číslo jednací: 2R056/03

Č. j.: 2R 56/03 - Hr V Brně dne 28. listopadu 2003

Ve správním řízení o rozkladu podaném dne 22.10.2003 společností Dopravní podnik Ostrava, a. s., se sídlem Poděbradova 494/2, 701 71 Ostrava - Moravská Ostrava, zast. předsedou představenstva Ing. Františkem Vaštíkem, proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 6.10.2003 č. j. VZ/S146/03-153/4555/03-Fu ve věci přezkoumání úkonů zadavatele - Dopravního podniku Ostrava, a. s., se sídlem Poděbradova 494/2, 701 71 Ostrava - Moravská Ostrava, učiněných při zadání veřejné zakázky formou uzavření smluv ze dne 19.1.2001 a 13.3.2002 na nákup autobusů, jsem podle § 59 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., o správním řízení (správní řád), ve znění zákona č. 29/2000 Sb., zákona č. 227/2000 Sb. a zákona č. 226/2002 Sb., na základě návrhu zvláštní komise, ustavené podle § 61 odst. 2 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. VZ/S146/03-153/4555/03-Fu ze dne 6.10.2003

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

O d ů v o d n ě n í

Na základě podnětu od Finančního ředitelství Ostrava, který Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen "Úřad") obdržel dne 8.7.2003, si tento vyžádal dne 11.7.2003 od společnosti Dopravní podnik Ostrava, a. s., se sídlem Poděbradova 494/2, 701 71 Ostrava - Moravská Ostrava, zast. předsedou představenstva Ing. Františkem Vaštíkem (dále jen "zadavatel"), dokumentaci o zadání veřejných zakázek na nákup vozidel MHD v letech 2001 a 2002. Protože po přezkoumání předložené dokumentace získal Úřad pochybnosti o správnosti úkonů zadavatele, učiněných při zadání předmětných veřejných zakázek, zahájil ve věci správní řízení z vlastního podnětu, ve kterém jako jediného účastníka označil zadavatele. Oznámení o zahájení správního řízení obdržel zadavatel dne 2.9.2003 a tímto dnem bylo správní řízení zahájeno.

V oznámení o zahájení správního řízení Úřad uvádí, že zadavatel je zadavatelem podle ustanovení § 2 písm. b) bodu 2. zákona č. 199/1994 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen "zákon"), a k nákupu autobusů v letech 2001 a 2002 byly navíc použity prostředky státního rozpočtu a z rozpočtu územního samosprávného celku (statutární město Ostrava). Z tohoto důvodu byl zadavatel povinen postupovat v souladu se zákonem, avšak přesto rozhodl o přímém nákupu autobusů od společnosti Neoplan Polska, Sp. z o. o., resp. Solaris Bus & Coach, Sp. z o. o. (dále jen "Neoplan - Solaris"), což odůvodnil skutečností, že s touto společností má uzavřenou smlouvu o jejím výhradním zastupování na území ČR. Úřad vyzval zadavatele, aby zdůvodnil proč nepostupoval podle zákona, tj. proč nevyhlásil obchodní veřejnou soutěž, případně nevyužil jiné formy zadání veřejné zakázky a současně Úřad konstatoval, že uchazečem o takto zadanou veřejnou zakázku by se mohla stát i společnost Neoplan - Solaris.

K zahájení správního řízení se dne 5.9.2003 vyjádřil zadavatel a opětovně uvádí, že je jediným a výhradním zástupcem pro zprostředkování prodeje autobusů SOLARIS URBINO a jejich náhradních dílů od společnosti Neoplan - Solaris a současně je jediným výhradním a oprávněným dovozcem a distributorem těchto výrobků v ČR. Za této situace nemůže přímé dodávky do ČR realizovat dle vyjádření zadavatele ani sám výrobce. Zadavatel dále uvádí, že pokud by veřejnou zakázku zadal postupem podle zákona, došlo by ke splynutí zadavatele a uchazeče o veřejnou zakázku, tedy smluvních stran případné kupní smlouvy a vzhledem k tomu, že smlouva je právní úkon vícestranný, taková smlouva by uzavřena být nemohla, případně by takto uzavřená kupní smlouva byla od počátku neplatná. Navíc by byl takovým postupem zadavatele popřen účel zákona, který má upravovat postup zadavatelů veřejných zakázek směřující k uzavření smluv. Zadavatel učinil nákup autobusů SOLARIS URBINO pro prezentaci, zkušební účely a provozní potřeby přímo od zahraničního dodavatele a nikoliv v režimu zákona, neboť se domnívá, že zákon nemá pro takový případ ve svých ustanoveních řešení, a proto ani nelze považovat tento postup za nedodržení, případně porušení zákona.

Po posouzení všech rozhodných skutečností vydal Úřad dne 6.10.2003 rozhodnutí č. j. VZ/S146/03-153/4555/03-Fu, kterým zadavateli uložil pokutu ve výši 50 000,- Kč za závažné porušení ustanovení § 3 zákona.

V odůvodnění svého rozhodnutí Úřad uvádí, že zadavatel je zadavatelem podle zákona a skutečnost, že dne 10.12.1999 uzavřel smlouvu se společností Neoplan - Solaris o jejím zastoupení v ČR, jej neopravňuje k přímému nákupu autobusů od této společnosti bez toho, aby nepostupoval podle zákona. Platnost původní smlouvy o zastupování, která končila dne 31.12.2000, byla dle zjištění Úřadu prodloužena dodatkem č. 1/2001 dne 1.1.2001, tedy již v době, kdy byl v platnosti zákon č. 28/2000 Sb., kterým se Dopravní podnik Ostrava, a. s., stal zadavatelem ze zákona. V bodě 8. smlouvy je pak navíc uvedeno, že zadavatel může nakupovat autobusy i od jiných výrobců a naopak ve smlouvě není výslovně uvedeno, že společnost Neoplan - Solaris není oprávněna dodat své výrobky do ČR přímo. V této souvislosti pak Úřad konstatuje, že i v případě výhradního zastoupení by byla dle ustanovení § 666 obchodního zákoníku společnost Neoplan - Solaris oprávněna sjednávat obchody bez součinnosti obchodního zástupce a pouze by jí z takto uzavřené smlouvy vznikla povinnost platit obchodnímu zástupci příslušnou provizi. Zadavatel měl dle názoru Úřadu povinnost vyhlásit obchodní veřejnou soutěž podle části druhé zákona, neboť z uzavření smluv č. 1/2001 a 2/2001 dne 19.1.2001 mu vznikl celkový peněžitý závazek ve výši 15 274 318,- Kč, přičemž zákonná hranice pro vyhlášení obchodní veřejné soutěže byla 5 mil. Kč. V případě uzavření smluv č. 5/2002 až 10/2002 ze dne 13.3.2002 pak představovala celkový peněžitý závazek částka 32 mil. Kč a zákonem stanovená hranice pro vyhlášení obchodní veřejné soutěže byla 7,5 mil. Kč. Při stanovení výše pokuty v částce 50 000,- Kč Úřad přihlédl především ke skutečnosti, že zadavatel svým postupem nezajistil otevřené soutěžní prostředí a tedy byl jednoznačně náplněn zákonný znak závažného porušení zákona.

Proti uvedenému rozhodnutí podal zadavatel dne 22.10.2003 rozklad, ve kterém souhlasí se závěry napadeného rozhodnutí, že k nákupu předmětných autobusů došlo, že na tento nákup bylo kromě vlastních prostředků zadavatele použito i dotace státní a dotace z rozpočtu územního samosprávného celku a také, že zadavatel je zadavatelem podle ustanovení § 2 písm. b) bodu 2 zákona a s ohledem na přidělení a použití dotací i podle ustanovení § 2 písm. b) bodu 6 zákona. S dalšími závěry Úřadu však zadavatel již nesouhlasí a opakovaně zdůrazňuje, že vzhledem ke smlouvě o jejím zastoupení v ČR, kterou zadavatel se společností Neoplan - Solaris dne 10.12.1999 uzavřel, žádný jiný dodavatel, tedy ani výrobce, neměl a nemá oprávnění výrobky společnosti Neoplan - Solaris na území ČR dovážet, dodávat a distribuovat. S tímto tvrzením se Úřad dle názoru zadavatele v napadeném rozhodnutí vůbec nevypořádal, stejně tak jako se nevypořádal se skutečností, že předmětné autobusy byly pořízeny hlavně z důvodů prezentace a zkušebního provozu a nejen pro provozní potřeby zadavatele. Zadavatel připomíná své postavení na trhu nízkopodlažních autobusů a uvádí, že nemá jinou možnost, než tyto výrobky nakupovat přímo u výrobce. Vyhlášení obchodní veřejné soutěže podle názoru zadavatele není řešením, protože by stejně nemohl výrobek, který sám dodává, pořídit pro své potřeby, ač je tento výrobek na trhu objektivně technicky a cenově velmi výhodný. Zadavatel uvádí, že ve sledovaném období nebyl na trhu výrobek srovnatelný s autobusem SOLARIS URBINO 15 resp. 12, případně srovnatelné výrobky byly jinými výrobci nabízeny za cenu o 1 mil. Kč vyšší. Zadavatel proto nesouhlasí se závěrem Úřadu, že závažně porušil principy a základní cíl zákona, tj. úsporné vynakládání veřejných prostředků. V závěru svého rozkladu zadavatel dovozuje, že se závažného porušení zákona nedopustil, neboť zákon neuvažoval s takovým postavením zadavatele na trhu, proto pro tento případ ve svých ustanoveních nenabízí řešení, a tedy jestliže zákonná úprava neexistuje, nemůže se nikdo dopustit porušení zákona. Zadavatel požaduje, aby napadené rozhodnutí bylo předsedou Úřadu zrušeno.

Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu zvláštní komisí a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem napadené rozhodnutí přezkoumal v celém rozsahu a s přihlédnutím k doporučení této komise dospěl k následujícímu závěru:

Úřad tím, že svým rozhodnutím č. j. VZ/S146/03-153/4555/03-Fu ze dne 6.10.2003 uložil zadavateli za zjištěná závažná porušení zákona pokutu ve výši 50 000,- Kč, rozhodl správně a v souladu se zákonem. Rovněž s odůvodněním napadeného rozhodnutí se plně ztotožňuji.

K argumentaci zadavatele uvádím následující:

Zadavatel ve svém rozkladu opakovaně zdůrazňuje, že výrobky společnosti Neoplan - Solaris není oprávněn distribuovat na území ČR žádný jiný subjekt, než zadavatel, a to ani sám výrobce, neboť zadavatel je výhradním zástupcem společnosti Neoplan - Solaris pro ČR. Zadavatel také namítá, že Úřad se v napadeném rozhodnutí s touto skutečností žádným způsobem nevypořádal.

K tomu uvádím, že problematikou výhradního zastupování společnosti Neoplan - Solaris se Úřad podrobně zabýval na straně 3 první odstavec napadeného rozhodnutí a mimo jiné zde správně uvedl, že ve smlouvě o zastoupení ze dne 10.12.1999 není výslovně uvedeno, že zastoupení společnosti Neoplan - Solaris zadavatelem má charakter výhradního zastoupení pro ČR. Tvrzení zadavatele se tedy v tomto směru nezakládá na pravdě. V předmětné smlouvě je pouze uvedeno, že zadavatel "nemůže prodávat autobusy jiných výrobců", při nákupu autobusů od jiných výrobců však zadavatel touto smlouvou omezen není. Navíc i v případě, že by se jednalo o výhradní zastoupení, Úřad v napadeném rozhodnutí správně odkazuje na ustanovení § 666 obchodního zákoníku, podle kterého je zastoupený oprávněn uzavírat obchody, na které se vztahuje výhradní obchodní zastoupení i bez součinnosti obchodního zástupce, je však povinen, pokud smlouva nestanoví něco jiného, platit z těchto obchodů obchodnímu zástupci provizi tak, jako kdyby tyto obchody byly uzavřeny s jeho součinností.

Zadavatel v rozkladu dále konstatuje, že předmětné autobusy byly pořízeny hlavně z důvodů prezentace a zkušebního provozu a nejen pro provozní potřeby zadavatele a namítá, že ani tuto skutečnost Úřad v napadeném rozhodnutí nevzal v úvahu.

K tomu uvádím, že není rozhodné, za jakým účelem zadavatel přistoupil k výdeji veřejných finančních prostředků, tj. k nákupu autobusů, neboť je povinen postupovat při zadání jakékoliv veřejné zakázky v souladu se zákonem.

Pro úplnost pak dodávám, že pokud by vozidla pořízená se státní účastí nebyla zadavatelem využívána na zabezpečení městské hromadné dopravy daného města po dobu minimálně 6 let, postupoval by zadavatel v rozporu s ustanovením bodu 6 "Opatření pro poskytování a čerpání dotace ze státního rozpočtu při obnově vozidel městské hromadné dopravy", vydaného dne 11.1.2001 Ministerstvem dopravy a spojů ČR. Zadavateli by tak vznikla povinnost vrátit poskytnutý příspěvek do státního rozpočtu v plné výši.

Zadavatel v rozkladu dále argumentuje tím, že Úřad při svém rozhodování nevzal v úvahu postavení zadavatele na trhu s nízkopodlažními autobusy jako jednoho z distributorů, přičemž toto své postavení považuje zadavatel za rozhodující při posuzování zákonnosti svého postupu, když se domnívá, že na podobnou situaci v zákoně neexistuje právní úprava, a tedy se nemohl porušení této právní úpravy dopustit.

K tomu uvádím, že zadavatel je zadavatelem podle zákona a to konkrétně podle ustanovení § 2 písm. b) bodu 2 i bodu 6 zákona. Tuto skutečnost zadavatel nepopírá, dokonce ji sám v úvodu svého rozkladu označuje za nespornou. Zákon dle ustanovení svého § 1 písm. a) upravuje závazný postup zadavatelů veřejných zakázek směřujících k uzavření smluv k jejich provedení. Z toho vyplývá, že při uzavírání smluv, kterými dochází k jakémukoliv výdeji finančních prostředků, neboť tyto prostředky jsou v případě obecně všech zadavatelů vždy veřejnými finančními prostředky a tedy veřejnými zakázkami, zadavatel byl povinen řídit se ustanoveními zákona. Dle ustanovení § 3 zákona byl povinen při zadání veřejné zakázky zvolit takový postup, který by odpovídal výši budoucího peněžitého závazku, a protože tak neučinil, dopustil se závažného porušení zákona. Vzhledem k výše uvedenému je tedy při posuzování zákonnosti postupu zadavatel nerozhodné, zda je zadavatel vázán jakýmikoliv obchodněprávními závazky, které mu reálně neumožňují postupovat v souladu se zákonem, neboť takové soukromoprávní závazky jsou protizákonné a Úřad k nim nebude přihlížet. Stejně tak pokud by zadavatel jako subjekt soukromého práva i nadále vykonával podnikatelskou činnost, která by jej ať již zdánlivě či reálně nutila k opakovanému porušování právních předpisů ČR (např. formou přímého nákupu autobusů od výrobce v rozporu se zákonem), pak by se i v budoucnu vystavoval možnosti dalšího postihu ze strany Úřadu.

Konečně zadavatel ve svém rozkladu uvádí, že jím nakupované autobusy byly ve sledovaném období na trhu jedinečné, resp. že zde nebyl srovnatelný výrobek.

K tomu uvádím, že pokud se jednalo o specializovanou veřejnou zakázku, tedy takovou veřejnou zakázku, jejíž plnění mohl poskytnout pouze jediný v úvahu přicházející zájemce a zadavatel by tuto skutečnost dostatečným způsobem prokázal, pak nemusel při zadání veřejné zakázky vyhlašovat obchodní veřejnou soutěž a mohl postupovat některým z mimořádných způsobu zadání veřejné zakázky, např. formou výzvy jednomu zájemci podle ustanovení § 50 odst. 1 písm. b) zákona. Zadavatel však nezvolil žádný z postupů podle zákona, a proto se dopustil závažného porušení zákona.

Při posuzování výše uložené pokuty Úřad přihlédl zejména ke skutečnosti, že se v případě zadavatele jedná o soukromou společnost, která se stala zadavatelem podle ustanovení § 2 písm. b) bodu 2 zákona až s účinností od 1.6.2000, a dále, že na financování nákupu předmětných autobusů se zadavatel z velké části podílel vlastními finančními prostředky. Úřad proto uložil pokutu při dolní hranici možné sazby ve výši cca 10 % maximální možné částky, když pokutu vyměřil ve výši 50 000,- Kč, ač maximální možná výše pokuty činila 479 075,- Kč. S výší uložené pokuty jsem se plně ztotožnil.

Vzhledem k výše uvedenému, když jsem neshledal důvody, pro které by bylo nutno napadené rozhodnutí změnit nebo zrušit, rozhodl jsem tak, jak je ve výroku uvedeno.

P o u č e n í

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 61 odst. 2 zákona č. 71/1967 Sb., ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

Ing. Josef Bednář

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží:

1. Dopravní podnik Ostrava, a. s., se sídlem Poděbradova 494/2, 701 71 Ostrava - Moravská Ostrava, zast. Ing. Františkem Vaštíkem,

2. spis.