číslo jednací: 02759/2023/510
spisová značka: S0487/2022/VZ

Instance I.
Věc Dodávka informačního systému sociálního zabezpečení (ISSZ DP-3) a jeho správa, provoz a rozvoj
Účastníci
  1. Česká republika – Ministerstvo vnitra
  2. CCA Group a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2022
Datum nabytí právní moci 20. 3. 2023
Související rozhodnutí 02759/2023/510
08504/2023/163
Dokumenty file icon 2022_S0487_1.pdf 642 KB

Spisová značka:  ÚOHS-S0487/2022/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-02759/2023/510

 

Brno 19. 1. 2023

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 24. 10. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

  • zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha – Holešovice,
  • navrhovatel – CCA Group a.s., IČO 25695312, se sídlem Karlovo náměstí 288/17, 120 00 Praha – Nové Město, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 30. 9. 2022 JUDr. Sylvií Sobolovou, advokátkou ev. č. ČAK 09582, se sídlem Jungmannova 745/24, 110 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka informačního systému sociálního zabezpečení (ISSZ DP-3) a jeho správa, provoz a rozvoj“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 7. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 7. 2022 pod ev. č. Z2022-022003 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 7. 2022 pod ev. č. 2022/S 142-405503,

rozhodl takto:

I.

Správní řízení se ve vztahu k části návrhu navrhovatele – CCA Group a.s., IČO 25695312, se sídlem Karlovo náměstí 288/17, 120 00 Praha – Nové Město – ze dne 24. 10. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha – Holešovice – při zadávání veřejné zakázky „Dodávka informačního systému sociálního zabezpečení (ISSZ DP-3) a jeho správa, provoz a rozvoj“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 7. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 7. 2022 pod ev. č. Z2022-022003 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 7. 2022 pod ev. č. 2022/S 142-405503, ve které jmenovaný navrhovatel napadá zadávací podmínky veřejné zakázky, podle § 257 písm. h) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky.

II.

Návrh navrhovatele – CCA Group a.s., IČO 25695312, se sídlem Karlovo náměstí 288/17, 120 00 Praha – Nové Město – ze dne 24. 10. 2022 se vyjma jeho části, ve kteréjmenovaný navrhovatelnapadá zadávací podmínky veřejné zakázky „Dodávka informačního systému sociálního zabezpečení (ISSZ DP-3) a jeho správa, provoz a rozvoj“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 7. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 7. 2022 pod ev. č. Z2022-022003 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 7. 2022 pod ev. č. 2022/S 142-405503, podle § 265 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Česká republika – Ministerstvo vnitra, IČO 00007064, se sídlem Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha – Holešovice (dále jen „zadavatel“) – zahájil dne 21. 7. 2022 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka informačního systému sociálního zabezpečení (ISSZ DP-3) a jeho správa, provoz a rozvoj“, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 7. 2022 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 25. 7. 2022 pod ev. č. Z2022-022003 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 7. 2022 pod ev. č. 2022/S 142-405503 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Předmětem veřejné zakázky podle kapitoly 4. zadávací dokumentace č. j. MV-101487-3/VZ-2022 ze dne 18. 7. 2022 (dále jen „zadávací dokumentace“) je „vybudování nového informačního systému sociálního zabezpečení DP-3 k realizaci výpočtu a výplaty dávek důchodového pojištění, výsluhových příspěvků a ostatních dávek pro klienty v evidenci Ministerstva vnitra a jeho správa, provoz a rozvoj.“

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky podle bodu 6. zadávací dokumentace činí 112 080 00,00 Kč bez DPH.

4.             Z dokumentace o zadávacím řízení vyplývá, že zadavateli byly dne 30. 9. 2022 doručeny „Námitky proti rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení (…)“ z téhož dne (dále jen „Námitky“) podané navrhovatelem – CCA Group a.s., IČO 25695312, se sídlem Karlovo náměstí 288/17, 120 00 Praha – Nové Město, ve správním řízení zastoupena na základě plné moci ze dne 30. 9. 2022 JUDr. Sylvií Sobolovou, advokátkou ev. č. ČAK 09582, se sídlem Jungmannova 745/24, 110 00 Praha (dále jen „navrhovatel“).

5.             Námitky zadavatel „Rozhodnutím zadavatele o námitkách“ ze dne 14. 10. 2022 (dále jen „Rozhodnutí o námitkách“) odmítl. Rozhodnutí o námitkách bylo navrhovateli doručeno dne 14. 10. 2022.

6.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nesouhlasil s vypořádáním svých námitek a měl za to, že zadavatel postupoval v zadávacím řízení na veřejnou zakázku nezákonně, podal dne 24. 10. 2022 k Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“).

II.             PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

7.             Úřad obdržel předmětný návrh dne 24. 10. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Zadavatel obdržel stejnopis návrhu dne 24. 10. 2022.

8.             Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

Obsah návrhu ze dne 24. 10. 2022

9.             Navrhovatel v návrhu předně shrnuje, že byl dne 31. 8. 2022 zadavatelem podle § 46 zákona vyzván k objasnění nabídky (dále jen „Žádost“), mj. ve vztahu k jím v nabídce předloženým dokumentům nazvaným „Příloha – Návrh architektury řešení“ (dále jen „Návrh architektury“) a „Virtuální servery – sizing a rozmístění lokalit“ (dále jen „Sizing“), na které navrhovatel reagoval dne 7. 9. 2022 „Odpovědí na žádost o písemné objasnění/doplnění nabídky“ ze dne 6. 9. 2022 (dále jen „Objasnění“). Dále v návrhu navrhovatel sumarizuje důvody, které zadavatel uvedl v „Rozhodnutí o vyloučení účastníka zadávacího řízení z veřejné zakázky“ ze dne 16. 9. 2022 (dále jen „Rozhodnutí o vyloučení“), a shrnuje svou argumentaci, jež uvedl v Námitkách, a též uvádí důvody zadavatele z Rozhodnutí o námitkách, kterými zadavatel Námitky odmítl.

10.         V části II. písm. A „Rozhodnutí jsou nesrozumitelná, netransparentní a nepřezkoumatelná“ návrhu (dále jen „část II. písm. A návrhu“) navrhovatel namítá, že byl ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku vyloučen z důvodů, které zadavatel v Rozhodnutí o vyloučení vůbec neuvedl, nebo „minimálně z Rozhodnutí o vyloučení (…) důvody objektivně jednoznačně nevyplývají, resp. navrhovateli není z Rozhodnutí o vyloučení vůbec jasné a srozumitelné, na základě jakých konkrétních skutečností a úvah zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil.“ Navrhovatel tvrdí, že zadavatel mu důvody vyloučení „poprvé sdělil a srozumitelně vysvětlil teprve v Rozhodnutí o námitkách.“ Dle navrhovatele zadavatel Námitky v Rozhodnutí o námitkách nerozporuje, nýbrž „uvádí zcela jiné důvody, jimiž se snaží Rozhodnutí o vyloučení legitimizovat. Zadavatel se tak s Námitkami navrhovatele rozhodně řádně nevypořádal, když je vůbec nevyvrací, čímž současně nepřímo potvrdil, že Rozhodnutí o vyloučení je věcně nesprávným rozhodnutím. Měl-li však Zadavatel za to, že Námitky navrhovatele jsou důvodné a oprávněné, což z textu Rozhodnutí o námitkách implicitně vyplývá, měl jim vyhovět a Rozhodnutí o vyloučení zrušit.“ Navrhovatel tuto část návrhu uzavírá konstatováním, že Rozhodnutí o vyloučení a Rozhodnutí o námitkách jsou nepřezkoumatelná, netransparentní, tedy nezákonná a obě by měla být dle něj zrušena.

11.         V části II. písm. B „Rozhodnutí jsou věcně nesprávná“ bod B. 1. „Rozhodnutí o námitkách je v rozporu se zadávacími podmínkami“ návrhu (dále jen „část II. bod B. 1. návrhu“) navrhovatel namítá, že zadavatelem tvrzený rozpor nabídky se zadávacími podmínkami „vychází z nesprávné interpretace samotných zadávacích podmínek Veřejné zakázky, když podle názoru zadavatele má být obsahem Nabídky i kompletní konfigurace infrastruktury na úrovni HW, která pak v následujících fázích (…) nemůže být navrhovatelem měněna a doplňována.“ Navrhovatel svou argumentaci opírá o předmět veřejné zakázky specifikovaný v části 4. zadávací dokumentace a dovozuje, že „po vybraném dodavateli se požaduje zpracovat požadavky na požadovanou konfiguraci (HW) pro fungování aplikace teprve až v rámci předmětu plnění (…) Uvedení specifikace na úrovni HW konfigurace do těla samotné nabídky, ani do jejích příloh, nebylo po uchazečích o Veřejnou zakázku v Zadávací dokumentaci vůbec požadováno a pokud zadavatel v Rozhodnutí o námitkách tvrdí opak, pak na navrhovatele klade v rozporu se ZZVZ požadavky nad rámec zadávacích podmínek Veřejné zakázky, které z jejich jazykového znění ani smyslu, který jim lze objektivně přisuzovat, ovšem rozhodně nevyplývají. Naopak, taková interpretace zadávacích podmínek je v přímém rozporu s čl. 4 Zadávací dokumentace (…) Ze Zadávací dokumentace objektivně nevyplývá požadavek Zadavatele, aby uchazeči do nabídky uvedli mapování mezi virtuálními servery a fyzickým HW.“ Navrhovatel k tomu dodává, že Sizing obsahuje konfiguraci na úrovni virtuálních serverů a nestanoví nic o tom, jaká je konfigurace HW infrastruktury. Navrhovatel tvrdí, že Sizing „obsahuje potřebné kapacity pro běh systému v jakémkoliv režimu, tedy i v režimu krizovém. Skutečné fyzické kapacity na HW se získají až po namapování virtuálních serverů na fyzický HW se zohledněním požadavků na dostupnost v různých krizových situacích.“ Navrhovatel uzavírá, že zadavatel postavil Rozhodnutí o vyloučení na zjištění, že Sizing údajně neobsahuje dostatečné kapacity „pro běh za všech okolností“, tj. i v případě výpadku části HW infrastruktury, a konstatuje, že nic takového z jeho nabídky nevyplývá, v důsledku čehož je jeho vyloučení „naprosto neopodstatněné“ a Rozhodnutí o námitkách proto nezákonné, když důvody pro vyloučení navrhovatele podle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona prokazatelně nebyly dány.

12.         V části II. písm. B „Rozhodnutí jsou věcně nesprávná“ bod B. 2. „Zadávací podmínky jsou v rozporu se zákonem“ návrhu (dále jen „část II. bod B. 2. návrhu“) navrhovatel tvrdí, že zadavatel vymezil zadávací podmínky nejednoznačně, nejasně a nesrozumitelně, a tudíž netransparentně a v rozporu se zákonem. Navrhovatel namítá, že zadavatel tvrdí, že „navrhovatel měl ve své Nabídce (…) uvést potřebnou konfiguraci HW vybavení pro provoz ISSZ DP-3“, přičemž navrhovatel má za to, že měl v nabídce uvést požadavky na úrovni virtuálních serverů, což dle svého názoru splnil, a „(t)eprve z požadavků na virtuální servery pak v průběhu realizace díla vzniknou požadavky na HW infrastrukturu.“ Dle navrhovatele zadavatel mylně posuzuje Sizing „jako potřebnou HW infrastrukturu, když tato obsahuje informace o potřebných virtuálních serverech a jejich parametrech, nikoliv o potřebné fyzické HW infrastruktuře.“ Navrhovatel se v této souvislosti odvolává na bod 1.3.1.1 Přílohy č. 6 „WBS – Výstupy a akceptační podmínky“ Přílohy č. A „Návrh smlouvy“ zadávací dokumentace (dále jen „Příloha č. 6 návrhu smlouvy“), podle kterého „(v)ýstupem bude nutná konfigurace HW vybavení pro provoz ISSZ DP-3 za účelem zahájení VŘ pro dodávku HW.“ Navrhovatel s odkazem na rozhodovací praxi a § 36 odst. 3 zákona uzavírá, že pokud zadávací dokumentace, resp. v ní obsažené požadavky zadavatele na zpracování nabídky objektivně připouští rozdílný výklad, nemůže taková interpretační nejistota stíhat žádného z uchazečů, ale pouze zadavatele samotného.

Další průběh správního řízení

13.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-37441/2022/511
ze dne 25. 10. 2022, který byl téhož dne doručen zadavateli a dne 26. 10. 2022 navrhovateli.

14.         Dne 1. 11. 2022 obdržel Úřad část dokumentace o zadávacím řízení.

15.         Dne 3. 11. 2022 bylo Úřadu doručeno vyjádření zadavatele k návrhu z téhož dne (dále jen „vyjádření ze dne 3. 11. 2022“) a část dokumentace o zadávacím řízení.

Vyjádření zadavatele ze dne 3. 11. 2022

16.         K údajné nesrozumitelnosti, netransparentnosti a nepřezkoumatelnosti rozhodnutí, jež navrhovatel namítá v části II. písm. A návrhu, zadavatel sděluje, že má za to, že jeho argumentace týkající se nedostatků nabídky navrhovatele, resp. Návrhu architektury a Sizingu „je srozumitelně a konzistentně prezentována ve všech úkonech, které byly Navrhovateli doručeny po podání nabídky. (…) Zadavatel tedy již ve Výzvě upozornil Navrhovatele na nesrovnalosti mezi zněním přílohy č. 1.4 Návrhu smlouvy a přílohy č. 1.5 Návrhu smlouvy. Současně zadavatel objasnil, že má za to, že navrhované řešení není souladné se všemi zadávacími podmínkami, a to právě kvůli tomu, že kapacity navržené pro lokalitu 2 nejsou postačující pro provoz zálohy produkčního prostředí (v případě nefunkčnosti lokality 1) a současně testovacího prostředí.“ Dle zadavatele navrhovatel svým Objasněním nejasnosti ohledně jeho nabídky nijak neodstranil, pročež dospěl zadavatel k závěru, že rozpor mezi Návrhem architektury a Sizingem přetrvává i po obdržení Objasnění. Zadavatel dále dodává, že důvody, pro které řešení navrhovatele nevyhovuje zadávacím podmínkám uvedl v Rozhodnutí o vyloučení, a to na konkrétních zadávacích podmínkách, u nichž vysvětlil, proč je navrhované řešení nesouladné s danou zadávací podmínkou. Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele uvedeným v návrhu a to, že Námitky nebyly zadavatelem v Rozhodnutí o námitkách rozporovány, a že v něm jsou uvedeny zcela jiné důvody vyloučení, než které zadavatel uvedl v Rozhodnutí o vyloučení, neboť dle zadavatele byly všechny jednotlivé námitky navrhovatele odmítnuty a jejich odmítnutí řádně odůvodněno.

17.         K údajné věcné nesprávnosti Rozhodnutí o námitkách a údajnému rozporu Rozhodnutí o námitkách se zadávacími podmínkami, což namítá navrhovatel v části II. bod B. 1. návrhu, zadavatel předně zdůrazňuje, že k vyloučení navrhovatele nedošlo kvůli tomu, že v nabídce nebyl předložen »kompletní« popis HW konfigurace“, ale z důvodu, že navržený Sizing vedl k takové architektuře informačního systému, která nebyla souladná se zadávacími podmínkami, když „(d)le zadávacích podmínek bylo předpokládáno, že sizing kapacit navržený v nabídce bude promítnut do návrhu konfigurace HW infrastruktury, kterou zadavatel obstará pro účely ISSZ DP-3. Jelikož ale sizing kapacit byl nedostatečný, tak i HW konfigurace založená na tomto sizingu by byla nedostatečná a tyto nedostatky by nebylo možné zhojit během realizace díla, aniž by tím nedošlo k rozporu s přílohou č. 1.5 Návrhu smlouvy.“ V této souvislosti zadavatel dodává, že v Příloze č. 1 „Technické požadavky“ Přílohy č. A „Návrh smlouvy“ zadávací dokumentace (dále jen „Příloha č. 1 návrhu smlouvy“) je konkrétně v zadávací podmínce TECH603 výslovně požadováno: „Zhotovitel ve své nabídce uvede rámcové požadavky na HW a SW komponenty, které následně bude schopen rozpracovat do detailních požadavků ve fázi analýzy. (…)“, a že navrhovatel k této zadávací podmínce ve své nabídce uvedl následující: „ANO, v nabídce uvedeny rámcové požadavky, které budou v rámci projektu dále upřesněny a rozpracovány. Příloha č. 1.5 Sizing a rozložení serverů“. Zadavatel k tomu podává, že tvrzení navrhovatele uvedené v návrhu, že Sizing se HW infrastruktury vůbec netýká, tedy nekoresponduje s jím podanou nabídkou, v níž „prezentoval přílohu 1.5 Návrhu smlouvy [Sizing] jako implementaci zadávací podmínky TECH603, která se HW komponent týká“. Současně zadavatel uvádí, že v Rozhodnutí o námitkách nijak nezpochybnil, že „detailní HW konfigurace má být výstupem etapy 1 díla. Toto ale nepředstavuje žádnou vnitřní rozpornost či nekonzistentnost úkonů zadavatele. Nabídka měla obsahovat mj. údaje uvedené v TECH603. Tyto údaje se týkají HW i SW komponent. Ohledně HW infrastruktury měly být údaje z nabídky upřesněny v rámci výstupu etapy 1 díla. Tento výstup nesměl být rozporný s přílohami smlouvy, a to zejm. s přílohou 1.5 smlouvy, která je přímou implementací zadávací podmínky TECH603, jak sám uvedl Navrhovatel ve své nabídce.“ Dále zadavatel uvádí, že navrhovatel v kapitole 2.3 Návrhu architektury „nejednoznačně předjímá, že by řešení metroclusteru mohlo být pro ISSZ DP-3 využito“, avšak „v jiných částech nabídky tuto možnost vylučuje (např. v odpovědi na zadávací podmínku TECH515 Navrhovatel v nabídce uvádí, že bude využit režim active-passive; režimu active-passive stejně tak odpovídá (byť nedostatečně) i příloha č. 1.5 Návrhu smlouvy). Zadavatel má proto za to, že Navrhovatelem nabízené řešení mělo být založeno na režimu active-passive. V tomto režimu by aplikace v lokalitě 2 měla být provozována na virtuálních serverech se stejnými parametry, nikoli ale na stejných virtuálních serverech. Lokalita 2 by tak z hlediska virtualizace představovala aplikační a databázovou kopii prostředí v lokalitě 1.“

18.         K údajné rozpornosti zadávacích podmínek se zákonem, již navrhovatel namítá v části II. bod B. 2. návrhu, zadavatel sděluje, že nabídka měla mj. obsahovat údaje požadované v Příloze č. 1 návrhu smlouvy, konkrétně v zadávacích podmínkách TECH421 a TECH603, přičemž tyto údaje byly v nabídce navrhovatele obsaženy především v Sizingu. Zadavatel opakovaně dodává, že nevyloučil navrhovatele kvůli tomu, že by v nabídce absentovala konfigurace HW infrastruktury, ale kvůli tomu, že Sizing „vedl k takové architektuře informačního systému, která nebyla souladná s jinými zadávacími podmínkami. Tyto dopady nevhodně navrženého sizingu zadavatel podrobně vysvětlil již v samotném Rozhodnutí o vyloučení.“ Závěrem zadavatel konstatuje, že navrhovatel nepodal námitky proti zadávacím podmínkám, tudíž není oprávněn podat návrh na přezkum zadávacích podmínek.

Další průběh správního řízení

19.         Usnesením č. j. ÚOHS-39075/2022/511 ze dne 4. 11. 2022 stanovil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu, a to podání informace o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku pořízené v souvislosti s provedenými úkony.

20.         Rozhodnutím Úřadu č. j. ÚOHS-42122/2022/510 ze dne 25. 11. 2022 bylo zadavateli nařízeno z moci úřední předběžné opatření, kterým byl uložen zákaz uzavřít smlouvu na veřejnou zakázku.

21.         Usnesením č. j. ÚOHS-42187/2022/511 ze dne 25. 11. 2022 Úřad správní řízení podle § 64 odst. 1 písm. e) správního řádu ve spojení s § 261 odst. 2 zákona přerušil s cílem získat znalecký posudek z oboru Kybernetická bezpečnost a/nebo Informační a komunikační technologie a/nebo odborné stanovisko Národního úřadu pro kybernetickou a informační bezpečnost, IČO 05800226, se sídlem Mučednická 1125/31, 616 00 Brno – Žabovřesky (dále jen „NÚKIB“), a to do doby doručení znaleckého posudku a/nebo odborného stanoviska NÚKIB.

22.         „Žádostí o poskytnutí odborného stanoviska“ č. j. ÚOHS-44190/2022/511 ze dne 9. 12. 2022 (dále jen „žádost o odborné stanovisko“), kterou Úřad oslovil NÚKIB za účelem zjištění skutkového stavu, o němž nejsou důvodné pochybnosti, ve smyslu § 3 správního řádu, žádal Úřad o poskytnutí odborného stanoviska k následujícím otázkám:

1.             „Uveďte, zda dodavatelem v nabídce navrhované řešení (tj. Návrh architektury a Sizing v návaznosti na Objasnění) splňuje požadavky stanovené v § 10 odst. 3 vyhlášky č. 82/2018 Sb., o bezpečnostních opatřeních, kybernetických bezpečnostních incidentech, reaktivních opatřeních náležitostech podání v oblasti kybernetické bezpečnosti a likvidaci dat (dále jen »vyhláška«) či nikoliv.

Uveďte, zda lze označit za pravdivé tvrzení, že pokud by produkční prostředí mělo být zprovozněno v lokalitě 2 a pokud současně neexistují žádné jiné procesorové, paměťové a diskové kapacity kromě těch, než které jsou uvedeny v Sizingu, pak to znamená, že by muselo být testovací prostředí z lokality 2 zrušeno, aby se tak uvolnily kapacity pro provoz produkčního prostředí v lokalitě 2 (testovací prostředí by bylo z lokality 2 zrušeno a zálohováno jinde a na uvolněných kapacitách by bylo uvedeno do provozu produkční prostředí dle provozních standardů).

Svou odpověď zdůvodněte.“

2.             „Uveďte, zda dodavatelem předložený Návrh architektury v návaznosti na Objasnění splňuje požadavky stanovené v § 15 písm. f) vyhlášky či nikoliv.

Uveďte, zda návrh dodavatele použít testovací prostředí pro účely disaster recovery, které je výkonnostně slabší, neporušuje dostupnost a významnost informačního systému stanovenou v Příloze č. 3 Návrhu smlouvy – Podmínky správy a provozu ISSZ DP-3 prostřednictvím parametrů SLA, RPO a RTO.

Svou odpověď zdůvodněte.“

23.         Dne 21. 12. 2022 bylo Úřadu doručeno „Sdělení k žádosti o poskytnutí odborného stanoviska“ ze dne 20. 12. 2022 (dále jen „odborné stanovisko NÚKIB“).

Odborné stanovisko NÚKIB

24.         NÚKIB předně sděluje, že „(a)ktuálně je jednotlivými ustanoveními zákona č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti, ve znění pozdějších předpisů, coby významný informační systém upravován systém DP-2 Informační systém orgánu sociálního zabezpečení, výpočet a výplata dávek sociálního zabezpečení. Zadavatel má podle VKB [vyhláška č. 82/2018 Sb.] ve vztahu k tomuto systému, tedy i k vybudování jeho nové verze, řadu povinností, např. podle § 8 odst. 2 písm. a), § 13 písm. d), e), § 10 odst. 3 či § 15 písm. f), jimiž je vázán při stanovování požadavků pro předmět plnění veřejné zakázky. V rámci výběrového řízení zadavatel stanovil požadavky na nový systém, které počítaly s definovanými technickými požadavky, zadanými cíli kontinuity a dalšími požadavky, na základě nichž dodavatel vypracoval návrh řešení. NÚKIB k uvedeným dotazům uvádí, že souhrnně (k podrobnějšímu odůvodnění viz níže) souhlasí s argumentací zadavatele uvedenou v předmětném rozhodnutí o vyloučení, jakož i s argumentací, kterou se zadavatel vypořádal s následnými námitkami dodavatele, neboť dodavatelem předložený návrh nenaplňuje požadavky zadavatele.[1]

25.         Dle NÚKIB „(d)odavatel v předloženém návrhu řešení nepočítá s potřebnými zdroji vyžadovanými zadavatelem pro účely disaster recovery v lokalitě 2 a v objasnění nabídky pracuje pouze se zdroji hypotetickými, které v návrhu řešení uvedeny nejsou. Vzhledem k tomu, že v případě nutnosti lze zdroje doplnit ke každému systému, a to i k ostatním návrhům účastníků řízení, NÚKIB v podrobnějším vyjádření k jednotlivým dotazům vycházel pouze ze zdrojů uvedených v dodavatelem předloženém návrhu řešení, nikoliv ze zdrojů hypotetických, které nebyly do návrhu zahrnuty a nejsou uvedeny v návrhu řešení. NÚKIB současně vycházel z předpokladu, že bezpečnostní opatření v lokalitách 1 i 2 jsou pro provoz produkčního prostředí nastavena stejně.“

26.         K prvnímu dotazu z žádosti o odborné stanovisko (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí) NÚKIB uvádí, že „v lokalitě 2 nejsou uvedeny dostatečné procesorové, paměťové a diskové kapacity pro účely záložního provozu produkčního prostředí v případě nutného disaster recovery, pouze zdroje nezbytné pro testovací prostředí a zálohování, tj. pasivní repliky produkčních databází. Pokud by bylo nutné přesunout produkční prostředí do lokality 2, bude (za předpokladu využití pouze technického vybavení a prostředků uvedeného dodavatelem v předloženém návrhu) pozastaveno, případně zrušeno, testovací prostředí1. Za tohoto předpokladu není splněn požadavek podle § 10 odst. 3 VKB, neboť testovací prostředí v danou chvíli nebude existovat1. V případě přesunu produkčního prostředí do lokality 2 by současně bylo využito stejných fyzických technických aktiv (technického vybavení a prostředků) pro obě prostředí (produkční i testovací), a nebyl by naplněn požadavek zadavatele TECH416 (»Řešení musí být navrženo jako robustní a spolehlivé, bez ‚Single point of failure‘, tedy tak, aby výpadek jediné komponenty nezpůsobil výpadek celého systému nebo ztrátu dat.«) a v případě selhání technického fyzického aktiva (hardware v lokalitě 2) by došlo k narušení dostupnosti obou prostředí.“

27.         K druhému dotazu z žádosti o odborné stanovisko (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí) NÚKIB uvádí, že „předložený návrh dodavatele nesplňuje požadavky uvedené v § 15 písm. f) VKB, ve spojení s § 27 VKB1. Jak současně vyplývá z výše uvedeného, návrh dodavatele použít testovací prostředí pro účely disaster recovery, které je výkonnostně slabší, porušuje požadavek dostupnosti1 informačního systému stanovený v Příloze č. 3 Návrhu smlouvy – Podmínky správy a provozu ISSZ DP-3 prostřednictvím parametrů SLA, RPO a RTO, jelikož není zajištěna dostatečná redundance technických prostředků a vybavení podle § 27 písm. d) VKB. V případě disaster recovery by bylo pozastaveno (případně zrušeno) testovací prostředí, čímž by došlo k narušení dostupnosti právě tohoto prostředí, přestože zadavatel požaduje dodržení požadavku TECH428 (»V prostředích V, T není požadováno zajištění vysoké dostupnosti a provozních SLA jako u provozního prostředí, ale zhotovitel je povinen zajistit jejich provoz tak, aby nedošlo k omezení uživatelů těchto prostředí.«). V případě disaster recovery by tedy byli omezeni uživatelé produkčního i testovacího prostředí, a to v rozporu s požadavky zadavatele a stanovenými cíli kontinuity činnosti pro uvedená prostředí.

Další průběh správního řízení

28.         Přípisem č. j. ÚOHS-46359/2022/511 ze dne 22. 12. 2022 Úřad oznámil pokračování správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0487/2022/VZ účastníkům správního řízení.

29.         Usnesením č. j. ÚOHS-46879/2022/511 ze dne 28. 12. 2022 stanovil Úřad účastníkům řízení podle § 261 odst. 3 zákona lhůtu 7 pracovních dnů ode dne doručení tohoto usnesení, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí, přičemž dané usnesení bylo zadavateli doručeno dne 28. 12. 2022 a navrhovateli dne 29. 12. 2021.

30.         Zadavatel se ve lhůtě stanovené Úřadem k podkladům rozhodnutí nevyjádřil. Dne 6. 1. 2023 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne (dále jen „vyjádření ze dne 6. 1. 2023“).

Vyjádření navrhovatele ze dne 6. 1. 2023

31.         Navrhovatel předně sděluje, že setrvává na svém návrhu a neztotožňuje se s vyjádřením zadavatele ze dne 3. 11. 2022 a jeho „předešlou argumentací“. K odbornému stanovisku NÚKIB navrhovatel konstatuje, že je pro zde vedené řízení zcela bezpředmětné a nelze k němu jako podkladu ani přihlížet, když se nevyjadřuje ke skutečnostem, pro které navrhovatel předmětný Návrh podal, které jsou nicméně stěžejní pro toto řízení, resp. tyto skutečnosti zůstávají mezi zadavatelem a Navrhovatelem i nadále sporné.“

32.         Navrhovatel též zpochybňuje způsob, jakým Úřad položil NÚKIB v žádosti o odborné stanovisko otázky, když tvrdí, že Úřad uvedl jen některé jím „selektivně vybrané části z podkladů nashromážděných v tomto řízení, které jsou vytrženy z kontextu, a řadí je do souvislosti zcela příhodně tak, aby výsledné odpovědi NÚKIB byly poplatné tvrzením zadavatele, přičemž však pomíjí okruh zadávacíchpodmínek. Za tím účelem Úřad položil NÚKIB zcela návodné otázky (…).“

33.         K prvnímu dotazu žádosti o odborné stanovisko navrhovatel uvádí, že v Návrhu architektury a Sizingu „specifikoval v tomto ohledu pouze virtuální servery. Fyzické zdroje (jinak též hardware) měl být dle zadávací dokumentace specifikován totiž až ve fázi samotného plnění Veřejné zakázky a nakoupen zadavatelem. Z toho důvodu nelze vůbec posuzovat, zda konfigurace v dané lokalitě byla dostatečná. Tato ovšem dostatečná bude, neboť je jasné, že bude v průběhu plnění Veřejné zakázky specifikována na základě hloubkové analýzy v rámci první etapy plnění Veřejné zakázky.“ Navrhovatel k tomu odkazuje na část 4. zadávací dokumentace, podle které v „rámci předmětu plnění je uchazeč povinen zpracovat požadavky na konfiguraci pro fungování aplikace ISSZ DP-3. Na základě této konfigurace obstará zadavatel potřebné HW a SW vybavení a poskytne je vybranému dodavateli pro účely realizace díla.“, což dle navrhovatele znamená, že „teprve v rámci realizace díla, tj. po podpisu smlouvy, nikoliv v průběhu zadávacího řízení, navrhne vybraný dodavatel potřebnou konfiguraci HW a  SW vybavení tak, aby na něm mohly být provozované virtuální servery (…) tak, aby byly splněny požadavky zadavatele na výkon a dostupnost všech prostředí i v případě vzniklé krizové situace (...) posuzování, zda jsou k dispozici potřebné kapacity pouze na základě konfigurace virtuálních serverů bez zohlednění konfigurace fyzického HW (která v době nabídky nebyla k dispozici) je zcela zavádějící a nelze na této otázce postavit závěr, zda návrh architektury sizing splňují zadávací podmínky, neboť požadavky na ně nebyly v této fázi stanoveny.“ Dle navrhovatele nemůže mít odborné stanovisko NÚKIB v šetřeném případě žádnou vypovídací hodnotu, když na jeho základě nelze hodnotit nabídku navrhovatele, resp. otázku, zda splňuje zadávací podmínky.

34.         K druhému dotazu žádosti o odborné stanovisko navrhovatel sděluje, že „použití zdrojů testovacího prostředí (pouze všakzdroji, nikoliv testovacího prostředí) pro účely vyřešení kritické situace (tedy výpadku lokality 1) uvedl pouze jako možnost, což také objasnil v objasnění své Nabídky ze dne 6. 9. 2022. Zda by tato možnost byla nakonec využita či ne, by bylo řešeno až v rámci realizace díla při tvorbě konfiguraceHW a SW vybavení, tedy až v průběhu realizace díla po podpisu smlouvy na Veřejnou zakázku.“ Dle navrhovatele je tedy druhý dotaz žádosti o odborné stanovisko „položen nesprávně a zavádějícím způsobem, když vychází z mylně interpretovaných skutečností a podsouvá NÚKIB skutečnosti, které tvrdí sice zadavatel, ovšem navrhovatel je ve své Nabídce nikde neuvádí, ani z ní nelze takové skutečnosti jakkoli jinak objektivně dovozovat.“

35.         V poslední části navrhovatel připomíná skutečnosti, jež svou podstatou odpovídají argumentaci, kterou navrhovatel již uvedl v části II. písm. A návrhu a v části II. bod B. 2. návrhu.

III.           ZÁVĚRY ÚŘADU

36.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů, zejména relevantních částí obdržené dokumentace o zadávacím řízení, vyjádření účastníků správního řízení, skutečností vyplývajících z odborného stanoviska NÚKIB a na základě vlastních zjištění konstatuje, že:

  • správní řízení se ve vztahu k části návrhu navrhovatele na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejné zakázky, ve kterénavrhovatel napadá zadávací podmínky veřejné zakázky, podle § 257 písm. h) zákona zastavuje, neboť předmětné části návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky;
  • návrh navrhovatele se vyjma jeho části, ve kterénavrhovatelnapadá zadávací podmínky veřejné zakázky, podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

37.         Ke svému rozhodnutí Úřad uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

38.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté zákona hrozí nebo vznikla újma (dále jen „stěžovatel“).

39.         Podle § 241 odst. 2 písm. a) zákona se námitky podle § 241 odst. 1 zákona podávají písemně a lze je podat mj. proti všem úkonům nebo opomenutím zadavatele v zadávacím řízení a zvláštnímu postupu podle části šesté, včetně stanovení zadávacích podmínek.

40.         Podle § 242 odst. 4 zákona pokud je v zadávacím řízení stanovena lhůta pro podání nabídek, musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení této lhůty; v případě jednacího řízení s uveřejněním musí být námitky proti zadávací dokumentaci doručeny zadavateli nejpozději do skončení lhůty pro podání předběžných nabídek.

41.         Podle § 257 písm. h) zákona Úřad zahájené řízení usnesením zastaví, jestliže návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky; to neplatí pro návrhy podle § 254 zákona.

Skutečnosti zjištěné z dokumentace o zadávacím řízení

42.         Podle bodu 15. „Termín podání nabídek a otevírání nabídek“ zadávací dokumentace je termín podání nabídek uveden ve Věstníku veřejných zakázek (dále jen „VVZ“) a na profilu zadavatele v národním elektronickém nástroji.

43.         Podle bodu IV.2.2) „Oznámení o zahájení zadávacího řízení“ uveřejněného dne 25. 7. 2022 ve VVZ byla lhůta pro podání nabídek zadavatelem stanovena na 11. 8. 2022, 9:00 hodin.

44.         Dne 30. 9. 2022 zadavatel obdržel Námitky, ve kterých navrhovatel namítá, že nebyly dány důvody pro jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, a že Rozhodnutí o vyloučení je nesrozumitelné, nepřezkoumatelné a netransparentní, tedy nezákonné.

Právní posouzení

45.         V části II. bod B. 2. návrhu navrhovatel tvrdí, že zadavatel mylně posuzuje Sizing jako potřebnou HW infrastrukturu, když tato obsahuje informace o potřebných virtuálních serverech a jejich parametrech, nikoliv o potřebné fyzické HW infrastruktuře. Na základě toho navrhovatel brojí proti zadávacím podmínkám, když tvrdí, že zadavatel vymezil zadávací podmínky nejednoznačně, nejasně, nesrozumitelně, tudíž netransparentně a v rozporu se zákonem, jestliže trvá na tom, že navrhovatel měl v nabídce uvést potřebnou konfiguraci HW vybavení, a tvrdí, že takový požadavek vyplýval ze zadávací dokumentace. Navrhovatel s odkazem na rozhodovací praxi Úřadu a Krajského soudu v Brně uzavírá, že zadávací podmínky veřejné zakázky jsou objektivně nejednoznačné, vnitřně rozporné a nesrozumitelné, tedy vymezené netransparentně a v rozporu se zákonem (viz bod 12. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad dodává, že z předběžné opatrnosti přistoupil k posouzení této části návrhu samostatně, jelikož z jejího obsahu nelze jednoznačně seznat, zda se jedná o argumentaci navrhovatele související s Rozhodnutím o vyloučení, resp. posouzením splnění zadávacích podmínek navrhovatelem, nebo zda směřuje proti zadávacím podmínkám.

46.         Úřad primárně předesílá, že základním pilířem ochrany dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele jsou námitky ve smyslu § 241 a násl. zákona. Námitky je zadavateli nutno podat písemně, ve lhůtách stanovených v § 242 zákona (tj. povinnost podat námitky včas) a taktéž musí námitky splňovat náležitosti vyjmenované v § 244 zákona (tj. povinnost podat námitky řádně). Platí přitom, že pokud chce dodavatel brojit proti nezákonnému postupu zadavatele návrhem u Úřadu, avšak tomuto návrhu nepředcházely řádně a včas podané námitky, Úřad podle § 257 písm. h) zákona zahájené správní řízení usnesením zastaví (což neplatí pro návrhy podle § 254 zákona). Citované ustanovení zákona respektuje princip, dle kterého je návrh až druhotným nástrojem procesní obrany dodavatele, když prvotním nástrojem je podání námitek přímo zadavateli. Je tomu tak právě proto, že v případě pochybení může zadavatel na základě indicií získaných z námitek svůj postup sám napravit a pokračovat dále v zadávacím řízení bez ingerence státní moci. Pakliže ovšem dodavatel nevyužije možnosti podání námitek, resp. takto neučiní řádně a včas, tj. s veškerými zákonnými náležitostmi, pak není oprávněn domáhat se ochrany svých práv před Úřadem. Uvedený přístup koresponduje se zásadou právní jistoty jak všech účastníků zadávacího řízení, resp. potenciálních dodavatelů, tak i samotného zadavatele, neboť si nelze představit situaci, kdy např. v pokročilé či závěrečné fázi zadávacího řízení, kdy má dojít k provedení výběru dodavatele, budou rozporovány zadávací podmínky, podle kterých celé zadávací řízení probíhalo [viz k tomu např. rozsudek Nejvyššího správního soudu (dále jen „NSS“) č. j. 2 Afs 67/2010-105 ze dne 25. 1. 2011, jehož závěry, byť byl vydán ve vztahu k dnes již neúčinnému zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách, lze použít i ve vztahu k aktuální účinné právní úpravě].

47.         V šetřeném případě se tedy Úřad předně zabýval tím, zda byla naplněna základní podmínka pro to, aby se mohl danou částí návrhu věcně zabývat, spočívající ve splnění povinnosti navrhovatele před podáním návrhu podat zadavateli řádně a včas námitky. Řádnost a včasnost podaných námitek je přitom nutné posuzovat zejména s ohledem na jejich obsah a dodržení lhůty pro jejich podání.

48.         Z obdržené dokumentace o zadávacím řízení nevyplývá (a navrhovatel to ani netvrdí), že by v průběhu zadávacího řízení na veřejnou zakázku před podáním návrhu k Úřadu doručil zadavateli jiná podání, jehož obsahem by byly námitky ve smyslu § 241 a násl. zákona, než Námitky ze dne 30. 9. 2022, kterými navrhovatel brojil primárně proti Rozhodnutí o vyloučení. Z uvedeného důvodu Úřad vycházel dále při posouzení splnění předmětné povinnosti navrhovatele (podmínky vedení správního řízení) toliko z obsahu Námitek, jakožto jediných námitek navrhovatele, které předcházely podání návrhu k Úřadu.

49.         Dle Úřadu návrhu v části II. bod B. 2. návrhu, která směřuje proti zadávacím podmínkám, nepředcházely řádně a včas podané námitky, neboť v Námitkách tato „část návrhu“ (resp. tvrzení a argumentace navrhovatele směřující proti zadávacím podmínkám) obsažena není a zároveň Námitky nebyly podány ve lhůtě stanovené § 242 odst. 4 zákona, tj. nejpozději do skončení lhůty pro podání nabídek, kterou zadavatel stanovil na 11. 8. 2022, 9:00 hodin, přičemž do této lhůty mohly být uplatněny námitky proti zadávacím podmínkám. Z uvedeného důvodu Úřad ve vztahu k části II. bod B. 2. návrhu podle § 257 písm. h) zákona správní řízení zastavil tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

50.         Z důvodu procesní ekonomie Úřad rozhodl o zastavení řízení o části návrhu (výrok I.) rozhodnutím a nikoli usnesením, jak předpokládá § 257 zákona, a to rovněž s přihlédnutím k závěrům předsedy Úřadu, ke kterým dospěl v rozhodnutí č. j. ÚOHS-R0204/2018/VZ-04701/2019/321/ZSř ze dne 15. 2. 2019: „(…) lze zmínit situaci, kdy navrhovatel uvede v návrhu rozsáhlou argumentaci týkající se výhrad, které v námitkách neuplatnil, pak o této části návrhu Úřad rozhodne podle § 257 písm. h) zákona samostatným výrokem. V této situaci zákon sice předpokládá formu usnesení, ale tato forma není nezbytně nutná, pakliže Úřad o zbytku návrhu rozhoduje rozhodnutím“.Z toho důvodu Úřad rozhodoval o zastavení řízení v části návrhu rozhodnutím.

K výroku II. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

51.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

52.         Podle § 46 odst. 1 zákona zadavatel může pro účely zajištění řádného průběhu zadávacího řízení požadovat, aby účastník zadávacího řízení v přiměřené lhůtě objasnil předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely nebo doplnil další nebo chybějící údaje, doklady vzorky nebo modely. Zadavatel může tuto žádost učinit opakovaně a může rovněž stanovenou lhůtu prodloužit nebo prominout její zmeškání.

53.         Podle § 48 odst. 1 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení pouze z důvodů stanovených tímto zákonem, a to kdykoliv v průběhu zadávacího řízení.

54.         Podle § 48 odst. 2 zákona zadavatel může vyloučit účastníka zadávacího řízení, pokud údaje, vzorky nebo modely předložené účastníkem zadávacího řízení

a)      nesplňují zadávací podmínky nebo je účastník zadávacího řízení ve stanovené lhůtě nedoložil,

b)      nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona, nebo

c)      neodpovídají skutečnosti a měly nebo mohou mít vliv na posouzení podmínek účasti nebo na naplnění kritérií hodnocení.

55.         Podle § 48 odst. 11 zákona zadavatel odešle bezodkladně účastníkovi zadávacího řízení oznámení o jeho vyloučení s odůvodněním.

56.         Podle § 242 odst. 2 zákona námitky proti úkonům oznamovaným v dokumentech, které je zadavatel povinen podle tohoto zákona uveřejnit či odeslat stěžovateli, musí být doručeny zadavateli do 15 dnů od jejich uveřejnění či doručení zadavateli.

57.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

58.         Podle § 245 odst. 2 zákona pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

59.         Podle § 265 písm. a) zákona Úřad návrh zamítne, pokud nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

60.         Podle § 10 odst. 3 vyhlášky č. 82/2018 Sb., o bezpečnostních opatřeních, kybernetických bezpečnostních incidentech, reaktivních opatřeních, náležitostech podání v oblasti kybernetické bezpečnosti a likvidaci dat (vyhláška o kybernetické bezpečnosti, dále jen „vyhláška č. 82/2018 Sb.“) povinná osoba zajistí oddělení vývojového, testovacího a provozního prostředí.

61.         Podle § 15 písm. f) vyhlášky č. 82/2018 Sb. povinná osoba v rámci řízení kontinuity činností realizuje opatření pro zvýšení odolnosti informačního a komunikačního systému vůči kybernetickým bezpečnostním incidentům a omezením dostupnosti a vychází při tom z požadavků podle § 27.

62.         Podle § 27 vyhlášky č. 82/2018 Sb. povinná osoba zavede opatření pro zajišťování úrovně dostupnosti, kterými zajistí

a)             dostupnost informačního a komunikačního systému pro splnění cílů podle § 15,

b)             odolnost informačního a komunikačního systému vůči kybernetickým bezpečnostním incidentům, které by mohly snížit jeho dostupnost,

c)             dostupnost důležitých technických aktiv informačního a komunikačního systému a

d)             redundanci aktiv nezbytných pro zajištění dostupnosti informačního a komunikačního systému.

Zjištěné skutečnosti

63.         Podle části 4. zadávací dokumentace: „(…) V rámci zpracování nabídky dodavatel vyplní chybějící údaje v Příloze č. 1 Návrhu smlouvy v souladu s pokyny tam uvedenými. Popis Díla obsažený ve vyplněné Příloze č. 1 Návrhu smlouvy musí být zpracován v podrobnostech potřebných pro to, aby Zadavatel mohl ověřit soulad nabízeného řešení s požadavky stanovenými v Přílohách č. 1 a 2 Návrhu smlouvy. (…) Součástí předmětu plnění je výhradně aplikační a databázová část ISSZ DP-3. Předmětem plnění Veřejné zakázky proto není dodávka hardwarového vybavení potřebného pro provoz ISSZ DP-3 a rovněž tak dodávka softwarových produktů souvisejících se zajištěním provozu infrastruktury, na které bude ISSZ DP-3 provozován. Dodávku HW infrastruktury, dodávku SW produktů souvisejících s provozem infrastruktury (kromě aplikací a databází, které zajišťuje dodavatel), jakož i následnou maintenance těchto produktů, zajistí zadavatel na svůj náklad. V rámci předmětu plnění je dodavatel povinen zpracovat požadavky na požadovanou konfiguraci pro fungování aplikace ISSZ DP-3. Na základě této konfigurace obstará zadavatel potřebné HW a SW vybavení a poskytne jej vybranému dodavateli pro účely realizace Díla. Vývoj aplikačního a databázového vybavení ISSZ DP-3 bude probíhat v prostředí dodavatele, testovací a produkční prostředí bude instalováno na infrastrukturu zadavatele. (…) Zadavatel požaduje, aby dodavatel v rámci plnění veřejné zakázky zajistil dodržení níže uvedených norem v účinném znění včetně dalších souvisejících právních předpisů:

a)             v oblasti informačních systémů

  • Zákon č. 181/2014 Sb., o kybernetické bezpečnosti a o změně souvisejících zákonů (zákon o kybernetické bezpečnosti);
  • Vyhláška č. 82/2018 Sb., o bezpečnostních opatřeních, kybernetických bezpečnostních incidentech, reaktivních opatřeních, náležitostech podání v oblasti kybernetické bezpečnosti a likvidaci dat (vyhláška o kybernetické bezpečnosti);
  • (…)“ .

64.         Podle části 3. „Předmět smlouvy“ bod 4. Přílohy č. A „Návrh smlouvy“ zadávací dokumentace (dále jen „návrh smlouvy“): „Zhotovitel je povinen provést Dílo

a)             v souladu s požadavky stanovenými v zadávací dokumentaci zpracované pro veřejnou zakázku uvedenou v preambuli této Smlouvy,

b)             dle specifikace uvedené Přílohách č. 1, 2, 6, 11 a 12 Smlouvy,

c)             v souladu s Požadovanou konfigurací pro fungování aplikace ISSZ DP-3, Plánem projektu, Architekturou řešení, Globální analýzou a Návrhem řešení, které byly akceptovány Objednatelem, jakož i

d)             v souladu s výstupy a detailními akceptačními kritérii, které byly zpracovány Zhotovitelem v průběhu realizace Díla a které byly schváleny Objednatelem v průběhu realizace Díla.“

65.         V části 3. „Předmět smlouvy“ bod 5. návrhu smlouvy zadavatel stanovil: V případě, že by během provádění Díla bylo zjištěno, že některé dokumenty uvedené v odst. 4 tohoto článku Smlouvy stanovují odlišné či dokonce vzájemně si odporující požadavky na způsob provedení Díla, budou tyto dokumenty závazně aplikovány na realizaci Díla v následujícím pořadí:

i.               Zadávací dokumentace a tato Smlouva bez příloh včetně případných dodatků ke Smlouvě,

ii.              Příloha č. 1 (s výjimkou údajů v posledním sloupci) a Příloha č. 2 (s výjimkou údajů v posledním sloupci) Smlouvy,

iii.            Příloha č. 6 Smlouvy,

iv.            Přílohy č. 11 a 12 Smlouvy,

v.              Údaje v posledním sloupci Přílohy č. 1 a Údaje v posledním sloupci Přílohy č. 2,

vi.            Požadovaná konfigurace pro fungování aplikace ISSZ DP-3, Plán projektu, Architektura řešení, Globální analýza a Návrh řešení akceptované Objednatelem,

vii.          Výstupy předvídané v Příloze č. 6 Smlouvy a detailní akceptační kritéria pro jednotlivé výstupy podrobněji specifikované v Příloze č. 6 Smlouvy, které byly zpracovány Zhotovitelem a schváleny Objednatelem.“

66.         V Příloze č. 1 návrhu smlouvy zadavatel stanovil: „Zhotovitel je odpovědný za to, aby infrastruktura a softwarové prostředí aplikace DP-3 bylo kompletní a plně funkční a splňovalo povinné standardy na kvalitu i technické řešení. Zhotovitel je povinen navrhnout takové infrastrukturní řešení, které bude splňovat nebo převyšovat všechny požadavky uvedené v zadávací dokumentaci a bude kompletní a plně provozuschopné tak, aby naplnilo všechna provozní kritéria a splnilo požadavky na provozuschopnost. Pokud tedy řešení aplikace DP-3 a technologické prostředí DP-3 dodané a navržené Zhotovitelem bude vyžadovat k naplnění požadavků zadání nějakou technickou komponentu, na kterou Objednatel nespecifikoval požadavky, je povinen ji Zhotovitel doplnit do návrhu a uvést ji jako součást nabídky.

Zhotovitel do nabídky zpracuje návrh architektury na úrovni HW i SW infrastruktury s uvedením všech technologických prvků, které jsou předmětem nabídky. Výběr prvků je odpovědností Zhotovitele. Do tabulky požadavků v této příloze uvede, kterou komponentou požadavek naplňuje a jak uvedený požadavek naplní. V případě, že technický požadavek nesměřuje na řešení, které představuje některou technickou komponentu, ale je obecný, musí ho Zhotovitel zohlednit v návrhu a do tabulky uvést, jakým způsobem ho realizuje, případně prostřednictvím jaké technologie.

U požadavků, kde není jednoznačně dána možnost ANO / NE je požadována specifikace plnění. Specifikaci plnění uvede Zhotovitel buď vyplněním požadovaného parametru, nebo využije možnosti příloh tohoto dokumentu, kde svůj návrh řešení detailně specifikuje a v konkrétním technickém požadavku uvede odkaz na příslušnou přílohu. (…)

„Číslo požadavku

Definice požadavku

Komponenta naplňující požadavek / Způsob naplnění požadavku / Technologie naplňující požadavek Objednatele

(…)

TECH304

Systém musí být v souladu s právními předpisy, standardy a normami, které jsou uvedeny v kapitole 4 zadávací dokumentace.

 

(…)

TECH405

Architektura celého systému bude navržena tak, aby bylo možné kontinuálně dodržovat provozní parametry systému požadované na rychlost, odezvu, kapacitu a provoz systému bez ohledu na počet transakcí, které v systému budou probíhat. Všechny moduly aplikace DP3 budou na sobě nezávislé a bude možné v ostrém provozu produkčního prostředí škálovat jejich výkon díky použitým technologiím a architektuře bez nutnosti zásahu do aplikace jen na úrovni HW a SW infrastruktury např. posílením výkonu, přidáním serveru, apod.

 

(…)

TECH416

Řešení musí být navrženo jako robustní a spolehlivé, bez „Single point of failure“, tedy tak, aby výpadek jediné komponenty nezpůsobil výpadek celého systému nebo ztrátu dat.

 

(…)

TECH421

Dodavatel ve své nabídce uvede požadované parametry všech virtuálních serverů pro jednotlivé komponenty aplikace IS DP-3

 

(…)

TECH428

V prostředích V, T není požadováno zajištění vysoké dostupnosti a provozních SLA jako u provozního prostředí, ale Zhotovitel je povinen zajistit jejich provoz tak, aby nedošlo k omezení uživatelů těchto prostředí.“

 

(…)

TECH515

Databáze bude podporovat svůj běh v režimu vysoké dostupnosti, a to active-passive nebo active-active.

 

(…)

TECH603

Zhotovitel ve své nabídce uvede rámcové požadavky na HW a SW komponenty, které následně bude schopen rozpracovat do detailních požadavků ve fázi analýzy.

Požadavky je nutno specifikovat minimálně pro:

-         Množství virtuálních serverů včetně jejich základních parametrů (CPU, paměť, diskový prostor, …)

-         Rozložení serverů

-         Požadavky na diskový prostor

-         Množství požadovaných síťových portů včetně jejich rychlostí

-         Požadavky na SAN infrastrukturu

Požadavky na zálohování“

 

(…)“.

67.         V bodu 2.1 Přílohy č. 3 „Podmínky správy a provozu“ návrhu smlouvy (dále jen „Příloha č. 3 návrhu smlouvy“) zadavatel stanovil:

·                „Maximální akceptovatelný čas výpadku (RTO – Recovery Time Objective). Objednatel požaduje maximální hodnotu pro období „mimořádné provozní doby podpory“ tak jak je definována v této Příloze na 8 hodin.“

·                „Maximální přípustná ztráta dat (RPO – Recovery Point Objective). Objednatel požaduje maximální hodnotu pro období „mimořádné provozní doby podpory“ tak jak je definována v této Příloze na 4 hodiny.“

·                „Dostupností se rozumí funkčnost ISSZ DP-3 z pohledu uživatele, který tak může zpracovávat agendu prostřednictvím ISSZ DP-3.L“

·                „Výpadkem se rozumí nefunkčnost nebo omezení funkčnosti ISSZ DP-3, která brání uživateli zpracovávat agendu prostřednictvím ISSZ DP-3. Čas výpadku se promítá negativně do dostupnosti (parametr SLA).“

68.         V bodu 2.2.1 Přílohy č. 3 návrhu smlouvy zadavatel stanovil: „Řešení Incidentů je služba s garantovanou reakční dobou a maximální dobou řešení. Cílem je rychlé obnovení standardního provozního stavu a minimalizace škod výpadků. Proto je především hledán způsob, jak obnovit funkčnost postižené služby. (…)  Tabulka 1 – Řešení Incidentů

Typ Incidentu

Reakční doba na nahlášený Incident

Doba vyřešení

Kategorie III

Nefunkčnost aplikace ISSZ DP-3 nebo nefunkčnost klíčové součásti dodaného předmětu plnění, eventuálně kybernetický bezpečnostní incident nebo událost dle níže uvedené klasifikace vztahující se k dodanému plnění. Jeho řešení vyžaduje neprodlené zásahy obsluhy s tím, že musí být všemi dostupnými prostředky obnovena funkčnost systému a zabráněno dalšímu šíření kybernetického bezpečnostního incidentu nebo události včetně minimalizace vzniklých i potenciálních škod.

30 minut

4 hodiny

Kategorie II

Výrazně ztěžuje nebo komplikuje činnost uživatelů ISSZ DP-3 z důvodu selhání nebo omezení některé ze systémových funkcí podporujících důležité procesy. Jeho řešení vyžaduje neprodlené zásahy obsluhy s tím, že musí být vhodnými prostředky obnovena funkčnost systému včetně minimalizace vzniklých škod.

30 minut

8 hodin

Kategorie I

Vyskytuje v izolované části díla nebo dílčího plnění. Využívání díla je částečně ztíženo a nemá vliv na ostatní funkce. Jeho řešení vyžaduje zásahy obsluhy s tím, že musí být vhodnými prostředky obnovena funkčnost systému včetně minimalizace vzniklých škod.

30 minut

do 2 pracovních dnů“

(…) Incident je pak řešen s prioritou odpovídající dané kategorii. Kategorie III má nejvyšší prioritu a řeší se přednostně, kategorie I má nejnižší prioritu a řeší se až po kategoriích III a II.“

69.         V bodu 2.2.7 Přílohy č. 3 návrhu smlouvy zadavatel stanovil: „Testovací prostředí je provozováno na virtuálních serverech, které může sloužit jako záloha pro případ havárie provozního prostředí. V případě výpadku provozního prostředí Zhotovitel nahraje zálohu provozního prostředí na testovací prostředí, které zde bude provozováno po dobu nedostupnosti provozního prostředí. Po zprovoznění produkčního prostředí Zhotovitel zajistí opětovné zprovoznění testovacího prostředí ve lhůtě 5 (pět) pracovních dnů.“

70.         Nedílnou součástí nabídky je navrhovatelem vyplněná Příloha č. 1 návrhu smlouvy (dále jen „Technické požadavky“), v níž se uvádí mj. následující:

„Číslo požadavku

Definice požadavku

Komponenta naplňující požadavek / Způsob naplnění požadavku / Technologie naplňující požadavek Objednatele

(…)

TECH304

Systém musí být v souladu s právními předpisy, standardy a normami, které jsou uvedeny v kapitole 4 zadávací dokumentace.

Dodavatel vyrobí systém v souladu s právními předpisy, standardy a normami, které jsou uvedeny v kapitole 4 zadávací dokumentace, jak z oblasti informačních systémů, tak z oblasti důchodového pojištění a výsluhových nároků.

(…)

TECH405

Architektura celého systému bude navržena tak, aby bylo možné kontinuálně dodržovat provozní parametry systému požadované na rychlost, odezvu, kapacitu a provoz systému bez ohledu na počet transakcí, které v systému budou probíhat. Všechny moduly aplikace DP3 budou na sobě nezávislé a bude možné v ostrém provozu produkčního prostředí škálovat jejich výkon díky použitým technologiím a architektuře bez nutnosti zásahu do aplikace jen na úrovni HW a SW infrastruktury např. posílením výkonu, přidáním serveru, apod.

ANO

(…)

TECH416

Řešení musí být navrženo jako robustní a spolehlivé, bez „Single point of failure“, tedy tak, aby výpadek jediné komponenty nezpůsobil výpadek celého systému nebo ztrátu dat.

ANO – redundance komponent v jednotlivých HW boxech, redundance boxů, viz. Schéma infrastruktury

(…)

TECH421

Dodavatel ve své nabídce uvede požadované parametry všech virtuálních serverů pro jednotlivé komponenty aplikace IS DP-3

ANO – podrobně je uvedeno v příloze Příloha č. 1.4 Návrh architektury a návazně v dokumentu Příloha č. 1.5 Sizing a rozložení serverů

(…)

 

TECH428

V prostředích V, T není požadováno zajištění vysoké dostupnosti a provozních SLA jako u provozního prostředí, ale Zhotovitel je povinen zajistit jejich provoz tak, aby nedošlo k omezení uživatelů těchto prostředí.“

ANO, uchazeč respektuje

(…)

TECH515

Databáze bude podporovat svůj běh v režimu vysoké dostupnosti, a to active-passive nebo active-active.

ANO – MS SQL Server, active-passive

(…)

TECH603

Zhotovitel ve své nabídce uvede rámcové požadavky na HW a SW komponenty, které následně bude schopen rozpracovat do detailních požadavků ve fázi analýzy.

Požadavky je nutno specifikovat minimálně pro:

-         Množství virtuálních serverů včetně jejich základních parametrů (CPU, paměť, diskový prostor, …)

-         Rozložení serverů

-         Požadavky na diskový prostor

-         Množství požadovaných síťových portů včetně jejich rychlostí

-         Požadavky na SAN infrastrukturu

Požadavky na zálohování“

ANO, v nabídce uvedeny rámcové požadavky, které budou v rámci projektu dále upřesněny a rozpracovány. Příloha č. 1.5 Sizing a rozložení serverů

(…)“.

71.         V bodu 2.3 „Zajištění vysoké dostupnosti a odolnosti proti katastrofě“ Návrhu architektury navrhovatel mj. uvedl: [obchodní tajemství] (…)“

72.         Nedílnou součástí nabídky je Sizing, v němž navrhovatel uvedl následující:

[obchodní tajemství]

73.         Zadavatel Žádostí vyzval navrhovatele k objasnění jeho nabídky, v níž mj. uvedl: [obchodní tajemství]“

74.         V Objasnění navrhovatel uvedl mj. následující: [obchodní tajemství]“

75.         Rozhodnutím o vyloučení zadavatel vyloučil navrhovatele ve smyslu 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, přičemž vyloučení odůvodnil následovně: Při posuzování nabídky dospěl Zadavatel k závěru, že nabídka účastníka nevyhovuje ve všech ohledech zadávacím podmínkám Veřejné zakázky. Z tohoto důvodu se Zadavatel dne 31. 8. 2022 obrátil na účastníka s výzvou o objasnění nabídky (…)

Nejasnosti vztahující se k popisu navrhované architektury řešení se však nepodařilo objasnit a Objasnění nabídky v tomto ohledu pouze potvrdilo, že nabídka nebyla zpracována v souladu se zadávacími podmínkami.

Součástí nabídky účastníka je mj. příloha č. 1.4 Návrhu smlouvy – Návrh architektury řešení. V kapitole 2.3 této přílohy věnované zajištění vysoké dostupnosti a odolnosti proti katastrofě je uvedeno, že pro DR řešení lze využít kapacitu virtualizační platformy využívanou v běžném provozu pro Testovací prostředí, které specifikuje v lokalitě 2. Konfigurace testovacího prostředí uvedená v Příloze č. 1.5 Návrhu smlouvy – Sizing a rozložení serverů, která byla uvedena v nabídce, má však nižší zdroje v CPU a RAM než u prostředí produkčního. Tedy zdroje navržené pro testovací prostředí by v případě nutnosti nebyly schopny mít stejné parametry jako produkční prostředí bez dodatečného času a zdrojů, což by mělo dopad na výkon a dostupnost ISSZ DP-3.

Současně ale účastník ve své nabídce prostřednictvím podpisu Návrhu smlouvy potvrdil, že hodlá plnit závazné SLA parametry, které jsou uvedeny v Příloze č. 3 Návrhu smlouvy (dostupnost, RTO, RPO, lhůty pro odstranění provozních incidentů). Lhůty pro řešení provozních incidentů kategorie III a II jsou přitom tak krátké, že není možné během těchto lhůt provést doplnění kapacit prostředí.

Z těchto důvodů byl účastník požádán o objasnění, jak v případě katastrofy bude při nasazení testovacího prostředí v lokalitě 2 zajištěno plnění požadavků vyplývajících z Přílohy č. 3 Návrhu smlouvy. Navrhované řešení zároveň nezmiňovalo existenci testovacího prostředí v případě nutnosti přesunout produkční prostředí do lokality 2, přičemž dle zadávacích podmínek bylo požadováno, aby testovací prostředí bylo k dispozici. (…)

objasnění nabídky neshledal Zadavatel jako vyhovující. V Příloze č. 1 Návrhu smlouvy byl mj. obsažen technický požadavek TECH304, ve kterém bylo požadováno následující: »Systém musí být v souladu s právními předpisy, standardy a normami, které jsou uvedeny v kapitole 4 zadávací dokumentace.«. Jedním z předpisů, který je uveden v kapitole 4 zadávací dokumentace je i vyhláška č. 82/2018 Sb., o bezpečnostních opatřeních, kybernetických bezpečnostních incidentech, reaktivních opatřeních, náležitostech podání v oblasti kybernetické bezpečnosti a likvidaci dat (vyhláška o kybernetické bezpečnosti). Podrobnější požadavky vztahující se k problematice kybernetické bezpečnosti pak byly stanoveny v Příloze č. 12 Návrhu smlouvy.

Ustanovení § 10 odst. 3 Vyhlášky stanoví následující: »Povinná osoba zajistí oddělení vývojového, testovacího a provozního prostředí.«. Účastník v nabídce navrhl, aby jako DR řešení bylo použito testovací prostředí do doby, než by bylo rekonstruováno původní produkční prostředí. V takové situaci by pak testovací a produkční prostředí splynula v jedno a prostředí určené pro testování by absentovalo zcela. Navíc ve lhůtě 4 hodin, která je určena pro odstranění incidentu kategorie III (kap. 2.2.1 Přílohy č. 3 Návrhu smlouvy) se nejeví jako realistické, aby došlo ke zřízení potřebných virtuálních serverů včetně instalace potřebného SW vybavení.

Nad rámec výše uvedeného je navrhovaný popis architektury dále nesouladný s ust. § 15 písm. f), který stanoví následující požadavek: »Povinná osoba v rámci řízení kontinuity činností realizuje opatření pro zvýšení odolnosti informačního a komunikačního systému vůči kybernetickým bezpečnostním incidentům a omezením dostupnosti a vychází při tom z požadavků podle § 27,«. Ustanovení § 27 písm. d) Vyhlášky pak požaduje, aby povinná osoba zavedla »opatření pro zajišťování úrovně dostupnosti, kterými zajistí redundanci aktiv nezbytných pro zajištění dostupnosti informačního a komunikačního systému.«.

Odolnost a významnost, informačního systému byla stanovena v Příloze č. 3 Návrhu smlouvy prostřednictvím parametrů SLA, RPO a RTO. Aby toho bylo možné dosáhnout je potřeba mít v záložním datacentru plnohodnotné disaster recovery řešení. Návrh použití testovacího prostředí pro účely disaster recovery, které je výkonnostně slabší, tuto dostupnost porušují. Návrh architektury předpokládá zprovoznění systému v záložním datacentru až v případě havárie primárního datacentra. Reálná časová náročnost na zprovoznění v záložním datacentru neumožní splnit definovaná SLA, RPO a RTO. Bez dodatečných investic do HW a SW nelze zajistit redundanci aktiv.

Výše popsaný nedostatek navrhované architektury řešení se nepromítá jen do kyberbezpečnostních aspektů systému, ale ovlivňuje soulad s celou řadou dalších technických požadavků, které byly součástí Přílohy č. 1 Návrhu smlouvy. Jedná se o následující zadávací podmínky:

1)      TECH405 (…)

Dle návrhu by bylo nutné při spuštění aplikace v záložním datacentru do konfigurace aplikační části zasáhnout. Produkční část není v záložním datacentru vytvořena. Není tak možné kontinuálně dodržovat provozní parametry systému.

2)      TECH416 (…)

Navrhované řešení není robustní a spolehlivé. V případě výpadku primárního datacentra dojde k výpadku celého systému.

Není navrženo samostatné DR řešení pro aplikační část a je počítáno s čistou instalací včetně serverů až v době havárie. Instalace produkčního prostředí do testovacího prostředí (byť s posílenou HW infrastrukturou, jak je předjímáno v Objasnění nabídky) bez existence jakéhokoli záložního řešení představuje »single point of failure«.

3)      TECH425 (…)

V požadavku je určeno, k jakému účelu má prostředí sloužit. Nebylo předpokládáno, aby testovací prostředí bylo použito v případě DR řešení. Použití testovacího prostředí pro účely DR řešení tak samo o sobě představuje porušení účelu, pro nějž má být toto prostředí určeno.

4)      TECH427 (…)

V návrhu sizingu toto není uvedeno. Se zdroji se v něm nepočítá. Proto kdyby Zhotovitel testovací prostředí použil jako DR řešení, musel by další nové testovací prostředí vybudovat. Na takové vybudování testovacího prostředí však nejsou předpokládány zdroje v Příloze č. 1.4 Návrhu smlouvy.

5)      TECH428 (…)

Dle návrhu bude v případě přepnutí produkčního prostředí do záložního datacentra testovací prostředí dlouhodobě nedostupné, a to až do doby obnovení původního produkčního prostředí. V takovém případě dojde k omezení uživatelů původního testovacího prostředí.

S ohledem na výše uvedené Zadavatel rozhodl v souladu s ust. § 48 odst. 2 písm. a) a b) ZZVZ o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení na Veřejnou zakázku, neboť nabídka účastníka nesplňuje zadávací podmínky a na základě výzvy Zadavatele se předmětné nabídky nepodařilo objasnit.“

76.         Dne 30. 9. 2022 zadavatel obdržel Námitky, v nichž navrhovatel namítá, že nebyly dány důvody pro jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení podle § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, a tvrdí, že Rozhodnutí o vyloučení je nesrozumitelné, nepřezkoumatelné a netransparentní, tedy nezákonné.

77.         V úvodu Námitek navrhovatel shrnuje dosavadní rozhodné skutečnosti z průběhu zadávacího řízení, tj. podání nabídky, Žádost, Objasnění a Rozhodnutí o vyloučení.

78.         V části II. „Zadavatelem tvrzené důvody pro vyloučení účastníka“ písm. A. „Ke skutečnostem, jejichž objasnění si Zadavatel Výzvou vyžádal“ Námitek (dále jen „část II. písm. A. Námitek“) navrhovatel sděluje, že z Rozhodnutí o vyloučení mu vyplynulo, že zadavatel jím předložené Objasnění neshledal vyhovujícím, a že jím podaná nabídka „nesplňuje celou řadu v Rozhodnutí uvedených dílčích technických požadavků v rozporu s Přílohou č. 1 Návrhu smlouvy (…) jakož ani parametry SLA, RPO, RTO stanovené  Příloze č. 3 Návrhu smlouvy“.Navrhovatel s odůvodněním zadavatele uvedeným v Rozhodnutí o vyloučení nesouhlasí a konstatuje, že předmětné rozhodnutí je nedůvodné a nesrozumitelné. Dle navrhovatele bylo v Objasnění dostatečně, úplně a jasně vysvětleno, že „pro provoz Produkčního prostředí ve virtualizaci v případě katastrofy primárního datacentra bude potřeba stejná infrastruktura i v záložním datacentru, a že v žádném případě nepředpokládá, že použije jen infrastrukturu záložního datacentra určenou v běžném provozu pro provoz Testovacího prostředí.“ Dle navrhovatele zadavatel tedy rozhodl o jeho vyloučení, na základě v Objasnění „již vyvrácené premisy, že »v případě katastrofy bude Produkční prostředí provozováno jen na infrastruktuře pro Testovací prostředí«.

79.         V části II. písm. B. „K objasnění skutečností všeobecně známých a skutečností vyplývajících ze ZD“ Námitek (dále jen „část II. písm. B. Námitek“) navrhovatel rámcově shrnuje dle něj v problematice budování informačních systémů ve virtualizovaném prostředí známé a všeobecně přijímané skutečnosti.

80.         V části II. písm. C. „K údajnému splynutí Testovacího a Produkčního prostředí“ Námitek (dále jen „část II. písm. C. Námitek“) navrhovatel namítá, že v nabídce nenavrhl, aby jako disaster recovery (dále jen „DR“) řešení „bylo využito původní Testovací prostřední v tom smyslu, že Testovací a Produkční prostření splyne v jedno, jak se mylně v Rozhodnutí domnívá Zadavatel.“ Navrhovatel tvrdí, že předpokládal a v Objasnění to zdůraznil, že „Produkční prostředí ve virtualizovaném prostředí (…) bude spuštěno na fyzických serverech v záložním datacentru. Pro úsporu požadovaných HW zdrojů pak Účastník v rámci své Nabídky navrhnul, že mohou být ke spuštění virtuálních serverů Produkčního prostředí využity také HW zdroje, které se uvolní zastavením (případně omezením) Testovacího prostředí, pokud toto provozní důvody umožní (což však ale současně znamená, že také nemusí, pokud to provozní důvody zrovna neumožní). Účastník přitom zdůrazňuje, že ve virtualizovaném prostředí není prostředí (Produkční nebo Testovací) ohraničeno lokalitami, fyzickými servery, či diskovými úložišti, jak zřejmě tuto hranici chápe Zadavatel, ale hranicemi sady instancí virtuálních serverů, které toto prostředí tvoří.“ Navrhovatel dále tvrdí, že „(p)okud je virtualizované prostředí budováno v souladu s pravidly Kybernetické bezpečnosti a s použitím moderních virtualizačních platforem (…), pak spuštěním instance virtuálního serveru z Produkčního prostředí na hypervizoru, kde běžel (…) nemůže v žádném případě dojít ke splynutí obou prostředí, jak nesprávně tvrdí Zadavatel, a potažmo tedy ani k porušení ustanovení § 10 odst. 3 Vyhlášky, resp. technického požadavku TECH304, ani požadavků Zadavatele vyplývajících z kap. 2.2.1 Přílohy č. 3 Návrhu smlouvy“.

81.         V části II. písm. D. „K údajně neplnohodnotnému disaster recovery řešení (procedury)“ Námitek (dále jen „část II. písm. D. Námitek“) navrhovatel namítá, že v nabídce ani v Objasnění neuvedl a „ani rozhodně nepředpokládal, že by Produkční prostředí v Disaster Recovery režimu bylo spuštěno na výkonnostně slabším prostředí“. Navrhovatel k tomu odkazuje na Objasnění, v němž uvedl „pokud to lze, je možné zastavit testovací prostředí a uvolněné HW prostředky využít v záložní lokalitě pro zvládnutí krizové situace. Neznamená to ale, že přesunuté Produkční prostředí využije pouze kapacitu získanou zastavením Testovacího prostředí, bude si muset sáhnout i na další zdroje.“

82.         V části II. písm. E. „K údajnému nesplnění požadavků na parametry SLA, RPO a RTO“ Námitek (dále jen „část II. písm. E. Námitek“) navrhovatel brojí proti tvrzení zadavatele uvedenému v Rozhodnutí o vyloučení, že „(r)eálná časová náročnost na zprovoznění v záložním datacentru neumožní splnit definovaná SLA, RPO a RTO. Bez dodatečných investic do HW a SW nelze zajistit redundanci aktiv.“, když namítá, že „Návrh řešení architektury v Nabídce sice předpokládá zprovoznění virtualizované části systému až v případě havárie primárního datacentra, pro toto zprovoznění v definovaných SLA, RPO a RTO ovšem současně předpokládá existenci dostatečných redundantních aktiv.“, a současně odkazuje na zadávací podmínky stanovené zadavatelem v bodě 1.3.1 a 1.3.2 Přílohy č. 6 návrhu smlouvy, a dále na obsah své nabídky, konkrétně  bod 2.3 Návrhu architektury a Sizing, ve kterém popisuje potřebné virtuální servery, přičemž „(j)ejich namapování na skutečné fyzické prostředí může být specifikováno až na základě analýzy a seznámení se s IT prostředím Zadavatele, což Účastník v Dopise a v návaznosti na ZD opět podrobně a dostatečně vysvětluje“.

83.         V části II. písm. F. „K údajnému nesplnění technického požadavku TECH405“ Námitek (dále jen „část II. písm. F. Námitek“) navrhovatel brojí proti tvrzení zadavatele uvedenému v Rozhodnutí o vyloučení, že „(d)le návrhu by bylo nutné při spuštění aplikace v záložním datacentru do konfigurace aplikační části zasáhnout. Produkční část není v záložním datacentru vytvořena. Není tak možné kontinuálně dodržovat provozní parametry systému.“, jelikož má za to, že citované tvrzení nenachází oporu ve skutkovém stavu věci a je v rozporu s jím podanou nabídkou a Objasněním. Navrhovatel k tomu odkazuje na bod 2.3 Návrhu architektury, kde uvedl „(n)utnost existence MetroClusteru (…) V daném případě není nutné při spouštění aplikace v záložním datacentru do konfigurace aplikačních částí nijak zasahovat, jak Zadavatel nesprávně a zcela nedůvodně tvrdí.

84.         V části II. písm. G. „K údajnému nesplnění technického požadavku TECH416“ Námitek (dále jen „část II. písm. G. Námitek“) navrhovatel brojí proti tvrzení zadavatele uvedenému v Rozhodnutí o vyloučení, že navrhované řešení „není robustní a spolehlivé, neboť v případě výpadku primárního datacentra dojde k výpadku celého systému (…) Není navrženo samostatné DR řešení pro aplikační část a je počítáno s čistou instalací v četně serverů až v době havárie. Instalace produkčního prostředí do testovacího prostředí (byť s posílenou HW infrastrukturou, jak je předjímáno v Objasnění nabídky) bez existence jakéhokoli záložního řešení představuje »single point of failure«., když namítá, že citované tvrzení nenachází oporu v obsahu nabídky. Dle navrhovatele jím navržené řešení neobsahuje „single point of failure“, když s odkazem na bod 2.3 Návrhu architektury konstatuje, že „(n)avrhované řešení totiž počítá se spuštěním replikovaných image virtuálních serverů (…) V připravené a dostatečně dimenzované virtualizační platformě lze přitom toto spuštění provést v časech daných požadavky na SLA, RPO a RTO.“

85.         V části II. písm. H. „K údajnému nesplnění technického požadavku TECH425“ Námitek (dále jen „část II. písm. H. Námitek“) navrhovatel brojí proti tvrzení zadavatele uvedenému v Rozhodnutí o vyloučení, že „(p)oužití testovacího prostředí pro účely DR řešení tak samo o sobě představuje porušení účelu, pro nějž má být toto prostředí určeno.“, když s odkazem na bod 2.2 Návrhu architektury, podle kterého jsou vývojové, testovací a produkční prostředí stavěna jako naprosto nezávislá prostředí, tvrdí, že „(z)adavatel opět zcela mylně usuzuje, že testovací prostředí ve smyslu »HW + instalace OS + instalace aplikace v konfiguraci pro testovací účely« bude použito pro DR řešení, ačkoliv z Nabídky ani Dopisu [Objasnění] nic takového nevyplývá (…) Technický požadavek TECH425 Nabídka Účastníka prokazatelně s ohledem na obsah Nabídky a její objasnění obsažené v Dopise splňuje (…)“.

86.         V části II. písm. CH. „K údajnému nesplnění technického požadavku TECH427“ Námitek (dále jen „část II. písm. CH. Námitek“) navrhovatel brojí proti tvrzení zadavatele, že „(v) návrhu sizingu toto není uvedeno. Se zdroji se v něm nepočítá. Proto kdyby Zhotovitel testovací prostředí použil jako DR řešení, musel by další nové testovací prostředí vybudovat. Na takové vybudování testovacího prostředí však nejsou předpokládány zdroje v Příloze č. 1.4 Návrhu smlouvy.“, když namítá, že citované tvrzení je nesprávné a nenachází oporu ve skutkovém stavu věci, když v Sizingu výslovně uvedl, že „do T i P prostředí jsme započítali rezervu 1 virtuálního serveru pro případ, že se v rámci analýzy a návrhu řešení ukáže potřeba oddělit od sebe některé komponenty. Uvedenou rezervu v obou prostředích včetně Disaster Recovery režimu v Produkčním prostředí lze přitom využít i pro splnění technického požadavku TECH427.“

87.         V části II. písm. I. „K údajnému nesplnění technického požadavku TECH428“ Námitek (dále jen „část II. písm. I. Námitek“) navrhovatel brojí proti tvrzení zadavatele, že „(d)le návrhu bude v případě přepnutí produkčního prostředí do záložního datacentra testovací prostředí dlouhodobě nedostupné, a to až do doby obnovení původního produkčního prostředí. V takovém případě dojde k omezení uživatelů původního testovacího prostředí.“, když namítá, že se zadavatel zcela mylně a v rozporu s jeho nabídkou domnívá, že „při přepnutí Produkčního prostření do záložního datacentra musí být Testovací prostředí nutně vypnuté. (…) v rámci své Nabídky uvažoval o využití výpočetních zdrojů (tj. jen CPU a MEM) z hardware v záložní lokalitě, který je primárně používaný pro Testovací prostředí, pouze volitelně, jako alternativu.“

88.         V části III. „Nesrozumitelnost a nepřezkoumatelnost rozhodnutí“ Námitek navrhovatel rozvíjí svou argumentaci, ve které tvrdí, že Rozhodnutí o vyloučení „trpí nedostatkem odůvodnění“ a je „tak z části nesrozumitelné a nepřezkoumatelné“. Navrhovatel sděluje své přesvědčení, že Rozhodnutí o vyloučení není transparentní, když z jeho odůvodnění není seznatelné, jak zadavatel dospěl k závěrům v něm uvedeným.

89.         Dne 14. 10. 2022 navrhovatel obdržel Rozhodnutí o námitkách, jímž byly jeho Námitky odmítnuty.

90.         V části II. „K jednotlivým výhradám Stěžovatele proti Rozhodnutí o vyloučení (oddíl II Námitek)“ bod II.A „Ke skutečnostem, jejichž objasnění si Zadavatel Výzvou vyžádal“ Rozhodnutí o námitkách zadavatel předně shrnuje, že navrhovatele vyzval k objasnění jeho nabídky, přičemž obdržené Objasnění neshledal jako vyhovující, což uvedl v Rozhodnutí o vyloučení. Zadavatel dále uvádí, že „hlavní nedostatek navrhovaného řešení přitom Zadavatel shledal v tom, že pokud by došlo k tzv. katastrofě, tzn. produkční prostředí umístěné v lokalitě 1 by se stalo nedostupným, bylo by nutné v lokalitě 2 spustit záložní produkční prostředí, přičemž pro uvedení produkčního prostředí do provozu v lokalitě 2 by bylo nutné využít diskové, paměťové a procesorové kapacity, které byly určeny pro testovací prostředí. Testovací prostředí zejména z důvodu chybějících diskových kapacit by pak v takovém případě nebylo funkční a nebylo by možné jej využívat k určenému účelu, a to až do doby obnovení dostupnosti produkčního prostředí v lokalitě 1.“ Zadavatel nesouhlasí s tvrzením navrhovatele uvedeným v Námitkách, že v Objasnění „dostatečně, úplně a jasně objasnil a vysvětlil, že pro provoz Produkčního prostředí ve virtualizaci v případě katastrofy primárního datacentra bude potřeba stejná infrastruktura i v záložním datacentru a že v žádném případě nepředpokládá, že použije jen infrastrukturu záložního datacentra určenou v běžném režimu pro provoz Testovacího prostředí.“, a to proto, že citované tvrzení neodpovídá obsahu nabídky, když z navrženého Sizingu je zřejmé, že „pro záložní produkční prostředí v lokalitě 2 je vyhrazeno pouze 6 virtuálních procesorů a 80 GB paměti. To představuje jen zlomek kapacit, které mají být alokovány pro produkční prostředí v lokalitě 1. Pokud by tedy v lokalitě 2 mělo být produkční prostředí uvedeno do provozu, musí být kapacity převzaty z testovacího prostředí. Jakékoli jiné paměťové, procesorové a diskové kapacity, kromě těch, které jsou určeny pro testovací prostředí a pro záložní produkční prostředí, nejsou v příloze 1.5 [Sizing] předvídány. Pokud tedy Stěžovatel v Objasnění nabídky (a obdobně pak i v Námitkách) uvádí, že: »dostatečné HW kapacity budou připraveny dopředu«, pak toto tvrzení neodpovídá obsahu přílohy 1.5 nabídky a tato příloha nebyla v rámci Objasnění nabídky nijak změněna. Z tohoto důvodu tedy Objasnění nabídky nepřispělo k objasnění vytýkaných nejasností a nadále z něj nebylo zřejmé, odkud budou vzaty kapacity pro spuštění produkčního prostředí v lokalitě 2, aniž by současně muselo dojít k zrušení testovacího prostředí v téže lokalitě.“ V této souvislosti zadavatel dále odkazuje na v Příloze č. 1 návrhu smlouvy uvedenou zadávací podmínku TECH421, podle které „(d)odavatel ve své nabídce uvede požadované parametry všech virtuálních serverů pro jednotlivé komponenty aplikace IS DP-3“, k níž navrhovatel ve své nabídce uvedl: „ANO - podrobně je uvedeno v příloze Příloha č. 1.4 Návrh architektury a návazně v dokumentu Příloha č. 1.5 Sizing a rozložení serverů.“ Dále zadavatel podotýká, že s uvedeným souvisí bod 4. zadávací dokumentace, ve kterém je mj. uvedeno: „V rámci předmětu plnění je dodavatel povinen zpracovat požadavky na požadovanou konfiguraci pro fungování aplikace ISSZ DP-3. Na základě této konfigurace obstará zadavatel potřebné HW a SW vybavení a poskytne jej vybranému dodavateli pro účely realizace Díla.“, tzn., že Návrh architektury a Sizing měly být součástí nabídky a „měly se stát závazným podkladem pro realizaci díla“.  Dle zadavatele pak v případě, kdy navrhovatel v Sizingu „nenavrhl dostatečné procesorové, paměťové a diskové kapacity pro spuštění záložního provozního prostředí v lokalitě 2 (kromě těch, které byly uvedeny pro testovací prostředí a pro zálohu databázového produkčního prostředí v lokalitě 2), je neobhajitelné jeho tvrzení, že: »dostatečné HW kapacity budou připraveny dopředu«. (…) V průběhu realizace díla by se přitom již dodavatel nemohl odchýlit od údajů, které nabídl v rámci své nabídky (…).“ Zadavatel tudíž uzavírá, že nabídka navrhovatele ve znění Objasnění „byla nevyhovující a vnitřně rozporná, pokud jde o návrh architektury a požadavky na konfiguraci infrastruktury potřebné pro provoz ISSZ DP-3. (…) Příloha 1.5 je tak v přímém rozporu s tvrzeními Stěžovatele obsaženými v Objasnění nabídky (a stejně tak v kap. 2.3 přílohy č. 1.4 Návrhu smlouvy).“

91.         V části II. bod II.B „K objasnění skutečností všeobecně známých a skutečností vyplývajících ze ZD“ Rozhodnutí o námitkách zadavatel konstatuje, že nabídka navrhovatele neodpovídá obecným standardům, které navrhovatel uvedl v části II. písm. B. Námitek, neboť v Sizingu „nebyly předvídány dostatečné kapacity pro spuštění produkčního prostředí v záložní lokalitě“. K argumentaci navrhovatele, v níž se odvolává na Přílohu č. 6 návrhu smlouvy, zadavatel sděluje následující: Stěžovatel se však mýlí, pokud se domnívá, že by v rámci výstupu etapy 1 mohl předložit návrh konfigurace HW vybavení, který by neodpovídal nabídce podané do zadávacího řízení na Veřejnou zakázku. Vymezení díla je závazně determinováno dokumenty specifikovanými v čl. 3 odst. 4 Návrhu smlouvy. Tyto dokumenty jsou uspořádány od obecného ke konkrétnímu a současně jsou sjednána pravidla pro řešení případných kolizí mezi těmito dokumenty, (…) nabídka podaná účastníkem do zadávacího řízení má přednost před dokumenty, které podrobněji vymezují dílo, avšak byly účastníkem zpracovány až v průběhu realizace díla. Tato hierarchická struktura dokumentů determinujících dílo zajišťuje, že smluvní strany budou při realizaci díla postupovat od obecného ke konkrétnímu (tj. dílo bude postupně konkretizováno) a současně přitom bude zajištěno, že nedojde k vychýlení z mezí, které byly v počátku zadávacího řízení vytyčeny zadávací dokumentací a nabídkou. Nedojde tak k podstatné změně předmětu plnění, která by mohla být nepřípustnou z hlediska pravidel pro zadávání veřejných zakázek. Je tedy pravdou, že návrh konfigurace HW vybavení, které měl Zadavatel obstarat pro provoz ISSZ DP-3, představoval výstup etapy 1 díla. Současně však platí, že tento výstup může obsahovat pouze upřesnění údajů, které byly obsaženy v nabídce (vč. přílohy č. 1.5 návrhu smlouvy) a nemůže být s přílohami smlouvy v rozporu. Pokud by tedy až v rámci etapy 1 díla Stěžovatel předložil návrh konfigurace, který by nebyl souladný s přílohou č. 1.5 Návrhu smlouvy (např. obsahoval by jiné kapacity určené pro produkční prostředí v záložní lokalitě), Zadavateli by s ohledem na čl. 3 odst. 5 nezbylo nic jiného, než takový výstup etapy 1 díla odmítnout akceptovat pro rozpor s nabídkou.“ Zadavatel v této souvislosti zdůrazňuje, že nabídka navrhovatele nebyla vyloučena proto, že by obsahovala nevyhovující HW infrastrukturu, a současně dodává, že předmětem veřejné zakázky je zpracování návrhu celkové architektury a sizingu kapacit potřebných pro provoz ISSZ DP-3, což vyplývá z bodu 4. zadávací dokumentace, v němž se uvádí, že „(v) rámci předmětu plnění je dodavatel povinen zpracovat požadavky na požadovanou konfiguraci pro fungování aplikace ISSZ DP-3. Na základě této konfigurace obstará zadavatel potřebné HW a SW vybavení a poskytne jej vybranému dodavateli pro účely realizace Díla.“

92.         V části II. bod II.C „Ke splynutí Testovacího a Produkčního prostředí“ Rozhodnutí o námitkách zadavatel konstatuje, že ze zadávací podmínky TECH425 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy jednoznačně vyplývá, k jakému účelu má testovací prostředí sloužit, „(n)aproti tomu z Nabídky Stěžovatele bylo patrné, že Stěžovatel předpokládá, že kapacity testovacího prostředí budou v případě Disaster Recovery procedury použity pro účely spuštění produkčního prostředí v záložní lokalitě.“ K tomu zadavatel dále dodává, že v Objasnění se navrhovatel „snažil svůj původní návrh řešení korigovat, když uvedl »… pouze říká to, že pokud to lze, je možné zastavit testovací prostředí a uvolněné HW prostředky využít v záložního lokalitě pro zvládnutí krizové situace. Neznamená to ale, že přesunuté produkční prostředí využije pouze kapacitu získanou zastavením testovacího prostředí, bude si muset sáhnout i na další zdroje«. Ani toto tvrzení však předmětný nesoulad Nabídky se zadávacími podmínkami neodstranilo, neboť příloha č. 1.5 [Sizing] neobsahovala žádné jiné volné procesorové, diskové a paměťové kapacity, kromě těch, které byly určeny pro provoz testovací prostředí a velmi omezené kapacity určené pro zálohu produkčního databázového prostředí v lokalitě 2. V návrhu Stěžovatelova řešení tedy neexistovaly žádné »další zdroje« kromě těch, které byly určeny pro testovací prostředí. V průběhu realizace díla by přitom nebylo možné tyto další kapacity doplnit, aniž by současně nedošlo k uzavření dodatku ke smlouvě a k částečné modifikaci díla. V tomto směru tedy byla Nabídka vyhovující[2] a nesoulad se zadávacími podmínkami byl jednoznačně popsán v Rozhodnutí o vyloučení.“ Dle zadavatele „(v) případě katastrofy by kapacity dedikované pro lokalitu 1 byly nedostupné (v této nedostupnosti produkčního prostředí ostatně spočívá ona katastrofa). K opětovnému uvedení systému do provozu by proto zbývaly pouze kapacity lokality 2. Pokud by produkční prostředí mělo být zprovozněno v lokalitě 2 a pokud současně neexistují žádné jiné procesorové, paměťové a diskové kapacity kromě těch, které jsou uvedeny v příloze č. 1.5 Návrhu smlouvy, pak to znamená, že Zadavatel by musel testovací prostředí z lokality 2 zrušit, aby si tak uvolnil kapacity pro provoz produkčního prostředí v lokalitě 2. V takovém případě by na kapacitách lokality bylo zprovozněno produkční prostředí a původní testovací prostředí by muselo být zálohováno. (…) V této souvislosti Zadavatel souhlasí se Stěžovatelem v tom, že obrat »splynutí obou prostředí« nevystihuje správně situaci, která by nastala v případě katastrofy. V daném případě by nedošlo ke splynutí aplikačních vrstev obou prostředí, ale k tomu, že testovací prostředí by bylo z lokality 2 zrušeno a zálohováno jinde a na uvolněných kapacitách by bylo uvedeno do provozu produkční prostředí dle provozních standardů (…)“.

93.         V části II. bod II.D „K neplnohodnotnému disaster recovery řešení (procedury)“ Rozhodnutí o námitkách zadavatel opakovaně uvádí, že tvrzení navrhovatele uvedené v Objasnění, že přesunuté produkční prostředí nevyužije pouze kapacitu získanou zastavením testovacího prostředí, ale „bude si muset sáhnout i na další zdroje“, neodpovídá nabídce navrhovatele, jelikož v Sizingu navrhovatel nepředvídal „žádné další zdroje, které by bylo možné využít pro provoz produkčního prostředí v lokalitě 2 kromě zdrojů určených pro testovací prostředí a dále velmi omezených zdrojů pro zálohu produkčního databázového prostředí.“ K tomuto svému tvrzení zadavatel odkazuje na bod 2.3 Návrhu architektury, ve kterém sám navrhovatel uvádí, že „(p)ro zajištění odolnosti proti katastrofě jsou pro Produkční prostředí v Lokalitě 2 instalovány 2 databázové virtuální servery (P-DB-3, P-DB-4) s pasivními replikami produkčních databází.“ Dále zadavatel konstatuje, že dle Sizingu databázové virtuální servery P-DB-3 a P-DB-4 představují pouze kapacitu 6 virtuálních procesorů a 80 GB paměti, když tyto kapacity v lokalitě 2 jsou naprosto v rozporu s požadovaným sizingem produkčního prostředí v lokalitě 1. Zadavatel namítané uzavírá konstatováním, že tato rozporuplnost jednotlivých částí nabídky nebyla navrhovatelem v rámci Objasnění odstraněna. Zadavatel si tvrzení navrhovatele vykládá tak, že tento předpokládá, že by v průběhu realizace navrhl konfiguraci HW infrastruktury odlišnou od parametrů uvedených v příloze č. 1.5 Návrhu smlouvy. (…) S ohledem na stanovené obchodní podmínky však takový přístup není přípustný (…)“.

94.         V části II. bod II.E „K nesplnění požadavků na parametry SLA, RPO a RTO“ Rozhodnutí o námitkách zadavatel konstatuje, že se neztotožňuje s argumentací navrhovatele uvedenou v části II. písm. E. Námitek, jelikož „(n)abídka Stěžovatele nepředpokládala existenci dostatečných redundantních aktiv. Pokud by Zadavatel chtěl, aby pro Disaster Recovery proceduru byla v lokalitě 2 připravena dostatečná procesorová, paměťová a disková kapacita pro provoz produkčního prostředí, musel by Zadavatel tyto kapacity obstarat (a instalovat) v rozporu a nad rámec toho, co by bylo sjednáno se Stěžovatelem ve smlouvě (přílohy č. 1.4 a 1.5 smlouvy).“ Ke konkrétní argumentaci navrhovatele vycházející z bodu 2.3 Návrhu architektury zadavatel sděluje, že „(p)okud by Stěžovatel chtěl ISSZ DP-3 vybudovat v režimu metroclusteru, znamenalo by to, že v obou lokalitách by byla identická HW a SW kapacita. Obě lokality by umožňovaly aktivní přístup uživatelů (režim active-active). V jiných částech Nabídky však Stěžovatel takové řešení nepředpokládá. V Kapitole 2.3 přílohy č. 4 Návrhu smlouvy výslovně zmiňuje existenci pasivních replik. Stejně tak např. v odpovědi na TECH415 a TECH 515 v příloze č. 1 Návrhu smlouvy výslovně uvádí, že nabízené řešení bude založeno na režimu »active-passive«“. V této souvislosti zadavatel dodává, že se pokusil předmětné nejasnosti a rozpory nabídky odstranit pomocí Žádosti, avšak Objasnění navrhovatele tyto nejasnosti neodstranilo, ale naopak utvrdilo zadavatele, že Sizing kapacit lokality 2 neodpovídá zadávacím podmínkám. Na tomto místě opakovaně zadavatel uvádí, že se navrhovatel mýlí, pokud si myslí, že „v průběhu realizace díla by byl oprávněn předložit konfiguraci HW infrastruktury rozpornou s tím, co uvedl v příloze č. 1.5 Návrhu smlouvy. Příloha 1.5 Návrhu smlouvy je závazným podkladem pro realizaci díla (…) Tato příloha má proto při realizaci díla přednost před výstupy etap 1 a etap 2 díla (…)“ V zadávací podmínce TECH603 ostatně Zadavatel jednoznačně uvedl, že: »Zhotovitel ve své nabídce uvede rámcové požadavky na HW a SW komponenty, které následně bude schopen rozpracovat do detailních požadavků ve fázi analýzy.«. Výstupy etap 1 a 2 tedy mají být konkretizací popisu nabízeného řešení, nesmějí však být v rozporu s nabídkou (…)“.

95.         V části II. bod II.F „K nesplnění technického požadavku TECH405“ Rozhodnutí o námitkách zadavatel odmítá související námitku dle části II. písm. E. Námitek navrhovatele s tím, že navrhovatel sice v kapitole 2.3 přílohy č. 1.4 Návrhu smlouvy zmiňuje metroclusterové řešení. Současně si ale v téže kapitole odporuje, když zmiňuje, že repliky produkčního prostředí v lokalitě 2 budou pasivní (nikoli tedy v režimu active-active). Současně ani příloha č. 1.5 Návrhu smlouvy neodpovídá tomu, že by se u navrhovaného řešení mělo uplatnit metroclusterové řešení. V takovém případě by totiž pro produkční prostředí musely být dedikovány identické procesorové, paměťové a diskové kapacity v obou lokalitách. (…) V případě nedostupnosti produkčního prostředí v lokalitě 1 a současně při využití sizingu uvedeného v příloze č. 1.5 Návrhu smlouvy by totiž Zadavatel musel nejprve zrušit a zálohovat testovací prostředí, aby následně mohl uvolněné kapacity testovacího prostředí využít pro spuštění produkčního prostředí v lokalitě 2.“

96.         V části II. bod II.G „K nesplnění technického požadavku TECH416“ Rozhodnutí o námitkách zadavatel zdůrazňuje, že nesoulad nabídky se zadávacími podmínkami nespočíval ve ztrátě dat, nýbrž v tom, že aby bylo možné spustit produkční prostředí v lokalitě 2, bylo by nutné zrušit testovací prostředí (…) Pokud by pak bylo provozováno produkční prostředí v lokalitě 2, neměl by Zadavatel k dispozici testovací prostředí.“

97.         V části II. bod II.H „K nesplnění technického požadavku TECH425“ Rozhodnutí o námitkách zadavatel k námitce dle části II. písm. H. Námitek uvádí, že své závěry ohledně nesplnění TECH425 odůvodnil Zadavatel údaji, které byly uvedeny v Nabídce. Sám Stěžovatel totiž v kap. 2.3 přílohy č. 1.4 Návrhu smlouvy uvedl následující: »Pro tento provoz lze využít kapacitu virtualizační platformy využívanou v běžném provozu pro Testovací prostředí.«. V příloze 1.5 Návrhu smlouvy Stěžovatel nenavrhl dostatečné procesorové, paměťové a diskové kapacity, které by umožňovaly provoz produkčního prostředí v lokalitě 2, aniž by došlo k zrušení testovacího prostředí.“

98.         V části II. bod II.CH „K nesplnění technického požadavku TECH427“ Rozhodnutí o námitkách zadavatel námitku navrhovatele, resp. jeho tvrzení uvedené v části II. písm. CH. Námitek odmítá, když sděluje, že jeden rezervní virtuální server o kapacitě 2 vCPU a 16 GB nemůže postačovat k pokrytí kapacity testovacího prostředí anebo ke spuštění produkčního prostředí v záložní lokalitě. Uváděný záměr Stěžovatele využít rezervu pro splnění TECH 427 je navíc rozporný s předchozím tvrzením Stěžovatele, dle kterého: »Způsob a realizace DR scénářů a z toho vyplývající potřebné hardwarové kapacity pro vytvoření záložního prostředí bude vycházet z úvodní analýzy po seznámení se s reálným fyzickým hardwarovým prostředí a na základě toho bude specifikována potřebná hardwarová kapacita pro realizaci celého systému.«“.

99.         V části II. bod II.I „K nesplnění technického požadavku TECH428“ Rozhodnutí o námitkách zadavatel nesouhlasí s argumentací navrhovatele uvedenou v části II. písm. I. Námitek, neboť využití kapacit testovacího prostředí v případě katastrofy není volitelné a nepředstavuje pouhou alternativu k využití jiných kapacit, neboť jiné kapacity nebyly Stěžovatelem v příloze č. 1.5 Návrhu smlouvy navrženy. Stěžovatel se mýlí, pokud se domnívá, že v rámci úvodní analýzy (tj. etapy 2 díla) bude moci být přepracována konfigurace a sizing uvedená v příloze č. 1.5 Návrhu smlouvy (…) Ze Zadávací dokumentace tedy neplyne, že by Stěžovatel měl nejprve zmapovat stávající infrastrukturu Zadavatele a následně se rozhodnout a doporučit, jak by tato infrastruktura mohla být využita pro provoz ISSZ DP-3. Stěžovatel měl navrhnout kompletní konfiguraci infrastruktury potřebnou pro provoz ISSZ DP-3 v souladu s technickými a funkčními požadavky uvedenými v zadávací dokumentaci. Stěžovatelův návrh architektury aplikace a konfigurace infrastruktury však stanoveným zadávacím podmínkám nevyhovoval. Tyto nedostatky přitom nebylo možné zhojit v pozdějších fázích realizace díla, neboť výstupy etap 1 a 2 by nesměly být nikterak v rozporu s přílohami č. 1.4 a 1.5 Návrhu smlouvy (…)“.

100.     V části III. „K údajné nesrozumitelnosti a nepřezkoumatelnosti Rozhodnutí o vyloučení (oddíl III Námitek)“ Rozhodnutí o námitkách zadavatel sděluje, že má za to, že jeho postup v průběhu zadávacího řízení je zcela v souladu se zásadou transparentnosti, že Rozhodnutí o vyloučení je srozumitelné a vyčerpávajícím způsobem odůvodněné, tudíž není nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů. Zadavatel z Námitek navrhovatele usuzuje, že navrhovatel „nerozumí tomu, proč jeho Objasnění nabídky nebylo Zadavatelem akceptováno jako vyhovující. Toto nepochopení pak zřejmě vzbuzuje u Stěžovatele dojem, že Rozhodnutí o vyloučení není dostatečným způsobem odůvodněno. Dle názoru Zadavatele významná část tohoto nedorozumění pramení z toho, že Stěžovatel si neuvědomuje dostatečně rozpornost svých tvrzení, která byla uvedena v Nabídce a v Objasnění nabídky. Stejně tak je toto nepochopení dáno zřejmě i tím, že Stěžovatel se mylně domníval (a tyto své názory prezentoval v Objasnění nabídky i v Námitkách), že v průběhu etap 1 a 2 díla bude moci přepracovat navrhovanou konfiguraci kapacit pro provoz ISSZ DP-3 v rozporu s tím, co nabídl v rámci své Nabídky (přílohy č. 1.4 a 1.5 Nabídky). Takový postup však obchodní podmínky stanovené pro tuto Veřejnou zakázku nepřipouští.

Právní posouzení

K namítanému Rozhodnutí o námitkách

101.     S ohledem na skutečnost, že navrhovatel v rámci podaného návrhu uvedl, že se zadavatel s Námitkami navrhovatele řádně nevypořádal, když je vůbec nevyvrací, a dále v návrhu označil Rozhodnutí o námitkách za nepřezkoumatelné, netransparentní, tedy nezákonné a v návrhu se domáhá zrušení Rozhodnutí o námitkách (v podrobnostech viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí), zabýval se Úřad nejprve otázkou, zda Rozhodnutí o námitkách dostojí požadavkům stanoveným v § 245 odst. 1 zákona, tedy, zda součástí Rozhodnutí o námitkách je odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádřil ke skutečnostem uvedeným navrhovatelem v Námitkách.

102.     Úřad nejprve v obecné rovině k problematice institutu námitek uvádí, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit, a to v souladu se zásadou transparentnosti (§ 6 odst. 1 zákona), tedy tak, aby rozhodnutí zadavatele bylo zpětně přezkoumatelné. Tato povinnost zadavatele odvoditelná již ze samotných zásad zadávání veřejných zakázek je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem skutečnostem v nich uvedeným.

103.     Při posouzení dostatečnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách lze přihlédnout k rozsudku NSS č. j. 9 Afs 70/2008-13 ze dne 30. 4. 2009, v němž zdejší soud konstatoval, že: „(…) přestože je třeba na povinnosti dostatečného odůvodnění rozhodnutí z hlediska ústavních principů důsledně trvat, nemůže být chápána zcela dogmaticky. Rozsah této povinnosti se totiž může měnit podle povahy rozhodnutí a musí být posuzován ve světle okolností každého jednotlivého případu. Zároveň tento závazek nemůže být chápán tak, že vyžaduje za všech okolností podrobnou odpověď na každý jednotlivý argument účastníka (srovnej např. rozsudek ve věci Van de Hurk v. The Netherlands, ze dne 19. 4. 1994, Series No. A 288). To by mohlo vést zejména u velmi obsáhlých podání až k absurdním a kontraproduktivním důsledkům jsoucím v rozporu se zásadou efektivity a hospodárnosti řízení.“ Obdobně také nález Ústavního soudu ze dne 30. 5. 2006, sp. zn. I. ÚS 116/05, dle kterého „z odůvodnění soudního rozhodnutí musí totiž vždy dostatečným způsobem vyplývat vztah mezi skutkovými zjištěními a úvahami při hodnocení důkazů a právními závěry soudu, i když není samozřejmě nutno každé rozhodnutí odůvodňovat natolik obsáhle, že by bylo třeba vyžadovat podrobnou odpověď na každý argument účastníků řízení“.

104.     Přestože se ve výše uvedené judikatuře jedná o odůvodnění rozsudku soudů, nikoliv o odůvodnění rozhodnutí zadavatele o námitkách, je možné závěry NSS a Ústavního soudu vztáhnout i na tato rozhodnutí. Možnost aplikace lze ostatně dovodit za použití argumentum a maiori ad minus, tj. argument právní logiky „od většího k menšímu“. Jinými slovy, je-li vypořádání základních námitek, aniž by se soud vyjadřoval ke všem jednotlivým dílčím námitkám a rozsáhle odůvodňoval rozhodnutí o nich, v souladu se zákonem, konstantní judikaturou NSS potvrzenou Ústavním soudem a zároveň v souladu se stanovenými kvalitativními požadavky na odůvodnění rozhodnutí soudu, pak lze dovodit, že je obdobně možné odůvodnit i rozhodnutí zadavatele o námitkách. Úřad konstatuje, že rozhodnutí zadavatele nedosahuje takové závažnosti jako rozhodnutí soudu, a proto na něj nemohou být kladeny přísnější požadavky. Uvedený závěr vyplývá rovněž z rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0212/2018/VZ-04264/2019/322/PJe ze dne 12. 2. 2019, kde je konstatováno, že nelze vykládat § 245 odst. 1 zákona tak, aby byly na zadavatele kladeny mnohem vyšší nároky než na soudy.

105.     Povinnost zadavatele vypořádat podstatu námitek ve smyslu § 245 odst. 1 zákona, aniž by byl zadavatel povinen zkoumat, zda je vypořádáno každé jednotlivé tvrzení, které samo o sobě nemusí mít vůbec podstatu námitek, vyplývá rovněž ze závěrů rozsudku Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 55/2018-63 ze dne 9. 9. 2020, kde je uvedeno: „Soud samozřejmě rozumí tomu, že povinnost vyčerpat námitky je zde proto, aby byla daná možnost zadavateli samostatně napravit případné pochybení bez sankčního zásahu žalovaného. Nicméně žalovaný oproti tomu musí v přestupkovém řízení o přestupku zadavatele dle § 268 odst. 1 písm. d) zákona o zadávání veřejných zakázek postupovat tak, aby na prvním místě hleděl na zachování podstaty námitek, namísto toho, aby zkoumal, zda je vypořádané každé jednotlivé tvrzení, které samo o sobě nemusí mít vůbec podstatu námitek, ale může se jednat o právní argumentaci, na kterou může bezpochyby reagovat zadavatel tak, že proti ní postaví vlastní obdobně obsahově hodnotnou právní argumentaci.

106.     Na základě shora citovaných závěrů rozsudků Úřad obecně konstatuje, že pokud stěžovatel uvádí v námitkách konkrétní argumenty, je nezbytné, aby zadavatel na tyto argumenty adekvátně reagoval. Úřad však zároveň doplňuje, že pro splnění požadavku na srozumitelnost a podrobnost odůvodnění stanoviska zadavatele v rozhodnutí o námitkách není nutné, aby se zadavatel vypořádával s každým dílčím aspektem argumentace stěžovatele do nejmenších myslitelných podrobností; rozhodující je, zda zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytuje stěžovateli srozumitelné a dostatečně podrobné stanovisko k podstatě namítaných skutečností, tj. k podstatě argumentace stěžovatele. Je tedy nutné, aby odůvodnění podaných námitek postihlo gros podaných námitek, aniž by ovšem bylo ze strany zadavatele nutné vypořádat každé jednotlivé tvrzení uvedené v námitkách.

107.     Obsahem a podstatou Námitek navrhovatele v šetřené věci je argumentace proti jeho vyloučení z další účasti v zadávacím řízení. Navrhovatel v Námitkách konkrétně poukazuje na věcnou nesprávnost a netransparentnost Rozhodnutí o vyloučení (v podrobnostech viz body 76. až 88. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

108.     Z Rozhodnutí o námitkách je seznatelné, že zadavatel své odůvodnění odmítnutí Námitek koncipoval ve struktuře jednotlivých námitek navrhovatele uvedených v Námitkách, což samo o sobě napovídá, že se zadavatel ke všem jednotlivým námitkám navrhovatele uvedeným v Námitkách vyjádřil. Úřad v této souvislosti dále dodává, že na vypořádání jednotlivých námitek je pak nutno nahlížet v kontextu celého Rozhodnutí o námitkách (s ohledem na judikaturní vývoj týkající se právě posuzování transparentnosti rozhodnutí zadavatelů o námitkách) a zhodnotit, zda jsou úvahy zadavatele uvedené v odůvodnění Rozhodnutí o námitkách přezkoumatelné.

109.     S ohledem na samotný obsah Rozhodnutí o námitkách (v podrobnostech viz body 89. až 100. odůvodnění tohoto rozhodnutí) považuje Úřad Rozhodnutí o námitkách za dostatečně odůvodněné a přezkoumatelné, jelikož se zadavatel neomezil na pouhé obecné sdělení, že Námitky navrhovatele odmítá, ale své odůvodnění odmítnutí Námitek opřel o konkrétní skutečnosti, jimiž vyvrátil tvrzení navrhovatele v jednotlivých námitkách, přičemž není ani tak důležité, zda se zadavatel v Rozhodnutí o námitkách vyjádřil ke každému dílčímu tvrzení navrhovatele v jednotlivých námitkám, ale je podstatné, zda svým odůvodněním postihl podstatu jednotlivých námitek předestřených navrhovatelem. Úřad konstatuje, že z Rozhodnutí o námitkách je zřejmé, proč zadavatel považuje některá tvrzení navrhovatele uvedená v posuzované námitce za lichá, a stejně tak je z něj patrné, proč zadavatel nepovažuje nabídku navrhovatele a jeho Objasnění za souladné se zadávacími podmínkami, a proč tedy přistoupil k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení na veřejnou zakázku. V šetřeném případě tudíž nemůže být sporu o tom, že nejde o pouhé formální odmítnutí Námitek bez odůvodnění, neboť Rozhodnutí o námitkách postihuje gros jednotlivých námitek navrhovatele, čímž je dle Úřadu naplněna povinnost vymezená v § 245 odst. 1 zákona spočívající v podrobném a srozumitelném odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Rozhodnutí o námitkách je tak dle mínění Úřadu dostačující, přezkoumatelné, a tudíž jej nelze zrušit pouze pro to, že zadavatel snad mohl některou svoji argumentaci blíže (podrobněji) rozvést. Úřad v této souvislosti akcentuje, že ani sám navrhovatel v návrhu jednoznačně nespecifikuje, v čem konkrétně je namítané Rozhodnutí o námitkách nesouladné s § 245 odst. 1 zákona, když nespecifikuje konkrétní námitky (tvrzení), jež by zadavatel v Rozhodnutí o námitkách dle něj nevypořádal srozumitelně či podrobně, resp. v návrhu toliko uvádí, že „(z)adavatel se tak s Námitkami navrhovatele rozhodně řádně nevypořádal, když je vůbec nevyvrací“ či konstatuje, že „Rozhodnutí o vyloučení, jakož i Rozhodnutí o námitkách jsou nepřezkoumatelná, netransparentní a tudíž nezákonná. Obě rozhodnutí by měla být zrušena.“ Pro úplnost Úřad dodává, že nemůže souhlasit s tvrzením navrhovatele, že zadavatel jím podané Námitky „vůbec nevyvrací“, neboť tomuto tvrzení obsah Rozhodnutí o námitkách bezesporu neodpovídá.

110.     Úřad na základě shora uvedeného uzavírá, že namítané Rozhodnutí o námitkách vyjadřuje ucelený pohled zadavatele na navrhovatelem namítané skutečnosti. Zadavatel se tak ve svém Rozhodnutí o námitkách dostatečně podrobně a srozumitelně vypořádal se všemi relevantními skutečnostmi namítanými navrhovatelem v Námitkách způsobem splňujícím požadavky náležitého odůvodnění rozhodnutí o námitkách. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

K údajně nepřezkoumatelnému a netransparentnímu Rozhodnutí o vyloučení

111.     Úřad předně konstatuje, že mezi účastníky správního řízení je sporu o oprávněnosti vyloučení navrhovatele z účasti v šetřeném zadávacím řízení. Zatímco navrhovatel vyjadřuje přesvědčení, že splnil podmínky zadávacího řízení, a jeho vyloučení je tudíž nezákonné, zadavatel, z logiky věci, zaujímá názor diametrálně odlišný, když má za to, že jím učiněné Rozhodnutí o vyloučení je souladné se zákonem a zadávacími podmínkami předmětné veřejné zakázky. K tomu Úřad uvádí následující.

112.     V části II. písm. A návrhu navrhovatel brojí proti Rozhodnutí o vyloučení, když tvrdí, že mu z Rozhodnutí o vyloučení není vůbec jasné a srozumitelné, na základě jakých konkrétních skutečností a úvah ho zadavatel ze zadávacího řízení vyloučil. Navrhovatel v této souvislosti též tvrdí, že s důvody svého vyloučení se seznámil až v Rozhodnutí o námitkách. S odvoláním na § 48 odst. 11 zákona navrhovatel dále konstatuje, že „je povinností na straně zadavatele řádně a dostatečně vyloučení účastníka odůvodnit. V odůvodnění by měl přitom zadavatel uvést zejména dle jakého konkrétního ustanovení ZZVZ účastníka zadávacího řízení vylučuje a prokázat prostřednictvím konkrétních okolností a skutečností naplnění všech atributů a podmínek daného důvodu vyloučení. (…) Z odůvodnění vyloučení musí být vyloučený účastník současně schopen rozpoznat, jakého pochybení se dopustil, (…)“. Na závěr navrhovatel shrnuje, že Rozhodnutí o vyloučení je dle něj nepřezkoumatelné, netransparentní a tudíž nezákonné (v podrobnostech viz bod 10. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

113.     Úřad nejprve obecně uvádí, že podle komentáře k § 48 odst. 11 zákona toto ustanovení ukládá zadavateli povinnost odeslat účastníkovi, který byl ze zadávacího řízení vyloučen, bezodkladně oznámení o vyloučení. V souladu se zásadou transparentnosti musí být toto oznámení odůvodněno natolik, aby bylo z oznámení přezkoumatelné, na základě jakých skutečností a po uplatnění jakých úvah zadavatel dospěl k závěru o naplnění důvodů pro vyloučení zájemce.“[3] Rovněž podle komentáře k § 48 odst. 11 zákona platí: Pokud zadavatel účastníka ze zadávacího řízení vyloučí, (…), je povinen bezodkladně odeslat vyloučenému účastníkovi oznámení o vyloučení. V oznámení musí být přitom vyloučení daného účastníka zadavatelem řádně odůvodněno. V odůvodnění by měl zadavatel tedy uvést zejména dle jakého konkrétního ustanovení ZVZ účastníka zadávacího řízení vylučuje a prokázat prostřednictvím konkrétních okolností a skutečností naplnění všech atributů a podmínek daného důvodu pro vyloučení (…).[4]

114.     Úřad dále obecně akcentuje, že zadavatel je v možnosti vyloučit účastníka ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 1 zákona limitován, a to tak, že jej může vyloučit pouze z důvodů zákonem aprobovaných. Úřad dodává, že mezi tyto důvody mj. patří důvody uvedené v § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, jež stanoví, že účastníka lze ze zadávacího řízení vyloučit, jestliže jím předložené údaje, doklady, vzorky nebo modely neodpovídají zadávací podmínkám nebo je účastník ve stanovené lhůtě nedoložil, nebo nebyly účastníkem zadávacího řízení objasněny nebo doplněny na základě žádosti podle § 46 zákona. Úřad k tomu ve vztahu k šetřenému konstatuje, že zadavatel v Rozhodnutí o vyloučení jednal v souladu se zákonem, když v úvodu tohoto rozhodnutí výslovně odkázal na zákonná ustanovení, a to § 48 odst. 2 písm. a) a b) zákona, na základě nichž vyloučil navrhovatele z další účasti v zadávacím řízení (srov. § 48 odst. 1 zákona). Podrobněji pak zadavatel odůvodnil své přesvědčení o nesouladu nabídky navrhovatele a Objasnění se zadávacími podmínkami v samotném odůvodnění Rozhodnutí o vyloučení, v němž specifikoval části nabídky navrhovatele – Návrh architektury a Sizing, které považuje za neodpovídající zadávacím podmínkám, přičemž tyto zadávací podmínky taktéž jednoznačně vymezil v odůvodnění Rozhodnutí o vyloučení (v podrobnostech viz bod 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

115.     Úřad v této souvislosti rovněž vyzdvihuje, že o skutečnosti, že namítané Rozhodnutí o vyloučení obsahuje relevantní důvody vyloučení a bylo dostatečně odůvodněno, svědčí i fakt, že navrhovatel byl schopen na jeho základě zformulovat Námitky, ve kterých polemizoval se závěry zadavatele uvedenými právě v odůvodnění Rozhodnutí o vyloučení. Tento přístup odpovídá obecnému názoru, že rozhodnutí je přezkoumatelné (a tedy i dostatečně odůvodněné), pokud s ním lze vést řádnou polemiku [srov. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 29 Af 31/2019-85 ze dne 1. 7. 2020, kde je v bodě 22. uvedeno: „(…) Nadto krajský soud uvádí, že žalobce v podané žalobě s argumenty předsedy ÚOHS, resp. žalovaného věcně polemizuje; je tak zřejmé, že jejich úvahám porozuměl.“]. Navrhovatel byl tedy dostatečně vybaven argumenty zadavatele, které vedly k jeho vyloučení, o čemž svědčí i obsah jeho Námitek a následně návrhu, v nichž právě s konkrétními důvody svého vyloučení se zadavatelem polemizuje. Navrhovatel se tak mohl vůči konkrétním důvodům zadavatele uvedeným v Rozhodnutí o vyloučení vymezit, což také učinil. Na základě právě uvedeného Úřad tudíž odmítá tvrzení navrhovatele uvedená v návrhu, že mu není z Rozhodnutí o vyloučení vůbec jasné a srozumitelné, na základě jakých konkrétních skutečností a úvah zadavatel navrhovatele ze zadávacího řízení vyloučil“, a že „se s důvody, pro které byl ze zadávacího řízení vyloučen, seznámil až v Rozhodnutí o námitkách“, jelikož citovaným tvrzením neodpovídá jak samotný postup navrhovatele v rámci zadávacího řízení (zejména pak podání Námitek a jejich obsah), tak obsah samotného Rozhodnutí o vyloučení. Úřad tak Rozhodnutí o vyloučení s přihlédnutím k jeho odůvodnění považuje za učiněné v souladu s § 48 odst. 11 zákona.

116.     Úřad tedy konstatuje, že Rozhodnutí o vyloučení je dostatečně konkrétní a srozumitelné, tedy v souladu se základní zásadou zadávání veřejných zakázek stanovenou v § 6 odst. 1 zákona –zásadou transparentnosti, neboť tato spočívá v možnosti zpětně přezkoumat postup zadavatele. Zásada transparentnosti znamená, že úkony zadavatele mají být průhledné, tj. doložitelné, přezkoumatelné a odůvodněné. Účelem zásady transparentnosti je zajištění, aby zadávání veřejných zakázek probíhalo čitelným a předvídatelným způsobem za předem jasně a srozumitelně vymezených podmínek. K porušení zásady transparentnosti dojde tehdy, pokud jsou v zadavatelově postupu shledány takové prvky, jež by zadávací řízení činily nekontrolovatelným, hůře kontrolovatelným, nečitelným a nepřehledným nebo jež by vzbuzovaly pochybnosti o pravých důvodech jednotlivých kroků zadavatele. Podmínkou dodržení zásady transparentnosti je tedy vedení zadávacího řízení takovým způsobem, který se navenek jeví jako férový a řádný (srov. rozsudek NSS č. j. 1 As 403/2017-50 ze dne 21. 3. 2018 a v něm odkazovaná judikatura NSS). K obecně formulovanému tvrzení navrhovatele, že Rozhodnutí o vyloučení je netransparentní, Úřad rovněž obecně uvádí, že neshledal, že by zadavatel při vyloučení navrhovatele, resp. při formulování odůvodnění Rozhodnutí o vyloučení zásadu transparentnosti porušil, jak tvrdí v návrhu navrhovatel, když z Rozhodnutí o vyloučení je zcela seznatelné, jaké důvody vedly zadavatele k vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení.

K údajné věcné nesprávnosti Rozhodnutí o vyloučení

117.     Úřad nejdříve v obecné rovině konstatuje, že pokud je předmětem přezkumu rozhodnutí zadavatele o vyloučení účastníka ze zadávacího řízení odůvodněné více důvody, ke konstatování toho, že toto rozhodnutí je v souladu se zákonem, postačí, že je zjištěna existence alespoň jednoho z uvedených důvodů pro vyloučení. I kdyby tedy ostatní důvody pro vyloučení oprávněné nebyly, Úřad při zjištění i jen jediného oprávněného důvodu vyloučení musí konstatovat, že zadavatel účastníka zadávacího řízení vyloučil důvodně a jeho postup při vyloučení účastníka zadávacího řízení byl tedy v souladu se zákonem. Takový postup v rámci přezkumu je nejen v souladu s rozhodovací praxí Úřadu a správních soudů, ale je též v souladu se zásadou procesní ekonomie.

118.     V šetřeném případě je jedním z důvodů vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, který zadavatel uvedl v Rozhodnutí o vyloučení, nedodržení technického požadavku č. TECH304 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, v němž zadavatel stanovil, že „(s)ystém musí být v souladu s právními předpisy, standardy a normami, které jsou uvedeny v kapitole 4 zadávací dokumentace“ (viz bod 66. odůvodnění tohoto rozhodnutí). V Rozhodnutí o vyloučení zadavatel odůvodňuje nedodržení citovaného technického požadavku tím, že navrhovatel nedodržel vyhlášku č. 82/2018 Sb., konkrétně pak:

a)             § 10 odst. 3 vyhlášky č. 82/2018 Sb., když „v nabídce navrhl, aby jako DR řešení bylo využito testovací prostředí do doby, než by bylo rekonstruováno původní produkční prostředí. V takové situaci by pak testovací a produkční prostředí splynula v jedno a prostředí určené pro testování by absentovalo zcela.“

b)             § 15 písm. f) v návaznosti na § 27 písm. d) vyhlášky č. 82/2018 Sb., když „použití testovacího prostředí pro účely disaster recovery, které je výkonnostně slabší, tuto dostupnost porušují. Návrh architektury předpokládá zprovoznění systému v záložním datacentru až v případě havárie primárního datacentra. Reálná časová náročnost na zprovoznění v záložním datacentru neumožní splnit definovaná SLA, RPO a RTO. Bez dodatečných investic do HW a SW nelze zajistit redundanci aktiv.“

(viz bod 75. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

119.     V této souvislosti Úřad opakovaně uvádí, že podle části 4. zadávací dokumentace byli účastníci zadávacího řízení povinni zajistit dodržení mj. vyhlášky č. 82/2018 Sb. (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále byli účastníci zadávacího řízeni povinni podle části 3. bod 4. návrhu smlouvy jako součásti zadávacích podmínek realizovat předmět veřejné zakázky mj. v souladu s požadavky stanovenými v zadávací dokumentaci. Současně zadavatel v části 3. bod 5. návrhu smlouvy stanovil pořadí aplikace dokumentů na realizaci předmětu veřejné zakázky v případě, že by bylo během realizace předmětu veřejné zakázky zjištěno, že některé dokumenty uvedené v části 3. bod 4. návrhu smlouvy stanovují odlišné či dokonce vzájemně si odporující požadavky na způsob realizace předmětu veřejné zakázky (viz body 64. a 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

120.     Navrhovatel v návrhu namítá, že zadavatel v Rozhodnutí o vyloučení „dospěl ke zcela nesprávným závěrům, že navrhovatelem navržená architektura řešení nesplňuje jednotlivé technické požadavky, parametry SLA a je v rozporu s Kybernetickou vyhláškou“. Dle navrhovatele zadavatel založil Rozhodnutí o vyloučení „na nesprávné interpretaci údajů obsažených v Nabídce, z nichž učinil (zcela mylný) předpoklad, že »v případě katastrofy bude Produkční prostředí provozováno jen na infrastruktuře pro Testovací prostředí«.“

121.     Zadavatel ve vyjádření ze dne 3. 11. 2022 s argumentací navrhovatele, kterou tento rozporuje své vyloučení ze zadávacího řízení, nesouhlasí a konstatuje, že „rozpor mezi popisem architektury obsažený v příloze č. 1.4 Návrhu smlouvy a návrhem sizingu obou lokalit uvedený v příloze č. 1.5 Návrhu smlouvy přetrvává i po obdržení Objasnění nabídky a že řešení založené na navrhovaném sizingu nevyhovuje zadávacím podmínkám. Z vyjádření Navrhovatele obsažených v Objasnění nabídky bylo také patrné, že Navrhovatel na jednu stranu předpokládá, že v případě kolapsu lokality 1 budou v lokalitě 2 spuštěny potřebné virtuální servery (se stejnými parametry jako v produkci) a na druhou stranu uváděl, že nebude nutné zastavit provoz testovacího prostředí. Jiné využitelné zdroje (kromě kapacit testovacího prostředí a několika málo záložních serverů), ale nebyly pro lokalitu 2 v příloze č. 1.5 navrženy žádné dostačující kapacity. Ani Objasnění nabídky tedy nepřispělo k objasnění identifikovaných nejasností nabídky.

122.     S ohledem na shora uvedená základní východiska se Úřad tedy zabýval ve správním řízení tím, zda byl důvod vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, a to nedodržení technického požadavku č. TECH304 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, oprávněný, k čemuž uvádí následující rozhodné skutečnosti.

123.     Jelikož bylonutné posoudit a vyjasnit, zda nabídka navrhovatele, resp. Návrh architektury a Sizing (dále jen „řešení navrhovatele“) při zohlednění Objasnění (v podrobnostech viz body 71. až 74. odůvodnění tohoto rozhodnutí), je či není v souladu s vyhláškou č. 82/2018 Sb., položil Úřad NÚKIB otázky týkající se splnění požadavků stanovených vyhláškou č. 82/2018 Sb. (viz bod 22. odůvodnění tohoto rozhodnutí) s cílem zjistit, zda řešení navrhovatele při zohlednění Objasnění odpovídá či neodpovídá § 10 odst. 3 a § 15 písm. f) v návaznosti na § 27 písm. d) vyhlášky č. 82/2018 Sb., které zadavatel specifikoval v Rozhodnutí o vyloučení.

124.     Navrhovatel ve vyjádření ze dne 6. 1. 2023 mj. uvedl, že odborné stanovisko NÚKIB považuje zabezpředmětné a nelze k němu přihlížet, neboť se nevyjadřuje ke skutečnostem, pro které navrhovatel návrh podal (viz bod 31. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad toto tvrzení navrhovatele odmítá, jelikož nemůže být sporu o tom, že navrhovatel primárně návrhem brojí proti svému vyloučení ze zadávacího řízení, přičemž jedním z důvodů, které zadavatel v Rozhodnutí o vyloučení uvedl, bylo nedodržení technického požadavku č. TECH304 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, resp. nedodržení vyhlášky č. 82/2018 Sb. S ohledem na právě uvedené tudíž nelze jakkoli zpochybňovat relevanci odborného stanoviska NÚKIB. V této souvislosti Úřad akcentuje, že NÚKIB je podle § 21a zákona o kybernetické bezpečnosti ústředním správním úřadem pro oblast kybernetické bezpečnosti a pro vybrané oblasti ochrany utajovaných informací a jeho odborný názor v šetřeném případě je tedy zásadní pro zjištění stavu věci tak, aby nevzbuzoval důvodné pochybnosti.

125.     K dalšímu tvrzení navrhovatele uvedenému ve vyjádření ze dne 6. 1. 2023, že v žádosti o odborné stanovisko Úřad uvedl jen některé jím „selektivně vybrané části z podkladů nashromážděných v tomto řízení, které jsou vytrženy z kontextu, a řadí je do souvislosti zcela příhodně tak, aby výsledné odpovědi NÚKIB byly poplatné tvrzením zadavatele, přičemž však pomíjí okruh zadávacíchpodmínek.“ (viz bod 32. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad konstatuje, že v samotné žádosti o odborné stanovisko Úřad chronologicky seřadil relevantní skutečnosti týkající se šetřené problematiky, vč. relevantní argumentace navrhovatele uvedené v Námitkách a relevantní argumentace zadavatele z Rozhodnutí o námitkách, a současně NÚKIB předložil úplná znění relevantních částí dokumentace o zadávacím řízení, konkrétně textové části zadávací dokumentace, Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, Přílohy č. 3 návrhu smlouvy, Technických požadavků, Návrhu architektury, Sizingu, Žádosti, Objasnění a Rozhodnutí o vyloučení. Úřad k tomu nad rámec výše uvedeného dodává, že NÚKIB jako ústřední správní úřad pro oblast kybernetické bezpečnosti nevyzval Úřad k předložení dalších (jiných) částí dokumentace o zadávacím řízení, které by byly dle jeho odborného názoru relevantní pro zhodnocení případu a nezbytné pro zodpovězení otázek uvedených v žádosti o odborné stanovisko.

126.     Úřad na tomto místě shrnuje skutečnosti zjištěné z odborného stanoviska NÚKIB. NÚKIB předně uvádí, že řešení navrhovatele uvedené v Návrhu architektury a Sizingu nepočítá s potřebnými zdroji vyžadovanými zadavatelem pro účely disaster recovery v lokalitě 2 a v Objasnění navrhovatel pracuje pouze se zdroji hypotetickými, které však v řešení navrhovatele uvedeny nejsou. K prvnímu dotazu žádosti o odborné stanovisko NÚKIB sděluje, že v lokalitě 2 nejsou uvedeny dostatečné procesorové, paměťové a diskové kapacity pro účely záložního provozu produkčního prostředí v případě nutného disaster recovery, pouze zdroje nezbytné pro testovací prostředí a zálohování. Pokud by tedy bylo nutné přesunout produkční prostředí do lokality 2, bude pozastaveno (příp. zrušeno) testovací prostředí, přičemž za tohoto předpokladu není splněn § 10 odst. 3 vyhlášky č. 82/2018 Sb., neboť testovací prostředí v danou chvíli nebude existovat. Dále NÚKIB uvádí, že v případě přesunu produkčního prostředí do lokality 2 by současně bylo využito stejných fyzických technických aktiv (technického vybavení a prostředků) pro obě prostředí (produkční i testovací), a nebyl by tak naplněn technický požadavek č. TECH416 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, dle kterého „(ř)ešení musí být navrženo jako robustní a spolehlivé, bez »Single point of failure«, tedy tak, aby výpadek jediné komponenty nezpůsobil výpadek celého systému nebo ztrátu dat.“ K druhému dotazu žádosti o odborné stanovisko NÚKIB sděluje, že řešení navrhovatele uvedené v Návrhu architektury a Sizingu nesplňuje § 15 písm. f) ve spojení s § 27 vyhlášky č. 82/2018 Sb., když řešení použít testovací prostředí pro účely disaster recovery, které je výkonnostně slabší, porušuje požadavek dostupnosti informačního systému stanovený v Příloze č. 3 návrhu smlouvy prostřednictvím parametrů SLA, RPO a RTO, jelikož není zajištěna dostatečná redundance technických prostředků a vybavení podle § 27 písm. d) vyhlášky č. 82/2018 Sb. NÚKIB v této souvislosti dodává, že v případě disaster recovery by bylo pozastaveno (příp. zrušeno) testovací prostředí, čímž by došlo k narušení dostupnosti právě tohoto prostředí, přestože zadavatel požaduje dodržení technického požadavku č. TECH428 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, dle kterého „(v) prostředích V, T není požadováno zajištění vysoké dostupnosti a provozních SLA jako u provozního prostředí, ale zhotovitel je povinen zajistit jejich provoz tak, aby nedošlo k omezení uživatelů těchto prostředí.“ NÚKIB své stanovisko k této věci uzavírá s tím, že v případě disaster recovery by tedy byli omezeni uživatelé produkčního i testovacího prostředí, a to v rozporu s požadavky zadavatele a stanovenými cíli kontinuity činnosti pro uvedená prostředí (podrobně viz body 24. až 27. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

127.     U šetřeného odůvodnění vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, tedy nedodržení technického požadavku č. TECH304 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, dospěl Úřad na základě posouzení obsahu odborného stanoviska NÚKIB k závěru, že zadavatelem uvedený důvod vyloučení je oprávněný ve vztahu k řešení navrhovatele při zohlednění Objasnění, jelikož Úřad z odborného stanoviska NÚKIB seznal, že řešení navrhovatele nesplňuje § 10 odst. 3 vyhlášky č. 82/2018 Sb., neboť v lokalitě 2 (určené primárně pro testovací prostředí) nejsou uvedeny dostatečné procesorové, paměťové a diskové kapacity pro účely záložního provozu produkčního prostředí (provozovaného v lokalitě 1) v případě nutného disaster recovery. Jinými slovy za předpokladu, jež navrhovatel stanovil v bodu 2.3 Návrhu architektury, že „(…) Zhotovitel předpokládá rozmístění virtuálních serverů Produkčního prostředí v Lokalitě 1, serverů Testovacího prostředí v Lokalitě 2. Pro zajištění odolnosti proti katastrofě jsou pro Produkční prostředí v lokalitě 2 instalovány 2 databázové virtuální servery (…) s pasivními replikami produkčních databází. (…) V případě katastrofy v Lokalitě 1 lze z těchto pasivních obrazů v Lokalitě 2 postupy DR procedury spustit na hypervizorech virtuální servery Produkčního prostředí ve stavu, v jakém byly těsně před zastavením prostředí v Lokalitě 1. Pro tento provoz lze využít kapacitu virtualizační platformy využívanou v běžném provozu pro Testovací prostředí. (…)“, a za předpokladu rozmístění serverů do lokalit dle Sizingu, by při přesunutí produkčního prostředí do lokality 2 v případě katastrofy v lokalitě 1 muselo být v lokalitě 2 testovací prostředí z důvodu nedostatečných procesorových, paměťových a diskových kapacit pozastaveno (příp. zrušeno), tedy testovací prostředí by nebylo funkční a došlo by k omezení jeho užívání až do doby nápravy katastrofy v lokalitě 1 a opětovnému zprovoznění produkčního prostřední v lokalitě 1.

128.     Úřad na tomto místě dodává, že si je vědom Objasnění, v němž se navrhovatel vyjádřil tak, že „(v)ěta uvedená v kapitole 2.3 (…) pro DR řešení lze využít kapacitu virtualizační platformy využívanou v běžném provozu pro Testovací prostředí pouze říká to, že pokud to lze, je možné zastavit testovací prostředí a uvolněné HW prostředky využít v záložní lokalitě pro zvládnutí krizové situace. Neznamená to ale, že přesunuté produkční prostředí využije pouze kapacitu získanou zastavením testovacího prostředí, bude si muset sáhnout i na další zdroje.“, avšak nemůže odhlédnout od skutečnosti, že řešení navrhovatele neobsahuje žádné „další zdroje“, na něž se navrhovatel v Objasnění odkazuje, přičemž ani sám navrhovatel v Objasnění jednoznačně a konkrétně neuvedl, jaké „další zdroje“ má na mysli, resp. o jaké „další zdroje“ objasnění nabídky opírá, či na kterém místě své nabídky s těmito „dalšími zdroji“ počítá. Tvrdí-li navrhovatel v Objasnění, že „(o)becně pro realizaci virtualizační platformy v záložní lokalitě platí, že dostatečné HW kapacity budou připraveny dopředu a v okamžiku katastrofy bude proveden DR scénář, který připraví a spustí potřebné virtuální servery (se stejnými parametry jako v produkci) v katastrofou nepostiženém datacentru.“, pakÚřad konstatuje, že navrhovatel citované tvrzení staví na obecné proklamaci, které však řešení navrhovatele neodpovídá, když v Sizingu navržené rozmístění serverů v lokalitě 2 nemá stejné parametry jako rozmístění serverů v lokalitě 1 (kapacita v lokalitě 2 navrhovatelem označená „PRODUKCE – lokalita 2“ nedosahuje paměťových, procesorových a diskových kapacit, které jsou určeny pro produkční prostřední v lokalitě 1, a kapacita v lokalitě 2 navrhovatelem označená „TEST – lokalita 2“ je určena pro testovací prostředí), pročež při přesunu produkčního prostředí z lokality 1 do lokality 2 by musely být paměťové, procesorové a diskové kapacity převzaty z testovacího prostředí, resp. z lokality 2 navrhovatelem označené „TEST – lokalita 2“. Úřad tudíž uzavírá, že Objasnění nikterak neobjasnilo předložené řešení navrhovatele (resp. tu část, v níž navrhovatel uvádí, že v případě katastrofy v lokalitě 1 lze využít kapacitu virtualizační platformy využívanou v běžném provozu pro testovací prostředí) a neodůvodnilo, jaké „další zdroje“ navrhovatel použije pro spuštění produkčního prostředí v lokalitě 2, aniž by současně nemuselo dojít k pozastavení (příp. zrušení) testovacího prostředí.

129.     Nad rámec Úřad podává, že NÚKIB k navrhovanému přesunu produkčního prostředí do lokality 2 a využití stejných fyzických technických aktiv pro obě prostředí konstatoval, že řešení navrhovatele též neobstojí ve vztahu k technickému požadavku č. TECH416 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, jelikož v případě selhání technického fyzického aktiva v lokalitě 2 by došlo k narušení dostupnosti obou prostředí.

130.     K argumentaci navrhovatele uvedené ve vyjádření ze dne 6. 1. 2023 k prvnímu dotazu žádosti o odborné stanovisko, že v řešení navrhovatele jsou specifikovány „pouze virtuální servery. (…) Z toho důvodu nelze vůbec posuzovat, zda konfigurace v dané lokalitě byla dostatečná. Tato ovšem dostatečná bude, (…) teprve v rámci realizace díla, tj. po podpisu smlouvy, nikoliv v průběhu zadávacího řízení, navrhne vybraný dodavatel potřebnou konfiguraci HW a  SW vybavení tak, aby na něm mohly být provozované virtuální servery (…) posuzování, zda jsou k dispozici potřebné kapacity pouze na základě konfigurace virtuálních serverů bez zohlednění konfigurace fyzického HW (která v době nabídky nebyla k dispozici) je zcela zavádějící a nelze na této otázce postavit závěr, zda návrh architektury sizing splňují zadávací podmínky(viz bod 33. odůvodnění tohoto rozhodnutí), Úřad odkazuje na nedílnou součást nabídky navrhovatele – Technické požadavky, v nichž k technickému požadavku č. TECH603, podle kterého „(z)hotovitel ve své nabídce uvede rámcové požadavky na HW a SW komponenty, které bude následně schopen rozpracovat do detailních požadavků ve fázi analýzy (…)“, navrhovatel uvedl „ANO, v nabídce uvedeny rámcové požadavky, které budou v rámci projektu dále upřesněny a rozpracovány. Příloha č. 1.5 Sizing a rozložení serverů“, tedy sám navrhovatel odkázal na Sizing jako na dokument, v němž jsou uvedeny „rámcové požadavky na HW a SW komponenty“, pročež argumentace navrhovatele, že potřebná konfigurace HW neměla být v nabídce k dispozici, je lichá. Též tvrzení navrhovatele, že „konfigurace v dané lokalitě bude dostatečná“ Úřad odmítá, jelikož nemůže odhlédnout od části 3. bod 5. návrhu smlouvy, v němž zadavatel stanovil pořadí aplikace dokumentů na realizaci předmětu veřejné zakázky v případě, že by bylo během realizace předmětu veřejné zakázky zjištěno, že některé dokumenty uvedené v části 3. bod 4. návrhu smlouvy stanovují odlišné či dokonce vzájemně si odporující požadavky na způsob realizace předmětu veřejné zakázky (viz body 64. a 65. odůvodnění tohoto rozhodnutí), což ve svém důsledku znamená, že je nutné vycházet z řešení navrhovatele, resp. z paměťových, procesorových a diskových kapacit, v něm uvedených, a nikoliv ze zdrojů „hypotetických“, které v řešení navrhovatele zahrnuty nejsou.

131.     V této souvislosti Úřad opakovaně uvádí, že podle části 4. zadávací dokumentace byli účastníci zadávacího řízení povinni zajistit dodržení mj. vyhlášky č. 82/2018 Sb. (viz bod 63. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Dále byli účastníci zadávacího řízeni povinni podle části 3. bod 4. návrhu smlouvy povinni realizovat předmět veřejné zakázky mj. v souladu s požadavky stanovenými v zadávací dokumentaci. Současně zadavatel v části 3. bod 5. návrhu smlouvy stanovil pořadí aplikace dokumentů na realizaci předmětu veřejné zakázky. Jelikož Úřad shora dovodil, že řešení navrhovatele uvedené v Návrhu architektury a Sizingu nesplňuje § 10 odst. 3 vyhlášky č. 82/2018 Sb., a navrhovatel, jak bylo uvedeno, byl povinen dodržet mj. vyhlášku č. 82/2018 Sb., byl „již nyní“ zadavatel oprávněn vyloučit navrhovatele pro nesplnění zadávacích podmínek, resp. nedodržení technického požadavku č. TECH304 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy.

132.     U šetřeného odůvodnění vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení, tedy nedodržení technického požadavku č. TECH304 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, dospěl také Úřad, na základě posouzení odborného stanoviska NÚKIB, k závěru, že zadavatelem uvedený důvod vyloučení je oprávněný ve vztahu k řešení navrhovatele při zohlednění Objasnění, jelikož Úřad z odborného stanoviska NÚKIB seznal, že řešení navrhovatele uvedené v Návrhu architektury a Sizingu nesplňuje § 15 písm. f) v návaznosti na § 27 písm. d) vyhlášky č. 82/2018 Sb., neboť řešení navrhovatele použít testovací prostředí pro účely disaster recovery, které je výkonnostně slabší, porušuje požadavek dostupnosti informačního systému stanovený v Příloze č. 3 návrhu smlouvy prostřednictvím parametrů SLA, RPO a RTO, jelikož není zajištěna dostatečná redundance technických prostředků a vybavení podle § 27 d) vyhlášky č. 82/2018 Sb. (viz bod 67. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad z části 4. zadávací dokumentace seznal, že v rámci předmětu plnění byl účastník zadávacího řízení povinen zpracovat požadavky na požadovanou konfiguraci pro fungování aplikace ISSZ DP-3, na základě níž zadavatel obstará potřebné HW a SW vybavení a poskytne jej vybranému dodavateli pro účely realizace předmětu veřejné zakázky. Dále zadavatel v části 3. bod 5. návrhu smlouvy stanovil pořadí aplikace dokumentů na realizaci předmětu veřejné zakázky (viz bod 119. odůvodnění tohoto rozhodnutí). Úřad z nabídky navrhovatele dále seznal, že  u technického požadavku (a) č. TECH421 Technických požadavků, podle kterého „(d)odavatel ve své nabídce uvede požadované parametry všech virtuálních serverů pro jednotlivé komponenty aplikace IS DP-3“, navrhovatel odkazuje na Návrh architektury a Sizing, a  (b) č. TECH603 Technických požadavků, podle kterého „(z)hotovitel ve své nabídce uvede rámcové požadavky na HW a SW komponenty, které bude následně schopen rozpracovat do detailních požadavků (…)“, navrhovatel odkazuje na Sizing. Úřad na tomto místě opakovaně uvádí shora již konstatované, a to, že řešení navrhovatele neobsahuje žádné „další zdroje“, na něž se navrhovatel v Objasnění odkazuje, a že ani sám navrhovatel v Objasnění jednoznačně a konkrétně neuvádí, jaké „další zdroje“ má na mysli, resp. o jaké „další zdroje“ objasnění nabídky opírá, či na kterém místě své nabídky s těmito „dalšími zdroji“ počítá. Jelikož řešení navrhovatele nemá v lokalitě 2 pro účely disaster recovery připravenu dostatečnou paměťovou, procesorovou a diskovou kapacitou pro provoz produkčního prostředí v lokalitě 2, pak řešení navrhovatele nepředpokládá existenci dostatečných redundantních aktiv pro použití testovacího prostředí pro účely disaster recovery (tzn. další kapacity by musely být případně instalovány nad rámec toho co navrhovatel uvedl v Sizingu).

133.     Úřad na tomto místě dodává, že si je vědom Objasnění, v němž se navrhovatel vyjádřil tak, že „(n)epředpokládáme, že v okamžiku katastrofy a nutnosti zprovoznit systém v záložní lokalitě, bude docházek k navyšování HW kapacit prostředí, na to skutečně s ohledem na SLA lhůty není časový prostor. (…)“, a v této souvislosti konstatuje, že nemůže odhlédnout od skutečnosti, která již byla dovozena výše, že v případě vzniku katastrofy v lokalitě 1 a přesunu produkčního prostředí do lokality 2 by bylo pozastaveno (příp. zrušeno) testovací prostředí, čímž by došlo k narušení dostupnosti tohoto prostředí, jelikož testovací prostředí v lokalitě 2 je výkonnostně slabší a je tak porušen požadavek dostupnosti informačního systému stanovený v Příloze č. 3 návrhu smlouvy prostřednictvím parametrů SLA, RPO a RTO. Úřad dodává, že sám navrhovatel v Objasnění uvedl, že není časový prostor k navyšování HW kapacit prostředí s ohledem na SLA lhůty, k čemuž Úřad s odkazem na část 3. bod 4. a 5. návrhu smlouvy akcentuje, že navrhovatel ani v průběhu předmětu plnění nemůže měnit (navyšovat) konfiguraci serverů v navrženém Sizingu. Úřad tak uzavírá, že Objasnění nikterak konkrétně a jednoznačně ve vazbě na obsah nabídky neodůvodnilo, zda řešení navrhovatele je schopno dostát požadavkům dostupnosti informačního systému stanoveným v Příloze č. 3 návrhu smlouvy, když není zajištěna dostatečná redundance technických prostředků.

134.     Argumentaci navrhovatele uvedenou ve vyjádření ze dne 6. 1. 2023 k druhému dotazu žádosti o odborné stanovisko, že „použití zdrojů testovacího prostředí (pouze všakzdroji, nikoliv testovacího prostředí) pro účely vyřešení kritické situace (tedy výpadku lokality 1) uvedl pouze jako možnost, což také objasnil v objasnění své Nabídky ze dne 6. 9. 2022.“,Úřad s odkazem na své závěry uvedené v bodu 128. odůvodnění tohoto rozhodnutí odmítá. Úřad k tomu opakovaně uvádí, že navrhovatel v Objasnění šetřené odůvodnil tak, že „pokud to lze, je možné zastavit testovací prostředí a uvolněné HW prostředky využít v záložní lokalitě pro zvládnutí krizové situace. Neznamená to ale, že přesunuté produkční prostředí využije pouze kapacitu získanou zastavením testovacího prostředí, bude si muset sáhnout i na další zdroje“, přičemž jednoznačně a konkrétně neuvedl, jaké „další zdroje“ má na mysli, resp. o jaké „další zdroje“ objasnění nabídky opírá, či na kterém místě své nabídky s těmito „dalšími zdroji“ počítá. Objasnění doručené na žádost zadavatele tedy nikterak nevyjasnilo řešení navrhovatele, resp. zadavateli neobjasnilo tu část Návrhu architektury, v níž navrhovatel uvádí, že v případě katastrofy v lokalitě 1 lze využít kapacitu virtualizační platformy využívanou v běžném provozu pro testovací prostředí, tzn., že Objasnění doručené na žádost zadavatele neodstranilo zásadní věcné pochybnosti zadavatele o splnění zadávací podmínky, konkrétně o splnění technického požadavku č. TECH304 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy (potažmo dodržení vyhlášky č. 82/2018 Sb.) a zadavatel tak následně mohl oprávněně dojít k závěru o nesplnění výše uvedené zadávací podmínky.

135.     Nad rámec Úřad podává, že NÚKIB k pozastavení (příp. zrušení) testovacího prostředí v případě disaster recovery konstatoval, že řešení navrhovatele též neobstojí ve vztahu k technickému požadavku č. TECH428 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, jelikož v případě disaster recovery by byli omezeni uživatelé produkčního a testovacího prostředí, a to v rozporu s požadavky zadavatele a stanovenými cíli kontinuity činnosti pro uvedená prostředí.

136.     Vzhledem ke všemu shora uvedenému (viz body 118. až 135. odůvodnění tohoto rozhodnutí) lze konstatovat, že řešení navrhovatele uvedené v Návrhu architektury a Sizingu neodpovídá technickému požadavku č. TECH304 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, který zadavatel stanovil jako zadávací podmínku, a navrhovatel na základě Žádosti své řešení dostatečně v Objasnění neobhájil. Úřad má tedy za to, že minimálně jeden důvod vyloučení uvedený v zadavatelem
v Rozhodnutí o vyloučení, tj. nesplnění zadávacích podmínek podle § 48 odst. 2 písm. a) zákona, byl naplněn a vyloučení navrhovatele tak dle Úřadu bylo učiněno oprávněně a v souladu se zákonem.

137.     Úřad tak závěrem s ohledem na obecné východisko uvedené v bodu 117. odůvodnění tohoto rozhodnutí konstatuje, že zadavatel postupoval v případě vyloučení navrhovatele co do důvodu nesplnění technického požadavku č. TECH304 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy, konkrétně nedodržení vyhlášky č. 82/2018 Sb., ze zadávacího řízení v souladu se zákonem a nebyly proto shledány důvody pro uložení nápravného opatření.

138.     Pouze pro úplnost Úřad dodává, že vzhledem k výše učiněným závěrům a v souladu se zásadou procesní ekonomie již tedy nepřezkoumával postup zadavatele stran naplnění dalších důvodů vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení spočívajících v neprokázání splnění technických požadavků č. TECH405, č. TECH425 a č. TECH427 Přílohy č. 1 návrhu smlouvy. S ohledem na to, že Úřad dospěl k závěru, že navrhovatel byl vyloučen ze zadávacího řízení na základě zákonného důvodu, neměla by ani případná konstatovaná nezákonnost postupu zadavatele v případě vyloučení z důvodu nedoložení zde uvedených technických požadavků vliv na vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení. Úřad v této souvislosti podává, že aby mohlo dojít k právnímu posouzení naplnění dalších zde uvedených důvodů vyloučení navrhovatele, musel by Úřad přistoupit ke zjištění stavu věci ustanovením znalce z oboru Kybernetická bezpečnost a/nebo Informační a komunikační technologie, tak jak již uvedl v usnesení č. j. ÚOHS-42187/2022/511 ze dne 25. 11. 2022. Oprávněné úřední osoby totiž nemají potřebné odborné znalosti na posouzení těchto dalších důvodů vyloučení, přičemž odborné posouzení skutečností není, na rozdíl od výše uvedeného, možné opatřit od jiného správního orgánu. Dle Úřadu by takový postup, tedy prokazování naplnění dalších důvodů vyloučení, vedl jen ke zbytečným průtahům ve správním řízení, k oddálení rozhodnutí ve věci a v neposlední řadě k nehospodárnému vynaložení finančních prostředků Úřadu na úhradu znalečného, přitom by výsledek nyní vedeného správního řízení byl stejný. 

Závěr

139.     Ve světle všech shora uvedených skutečností (viz body 101. až 138. odůvodnění tohoto rozhodnutí) Úřad uzavírá, že neshledal v postupu zadavatele v intencích v návrhu namítaných skutečností důvody pro uložení nápravného opatření, proto podle § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Rozklad proti výroku I. tohoto rozhodnutí nemá podle § 76 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, odkladný účinek. Včas podaný rozklad proti výroku II. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, zasílají Úřadu výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

otisk úředního razítka

 

 

v z. Mgr. Michal Kobza

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.             Česká republika – Ministerstvo vnitra, Nad Štolou 936/3, 170 00 Praha – Holešovice

2.             JUDr. Sylvie Sobolová, Jungmannova 745/24, 110 00 Praha

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pozn. Úřadu: Text zvýrazněn NÚKIB.

[2] Pozn. Úřadu: Z kontextu citovaného textu lze dovodit, že se jedná o písařkou chybu (překlep) zadavatele, když nemůže být pochyb, že mělo být uvedeno „Nabídka nevyhovující“.

[3] Pozn. Úřadu: viz Vilém PODEŠVA, Lukáš SOMMER, Jiří VOTRUBEC, Martin FLAŠKÁR, Jiří HARNACH, Jan MĚKOTA a Martin JANOUŠEK. Zákon o zadávání veřejných zakázek: Komentář [Systém ASPI]. Wolters Kluwer

[4] Pozn. Úřadu: viz Šebesta, M., Novotný, P., Machurek, T., Dvořák, D. a kolektiv. Zákon o zadávání veřejných zakázek. Komentář. 2. vydání. Praha: Nakladatelství C. H. Beck, 2022, s. 376–407. Systém Beck-online

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz