číslo jednací: 13266/2023/163
spisová značka: R0018/2023/VZ

Instance II.
Věc Přeshraniční cesta k větrnému mlýnu Kuželov – kulturní památce
Účastníci
  1. obec Kuželov
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2023
Datum nabytí právní moci 6. 4. 2023
Související rozhodnutí 03051/2023/500
13266/2023/163
Dokumenty file icon 2023_R0018.pdf 371 KB

Spisová značka:  ÚOHS-R0018/2023/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-13266/2023/163       

 

 

Brno 6. 4. 2023 

 

V řízení o rozkladu ze dne 7. 2. 2023 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

  • obec Kuželov, IČO 00544701, se sídlem Kuželov 125, 696 73 Kuželov,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0511/2022/VZ, č. j. ÚOHS-03051/2023/500, vydanému dne 23. 1. 2023 ve správním řízení ve věci možného spáchání přestupku ve smyslu § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů výše označeným obviněným v souvislosti s uzavřením smluv na veřejné zakázky malého rozsahu

  • Přeshraniční cesta k větrnému mlýnu Kuželov – kulturní památce – úsek T0“ zadávaná na základě výzvy k podání nabídky ze dne 26. 6. 2019, na jejíž předmět plnění byla dne 6. 8. 2019 uzavřena smlouva o dílo s dodavatelem SWIETELSKY stavební s.r.o., SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA, IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice,
  • Přeshraniční cesta k větrnému mlýnu Kuželov – kulturní památce (SO.101 Cesta – úsek T1)“ zadávaná na základě výzvy k podání nabídky ze dne 2. 8. 2019, na jejíž předmět plnění byla dne 23. 9. 2019 uzavřena smlouva o dílo s dodavatelem SWIETELSKY stavební s.r.o., SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA, IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice,
  • Přeshraniční cesta k větrnému mlýnu Kuželov – kulturní památce (SO.102 Cesta – úsek T2)“ zadávaná na základě výzvy k podání nabídky ze dne 3. 3. 2020, na jejíž předmět plnění byla dne 23. 4. 2020 uzavřena smlouva o dílo s dodavatelem SWIETELSKY stavební s.r.o., SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA, IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice,
  • Přeshraniční cesta k větrnému mlýnu Kuželov – kulturní památce (SO.103 Cesta – úsek T3)“ zadávaná na základě výzvy k podání nabídky ze dne 16. 4. 2018, na jejíž předmět plnění byla dne 18. 7. 2018 uzavřena smlouva o dílo s dodavatelem SWIETELSKY stavební s.r.o., SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA, IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád,
ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0511/2022/VZ, č. j. ÚOHS-03051/2023/500 ze dne 23. 1. 2023

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Postup zadavatele a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, (dále jen „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178, a pro zvláštní postupy podle části šesté a rovněž k projednávání přestupků podle tohoto zákona a ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 23. 8. 2022 podnět (dále jen „podnět“) týkající se prošetření postupu zadavatele – obec Kuželov, IČO 00544701, se sídlem Kuželov 125, 696 73 Kuželov, (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – v souvislosti s poptáváním plnění v rámci smluv T0, T1, T2 a T3 (viz dále).

2.             Obviněný uzavřel v období od 18. 7. 2018 do 23. 4. 2020 čtyři samostatné smlouvy, jejichž účelem bylo vybudování nové přeshraniční cesty vedoucí k větrnému mlýnu Kuželov. Za tímto účelem obviněný realizoval čtyři samostatná poptávková řízení, na jejichž základě následně uzavřel čtyři samostatné smlouvy o dílo. 

Veřejná zakázka T0

3.             Obviněný na základě výzvy k podání nabídky ze dne 26. 6. 2019 (dále jen „výzva T0“) zahájil zadávání veřejné zakázky malého rozsahu „Přeshraniční cesta k větrnému mlýnu Kuželov – kulturní památce – úsek T0“ (dále jen „veřejná zakázka T0“) mimo zadávací řízení dle zákona. Dle výzvy T0 byl předmět plnění veřejné zakázky vymezen jako „(…) nová přeshraniční cesta určená pro cyklisty a pěší, která začíná u státní hranice ČR se Slovenskem“.

4.             Dne 6. 8. 2019 uzavřel zadavatel s dodavatelem – SWIETELSKY stavební s.r.o., SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA, IČO 48035599, se sídlem Pražská tř. 495/58, 370 04 České Budějovice, (dále jen „vybraný dodavatel“ nebo také „SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA“) – smlouvu o dílo (dále jen „smlouva T0“) na předmět plnění veřejné zakázky T0. Dle čl. 5. „Cena díla a podmínky pro změnu sjednané ceny“, odst. 5.1. smlouvy T0 celková cena za realizaci předmětu veřejné zakázky T0 činila 164 985,52 Kč bez DPH (tj. 199 632,48 Kč včetně DPH).

Veřejná zakázka T1

5.             Obviněný na základě výzvy k podání nabídky ze dne 2. 8. 2019 (dále jen „výzva T1“) zahájil zadávání veřejné zakázky malého rozsahu „Přeshraniční cesta k větrnému mlýnu Kuželov – kulturní památce (SO.101 Cesta – úsek T1)“ (dále jen „veřejná zakázka T1“) mimo zadávací řízení dle zákona. Dle výzvy T1 byl předmět plnění veřejné zakázky vymezen jako „(…) vybudování nové přeshraniční cesty SO.101 Cesta – úsek T1, která se nachází v blízkosti státní hranice ČR se Slovenskem, 1. úsek cesty vede od státní hranice ČR se Slovenskem. Úsek T1 má délku 869,26 m“.

6.             Dne 23. 9. 2019 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem[1] smlouvu o dílo (dále jen „smlouva T1“) na předmět plnění veřejné zakázky T1. Dle čl. 5. „Cena díla a podmínky pro změnu sjednané ceny“, odst. 5.1. smlouvy T1 celková cena za realizaci předmětu veřejné zakázky T1 činila 5 777 777,45 Kč bez DPH (tj. 6 991 110,71 Kč včetně DPH).

Veřejná zakázka T2

7.             Obviněný na základě výzvy k podání nabídky ze dne 3. 3. 2020 (dále jen „výzva T2“) zahájil zadávání veřejné zakázky malého rozsahu „Přeshraniční cesta k větrnému mlýnu Kuželov – kulturní památce (SO.102 Cesta – úsek T2)“ (dále jen „veřejná zakázka T2“) mimo zadávací řízení dle zákona. Dle výzvy T2 byl předmět plnění veřejné zakázky vymezen jako „(…) vybudování nové přeshraniční cesty - SO.102 Cesta – úsek T2, která se nachází v blízkosti státní hranice ČR se Slovenskem. Stavební objekt řeší 2. úsek cesty od konce úseku T1 v délce 628,27 m. (…)“.

8.             Dne 23. 4. 2020 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem[2] smlouvu o dílo (dále jen „smlouva T2“) na předmět plnění veřejné zakázky T2. Dle čl. 5. „Cena díla a podmínky pro změnu sjednané ceny“, odst. 5.1. smlouvy T2 celková cena za realizaci předmětu veřejné zakázky T2 činila 4 999 851,04 Kč bez DPH (tj. 6 049 819,76 Kč včetně DPH). 

Veřejná zakázka T3

9.             Obviněný na základě výzvy k podání nabídky ze dne 16. 4. 2018 (dále jen „výzva T3“) zahájil zadávání veřejné zakázky malého rozsahu „Přeshraniční cesta k větrnému mlýnu Kuželov – kulturní památce (SO.103 Cesta – úsek T3)“ (dále jen „veřejná zakázka T3“) mimo zadávací řízení dle zákona. Dle výzvy T3 byl předmět plnění veřejné zakázky vymezen jako „(…) vybudování nové přeshraniční cesty - úseku T3, která se nachází v blízkosti státní hranice ČR se Slovenskem, vede v trase stávající polní cesty a končí v místě napojení na silnici III/49918 u areálu větrného mlýna v Kuželově. Úsek T3 má délku 822,31 m“.

10.         Dne 18. 7. 2018 uzavřel zadavatel s vybraným dodavatelem[3] smlouvu o dílo (dále jen „smlouva T3“) na předmět plnění veřejné zakázky T3. Dle čl. 5. „Cena díla a podmínky pro změnu sjednané ceny“, odst. 5.1. smlouvy T3 celková cena za realizaci předmětu veřejné zakázky T3 činila 3 999 999,16 Kč bez DPH (tj. 4 839 998,98 Kč včetně DPH).

Postup Úřadu

11.         Úřad si na základě skutečností uvedených v podnětu vyžádal od zadavatele veškerou dokumentaci pořízenou v souvislosti s uzavřením předmětných smluv a současně k zaslání vyjádření k tvrzením uvedeným v podnětu. Na základě posouzení obsahu podnětu a dokumentace zaslané zadavatelem získal Úřad pochybnost, zda zadavatel v souvislosti s uzavřením shora citovaných smluv na výše uvedené veřejné zakázky malého rozsahu (dále jen „VZMR“) nespáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

12.         Po přezkoumání obdržených podkladů dospěl Úřad k závěru, že obviněný nepostupoval při zadávání veřejné zakázek T0, T1, T2 a T3 v souladu se zákonem, a proto dne 8. 11. 2022 vydal podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOP“) příkaz č. j. ÚOHS-39635/2022/500 (dále jen „příkaz“).

13.         Dnem 14. 11. 2022, kdy byl příkaz doručen obviněnému, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 78 odst. 2 a § 90 odst. 1 ZOP z moci úřední zahájeno řízení o přestupku vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0511/2022/VZ (dále jen „řízení o přestupku“). Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona pouze obviněný. Proti citovanému příkazu podal obviněný dne 16. 11. 2022 odpor.

II.             Napadené rozhodnutí

14.         Dne 23. 1. 2023 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0511/2022/VZ, č. j. ÚOHS-03051/2023/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

15.         Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro zadání veřejné zakázky stanovené v § 2 odst. 3 zákona, když podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce, jejímž předmětem je plnění vyplývající ze smluv o dílo na úseky přeshraniční cesty T0, T1, T2 a T3, tedy úplatné provedení stavebních prací ve smyslu § 14 odst. 3 zákona, které tvoří jeden funkční celek a které je zadáváno v časové souvislosti, s předpokládanou hodnotou přesahující finanční limit dle § 27 písm. b) zákona zakládající povinnost zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, zadal bez provedení některého z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a na předmět plnění výše uvedené podlimitní veřejné zakázky uzavřel shora uvedené smlouvy s vybraným dodavatelem.

16.         Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí byla výrokem II napadeného rozhodnutí obviněnému uložena pokuta ve výši 250 000 Kč. Výrokem III napadeného rozhodnutí byla obviněnému uložena povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

17.         Úřad v odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí uvedl, že obviněný v případě veřejných zakázek T0 až T3 zákonným postupem nejednal, když tyto zakázky zadal samostatně jako veřejné zakázky malého rozsahu, ačkoli měl volit s ohledem na jejich zřetelnou souvislost jejich zadání v podlimitním režimu. Dle názoru Úřadu až spojením všech předmětů plnění dohromady vznikl funkční celek, který má plnit požadovaný účel (kompletní realizace nové přeshraniční cesty určené pro cyklisty a pěší vedoucí od státních hranic se Slovenskem k větrnému mlýnu Kuželov). Tento účel by nebylo schopno samostatně naplnit plnění ani jedné z veřejných zakázek T0 – T3.

18.         Úřad konstatoval, že plnění veřejných zakázek T0 – T3 spolu tvoří jeden funkční celek a časově spolu souvisejí, neboť jednotlivé úseky přeshraniční cesty k větrnému mlýnu Kuželov byly obviněným poptávány v časovém sledu tak, aby na sebe věcně a časově navazovaly a v závěru byly schopny plnit zadavatelem požadovaný účel. Nadto byly všechny smlouvy uzavřeny s jedním vybraným dodavatelem. Jednáním obviněného nedošlo k zákonem předvídanému postupu, neboť plnění spočívající ve vybudování nové přeshraniční cesty vedoucí k větrnému mlýnu Kuželov obviněný rozdělil na čtyři samostatné veřejné zakázky tak, že došlo ke snížení předpokládané hodnoty předmětné veřejné zakázky pod finanční limit stanovený v § 27 písm. b) zákona a obviněný předmět plnění poptal mimo zadávací řízení jako čtyři veřejné zakázky malého rozsahu, tj. nezadal jej v odpovídajícím druhu zadávacího řízení podle § 3 zákona.

19.         Úřad rovněž konstatoval, že následkem postupu obviněného bylo minimálně potenciální vyloučení řádné hospodářské soutěže mezi možnými zájemci o veřejnou zakázku dle zákona, kteří by byli schopni poptávaný předmět plnění realizovat. V šetřeném případě tak nebyl naplněn základní cíl zákona, jímž je zajištění transparentního prostředí pro soutěž za účelem následného výběru dodavatele z co nejširšího okruhu potenciálních dodavatelů. Nelze vyloučit, že postupem obviněného mohlo dojít k omezení okruhu potenciálních dodavatelů veřejné zakázky a že případné plnění na základě nabídky jiného dodavatele mohlo být pro obviněného z hlediska množství vynaložených finančních prostředků výhodnější.

III.           Rozklad obviněného

20.         Dne 7. 2. 2023 obdržel Úřad rozklad obviněného z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 23. 1. 2023. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

21.         Obviněný v úvodu svého rozkladu poukazuje na to, že nerozporoval naplnění funkční a místní souvislosti jednotlivých veřejných zakázek, ale že rozporuje pouze časovou souvislost, tj. zdali byly veřejné zakázky zadány v časové souvislosti a zda tedy byly naplněny všechny hypotézy užití právní normy obsažené v ustanovení § 18 odst. 2 zákona. Obviněný je toho názoru, že časová souvislost jednotlivých plnění (jednotlivých veřejných zakázek) nebyla naplněna. Vzhledem k tomu, že předmětem sporu je dle slov obviněného pouze naplnění časové souvislosti, je obviněný toho názoru, že Úřad se měl zaměřit na prokázání skutečnosti, zda již v okamžiku zadávání jedné veřejné zakázky, musel zadavatel prokazatelně vědět, případně při řádné péči o jím svěřenou agendu důvodně tušit, že bude v dané věci potřeba zadávat rovněž další úzce související veřejnou zakázku, potažmo zakázky.

22.         Dle názoru obviněného Úřad konstruuje naprosto zcestnou a nepodloženou domněnku, že zpracování projektové dokumentace automaticky znamená záměr na kompletní realizaci stavby. Úřad dále zakládá své rozhodnutí o vině obviněného na domněnce (uvádí domněnku „má za to“), nikoliv na řádně prokázané skutečnosti, což platná právní úprava nepřipouští. Obviněný po vzoru předchozích vyjádření zopakoval, že pro oblast správního trestání platí bez výjimek zásada in dubio pro reo, tj. že případné rozhodnutí o vině obviněného musí být vždy založeno na přesvědčivých důkazech o jednání obviněného, nikoliv na ničím nepodložené domněnce správního orgánu.

23.         Obviněný dále uvádí, že Úřad v napadeném rozhodnutí konstatoval, že již v okamžiku odeslání výzvy k podání nabídek T3 (výzva datována ke dni 16. 4. 2018) obviněný nepochybně věděl, že hodlá realizovat i další tři úseky přeshraniční cesty (úseky T0, T1 a T2). Úřad dle názoru obviněného zcela pomíjí, že ke dni 16. 4. 2018 se bezesporu pokoušel získat financování pro zbylé úseky cyklostezky, avšak tato skutečnost nevypovídá nic o tom, že by obviněný v rozhodnou dobu hodlal předmětné práce skutečně realizovat. Rozhodnutí obviněného k realizaci či nerealizaci plnění v rámci úseků T0, T1, a T2 bylo prokazatelně a zcela logicky dáno až samotným poskytnutím finančních prostředků, neboť před tímto datem obviněný vlastními silami předmětná plnění prokazatelně realizovat nemohl (a nemohl to tedy logicky ani plánovat). Obviněný rovněž uvádí, že v konstrukci použité Úřadem je přerušena příčinná souvislost, neboť právě finanční prostředky zadavateli umožní formulovat závazný záměr zadání určitého plnění, nikoliv odeslání žádosti o poskytnutí finančního plnění (dotace). Napadené rozhodnutí je tak založeno na nesprávné a zcela protiprávní domněnce, že z prací realizovaných obviněným coby zadavatelem směřujících k umožnění realizace určitého plnění automaticky vyplývá záměr zadavatele toto plnění realizovat, přičemž z hlediska prokázání skutečnosti, zda již v okamžiku zadávání jedné veřejné zakázky musel zadavatel prokazatelně vědět, že bude v dané věci potřeba zadávat rovněž další úzce související zakázku, potažmo zakázky, jak vyžaduje sám Úřad v rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-R0204/2020/VZ, zůstal Úřad po celou dobu tohoto správního řízení zcela pasivní.

24.         Dle názoru obviněného je z provedeného dokazování zcela zjevné, že jeho jednání bylo vedeno „nahodilostí“ či jinak řečeno „neočekávatelností“ poskytnutí finančních prostředků nezbytných ke krytí nákladů na realizaci jednotlivých veřejných zakázek, nikoliv snahou obviněného vyhnout se určitému režimu provedení zadávacího řízení. Skutečnost, že obviněný coby zadavatel nevěděl, zda vůbec, resp. případně kdy (vše záviselo na tom, zdali, kdy a v jaké výši budou poskytnuty finanční prostředky z dotací) budou jednotlivá zadávací řízení realizována, jednoznačně prokazuje, že z hlediska subjektivního vnímání obviněného (na kterém dle všech trestněprávních teorií závisí posouzení zavinění za spáchání přestupku), nikdy nebyla dána časová souvislost mezi jednotlivými zadávacími řízeními a nikdy tedy nedošlo k naplnění podmínek dle ustanovení § 18 odst. 2 zákona.

25.         Úřad v napadeném rozhodnutí neodkázal na jediné pravidlo, zákonné ustanovení, rozhodnutí Úřadu či soudu, které by konstruovalo právní domněnku směřující k tomu, že zadavatel je za všech okolností povinen od počátku předpokládat realizaci všech veřejných zakázek zasažených vzájemnou funkční souvislostí, a to nezávisle na tom, jestli je schopen jejich realizaci zajistit či nikoliv. Konstrukce takové právní domněnky by přitom fakticky znamenala eliminaci celého faktoru časové souvislosti z posuzování povinnosti zadavatele sčítat předpokládané hodnoty veřejných zakázek a činila by odkaz na časovou souvislost uvedený v ustanovení § 18 odst. 2 zákona zcela zbytečným. Redukci provedenou Úřadem, kdy celou věc posuzuje pouze na základě funkční souvislosti poptávaných plnění, bez faktické snahy prokázat úmysly zadavatele (tj. faktickou eliminaci časové souvislosti z rozhodování), je nutné považovat za porušení zákona.

26.         Ve druhé části rozkladu obviněný brojí proti výši pokuty, kterou považuje za nepřiměřenou a likvidační. Dle názoru obviněného se Úřad v napadeném rozhodnutí poměrně obsáhle vypořádává s aplikací zásady ne bis in idem, ačkoliv obviněný dle svých slov porušení této zásady nenamítal. Obviněný si je vědom, že dle platných právních předpisů tvoří uložení pokuty ze strany Úřadu a odebrání poskytnuté dotace odlišné instituty, které mohou existovat ve vzájemném souběhu. Obviněný ve skutečnosti poukazoval na nepřiměřenost Úřadem uložené sankce a její de facto likvidační charakter pro obviněného, pokud bude uložena současně s odvodem za porušení rozpočtové kázně ve vztahu k prostředkům poskytnutým jako dotace. Obviněný tedy netvrdil, že obě sankce nelze uložit současně, pouze upozornil, že jej tyto sankce finančně zlikvidují, neboť jejich celková výše bude činit částku přesahující 18 mil. Kč, tedy částku vyšší nežli dva celé roční rozpočty obviněného.

27.         Dle názoru obviněného Úřad při ukládání pokuty zcela pominul další polehčující okolnosti, které jsou ve prospěch obviněných užívány ve většině správních či trestních řízení, tj. např. skutečnost, že šetřený přestupek je prvním a dosud jediným pochybením obviněného a že obviněný je jinak v dané oblasti zcela bezúhonný. Úřad rovněž nezohlednil, že celé pochybení obviněného případně spočívá pouze v chybném vyhodnocení existence časové souvislosti jednotlivých zadávaných veřejných zakázek, přičemž povaha této souvislosti není slovy samotného Úřadu zcela jasná a zákonem precizně vymezená, přičemž je tak zřejmé, že pochybení obviněného jako malého zadavatele s velmi malou zkušeností v aplikaci zákona nepředstavovalo úmysl, ale nanejvýš chybný výklad poměrně nejasného ustanovení zákona. Obviněný souhlasí s názorem Úřadu, že uložená sankce má mít ze své povahy sankční charakter, a musí tedy pachatele „bolet“, ovšem domnívá se, že v daném případě je dopad sankce zcela nepřiměřený závažnosti porušení zákona.

28.         V případě, že předseda Úřadu pravomocně potvrdí, že k porušení zákona došlo, bude obviněný povinen vrátit významnou část poskytnutých finančních podpor, což bude pro obviněného znamenat naprosto likvidační ztrátu ve výši přesahující (možná i několikanásobně) jeho celkové roční příjmy. Obviněný přitom poukazuje na skutečnost, že sankce (a jejich přiměřenost ve vztahu k finančním možnostem obviněného) za totožný skutkový děj (v tomto případě údajné porušení zákona) je nutné posuzovat souhrnně, neboť teprve při zohlednění dopadu veškerých vyměřených sankcí a odvodů jako celku je možné konstatovat, zda bude celková finanční ztráta pro obviněného likvidační či nikoliv. Obviněný žádá předsedu Úřadu, aby v případě, že dojde k závěru, že jednáním obviněného skutečně došlo k porušení zákona, přičemž obviněný je stále přesvědčen, že s ohledem na své možnosti plánovat faktickou realizaci jednotlivých plnění jednal zcela v souladu se zákonem, zohlednil poměrně nízkou závažnost jednání obviněného (poměrně malá souhrnná hodnota veřejných zakázek, snaha zajistit alespoň základní hospodářskou soutěž, nezkušenost obviněného při zadávání veřejných zakázek, dosavadní bezúhonnost) a stanovil sankci podstatně nižší nežli 3 % z celkových ročních příjmů obviněného.

IV.          Řízení o rozkladu

29.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis společně se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

30.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 ZOP přezkoumal soulad výroků napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

31.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl správně a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení napadeného rozhodnutí.

V.            K námitkám rozkladu

32.         K rozsahu přezkumu napadeného rozhodnutí na základě rozkladových námitek obviněného předesílám, že vypořádání námitek obviněného jsem provedl v duchu toho, co uvedl Nejvyšší správní soud k dostatečnému odůvodnění a přezkoumatelnosti soudních rozhodnutí v rozsudku č. j. 5 Afs 25/2009 - 98 ze dne 25. 3. 2010, tedy že „podle ustálené judikatury nelze povinnost soudu řádně odůvodnit rozhodnutí chápat tak, že musí být na každý argument strany podrobně reagováno,“ a na co navázal i v rozsudku č. j. 2 As 134/2011 - 200 ze dne 27. 8. 2013, když v rámci přezkumu dané věci tyto úvahy blíže rozvinul následujícím způsobem: „Nejvyšší správní soud má v posuzované věci za to, že ve světle citované judikatury krajský soud odůvodnil své rozhodnutí dostačujícím způsobem a se snahou postihnout žalobní body komplexně tak, aby reagoval na všechny výtky stěžovatele proti napadenému rozhodnutí. Na každé rozhodnutí je přitom nutno nahlížet jako na celek; není-li konkrétní žalobní námitka vypořádána samostatně (ale je součástí širšího hodnocení posuzované problematiky), nelze o nepřezkoumatelnosti takového rozsudku vůbec uvažovat. (…) Z odůvodnění rozsudku je zřejmé, že krajský soud uvedl srozumitelné a logicky na sebe navazující důvody ve prospěch právního názoru, k němuž dospěl, a vyjádřil se i ke stěžejním argumentům stěžovatele. Krajský soud sice výslovně nereagoval na každý dílčí argument stěžovatele, z jeho celkové úvahy je však zcela zřejmé, proč se s právním názorem stěžovatele neztotožnil“.

33.         Závěry obsažené v předmětných rozsudcích lze, navzdory skutečnosti, že se vztahují k přezkumu rozsudků správních soudů, analogicky použít i ve vztahu k vypořádání námitek správním orgánem. Pokud je tedy v rozkladu uvedena řada námitek, z nichž některé spolu úzce souvisí, avšak nevnáší nové světlo do posuzované věci, když spíše dotváří danou argumentační rovinu, či případně nejsou ani relevantní pro posouzení té které předmětné otázky, je nadbytečné, aby se správní orgán jednotlivě s takovými námitkami podrobně vypořádával, pokud komplexně postihne gros rozkladové argumentace. Předeslání takového závěru však v žádném případě neznamená ani neznačí, že bych se dále v odůvodnění tohoto rozhodnutí nezabýval podstatnými otázkami či námitkami, které byly v rozkladu vzneseny, jak jsem uvedl již v úvodu.

K funkčnímu celku (obecně i ve vztahu k nyní posuzované věci)

34.         Při posuzování otázky, zda zadavatel postupoval v souladu se zákonem či ne, je nutné nejdříve vyřešit otázku přítomnosti funkčního celku a časové souvislosti. Předmětem tohoto správního řízení je posouzení celkem čtyř veřejných zakázek, které byly zadávány samostatně v rámci VZMR. V obdobných případech se zásadně posuzuje i otázka, zda byla naplněna věcná, místní a funkční souvislost, tj. otázka, zda předmětné veřejné zakázky spolu dohromady utváří funkční celek. Časová otázka přistupuje jako druhá samostatná kategorie, která musí být rovněž dána, aby bylo možné konstatovat, že zadavatel měl povinnost sečíst předpokládané hodnoty všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v časové souvislosti.

35.         Skutečnost, že čtyři výše uvedené veřejné zakázky spolu tvoří funkční celek, obviněný nerozporuje. Úřad uvedl, že je třeba na posouzení veřejné zakázky ve smyslu jednoho funkčního celku pohlížet z materiálního hlediska, tudíž zkoumat funkční (tj. zejm. věcnou, místní) provázanost jednotlivých částí (kontraktů), a to z toho pohledu, zda ve své komplexitě slouží jednomu účelu. Funkčním celkem se rozumí zejména vzájemná provázanost, kdy pouze realizace všech částí zajistí řádné fungování celku, a to nejen z technického pohledu, ale i z pohledu výsledku záměru zadavatele. V tomto případě tedy funkčním celkem lze chápat stavební práce, jejichž účelem bylo vybudování nové přeshraniční cesty vedoucí k větrnému mlýnu Kuželov (úseky T0 – T3). S argumentací Úřadu uvedenou v bodech 106–111 odůvodnění napadeného rozhodnutí, ve kterých se Úřad otázkou funkčního celku zabýval, se zcela ztotožňuji.

36.         V úvodu svého rozkladu obviněný uvedl, že se podivuje nad tím, proč Úřad značnou část napadeného rozhodnutí zaměřuje na vypořádání funkční a místní souvislosti, které dle obviněného mezi jednotlivými veřejnými zakázkami bezesporu existují, a že po celou dobu tyto souvislosti nijak nerozporoval.

37.         Obviněnému sděluji, že Úřad byl povinen se naplněním funkční souvislosti zabývat, neboť se jedná o správní řízení vedené ve věci přestupku. Úřad prokazuje naplnění jednotlivých souvislostí, i když je obviněný přímo nerozporuje. Úřad se s touto otázkou musí vypořádat, protože to vyžaduje samotná povaha tohoto správního řízení o přestupku. Nadto obviněný by mohl eventuálně s touto argumentací přijít až v potenciálním soudním řízení, kde by namítal, že Úřad se naplněním těchto dalších jiných souvislostí (místní, časové a věcné) vůbec nezabýval, ačkoliv se zabývat měl. I co se týče přezkumu napadeného rozhodnutí v tomto řízení o rozkladu, tak byť obviněný nevznáší námitky, i předseda Úřadu musí alespoň rámcově právní posouzení přezkoumat (i bez konkrétních námitek obviněného či dokonce i přes souhlas obviněného). Předseda Úřadu má totiž povinnost přezkoumat zákonnost napadeného rozhodnutí o přestupku i bez konkrétních rozkladových námitek, byť tak může učinit s ohledem na absenci námitek pouze obecně.

K časové souvislosti

38.         Považuji za vhodné zdůraznit, že obviněný proti „splnění časové souvislosti“ v zásadě staví celou svoji rozkladovou argumentaci. Obviněný je toho názoru, že v důsledku okolností financování nemohl prokazatelně vědět, ani důvodně tušit, že bude v dané věci možné či potřebné zadávat rovněž další úzce související veřejnou zakázku potažmo zakázky. Obviněný tedy nesouhlasí s tím, že by byla prokázána časová souvislost. Celá rozkladová argumentace obviněného (vůči výroku I napadeného rozhodnutí) se tedy vztahuje k neexistenci časové souvislosti. Neexistence časové souvislosti pak obviněnému umožnila postupovat při zadávání předmětných veřejných zakázek samostatně v režimu VZMR, tj. zadat všechny uvedené veřejné zakázky mimo některé ze zadávacích řízení podle zákona (tak jak obviněný postupoval).

39.         Úřad v napadeném rozhodnutí poukázal na několik klíčových aspektů, které potvrzují tu skutečnost, že všechny čtyři veřejné zakázky byly „zadávány“ skutečně v časové souvislosti ve smyslu ustanovení § 18 odst. 2 zákona.

40.         V prvé řadě z dokumentace o veřejných zakázkách vyplývá, že k uzavření smluv na předmětné veřejné zakázky v šetřeném případě docházelo v období od 18. 7. 2018 do 23. 4. 2020, tedy v období cca 21 měsíců. Časová souvislost plnění tak není v daném případě na první pohled natolik zřejmá. Ačkoliv se termíny uzavření předmětných smluv plně neshodují, resp. termíny realizace jednotlivých stavebních prací (etap výstavby cyklostezky T0–T3) se nepřekrývají, lze v posloupnosti uzavírání těchto smluv spatřovat návaznost.

41.         Dle komentářové literatury časová souvislost není přesně definována zákonodárcem pravděpodobně zcela záměrně, jelikož takové pojetí je s ohledem na rozličnost možných plnění prakticky neurčitelné. „Jde současně o propojení s prvkem předvídatelnosti (záměru) požadovaného plnění; neboli zda je zadavateli zřejmé, zda a nakolik jednotlivá plnění, která tvoří jeden funkční celek, jsou součástí jednoho celkového projektu či záměru, který je např. jen administrativně (či z důvodu financování) rozdělen na více etap. Časovou souvislostí v tomto pojetí tak může být jak doba několika dnů či týdnů, tak i doba několika měsíců a let (např. v případě plánované výstavby areálu či postupného zpracování jednotlivých stupňů projektových dokumentací).“ (ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 136.) Dle autorů tohoto komentáře pak platí, že prvek časové souvislosti bude třeba vykládat zejména s ohledem na úmysly a informace zadavatele jemu dostupné v okamžiku zahájení zadávacího řízení (tamtéž s. 137).

42.         Ve shodě s Úřadem konstatuji, že pro naplnění časové souvislosti jsou určující především dohodnuté lhůty plnění a další časové souvislosti spojené s plněním či s jednáním stran obecně, přičemž klíčové jsou také termíny uzavření smluv. Pro shledání časové souvislosti není nezbytné, aby se jednotlivé termíny plnění či termíny uzavření smluv shodovaly. Časovou souvislost lze dovodit i při jejich odstupu nejen v řádu dnů či týdnů, ale v odůvodněných případech i v rámci měsíců [k tomu srov. rozsudek Krajského soudu v Brně (dále jen „krajský soud“), č. j. 30 Af 53/2015-184 ze dne 26. 7. 2017]. Předseda Úřadu v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0103/2019/VZ-22346/2019/323/PBl ze dne 13. 8. 2019 konstatoval, že „časová souvislost může v určitých případech činit i několik let, zejména pokud bude prokázáno, že zadavatel již v okamžiku zahájení první veřejné zakázky věděl či alespoň mohl důvodně předpokládat, že bude následně zadávat plnění (veřejnou zakázku), které s první veřejnou zakázkou tvoří jeden funkční celek…“. Zároveň je zřejmé, že i v případě, kdy by zadavatel zadal všechna poptávaná plnění v rámci jedné veřejné zakázky, vybraný dodavatel (vybraní dodavatelé) by postupoval v jednotlivých krocích (postupně), neboť jednotlivé etapy výstavby přeshraniční cesty na sebe navazují právě i s ohledem na nedostatek finančních prostředků obviněného. Jak sám obviněný uvedl, neměl dostatek finančních prostředků na to, aby zvládl realizovat projekt přeshraniční cesty v celém rozsahu (tzn. více etap výstavby zároveň). Mezi samotnými fázemi by tedy byly časové mezery i v takovém případě.

43.         Nelze mechanicky konstatovat, že časová souvislost je pouze nějaký časový údaj konkrétního rozmezí. Nelze například konstatovat, že se sčítají všechny navazující veřejné zakázky s funkční souvislostí, které zadavatel realizuje během 12, 18 nebo 24 měsíců. Časová souvislost je obecně i v tomto případě navázána na předvídatelnost a záměr potřebného plnění. Záměr postavit přeshraniční cestu měl obviněný logicky mnohem dříve, než si nechal vyhotovit projektovou dokumentaci, zahájil jednotlivé VZMR, uzavřel smlouvy a požádal o poskytnutí finančních prostředků na realizaci. I v případě, že zadavatelé v době svého záměru nemají potřebné finanční prostředky a jejich poskytnutí je nejisté, musí minimálně z pohledu veřejného zadávání kalkulovat s tím, že jejich záměr bude zcela realizován a finanční prostředky budou poskytnuty. S touto úvahou, pak mohou zadavatelé přistoupit k zadání veřejné zakázky. Časová souvislost je tak mnohem širším pojmem, než jen pouhým údajem o časovém období (rozmezí jednotlivých zakázek, resp. uzavřených smluv na jednotlivé veřejné zakázky). Jak zmiňuje i odborná literatura: „Není však a priori vyloučeno, aby prvek časové souvislosti veřejné zakázky spočíval i v delším časovém úseku, a to právě tehdy, pokud bude prokázáno, že zadavatel již v okamžiku zahájení první veřejné zakázky věděl či alespoň mohl důvodně předpokládat, že bude následně zadávat plnění (veřejnou zakázku), které s první veřejnou zakázkou tvoří jeden funkční celek. Rozhodující tak není, zda dané plnění bude pořizováno jako celek ve stejném časovém období nebo jeho část v jednom a zbývající v dalších kalendářních letech, ale to, zda u zadavatele již při zadávání první (z časového hlediska) veřejné zakázky byl aktuálně dán jednotný záměr pořídit další věcně (funkčně) související plnění neboli aby byl od počátku shodný (postupně naplňovaný) finální účel pořízení“. (ŠEBESTA, Milan, NOVOTNÝ, Petr, MACHUREK, Tomáš, DVOŘÁK, David a kol. Zákon o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Praha: C. H. Beck, 2022, s. 137.)

44.         Správnost přístupu Úřadu k posuzování časové souvislosti, nejen s ohledem na plynutí času, ale i na intence zadavatele, potvrdil i rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 4. 11. 2022, č. j. 62 Af 46/2021-68. Krajský soud v citovaném rozsudku aproboval závěry, že časová souvislost je ze strany Úřadu vykládána s ohledem na úmysly a informace zadavatele jemu dostupné v okamžiku zahájení zadávání plnění, aniž by bylo třeba, aby se jednotlivé termíny plnění či termíny uzavření smluv shodovaly. Uvedené závěry krajského soudu potvrdil rovněž Nejvyšší správní soud rozsudkem ze dne 23. 3. 2023, č. j. 9 As 205/2022-51.

45.         Podpůrně lze odkázat na rozsudek Soudního dvora Evropské unie ze dne 15. 3. 2012 ve věci
C-574/10 Komise v. Německo (zde byla dovozena funkční souvislost mezi architektonickými pracemi, které se týkaly navazujících etap rekonstrukce sportovní a společenské haly). Z tohoto rozsudku je rovněž patrné, že otázka financování a rozpočtů není rozhodná pro určení toho, zda spolu plnění funkčně souvisí (k nedostatku finančních prostředků viz dále). Otázka funkční souvislosti je v nyní posuzovaném případě uspokojivě vyřešena (bez námitek obviněného), nicméně je třeba zdůraznit, že má jisté dopady i na souvislost časovou, neboť se hodnotí záměr obviněného k okamžiku zahájení první veřejné zakázky, kdy obviněný věděl či alespoň mohl důvodně předpokládat, že bude následně zadávat plnění (veřejnou zakázku), které s první veřejnou zakázkou tvoří jeden funkční celek.

46.         Obviněný uvedl, že Úřad napadené rozhodnutí nezaložil na důkazy podloženém skutkovém stavu, ale na pouhé zcestné a nepodložené právní domněnce. Obviněný nesouhlasí s tím, že zpracování projektové dokumentace automaticky znamená záměr na kompletní realizaci stavby. Obviněný uvedl, že pro oblast správního trestání platí bez výjimek zásada in dubio pro reo, tj. že případné rozhodnutí o vině obviněného musí být vždy založeno na přesvědčivých důkazech o jednání obviněného.

47.         Nejdříve je třeba odmítnout názor obviněného, že Úřad nedostatečně podložil důkazy skutkový stav a rozhodoval pouze na základě určité domněnky. Z obsahu odůvodnění napadeného rozhodnutí lze seznat, z jakých důkazů a skutkových zjištění Úřad vycházel. V tomto ohledu lze odkázat zejm. na uzavřené smlouvy a výzvy k podání nabídek související s přezkoumávanými veřejnými zakázkami, které jsou součástí správního, resp. podnětového spisu.

48.         Úřad ke svému výroku o vině došel na základě řádně zjištěného skutkového stavu a bez důvodných pochybností. V situaci, kdy Úřad má za zcela prokázané, že se obviněný dopustil přestupku a nemá žádné pochybnosti o vině obviněného, nebyl z jeho pohledu důvod uplatnit zásadu in dubio pro reo. Po posouzení věci tak k této námitce uvádím, že Úřad postavil své závěry zejména na základě uzavřených smluv, výzev k podání nabídek, projektové dokumentaci, vzájemné souvislosti poptávaných plněních a dovodil potřebnou funkční i časovou souvislost. Úřad rovněž vycházel z rozpočtového výhledu na rok 2017/2018 obviněného, který byl schválen na 12. zasedání zastupitelstva obviněného dne 25. 5. 2016.

49.         Skutečnost, že v dubnu 2018 (výzva T3) obviněný stále nevěděl (jak sám tvrdí), že bude poptávat v dalších měsících další plnění, nemusí být nutně rozhodná, pokud lze dospět k závěru, že obviněný uvedené vědět mohl a také s ohledem na okolnosti případu vědět měl, přičemž zde nejde o zkoumání míry zavinění, ale o možnostech zadavatele počítat s realizací dílčích zakázek. Sám obviněný uvedl, že se pokoušel získat financování pro zbylé úseky cyklostezky, avšak tato skutečnost nevypovídá nic o tom, že by obviněný v rozhodnou dobu hodlal předmětné práce skutečně realizovat. Obviněný uvedl, že jeho rozhodnutí k realizaci či nerealizaci plnění v rámci úseků T0, T1, a T2 bylo prokazatelně a zcela logicky dáno až samotným poskytnutím finančních prostředků, neboť před tímto datem obviněný vlastními silami předmětná plnění prokazatelně realizovat nemohl (a nemohl to tedy logicky ani plánovat).

50.         Obavy obviněného o rozpočtovou stránku věci nejsou z hlediska zadávaní veřejných zakázek relevantní. Obviněný měl na začátku svého snažení určitý cíl či záměr, např. zlepšit kulturní život v obci, otevřít obec více turistům. Pokud se jedná např. jako zde o stavbu cyklostezky (stavební práce), zadavatel je v situaci, kdy ví přesně, co chce realizovat. Obviněný měl tedy záměr vybudovat cyklostezku a s tímto záměrem (zadáním) se obrátil na projektovou kancelář, která vytvořila projekt dle přání a potřeb obviněného. Záměr obviněného postavit cyklostezku je na samém počátku celého jeho snažení. Poskytnutí dotací je zásadně navázáno na předložení projektové dokumentace. Zajištění financování není z hlediska zadávání veřejných zakázek stěžejní, ačkoliv finanční prostředky ovlivňují zadavatelům přímo schopnost realizovat jejich přání (záměr – v tomto případě cyklostezku/přeshraniční cestu) či nerealizovat nebo realizovat projekt na etapy atd. Zákon zná nástroje, které obviněný mohl využít i v situaci, ve které se nacházel, tj. v situaci, kdy si nebyl jist, jestli prostředky budou poskytnuty, případně kdy. Uvedený závěr je zcela v souladu s judikaturou správních soudů, viz např. již citovaný rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 4. 11. 2022, č. j. 62 Af 46/2021-68, kde krajský soud uvedl, že: „Nejistota zadavatele ohledně skutečné realizace určitého plnění ještě nečiní z takového plnění samostatnou veřejnou zakázku (veřejnou zakázku tvořící samostatný funkční celek). Správně tu žalovaný poukázal na možnosti dané odpovídajícím smluvním instrumentariem, nadto žalovaný žalobci nevytýkal, že obě plnění nezadával společně (souběžně), nýbrž že nesečetl předpokládané hodnoty obou plnění coby plnění tvořícího jeden funkční celek, což vyústilo v zadávání mimo zadávacího řízení namísto zadávání v odpovídajícím druhu zadávacího řízení (po překročení limitu pro veřejnou zakázku malého rozsahu).“ Jednotlivé stavební práce (etapy výstavby) týkající se přeshraniční cesty spolu funkčně souvisí, neboť až ve výsledku jsou schopny plnit zamýšlený funkční a hospodářský účel a jsou schopny naplnit záměr obviněného. Obviněný neměl záměr dokončit jen polovinu nebo třetinu cesty, obviněný měl již na samém počátku svého snažení záměr postavit celou novou přeshraniční cestu pro pěší a cyklisty od státních hranic se Slovenskou republikou po větrný mlýn v Kuželově. Jednotlivá plnění jsou tak jen jednotlivými etapami zastřešujícího projektu, aniž by byla podstatná otázka financování, eventuálně jistoty zadavatele o tom, že plnění bude také skutečně realizováno, neboť funkční souvislost je vlastností posuzovaných plnění a nesouvisí se zadavatelovými poměry (organizačními či finančními) a časová souvislost je zkoumána zpětně v závislosti na prokazatelném záměru zadavatele při zahájení první veřejné zakázky, popř. první části veřejné zakázky. Obviněný měl možnost veřejnou zakázku rozdělit na části s časově odloženou realizací (a odloženou úhradou prací), popř. si ve smlouvě vyhradit podmínky (např. nezajištění financování, neposkytnutí dotace atd.), při jejichž splnění nebude muset obviněný odebrat další plnění nebo dojde k ukončení smluvního vztahu.

51.         Pokud obviněný vnímá takové nastavení zákona jako přísné či neférové, pak je třeba uvést, že se chrání vynakládání veřejných prostředků a míra zachování hospodářské soutěže. Byť tedy zadávací řízení (i podlimitní) může představovat pro obviněného vyšší administrativní a finanční nároky oproti VZMR, nelze těmito důvody zhojit zadání jednotlivých veřejných zakázek v rozporu se zákonem i hlavně z toho důvodu, že jedinou komplikací pro obviněného (pokud by nezískal financování na další etapy výstavby přeshraniční cesty) by bylo to, že realizoval přísnější druh zadávacího řízení prvních etap zbytečně. Důvod nejistoty, že na ostatní etapy projektu obviněný „možná nebude mít peníze“, není skutečně rozhodný pro určení správného druhu režimu pro zadání veřejné zakázky.

52.         Jinými slovy obviněný měl v této situaci zadat veřejné zakázky T0–T3 v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení uvedených v § 3 zákona, neboť mu na základě jeho záměru a posloupností jednotlivých kroků mělo být zřejmé, že ke zdárnému dokončení cíle, tedy výstavby celé a nové přeshraniční cesty, musí zadat všechny jím postupně zadané veřejné zakázky v podlimitním režimu (viz např. rozhodnutí předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0204/2020/VZ, č. j. ÚOHS-01571/2021/162/PJe ze dne 19. 1. 2021, kde je uvedeno, že „[p]osuzování časové souvislosti slouží totiž především k tomu, aby mohl Úřad co možná nejpřesněji určit, zda již v okamžiku zadávání jedné veřejné zakázky musel zadavatel prokazatelně vědět, případně při řádné péči o jím svěřenou agendu důvodně tušit, že bude v dané věci potřeba zadávat rovněž další úzce související zakázku, potažmo zakázky“).

53.         Důvodová zpráva k § 18 zákona uvádí, že zákon oproti předchozí právní úpravě nestanoví výslovný zákaz dělení předmětu veřejné zakázky, a to z důvodu, že dělení veřejných zakázek není obecně zakázáno, ale novými evropskými směrnicemi spíše podporováno. Nesmí však dojít k situaci, že by zadavatel rozdělením předmětu veřejné zakázky postupoval v mírnějším režimu, což je vyjádřeno v § 18 odst. 2 zákona. Důvodová zpráva dále uvádí, že: „Do předpokládané hodnoty se tak musí zahrnout hodnota všech plnění, která tvoří jeden funkční celek a jsou zadávána v jedné časové souvislosti. Koncept jedné veřejné zakázky vychází z dosavadní judikatury, dle které je za jednu veřejnou zakázku považováno plnění, které spolu souvisí, a to na základě funkčních (věcných a místních) a časových hledisek. Podle § 18 odst. 1 a 2 je tedy nadále zakázáno věcně rozdělit předmět veřejné zakázky za účelem obcházení zákonem stanovených limitů (zejména pro nadlimitní veřejnou zakázku, podlimitní veřejnou zakázku, veřejnou zakázku malé rozsahu).

54.         Zákon obviněnému tedy nezakazuje dělit předmět veřejné zakázky na části (srov. § 18 zákona). Nicméně předpokládaná hodnota musí být vždy dána součtem všech těchto od sebe oddělených částí. V daném případě je nutno s ohledem na § 16 odst. 5 zákona vycházet z předpokládané hodnoty k okamžiku zadání. Z jednotlivých smluv T0, T1, T2 T3 vyplývá, že jejich celková hodnota činí 14 942 613,17 Kč bez DPH (veřejná zakázka T0 – 164 985,52 Kč bez DPH, veřejná zakázka T1 – 5 777 777,45 Kč bez DPH, veřejná zakázka T2 – 4 999 851,04 Kč bez DPH a veřejná zakázka T3 – 3 999 999,16 Kč bez DPH). Pokud tedy obviněný chtěl činit jednotlivé kroky postupně, podle zhodnocení svých finančních možností v daném okamžiku, mohl využít výše popsané možnosti, což však neučinil.

55.         Mám tedy za prokázané, že z provedeného dokazování bylo dostatečně zjištěno, že mezi jednotlivými zakázkami existuje funkční souvislost, což obviněný ani nerozporuje. Mám rovněž za prokázané, že funkční souvislost je v otázce záměru obviněného spojena i se souvislostí časovou, která byla též prokázána. Je nutné však opětovně zdůraznit, že na časovou souvislost nelze pohlížet mechanicky a určit pevné hranice, kdy určitý počet dnů/týdnů/měsíců je chápán jako časová souvislost a cokoliv nad tuto hranici již lze označit jako časově nesouvisející plnění. Každý případ je specifický, a proto se časová souvislost musí zkoumat vždy individuálně.

K výroku II a III napadeného rozhodnutí

56.         Za přestupek uvedený ve výroku I napadeného rozhodnutí uložil Úřad výrokem II obviněnému pokutu ve výši 250 000 Kč. Pokutou a jejím zdůvodněním se Úřad zabýval v bodech 121–150 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

57.         Úřad v odůvodnění výroku II napadeného rozhodnutí posoudil nejdříve otázku promlčecí doby u spáchaného přestupku, poté stanovil horní hranici pro uložení pokuty. Následně Úřad zohlednil přitěžující a polehčující okolnosti a povahu a závažnost spáchaného přestupku včetně intenzity zásahu do právem chráněného zájmu. Úřad následně pokutu uložil v zákonném rozmezí.

58.         K otázce závažnosti jednání obviněného v souladu s Úřadem konstatuji, že obviněný svým jednáním nepostupoval v souladu se zákonem, a tak pro účely získání poptávaného předmětu plnění narušil řádnou soutěž vedenou v intencích zákona. Popsané jednání obviněného je dle výkladové praxe Úřadu hodnoceno jako přestupek s vysokou mírou závažnosti, neboť narušuje samotnou podstatu účelu zákona (pohybuje-li se zadavatel za účelem získání poptávaného předmětu plnění zcela mimo režim zadávacího řízení dle zákona, ač byl k takovému postupu povinen, dochází k zásadnímu narušení řádného soutěžního prostředí).

59.         Postupem obviněného tedy došlo k porušení právem chráněného zájmu spočívajícího v řádné hospodářské soutěži, která je předpokladem transparentního nakládání s veřejnými prostředky. Následkem postupu obviněného došlo minimálně k potenciální výluce řádné hospodářské soutěže mezi možnými zájemci o veřejnou zakázku.

60.         Úřad v rámci posouzení závažnosti jednání obviněného vzal v potaz dvě polehčující okolnosti. První polehčují okolnost spočívá v tom, že z obdržených dokumentací vztahujících se k veřejným zakázkám T0 až T3 vyplývá, že obviněný sice nerealizoval řádnou soutěž v mezích zákona, nicméně zároveň zcela nerezignoval na zajištění alespoň určité formy soutěže pro výběr dodavatele poptávaného plnění. Ze strany obviněného byl realizován alespoň určitý druh dílčích poptávkových řízení, když odeslal výzvy T0 až T3 více subjektům na trhu. Úřad rovněž v intencích rozsudku krajského soudu ze dne 9. 4. 2015, č. j. 62 Af 123/2013-85 zohlednil dobu, která uplynula od spáchání „posledního přestupku“ (zadáním veřejné zakázky T2) do doby potrestání obviněného. Úřad neshledal žádné přitěžující okolnosti.

61.         Úřad zohlednil i ekonomickou situaci obviněného ve vztahu k výši uložené pokuty, neboť i pokuta v minimální výši může být za splnění určitých okolností pokutou nepřiměřenou a vzhledem k okolnostem případu i „nespravedlivou“. Úřad zjistil, že obviněný v roce 2022 hospodaří s plánovanými příjmy ve výši 8 614 800 Kč. Vzhledem k výši finančních prostředků, se kterými obviněný hospodaří, nelze pokutu uloženou v této výši považovat za likvidační ani za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného.

62.         V rámci dílčího závěru uvádím, že s tímto posouzením povahy a závažnosti spáchaného přestupku se zcela ztotožňuji. Úřad správně zohlednil intenzitu, následky i další okolnosti vyplývající z jednání obviněného a správně stanovil pokutu v zákonném rozmezí, která splňuje jak účel reparační, tak i účel prevenční.

63.         Obviněný považuje uloženou pokutu za nepřiměřenou a likvidační. Dle názoru obviněného má uložená pokuta v podstatě likvidační charakter, neboť v souvislosti s pravomocným rozhodnutím bude obviněnému uložena povinnost odvést finanční prostředky za porušení rozpočtové kázně. Obviněný souhlasí s názorem Úřadu, že zásada ne bis in idem není porušena, pokud Úřad uloží pokutu, a zároveň je obviněný sankcionován jiným subjektem krácením dotací, nicméně poukazuje na souběh těchto dvou sankčních mechanismů, které dohromady mají potenciál obviněného finančně zlikvidovat. Obě sankce pak kumulativně dle názoru obviněného budou činit částku přesahující 18 milionů Kč, což je částka vyšší nežli dva celé rozpočty obviněného.

64.         V prvé řadě je třeba ztotožnit se s názorem obviněného, že zásada ne bis in idem není porušena tím, že Úřad uloží za spáchaný přestupek sankci (pokutu) v situaci, kdy obviněnému hrozí i jiná sankce spočívající v odvodu za porušení rozpočtové kázně ve vztahu k finančním prostředkům poskytnutým jako dotace (dále jen „krácení dotací“). Oba typy sankcí sice zasahují majetkovou podstatu obviněného, ale jsou ukládány na základě jiných důvodů a právních předpisů.

65.         Úřad správně uvedl, že společná hodnota (cena) všech čtyř veřejných zakázek představuje částku 18 080 561,93 Kč s DPH (tj. 199 632,48 Kč včetně DPH + 6 991 110,71 Kč včetně DPH + 6 049 819,76 Kč včetně DPH + 4 839 998,98 Kč včetně DPH). Horní hranice možné pokuty tak v nyní šetřeném případě činí 1 808 056 Kč (10 % ceny veřejné zakázky). Pokuta uložená ve výši 250 000 Kč pak představuje cca 14 % z maximální možné výměry pokuty.

66.         Pro výměru pokuty ze strany Úřadu jsou v zásadě důležité dvě skutečnosti. První skutečností je hodnota (cena) veřejné zakázky (veřejných zakázek) a druhou skutečností je zákonné pravidlo určující maximální možnou výši sankce. Nicméně jak jsem již uvedl, i zákonným způsobem uložená pokuta může být v některých situacích vnímána jako pokuta příliš přísná nebo i likvidační, proto Úřad zkoumá i majetkové poměry trestaných subjektů zpravidla tím, že získá informace ohledně jejich hospodaření. Tuto operaci Úřad činí právě za tím účelem, aby zjistil, jestli i pokuta uložená na základě zákona nemůže působit právě natolik přísně, že má potenciál trestaný subjekt finančně zlikvidovat. Obviněný už v současné chvíli předpokládá, že mu dotace bude krácena v celkové výši 100 %, když uvádí, že sankce jej finančně zlikvidují, neboť: „jejich celková výše bude činit částku přesahující 18 mil. Kč…“. Úřad k této skutečnosti nemůže přihlédnout (k potenciální možnosti trestu ve formě krácení dotací). Považuji za vhodné opětovně zdůraznit, že souběh těchto dvou sankčních mechanismů není porušením zásady ne bis in idem, nejedná se ani o přitěžující ani o polehčující okolnost. Obě sankce (z pohledu Úřadu pokuta a z pohledu kontrolního finančního orgánu krácení dotace) mohou stát vedle sebe, neboť se vzájemně nekonzumují, byť ve svém souběhu mohou zásadním způsobem zasáhnout majetkovou podstatu obviněného. Nicméně je na první pohled zřejmé, že tvrzení o likvidačnosti pokuty není zcela namístě, neboť pokuta uložená Úřadem představuje skutečně malou část oproti potenciálnímu krácení dotace v milionech Kč.

67.         Obviněný v rozkladu dále namítl, že Úřad zcela pominul další polehčující okolnosti, které jsou ve prospěch obviněných užívány ve většině správních či trestních řízení, tj. např. skutečnost, že šetřený přestupek je prvním a dosud jediným pochybením obviněného a že obviněný je jinak v dané oblasti zcela bezúhonný. Úřad rovněž nezohlednil, že celé pochybení obviněného případně spočívá pouze v chybném vyhodnocení existence časové souvislosti jednotlivých zadávaných veřejných zakázek, přičemž povaha této souvislosti, není slovy samotného Úřadu zcela jasná a zákonem precizně vymezená.

68.         Jednotlivé přitěžující a polehčující okolnosti nelze ocenit absolutní hodnotou v penězích. Nelze například konstatovat, že každá polehčující okolnost znamená snížení pokuty o 50 000 Kč z uložené pokuty a každá přitěžující okolnost znamená naopak zvýšení pokuty o 50 000 Kč. V rámci ukládání pokuty Úřad samozřejmě zohledňuje celou řadu rozhodných skutečností, které spadají do správního uvážení. Příkladem lze uvést, že Úřad se v napadeném rozhodnutí vyjádřil k časové prodlevě mezi spácháním posledního přestupku a potrestáním obviněného v intencích relevantní judikatury správních soudů, byť zároveň uvedl, že časový rozestup necelých tří let nepovažuje za natolik značný časový rozestup, aby jej mohl nějak zásadně zohlednit při stanovování výše sankce.

69.         Skutečnost, že obviněný spáchal přestupek poprvé (ve smyslu zákona), nelze samo o sobě hodnotit jako polehčující okolnost, na základě které bych mohl moderovat uloženou sankci. Zadavatelé jsou při zadávání veřejných zakázek povinni dodržovat zákon. To, že zadavatel postupuje podle zákona a dodržuje jej, by mělo být pravidlem, na které nelze pohlížet jako na „výhodu“ při ukládání sankce.

70.         Obviněný předložil hypotetickou úvahu, že pokud by např. došlo k uložení sankce ve výši 3 % rozpočtových příjmů hlavnímu městu Praze, jednalo by se o sankci ve výši přesahující 2,5 mld. Kč, tj. částku, kterou by zajisté žádný správní orgán nepovažoval za přiměřenou. Ač je obviněný mnohem menší obcí, bude na něj mít uložená sankce poměrově zcela srovnatelný a naprosto nepřiměřený dopad, a to i sama o sobě.

71.         K hypotetické úvaze obviněného uvádím, že takový scénář nelze automaticky předpokládat, protože je nutné rozlišit jednak rozpočtové příjmy a jednak celková aktiva pachatele přestupku (dopady sankce) a samozřejmě také hodnotu veřejné zakázky (údaj, který určuje Úřadu horní hranici sankce).

72.         Se zdůvodněním výroku II napadeného rozhodnutí se s ohledem na vše shora uvedené zcela ztotožňuji a nemohu těmto úvahám Úřadu nic vytknout. Konstatuji, že jsem žádné pochybení Úřadu při ukládání pokuty neshledal, a proto zde nenacházím žádný důvod pro eventuální moderaci výše pokuty. Pokuta ve výši 250 000 Kč byla stanovena v souladu se zákonem a plní jak účel reparační, tak snad i účel prevenční.

73.         Stejným způsobem jsem přezkoumal i zákonnost napadeného rozhodnutí v části odůvodnění výroku III. Úřad se výrokem III napadeného rozhodnutí zabýval v bodech 151–156 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Konstatuji, že jsem žádné pochybení Úřadu při zdůvodnění výroku III napadeného rozhodnutí neshledal.

K zákonnosti napadeného rozhodnutí

74.         Napadené rozhodnutí jsem přezkoumal v celém rozsahu z hlediska zákonnosti, načež sděluji, že jsem dospěl k závěru, že Úřad rozhodl v souladu se zákonem, správním řádem a dalšími právními předpisy. K zákonnosti napadeného rozhodnutí konstatuji, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil takový skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti, a na zjištěný skutkový stav aplikoval relevantní ustanovení zákona, která interpretoval ve světle příslušné judikatury.

75.         Úřad řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl k závěru, že zadavatel nepostupoval v souladu se zákonem a že byly shledány důvody pro uložení pokuty za spáchaný přestupek. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí mám za logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Současně konstatuji, že jsem nezjistil procesní vadu, která by měla za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

VI.          Závěr

76.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci k novému projednání.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1, ve spojení s § 152 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží

obec Kuželov, Kuželov 125, 696 73 Kuželov

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Vybraným dodavatelem se stal opět SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA.

[2] Vybraným dodavatelem se stal opět SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA.

[3] Vybraným dodavatelem se stal opět SWIETELSKY stavební s.r.o. odštěpný závod Dopravní stavby MORAVA.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz