dále jen "zákon") v ustanovení § 1 odst. 2 písm. d) stanovil, že tento zákon se nevztahuje na "plnění veřejné zakázky, které poskytuje v celém rozsahu právnická osoba zřízená za tím účelem zadávajícím ministerstvem, jiným správním úřadem nebo územním samosprávným celkem".

Podle ustanovení § 14 odst. 1 písm. f) předchozího zákona o obcích, zákona č. 367/1990 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, do samostatné působnosti obce patřilo zakládání a zřizování právnických osob a zařízení, popřípadě jejich rušení. Již uvedený zákon tedy rozlišoval právnickou osobu založenou od právnické osoby zřízené. Tento princip zachovává i stávající platný zákon o obcích, zákon č. 128/2000 Sb., o obcích (obecní zřízení), ve znění pozdějších předpisů, když v ustanovení § 35 a odst. 1 tohoto zákona stanoví, že "Obec může pro výkon samostatné působnosti zakládat a zřizovat právnické osoby a organizační složky obce, pokud zákon nestanoví jinak". Obchodní společnosti (např. společnost s ručením omezeným, akciová společnost) jsou právnické osoby založené za účelem podnikání ve smyslu ustanovení § 56 odst. 1 zákona č. 513/1991 Sb., obchodní zákoník, ve znění pozdějších předpisů. Takovou založenou obchodní společností je bezesporu i společnost Metropolnet, a.s., se sídlem Velká Hradební čp. 2336, 401 00 Ústí nad Labem. Z uvedeného plyne, že ustanovení § 1 odst. 2 písm. d) zákona se vztahuje pouze na právnické osoby zřízené a nelze jej vztáhnout i na obchodní společnosti založené podle obchodního zákoníku, byť je jejich jediným zakladatelem a akcionářem obec, resp. statutární město, jako v daném případě.

Jak již shora uvedeno, zadavatel nedodržel závazný postup k uzavření dvou výše uvedených smluv, smlouvy uzavřené dne 1.1.2002 a smlouvy uzavřené dne 2.10.2003, tím, že veřejné zakázky nezadal vyhlášením obchodních veřejných soutěží, čímž, spolu s uzavřením smluv samotných, závažným způsobem porušil ustanovení § 3 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb. a zákona č. 142/2001 Sb. v případě prvně uvedené smlouvy a ustanovení § 3 odst. 1 téhož zákona, ve znění jeho novel, zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb. v případě druhé smlouvy.

Vzhledem k tomu, že plnění podle dvou výše uvedených smluv byla uskutečněna a nelze již uložit zadavateli provést nápravu, popřípadě zadání veřejné zakázky zrušit, Úřad zvolil postup podle části čtvrté hlavy IV zákona a přistoupil k uložení pokuty, neboť zákon byl zadavatelem porušen závažně. Při zadávání veřejných zakázek jsou vynakládány veřejné prostředky, proto je mimořádný důraz kladen na formálnost a transparentnost postupu zadavatelů, na možnost případné následné kontroly postupů zadavatelů při volbě odpovídajícího způsobu zadání veřejných zakázek a přezkoumatelnosti jejich rozhodnutí.

Závažnost porušení zákona nutno spatřovat rovněž v tom, že postupem zadavatele při zadávání uvedených veřejných zakázek bylo znemožněno působení soutěžního principu, který skýtá možnost dosažení nižších nabídkových cen a tudíž úspory veřejných prostředků.

Podle ustanovení § 62 odst. 1 zákona může Úřad uložit zadavateli pokutu, zjistí-li že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona. Pokuta může být uložena do výše 1% ceny zakázky. Celková cena plnění na základě dvou výše uvedených smluv představuje částku 29 122 264,- Kč, z čehož 1% činí částku 291 222,64 Kč. S ohledem na skutečnost, že zadavateli dosud nebyla pravomocně uložena žádná sankce, Úřad uložil pokutu pouze v polovině sazby.

Před uložením pokuty Úřad ověřil a konstatoval, že je splněna podmínka uvedená ve větě druhé ustanovení § 62 odst. 1 zákona, tj., že pokutu lze uložit jen do jednoho roku, kdy se Úřad dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení (první smlouva uzavřena dne 1.1.2002, druhá smlouva uzavřena dne 2.10.2003). O porušení zákona se Úřad dozvěděl z vyjádření zadavatele č.j. KT-05/04/Ky ze dne 1.4.2004.

S ohledem na shora uvedené skutečnosti, které byly zjištěny a hodnoceny ve správním řízení, Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení o opravném prostředku:

Proti tomuto rozhodnutí je možno podat do 15 dnů od jeho doručení rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek, Joštova 8, 601 56 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

Rozhodnutí obdrží:

Statutární město Ústí nad Labem, zastoupené primátorem Mgr. Petrem Gandalovičem, Velká Hradební 8, 401 00 Ústí nad Labem