číslo jednací: VZ/S193/03

Č. j. VZ/S 193/03-152/256/04-SH V Brně 20. ledna 2004

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže ve správním řízení zahájeném dne 28. 11. 2003 z vlastního podnětu podle § 57 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., zákona č. 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ve věci přezkoumání postupu zadavatele obce Hlubočky, Olomoucká 17, 783 61 Hlubočky, zastoupené Jozefem Krajčovičem, starostou, při zadání veřejné zakázky na "Provozování kotelny a dodávku tepla a TUV pro sídliště Hlubočky-Dukla", výzvou ze dne 31. 7. 2000 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb., rozhodl takto:

Zadavatel - obec Hlubočky, Olomoucká 17, 783 61 Hlubočky - závažným způsobem porušil § 3 odst. 4 posledně citovaného zákona tím, že uzavřel smlouvu na podkladě písemné výzvy jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 50 téhož zákona, aniž by byly splněny podmínky stanovené v části třetí zákona.

Za zjištěné závažné porušení zákona o zadávání veřejných zakázek se zadavateli obci Hlubočky podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb., zákona č. 28/2000 Sb., zákona č. 256/2000 Sb., zákona č. 39/2001 Sb., zákona č. 142/2001 Sb., zákona č. 130/2002 Sb., zákona č. 211/2002 Sb., 278/2002 Sb., zákona č. 320/2002 Sb., zákona č. 424/2002 Sb. a zákona č. 517/2002 Sb., ukládá pokutave výši 5 000,- Kč (slovy pět tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do jednoho měsíce od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u ČSOB v Brně číslo 3754-24825-621/0710, konstantní symbol 1148, variabilní symbol 1930315001.

Odůvodnění

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "orgán dohledu"), který vykonává dohled nad dodržováním zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon v platném znění"), obdržel dne 29. 10. 2003 podnět k přezkoumání postupu obce Hlubočky, Olomoucká 17, 783 61 Hlubočky, zastoupené Jozefem Krajčovičem, starostou (dále jen "zadavatel"), při zadání veřejné zakázky na "Provozování kotelny a dodávku tepla a TUV pro sídliště Hlubočky-Dukla", výzvou ze dne 31. 7. 2000 jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky (dále jen "výzva") podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění zákona č. 148/1996 Sb., zákona č. 93/1998 Sb. a zákona č. 28/2000 Sb. (dále jen "zákon").

V podnětu k přezkoumání postupu zadavatele stěžovatel uvádí genezi vzniku Smlouvy o nájmu a provozování tepelného hospodářství ze dne 12. 2. 2001 uzavřené mezi zadavatelem a společností OLTERM & TD Olomouc, a. s., a v této souvislosti poukazuje na snahy jmenované společnosti vnutit stávajícím vlastníkům nemovitostí (společenství vlastníků) nevýhodné smlouvy na dodávky tepla a TUV, které by nahrazovaly smlouvu ze dne 12. 2. 2001. V podnětu jsou zpochybněny skutečnosti spočívající v uzavření smlouvy ze dne 12. 2. 2001 v době, kdy byl již překonán "stav nouze" a bylo možné zorganizovat výběrové řízení podle zákona, uzavření dodatku k této smlouvě (specifikuje rozsah investic dodavatele do tepelného hospodářství) a zajištění investic bez výběrového řízení, poskytnutí souhlasu zadavatele s budováním technologických zařízení v nemovitostech, které již plně nebyly ve vlastnictví obce, deklarování těch ustanovení smlouvy, která zavazují vlastníky (bez jejich souhlasu) hradit v ceně dodávky tepla i investici do tepelného hospodářství (viz výše) a snahu společnosti OLTERM & TD Olomouc, a. s., zneužít získané "dominantní" postavení k prosazení pro odběratele jednostranně nevýhodné smlouvy, která má nahradit stávající a z pohledu dodávek již nefunkční smlouvu.

Orgán dohledu si na základě podnětu vyžádal dopisem č. j. VZ/P 231/03-152/4839/03-SH ze dne 30. 10. 2003 od zadavatele dokumentaci o zadání předmětné veřejné zakázky, včetně jeho písemného stanoviska k postupu při uzavírání Smlouvy o nájmu a provozování tepelného hospodářství ze dne 12. 2. 2001.

Zadavatel orgánu dohledu ve svém stanovisku ze dne 10. 11. 2003 sdělil, že před nadcházející topnou sezónou 2000/2001 dosavadní dodavatel tepla odstoupil od smlouvy o zajištění dodávek tepla a TUV pro sídliště Hlubočky-Dukla, a to z důvodu prohlášení konkurzu. Zadavatel se proto obrátil na Ministerstvo průmyslu a obchodu ČR, které mu však sdělilo, že nemůže v řešení vzniklé situace pomoci a je tedy plně na zadavateli, jak se mu podaří zajistit dodávky tepla a TUV pro sídliště Hlubočky-Dukla. Zadavatel zhodnotil situaci jako kritickou - ocitl se v časové tísni a byl nucen řešit problém provedení nutných oprav tepelných rozvodů, aby bylo zabráněno případným haváriím v průběhu topného období - a proto se rozhodl zadat veřejnou zakázku na "Provozování kotelny a dodávku tepla a TUV pro sídliště Hlubočky-Dukla" výzvou jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona. Dle názoru zadavatele nedošlo k porušení zákona, neboť nastalá kritická situace opravňovala zadavatele k tomu, aby zvolil pro zadání předmětné veřejné zakázky cit. ustanovení zákona.

Orgán dohledu získal po přezkoumání dokumentace pochybnosti, zda postup zadavatele při uzavírání smlouvy byl v souladu se zákonem, a proto zahájil správní řízení z vlastního podnětu.

Orgán dohledu zadavateli, jako jedinému účastníku řízení, oznámil zahájení správního řízení, přičemž ho seznámil se zjištěnými skutečnostmi (dopisem č. j. VZ/S193/03-152/5246/03-SH ze dne 27. 11. 2003). Zadavatel obdržel oznámení o zahájení správního řízení dne 28. 11. 2003 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

Zadavatel se k zahájení správního řízení vyjádřil dopisem ze dne 9. 12. 2003, ve kterém konstatuje, že doba platnosti Smlouvy o nájmu a provozování tepelného hospodářství odpovídá realitě tehdejší situace, a to jak po stránce vlastnických vztahů některých částí tepelného hospodářství (rozvodů), tak i po stránce finanční situace zadavatele. Rozvody tepla a TUV, jejichž technický stav byl velmi špatný, byly v majetku původního dodavatele tepla Maro, s. r. o. Nově vybraná společnost OLTERM & TD Olomouc, a. s., garantovala zadavateli dodávky tepla a TUV pro topnou sezónu 2000-2001 za ceny odpovídající relacím obchodní politiky společnosti, tj. ztráty způsobené špatným stavem rozvodů a náklady na prvotní investici do rozvodů, které v tu dobu ještě nebyly v majetku zadavatele, nesla ze svého. Pokud by byla uzavřena smlouva pouze na jeden rok, nutné investice by se promítly do ceny tepla a TUV, čímž by se ale dodavatel nevešel do věcně usměrňovaných cen nařízených vyhláškou. Zadavatel navíc nemohl nést ztráty ze svého z důvodu jeho značného zadlužení. Vzhledem k uvedenému byla zvolena doba platnosti smlouvy na 15 let, tedy doba odpovídající finanční návratnosti tepelných ztrát a investicí za podmínek zachování cenových relací tepla a TUV bez finančních závazků pro zadavatele. Zadavatel při svém rozhodování neřešil pouze zajištění dodávek tepla a TUV pro své byty, ale pro všechny občany obce, kteří byli na provozu kotelny odkázáni. Na sídlišti Hlubočky-Dukla je 454 byt. jednotek, v majetku zadavatele bylo jen 140 bj. V průběhu roku 2001 byla dokončena privatizace byt. jednotek, přičemž zadavateli zůstalo v majetku jen 15 bj. (jsou součástí samostatných právnických osob-společenství vlastníků). Od roku 2001 tedy ve Smlouvě o provozování tepelného hospodářství dochází k naplnění pouze v ustanoveních řešících pronájem tepelného hospodářství jako celku. Zadavatel již v rámci smluvního vztahu nevystupuje jako odběratel tepla a TUV (odběrateli jsou SBD Olomouc, Byt a servis ND družstvo Olomouc a jednotlivá společenství vlastníků), ale pouze jako pronajímatel a garant množství odběru tepla a TUV bez finančního plnění.

Orgán dohledu přezkoumal na základě ustanovení § 57 zákona případ ve všech souvislostech, po zhodnocení všech podkladů, zejména dokumentace o zadání veřejné zakázky, a na základě vlastního zjištění konstatuje, že zadavatel uzavřením smlouvy na podkladě písemné výzvy jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 50 zákona porušil zákon, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

Uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže podle § 3 odst. 1 zákona je přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí tohoto zákona (§ 3 odst. 4 zákona). Uzavření smlouvy na podkladě písemné výzvy zaslané zadavatelem jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky podle § 50 odst. 1 písm. a) zákona se připouští v případě naléhavé potřeby, jde-li o ohrožení lidských životů nebo zdraví lidí, havárii, přírodní katastrofu nebo hrozí-li nebezpečí škod velkého rozsahu, nebo rozhodne-li tak vláda ČR (orgán dohledu poznamenává, že se jedná o znění zákona účinného v době zaslání výzvy).

Zadání veřejné zakázky pouze jednomu zájemci bez dalšího je vázáno na splnění podmínek taxativně stanovených v zákoně, které musí objektivně nastat. Zákon blíže nespecifikuje "naléhavost potřeby", která musí objektivně nastat (ale i trvat - viz níže), a to z některého z důvodů uvedených v § 50 odst. 1 písm. a) zákona, aby zadavatel mohl podle cit. ustanovení zákona postupovat. Užití tohoto způsobu zadání je výjimečným způsobem, kdy důkazní břemeno, spočívající v prokázání oprávněnosti zadání veřejné zakázky způsobem dle cit. ustanovení zákona, leží na zadavateli. Důvody, které vedou zadavatele k volbě tohoto způsobu zadání, by měly být zadavatelem průkazně doloženy v dokumentaci, a to i za účelem přezkoumání správnosti jeho postupu ze strany kontrolních orgánů.

Ve vztahu k naléhavosti potřeby musí být splněny následující podmínky: objektivnost naléhavé potřeby a její trvání v době zadání veřejné zakázky, bezprostřednost realizace veřejné zakázky a příčinná souvislost mezi realizací veřejné zakázky a naléhavou potřebou, resp. jejím odstraňováním. Účelem ustanovení § 50 odst. 1 písm. a) zákona je především to, aby zadavatel v co nejkratší době provedl práce nezbytně nutné k odstranění naléhavé potřeby, která musí v okamžiku zadání veřejné zakázky objektivně trvat.

V daném případě, kdy byl před nadcházející topnou sezónou na dosavadního dodavatele tepla prohlášen konkurz, čímž došlo k ohrožení dodávky tepla odběratelům, lze za dobu trvání naléhavosti potřeby považovat maximálně skončení topné sezóny 2000-2001, a to pouze za předpokladu, že by smlouva byla uzavřena na tuto jednu topnou sezónu. Zadavatel tím, že dne 12. 2. 2001 uzavřel Smlouvu o nájmu a provozování tepelného hospodářství (dále jen "Smlouva") s platností do 30. 6. 2015 nesplnil podmínky stanovené pro způsob zadání dle § 50 odst. 1 písm. a) zákona, neboť v okamžiku pominutí naléhavosti potřeby byl povinen zadat veřejnou zakázku způsobem, jenž odpovídá výši peněžitého závazku bez daně z přidané hodnoty, který zadavateli ze zadání vznikne (u smluv uzavřených na dobu určitou výše peněžitého závazku bez DPH, který vznikne zadavateli za dobu trvání smlouvy - § 67 odst. 3 zákona).

Podle § 50 odst. 2 zákona byl zadavatel rovněž povinen před uzavřením smlouvy po uchazeči požadovat doložení jeho oprávnění k podnikání, tj. podle § 2b odst. 1 písm. a) zákona v návaznosti na § 2c odst. 1 zákona doklad o oprávnění k podnikání (živnostenský list), včetně výpisu z obchodního rejstříku, které mohou být předloženy též ve stejnopisu s ověřením jeho pravosti. Předložená dokumentace však obsahuje pouze živnostenské listy dokládající oprávnění uchazeče OLTERM & TD Olomouc, a. s., k podnikání v úředně neověřených kopiích (výpis z obchodního rejstříku, který splňoval podmínku stáří, byl doložen v úředně ověřené kopii). Poněvadž zadavatel s uchazečem, který nedoložil své oprávnění k podnikání v souladu se zákonem (§ 50 odst. 2 zákona), uzavřel smlouvu, porušil tím § 3 odst. 4 zákona, podle kterého je uzavření smlouvy na veřejnou zakázku jiným způsobem než na základě obchodní veřejné soutěže podle odstavce přípustné pouze při splnění podmínek stanovených v části třetí zákona.

Při stanovení výše peněžitého závazku, který vznikl zadavateli ze zadání veřejné zakázky na "Provozování kotelny a dodávku tepla a TUV pro sídliště Hlubočky-Dukla" vycházel orgán dohledu ze skutečnosti, že předmětem plnění veřejné zakázky je v rámci provozování kotelny nájem tepelného hospodářství za stanovené nájemné (výdaj uchazeče) a poskytování souvisejících služeb (provozní a technický servis technologických zařízení) za úplatu zahrnutou v ceně za dodávku tepla a teplé užitkové vody (viz níže). Investice nájemce do tepelného hospodářství podle článku VIII. Smlouvy, spočívající ve vybudování teplovodních objektových předávacích stanic v napojených objektech, spojujících teplovodních rozvodů a jiných souvisejících úprav tepelného hospodářství, jsou investicemi uchazeče posléze blíže specifikovanými v Dodatku č. 1 ze dne 15. 10. 2002 (pořizovací hodnota činila 7 583 082,30 Kč) a nejedná se tedy o investice, které by zatížily rozpočet zadavatele (nelze je zahrnout do výše peněžitého závazku, který zadavateli ze zadání předmětné veřejné zakázky vznikl). Dodatkem č. 2 ze dne 1. 7. 2003 bylo stanoveno, že nájemce uzavře s přistupujícím odběratelem (Společenství vlastníků jednotek pro dům Na Orátě) Smlouvu na dodávku tepelné energie na dobu určitou od 1. 7. 2003 do 30. 6. 2008.

Pro určení výše peněžitého závazku, který zadavateli ze zadání předmětné veřejné zakázky vznikl, je tedy rozhodující článek II. Smlouvy, kde je mj. stanoveno, že "Pronajímatel (zadavatel) za podmínek uvedených v této smlouvě svěřuje nájemci (společnosti OLTERM & TD Olomouc, a. s.) tepelné hospodářství do nájmu a zplnomocňuje nájemce, aby provozoval tepelné hospodářství a poskytoval tyto služby: a) dodával teplo pro vytápění a teplou užitkovou vodu do napojených objektů, kdy dodávka bude upravena kupní smlouvou o dodávce a odběru tepla pro vytápění a pro přípravu teplé užitkové vody…"

Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 9. 12. 2003 orgánu dohledu sdělil, že výše peněžitého závazku, který mu v souvislosti s dodávkou tepla a teplé užitkové vody, vznikl, je následující:

Topná sezóna 2000/2001

Rok 2000: 532 219,- Kč

Rok 2001: 1 286 483,40 Kč

Topná sezóna 2001/2002

Rok 2001: 0,- Kč

Rok 2002: 1 203,70 Kč

Topná sezóna 2002/2003

Rok 2002: 0,- Kč

Rok 2003: 0,- Kč

Topná sezóna 2003/2004

Rok 2003: 0,- Kč

Rok 2004: 

Výše uvedené skutečnosti zadavatel doložil příslušnými doklady, tj. soupisy faktur, včetně jejich kopií, ze kterých vyplývá, že zadavatel již v rámci smluvního vztahu s uchazečem nebyl od července roku 2001 odběratelem tepla a teplé užitkové vody, neboť v návaznosti na privatizaci bytového fondu vystupovala nadále jako odběratel bytová družstva a společenství vlastníků. Z předložených faktur bylo dále zjištěno, že částka 1 203,70 Kč za rok 2002 je doúčtováním ceny studené vody za období 04-05/2001, což koresponduje se skutečností, že zadavatel již v roce 2002 nebyl odběratelem tepla a TUV.

Celková výše peněžitého závazku, který zadavateli až do současnosti vznikl v souvislosti s dodávkou tepla a TUV od uchazeče, činí tedy 1 819 906,10 Kč včetně DPH.

Podle § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, "Zjistí-li orgán dohledu, že zadavatel závažně či opětovně porušil ustanovení tohoto zákona, může mu uložit pokutu do výše 1 % ceny zakázky. Pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení."

Maximální výše pokuty by tedy v daném případě mohla činit 18 199,06 Kč (tj. 1 % z 1 819 906,10 Kč).

Před uložením pokuty orgán dohledu zkoumal, zda je naplněna podmínka uvedená ve větě druhé § 62 odst. 1 zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, a to, že pokutu lze uložit jen do jednoho roku ode dne, kdy se orgán dohledu dozvěděl, že zadavatel porušil ustanovení tohoto zákona, nejpozději však do tří let ode dne, kdy došlo k tomuto porušení. Podnět k přezkoumání postupu zadavatele orgán dohledu obdržel dne 29. 10. 2003 a k porušení zákona došlo 12. 2. 2001, kdy byla uzavřena Smlouva o nájmu a provozování tepelného hospodářství.

Uložení sankce zákon nespojuje s jakýmkoliv porušením povinností, neboť obecně předpokládá, že porušení povinností může dosahovat různé intenzity, sankcionovat však umožňuje pouze taková protiprávní jednání, která dosahují intenzity závažného porušení zákonem uložených povinností. Porušení zákona, kterého se zadavatel v daném případě dopustil, když uzavřel smlouvu na podkladě písemné výzvy jednomu zájemci o veřejnou zakázku k podání nabídky, aniž by byly splněny podmínky stanovené v části třetí zákona, nepochybně naplňuje znak porušení závažného, neboť zadavatel svým postupem při zadávání předmětné veřejné zakázky nezajistil otevřené soutěžní prostředí.

Kromě závažnosti porušení zákona vzal orgán dohledu v úvahu polehčující okolnost, že vzhledem k výši peněžitého závazku byl zadavatel oprávněn postupovat podle ust. § 49a zákona (zjednodušené zadání), ve znění platném v době zadání veřejné zakázky.

S ohledem na výše uvedené skutečnosti se orgán dohledu rozhodl uložit zadavateli pokutu ve spodní polovině zákonem stanovené sazby ve výši 5 000,- Kč.

Dohled nad dodržováním zákona podle § 52 zákona o zadávání veřejných zakázek spočívá mimo jiné i v kontrole postupů zadavatelů při zadávání veřejných zakázek a v ukládání sankcí. Pokuta uložená zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona při zadávání předmětných veřejných zakázek má splnit dvě základní funkce, a to funkci represivní - postih za porušení povinností stanovených zákonem a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k takovému chování, které je v souladu se zákonem.

Pro úplnost orgán dohledu upozorňuje na právní důsledky vyplývající z ustanovení § 70 zákona, podle kterého smlouva na veřejnou zakázku uzavřená v rozporu s tímto zákonem je neplatná. Vzhledem ke skutečnosti, že institut neplatnosti smlouvy je soukromoprávní, nikoliv veřejnoprávní povahy, lze se neplatnosti smlouvy domáhat pouze u soudu v rámci občanského soudního řízení.

Orgán dohledu se na základě všech zjištěných skutečností, hodnocení důkazů jak jednotlivě, tak ve vzájemné souvislosti, rozhodl uložit zadavateli za závažné porušení zákona pokutu. Orgán dohledu posoudil celý případ a na základě zjištěných skutečností rozhodl, jak je uvedeno ve výroku.

Poučení:Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže - odboru dohledu nad zadáváním veřejných zakázek v Brně, Joštova 8. Včas podaný rozklad má odkladný účinek.

JUDr. Miroslav Šumbera vrchní ředitel

Obdrží:

Obec Hlubočky, Olomoucká 17, 783 61 Hlubočky, zast. Jozefem Krajčovičem