číslo jednací: VZ/S051/04

Č.j. VZ/S51/04-151/1916/04-če V Brně dne 29. dubna 2004

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 6.4.2004 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - město Šumperk, náměstí Míru 1, 787 93 Šumperk, zastoupené Mgr. Zdeňkem Brožem, starostou města, učiněných ve veřejné zakázce "Provozování veřejných pohřebišť na území města Šumperka", zadávané na základě výzvy ze dne 23.12.2003 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., rozhodl takto:

Zadavatel město Šumperk porušil ustanovení § 2h odst. 1 posledně citovaného zákona o zadávání veřejných zakázek tím, že v zadávací dokumentaci jednoznačně nevymezil množství a druh požadovaných prací a služeb, čímž znemožnil uchazečům předložit nabídky na konkrétní rozsah plnění veřejné zakázky a stanovit celkovou nabídkovou cenu ve smyslu § 2 písm. h) téhož zákona.

Podle § 60 písm. b) v návaznosti na § 60a zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb., zákona č. 517/2002 Sb. a zákona č. 41/2004 Sb., se zadání veřejné zakázky "Provozování veřejných pohřebišť na území města Šumperka", zadávané na základě výzvy ze dne 23.12.2003 více zájemcům o veřejnou zakázku k podání nabídky ruší.

Odůvodnění

Město Šumperk, náměstí Míru 1, 787 93 Šumperk, zastoupené Mgr. Zdeňkem Brožem, starostou města (dále jen "zadavatel"), písemnou výzvou ze dne 23.12.2003 vyzvalo podle § 49 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších přepisů (pokud je dále uváděn odkaz na "zákon" jedná se o znění zákona platné v době provedení úkonu zadavatele nebo orgánu dohledu), sedm zájemců k podání nabídky na veřejnou zakázku "Provozování veřejných pohřebišť na území města Šumperka" (dále jen "výzva"). Jak vyplývá z výpisu z usnesení Rady města Šumperka ze dne 23.10.2003 doloženého v dokumentaci o zadání veřejné zakázky, zadavatel pověřil "zorganizováním předmětného výběrového řízení" společnost Podniky města Šumperka, a. s., Slovanská 21, Šumperk (dále jen "dokumentace" a "pověřená osoba").

Jako kritéria hodnocení nabídek zadavatel ve výzvě stanovil v uvedeném pořadí:

1. Výše jednotkových cen dle čl. 6 písm. a), b) výzvy, včetně DPH (váha 40).

2. Rozsah poskytovaných plnění dle čl. 6 písm. f) výzvy (váha 25).

3. Evidence hrobových míst dle čl. 6 písm. c), d), e) výzvy (váha 18).

4. Technické a materiální vybavení uchazeče dle čl. 7 písm. b) výzvy (váha 10).

5. Reference, platební podmínky, sankce, nabídka nájmu (váha 7).

Jak vyplývá z dokumentace, zadavatel ve lhůtě pro podání nabídek obdržel celkem sedm nabídek. Po posouzení jejich obsahu byli tři z uchazečů z důvodu neprokázání kvalifikačních předpokladů vyloučeni z další účasti na veřejné zakázce. Rozhodnutí o vyloučení uchazečů ze dne 28.1.2004 však neučinil zadavatel, ale pouze pověřená osoba. Proti rozhodnutí o svém vyloučení podal uchazeč Pavel Dvouletý, místem bydliště i podnikání Šmeralova 766/4, Šumperk, námitky, kterým nebylo vyhověno (rozhodnutí o námitkách neučinil statutární orgán zadavatele, ale pouze pověřená osoba). Uchazeč využil svého práva a dopisem ze dne 27.2.2004 podal u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu") návrh na přezkoumání rozhodnutí zadavatele o námitkách, o kterém bylo rozhodnuto v samostatném správním řízení č.j. VZ/S36/04.

Orgán dohledu, který je podle § 57 odst. 5 zákona oprávněn přezkoumat napadené rozhodnutí v celém rozsahu a není přitom vázán návrhem uchazeče, po posouzení dokumentace získal pochybnosti o tom, zda úkony zadavatele při zadávání veřejné zakázky byly učiněny v souladu se zákonem. Možné porušení zákona bylo orgánem dohledu spatřováno v souvislosti s tím, že zadavatel ve výzvě jednoznačně nevymezil předmět plnění veřejné zakázky, čímž cenové nabídky uchazečů nebyly srovnatelné na jednom společném základě a uchazeči ani nemohli stanovit celkovou nabídkovou cenu za splnění veřejné zakázky. Z uvedeného důvodu orgán dohledu zahájil správní řízení z úřední povinnosti.

Účastníky tohoto správního řízení jsou podle § 58 zákona:

• Zadavatel,

• Ing. Jana Mikisková, nar. 12.3.1964, místem bydliště i podnikání Bohdíkovská 11a, 787 01 Šumperk,

• Marta Navrátilová, nar. 15.9.1962, místem bydliště Masarykovo nám. 6, 787 01 Šumperk, místem podnikání Roosveltova 17, 787 01 Šumperk,

• Jan Lokšík, nar. 9.5.1982, místem bydliště i podnikání Šmeralova 766/4, 787 01 Šumperk,

• Karel Rutar, nar. 17.12.1960, místem bydliště i podnikání Banskobystrická 824/5, 787 01 Šumperk,

• Ing. Miroslav Blažej, nar. 18.8.1954, místem bydliště i podnikání Zemědělská 2116/2, 787 01 Šumperk,

• František Šikula, nar. 30.8.1961, místem bydliště i podnikání Pod Senovou 44 A, 787 01 Šumperk,

• Pavel Dvouletý, nar. 24.12.1964, místem bydliště i podnikání Šmeralova 766/4, 787 01 Šumperk, zastoupený na základě plné moci ze dne 27.2.2004 Mgr. Janou Hamplovou, advokátkou, U Brány 16, 789 85 Mohelnice.

Zahájení řízení oznámil orgán dohledu jeho účastníkům dopisem ze dne 5.4.2004, kde současně stanovil lhůtu, ve které se účastníci řízení mohli vyjádřit k podkladům pro rozhodnutí. Účastníci správního řízení obdrželi oznámení o zahájení správního řízení dne 6.4.2004 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 15.4.2004 k oznámení o zahájení řízení uvedl, že podle jeho názoru je třeba ust. § 2h odst.1 zákona podrobit rozšiřujícímu výkladu. Pokud by bylo bráno striktně, vylučovalo by to možnost zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou práce závislé na vnějších vlivech, jejichž četnost nelze předem určit (údržba zeleně, zimní údržba, čištění komunikací…). Jedinou možností je podle názoru zadavatele v takovém případě vymezit rozsah prováděných prací určením lokalit kde budou prováděny a jako hodnotících kritérií použít jednotkových cen a sdělení uchazečů, s jakým rozsahem jednotlivých prací na základě svých zkušeností uvažují. Zadavatel v zadávací dokumentaci vymezil rozsah udržovaných ploch (plán jednotlivých pohřebišť) a prací (řád pohřebiště, režim úhrad nájemného a služeb, vzor smlouvy o nájmu hrobového místa a stávající ceník nájemného a služeb). Zadavatel se domnívá, že takto stanovené zadání veřejné zakázky plně vyhovuje požadavkům ust. § 2h odst. 1 zákona. Zadavatel ve svém stanovisku uznal, že pověřená osoba nemá právo rozhodovat o vyloučení uchazečů, resp. o podaných námitkách. Zadavatel uvádí, že úkony které jmenovaná společnost činila, měly pouze doporučující charakter a zadavatel po skončení řízení "neprodleně rozhodne v souladu s příslušnými ustanoveními zákona".

Ostatní účastníci řízení se ve stanovené lhůtě ani později ke skutečnostem uvedeným v oznámení o zahájení řízení nevyjádřili.

Orgán dohledu přezkoumal na základě § 57 a následujících zákona o zadávání veřejných zakázek případ ve všech vzájemných souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména předložené dokumentace o zadání veřejné zakázky, vyjádření účastníka řízení a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se zadavatel při zadávání šetřené veřejné zakázky dopustil porušení zákona, k čemuž orgán dohledu dále uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Výzva k podání nabídky musí podle § 49 odst. 4 písm. a) zákona shodně pro všechny zájemce obsahovat plnění veřejné zakázky, přičemž podle odst. 9 téhož ust. zákona zadavatel nabídky uchazečů posuzuje podle požadavků stanovených v zadání nebo v zadávací dokumentaci. Podle § 2h odst. 1 zákona je zadávací dokumentace veřejné zakázky souhrn údajů a informací nezbytných pro zpracování nabídky. Součástí zadávací dokumentace musí být i jednoznačné vymezení množství a druhu požadovaných prací, dodávek nebo služeb. Za úplnost a správnost údajů obsažených v zadávací dokumentaci odpovídá zadavatel.

Zadavatel v odst. 2 výzvy předmět plnění veřejné zakázky specifikoval jako "provozování veřejných pohřebišť na území města Šumperka na základě ustanovení § 16 zákona č. 256/2001 Sb., o pohřebnictví".

Podle odst. 6 výzvy měla nabídka obsahovat "minimálně řešení problematiky" (dále jsou uvedeny pouze body vztahující se k vymezení množství a druhu požadovaných prací v rámci předmětu plnění veřejné zakázky - pozn. orgánu dohledu):

a) Návrh a kalkulace jednotlivých cen za "předpokládané výkony" v rozsahu:

• ruční práce neodborná,

• ruční práce odborná,

• motorový žací stroj,

• motorová pila,

• motorové nůžky,

• malotraktor nebo obdobná technika, vše v Kč/hod bez DPH a s DPH.

c) Způsob provádění evidence hrobových míst a ostatních pronájmů.

e) Nabídka výše odměny za vedení evidence hrobových míst a nájmů.

f) Výčet činností, které bude uchazeč pro zadavatele v předmětu zakázky plnit, včetně rozsahu a četnosti.

Zadavatel návazně na požadavek uvedený v odstavci 6 písm. f) výzvy jako v pořadí druhé kritérium hodnocení stanovil "Rozsah poskytovaných plnění dle čl. 6 písm. f) výzvy".

Zadávací dokumentace, na kterou je odkazováno v odst. 12 výzvy, obsahuje snímek z katastrální mapy s vyznačením hranic udržovaných ploch a plán jednotlivých pohřebišť - hřbitovy Šumperk a Temenice - bez uvedení měřítka či výměr jednotlivých ploch, řád veřejného pohřebiště vydaný městem Šumperk dne 1.7.2002 (dále jen "řád pohřebiště"), režim úhrad nájemného z pronájmu hrobových míst, vzor smlouvy o nájmu hrobového místa a stávající ceník nájemného hrobových míst.

Jak vyplývá z řádu pohřebiště, předmětem provozování pohřebiště podle čl. II. jsou "výkopové práce související s pohřbením a exhumací, pohřbívání, provádění exhumací, ukládání, rozptyl a vsyp zpopelněných lidských pozůstatků, správa a údržba veřejného pohřebiště, včetně komunikací a okolní zeleně, pronájem hrobových míst a vedení související evidence". Uvedený výčet obsahuje činnosti, kterými se podle § 18 odst. 1 zákona č. 256/2001 Sb., o pohřebnictví a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o pohřebnictví"), rozumí provozování veřejného pohřebiště. Podle čl. VI. řádu pohřebiště je provozovatel rovněž povinen poskytovat na pohřebišti následující služby "údržba zeleně, čištění a údržba komunikací včetně zimní údržby, údržba vodovodu a kanalizace, údržba veřejného osvětlení, nakládání s odpady v souladu se zákonem č. 185/2001 Sb., o odpadech, ve znění pozdějších předpisů, údržba parkového příslušenství, údržba a obnova nářadí sloužícího k udržování hrobových míst". Podle čl. II. odst. 3 řádu pohřebiště "provozovatel může v rámci provozování pohřebiště poskytovat další služby související s provozováním pohřebiště v rozsahu svého oprávnění podle předpisů o živnostenském podnikání".

Na základě výše uvedeného výčtu orgán dohledu konstatuje, že zadavatel jednotlivé druhy požadovaných prací a služeb v rámci předmětu plnění vymezil:

1. v odst. 2 výzvy jako "provozování veřejných pohřebišť na území města Šumperka na základě ustanovení § 16 zákona č. 256/2001 Sb.", bez dalšího bližšího určení,

2. v odst. 6 bodech a), c), e) a f) výzvy, viz požadavek "minimálně řešené problematiky",

3. v zadávací dokumentaci, ze které však není zřejmé, zda zadavatel požadoval plnění všech v řádu pohřebiště uvedených činností poskytovaných provozovatelem pohřebiště.

Porovnat požadavky zadavatele na obsah předmětu plnění veřejné zakázky (vymezení druhu požadovaných prací) lze pouze v případě požadavků uvedených pod body 1. a 3. Na základě porovnání lze konstatovat, že rozsah činností uvedených v řádu pohřebiště je zřejmě širší, protože obsahuje jednak činnosti, spadající podle § 18 odst. 1 zákona o pohřebnictví pod provozování veřejného pohřebiště obecně, současně však i činnosti další, jako např. údržbu vodovodu a kanalizace, údržbu veřejného osvětlení, nakládání s odpady, atd. Porovnání rozsahu činností označených zadavatelem v odst. 6 písm. a) výzvy, jako "předpokládané výkony" pak pro jejich obecnost a neurčitost ve vazbě na konkrétní činnosti zahrnující "provozování veřejných pohřebišť" provést nelze. Co se týče množství, zadavatel ve výzvě ani zadávací dokumentaci nikde požadované množství žádným způsobem nestanovil.

Z uvedeného srovnání vyplývá, že z obsahu výzvy ani zadávací dokumentace nelze konkrétní druhy požadovaných prací ani jejich množství určit a tím jednoznačně vymezit předmět plněné veřejné zakázky. Rozsah činností poskytovaných v rámci předmětu plnění veřejné zakázky ponechal zadavatel na úvaze uchazečů, přičemž "rozsah poskytovaných plnění" dokonce stanovil jako kritérium hodnocení nabídek.

S odkazem na uvedená zjištění považuje orgán dohledu za prokázané, že zadavatel ve výzvě ani v zadávací dokumentaci množství ani druh požadovaných prací a služeb, jednoznačně nevymezil, čímž porušil ust. § 2h odst. 1 zákona. Zadavatel uvedeným způsobem rovněž v rozporu s ust. § 2 písm. h) zákona znemožnil uchazečům stanovit celkovou nabídkovou cenu, kterou uchazeč navrhuje za splnění celého, zadavatelem předem vymezeného předmětu plnění veřejné zakázky. Důsledkem uvedeného porušení zákona je skutečnost, že zadavatel obdržel vzájemně nesrovnatelné nabídky.

Tento fakt lze dobře prezentovat na obsahu podaných nabídek. V pěti nabídkách uchazeči ocenili pouze "předpokládané výkony" podle odst. 6 písm. a) výzvy. Nabídky sice obsahují i další činnosti vztahující se k předmětu veřejné zakázky (a to v různém rozsahu), ale bez uvedení nabídkových cen, ačkoliv by byly nepochybně prováděny za úplatu. V případě zbývajících dvou nabídek (Marta Navrátilová a Pavel Dvouletý) uchazeči kromě "předpokládaných výkonů" ocenili i dalších činnosti (každý v jiném rozsahu). Nabídky proto byly z důvodu nejednoznačné specifikace předmětu plnění objektivně nesrovnatelné.

V souvislosti s obsahem stanoviska zadavatele ze dne 15.4.2004 orgán dohledu uvádí, že i v případě, kdy nelze rozsah potřeb stanovit naprosto přesně, je vždy nezbytné, aby zadavatel v podmínkách zadání určil alespoň předpokládaný rozsah plnění veřejné zakázky tak, aby uchazeči mohli v nabídkách celkovou nabídkovou cenu vůbec uvést a zadavatel mohl tyto nabídkové ceny hodnotit. V takovém případě pak může zadavatel v podmínkách zadání veřejné zakázky stanovit, že uchazeč bude předmět plnění veřejné zakázky realizovat podle skutečných potřeb zadavatele (např. s přihlédnutím ke klimatickým podmínkám), a že úhrada bude prováděna podle skutečně provedených prací (za tím účelem může zadavatel po uchazečích požadovat kromě celkové nabídkové ceny i uvedení cen za určité jednotky - s přihlédnutím ke specifikaci veřejné zakázky), aby vztah mezi zadavatelem a uchazečem při plnění veřejné zakázky odpovídal realitě.

V šetřeném případě mohl zadavatel vycházet z údajů uvedených v zadávací dokumentaci (např. z výčtu činností uvedených v provozním řádu veřejného pohřebiště), na základě kterých by konkrétně stanovil druhy a množství jednotlivých činností v určitém časovém úseku (veřejná zakázka je zadávána na dobu 3 let). Tímto způsobem by bylo zajištěno hodnocení nabídkových cen na jednoznačně daném a tedy i objektivně srovnatelném základě v rámci kritéria hodnocení "nabídková cena".

Podle § 69 zákona je zadavatel oprávněn pověřit činností, k níž je povinen podle zákona, osobu, která splňuje požadavek nepodjatosti podle § 32 a která se sama veřejné zakázky na předmět zakázky nezúčastní. Na tuto osobu však zadavatel nemůže převést rozhodovací oprávnění stanovená tímto zákonem.

Z dokumentace je zřejmé, že zadavatel pověřil "zorganizováním předmětného výběrového řízení" společnost Podniky města Šumperka, a. s., Šumperk. Jak vyplývá ze záznamu o posouzení hodnocení nabídek, tři uchazeči (Ing. Miroslav Blažej, František Šikula a Pavel Dvouletý) neprokázali kvalifikační předpoklady a proto byli z další účasti na veřejné zakázce vyloučeni. Rozhodnutí o vyloučení uchazečů ze dne 28.1.2004 však neučinil zadavatel, ale pouze osoba pověřená výkonem zadavatelských činností (rozhodnutí o vyloučení jmenovaných uchazečů ze dne 28.1.2004 je podepsané ing. Luďkem Šperlichem, ředitelem společnosti Podniky města Šumperka, a. s.). Uchazeč Pavel Dvouletý podal proti svému vyloučení námitky, které byly rozhodnutím ze dne 11.2.2004 zamítnuty. Rozhodnutí o námitkách však místo starosty města učinila rovněž pouze pověřená osoba.

Zjištěné porušení zákona by nepochybně bylo možné napravit uložením nápravy tím, že by o vyloučení uchazečů rozhodl zadavatel jak mu ukládá zákon. Po posouzení případu ve všech souvislostech však orgán dohledu konstatuje, že další zjištěné porušení zákona, které se týká obligatorních podmínek zadání veřejné zakázky (jednoznačného vymezení množství požadovaných prací a služeb), svým charakterem neumožnilo zjednat nápravu jiným způsobem, než zadání veřejné zakázky zrušit.

Poučení:

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera

vrchní ředitel

Obdrží:

Město Šumperk, náměstí Míru 1, 787 93 Šumperk, zast. Mgr. Zdeňkem Brožem

Ing. Jana Mikisková, nar. 12.3.1964, Bohdíkovská 11a, 787 01 Šumperk

Marta Navrátilová, nar. 15.9.1962, Roosveltova 17, 787 01 Šumperk

Jan Lokšík, nar. 9.5.1982, Šmeralova 766/4, 787 01 Šumperk

Karel Rutar, nar. 17.12.1960, Banskobystrická 824/5, 787 01 Šumperk

Ing. Miroslav Blažej, nar. 18.8.1954, Zemědělská 2116/2, 787 01 Šumperk

František Šikula, nar. 30.8.1961, Pod Senovou 44 A, 787 01 Šumperk

Mgr. Jana Hamplová, advokátka, U Brány 16, 789 85 Mohelnice

Na vědomí:

Pavel Dvouletý, nar. 24.12.1964, Šmeralova 766/4, 787 01 Šumperk

), čímž se domnívá, že takto stanovené zadání veřejné zakázky plně vyhovuje požadavkům ust. § 2h odst. 1 zákona.

Zadavatel ve svém stanovisku ze dne 15.4.2004 k oznámení o zahájení řízení uvádí, že při striktním dodržování ust. § 2h odst.1 zákona by nebylo možné zadání veřejné zakázky, jejímž předmětem plnění jsou práce závislé na vnějších vlivech jejich četnost nelze předem určit.

Jak vyplývá z přílohy č. 3 zákona č. 455/1991 Sb., o živnostenském podnikání (živnostenský zákon), ve znění pozdějších předpisů, v takovém případě tato osoba provozuje veřejné pohřebiště na základě koncesované živnosti "Provozování pohřebišť a krematorií" (pozn. orgán dohledu kontrolou nabídek zjistil, že žádný z uchazečů předmětnou koncesi do své nabídky nedoložil).

Provozování veřejného pohřebiště zahrnuje podle § 18 odst. 1 zákona č. 256/2001 Sb. o pohřebnictví a o změně některých zákonů, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon o pohřebnictví"), výkopové práce související s pohřbením a exhumací, pohřbívání, provádění exhumací, ukládání, rozptyl a vsyp zpopelněných lidských pozůstatků, správu a údržbu veřejného pohřebiště, včetně komunikací a okolní zeleně, pronájem hrobových míst a vedení související evidence. Podle odst. 2 cit. ust. zákona o pohřebnictví může provozovatel veřejného pohřebiště zajistit jeho provozování prostřednictvím jiné právnické nebo fyzické osoby za podmínky, že se na tuto osobu vztahují povinnosti, které tento zákon ukládá provozovateli veřejného pohřebiště.