číslo jednací: 02501/2023/162
spisová značka: R0169/2022/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0169/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-02501/2023/162

Brno 15. 2. 2023

 

V řízení o rozkladu ze dne 15. 12. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0321/2022/VZ, č. j. ÚOHS-42671/2022/500 ze dne 30. 11. 2022, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů,

• při zadávání částí č. 1–10 veřejné zakázky „Kola sportovní pro ASC DUKLA - 2019“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 6. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 6. 2019 pod ev. č. Z2019-020982 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 6. 2019 pod ev. č. 2019/S 120-293476,
• při zadávání částí č. 1 – č. 4 a č. 6 – č. 7 veřejné zakázky „Kola sportovní pro ASC DUKLA - 2020“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 21. 3. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 3. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-009990 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 060-143267,
• při zadávání částí č. 1 – 6 veřejné zakázky „Kola sportovní - nákup 2021“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 26. 4. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 4. 2021 pod ev. č. Z2021-014753 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 30. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 084-214089,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0321/2022/VZ, č. j. ÚOHS-42671/2022/500 ze dne 30. 11. 2022

r u š í m

a věc

v r a c í m

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Obviněný – Česká republika – Ministerstvo obrany, IČO 60162694, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha (dále jen „obviněný“ nebo též „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“) zahájil dne 21. 6. 2019 ve smyslu § 56 odst. 1 zákona odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Kola sportovní pro ASC DUKLA - 2019“; oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 6. 2019 pod ev. č. Z2019-020982 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 6. 2019 pod ev. č. 2019/S 120-293476 (dále jen „VZ 1“). Předmět VZ 1 je vymezen v bodě 2 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

2.             V bodu 1. odst. 1.2. zadávací dokumentace VZ 1 je mj. uvedeno, že „VZ je rozdělena na deset samostatných částí v souladu s ustanovením § 35 zákona“, a to:

• část č. 1 s názvem „Kola silniční pro ženy pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 1 VZ 1“),
• část č. 2 s názvem „Kola silniční závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 2 VZ 1“),
• část č. 3 s názvem „Kola silniční závodní na časovku pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 3 VZ 1“),
• část č. 4 s názvem „Kola dráhová bodovací závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 4 VZ 1“),
• část č. 5 s názvem „Kola dráhová stíhací závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 5 VZ 1“),
• část č. 6 s názvem „Kola cyklokrosová závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 6 VZ 1“),
• část č. 7 s názvem „Kola silniční závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Brno“ (dále jen „část č. 7 VZ 1“),
• část č. 8 s názvem „Kola dráhová závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Brno“ (dále jen „část č. 8 VZ 1“),
• část č. 9 s názvem „Kolo silniční závodní s elektronickým řazením pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 9 VZ 1“) a
• část č. 10 s názvem „Kolo horské závodní s elektronickým řazením pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 10 VZ 1“).

3.             Dne 23. 10. 2019 uzavřel obviněný kupní smlouvy s vybraným dodavatelem – Milošem Voleským, IČO 45513546, se sídlem Pražská 399, 535 01 Přelouč (dále jen „vybraný dodavatel 1“) na části č. 1, 2, 3, 6, 9 a 10 VZ 1.

4.             Dne 24. 10. 2019 uzavřel obviněný kupní smlouvu s vybraným dodavatelem – Festka, s.r.o., IČO 24735248, se sídlem Jana Masaryka 28/281, 120 00 Praha 2 (dále jen „vybraný dodavatel 2“) na části č. 4 a 5 VZ 1.

5.             Dne 23. 10. 2019 uzavřel obviněný kupní smlouvu s vybraným dodavatelem – DURATEC, s. r. o., IČO 25209493, se sídlem Čemínská 17, 330 33 Město Touškov (dále jen „vybraný dodavatel 3“) na část č. 7 VZ 1.

6.             Dne 23. 10. 2019 uzavřel obviněný kupní smlouvu s vybraným dodavatelem – VOKOLEK IMPORT, spol. s. r. o., IČO 43001301, se sídlem Hyacintová 3208/8, 106 00 Praha 10 (dále jen „vybraný dodavatel 4“) na část 8 VZ 1.

7.             Dále obviněný dne 21. 3. 2020 zahájil ve smyslu § 56 odst. 1 zákona odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Kola sportovní pro ASC DUKLA - 2020“; oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 3. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-009990 a v Úředním věstníku Evropské unie dne 25. 3. 2020 pod ev. č. 2020/S 060-143267 (dále jen „VZ 2“). Předmět plnění VZ 2 je vymezen v bodě 10 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

8.             V bodu 1. odst. 1.2 zadávací dokumentace VZ 2 je mj. uvedeno, že „VZ je rozdělena na sedm samostatných částí v souladu s ustanovením § 35 zákona“, a to:

• část č. 1 s názvem „Kola horská závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 1 VZ 2“),
• část č. 2 s názvem „Kola silniční závodní na časovku pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 2 VZ 2“),
• část č. 3 s názvem „Kolo dráhové bodovací závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 3 VZ 2“),
• část č. 4 s názvem „Kola silniční závodní pro ženy pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 4 VZ 2“),
• část č. 5 s názvem „Kola silniční závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“1[1]
• část č. 6 s názvem „Kola silniční závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Brno“ (dále jen „část č. 6 VZ 2“),
• část č. 7 s názvem „Kola dráhová závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Brno“ (dále jen „část č. 7 VZ 2“).

9.             Dne 8. 10. 2020 obviněný uzavřel kupní smlouvy s vybraným dodavatelem 2 na části č. 1 a 3 VZ 2.

10.         Dne 10. 9. 2020 obviněný uzavřel kupní smlouvy s vybraným dodavatelem 1 na části č. 2 a 4 VZ 2.

11.         Dne 7. 9. 2020 obviněný uzavřel kupní smlouvu s vybraným dodavatelem 3 na část č. 6 VZ 2.

12.         Dne 24. 9. 2020 obviněný uzavřel kupní smlouvu s vybraným dodavatelem 4 na část č. 7 VZ 2.

13.         Třetí zadávací řízení obviněný zahájil dne 26. 4. 2021 ve smyslu § 56 odst. 1 zákona odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Kola sportovní - nákup 2021“; oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 29. 4. 2021 pod ev. č. Z2021-014753 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 30. 4. 2021 pod ev. č. 2021/S 084-214089 (dále jen „VZ 3“). I zde lze odkázat na bod 18 odůvodnění napadeného rozhodnutí, kde je vymezen předmět VZ 3.

14.         V bodu 1. odst. 1.2. zadávací dokumentace VZ 3 je mj. uvedeno, že „VZ je rozdělena na sedm samostatných částí v souladu s ustanovením § 35 zákona“, a to:

• část č. 1 s názvem „Kola silniční pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 1 VZ 3“),
• část č. 2 s názvem „Kola dráhová stíhací pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 2 VZ 3“),
• část č. 3 s názvem „Kola dráhová bodovací pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 3 VZ 3“),
• část č. 4 s názvem „Kolo cyklokrosové pro ASO DUKLA cyklistiky Praha“ (dále jen „část č. 4 VZ 3“),
• část č. 5 s názvem „Kola silniční závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Brno“ (dále jen „část č. 5 VZ 3“),
• část č. 6 s názvem „Kola dráhová závodní pro ASO DUKLA cyklistiky Brno“ (dále jen „část č. 6 VZ 3“),
• část č. 7 s názvem „Kola horská profesionální pro ASl“[2].

15.         Dne 29. 9. 2021 uzavřel obviněný kupní smlouvy s vybraným dodavatelem 1 na části č. 1, 2, 3 a 4 VZ 3.

16.         Dne 31. 8. 2021 uzavřel obviněný kupní smlouvu s vybraným dodavatelem 3 na část č. 5 VZ 3.

17.         Dne 26. 8. 2021 uzavřel obviněný kupní smlouvu s vybraným dodavatelem 4 na část č. 6 VZ 3.

18.         Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 21. 1. 2022 podnět s žádostí o prošetření postupu obviněného při zadávání VZ 1.

19.         Úřad vydal příkaz č. j. ÚOHS-24321/2022/500 ze dne 20. 7. 2022 (dále „příkaz 1“), kterým rozhodl, že se obviněný dopustil deseti přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona (výroky I až X příkazu) a současně obviněnému uložil za spáchání přestupků pokutu ve výši 40 000 Kč (výrok XI příkazu). Příkaz 1 byl obviněnému doručen dne 20. 7. 2022 a tímto dnem bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a ustanovením § 150 odst. 1 správního řádu a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno správní řízení o přestupcích z moci úřední vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0321/2022/VZ. Proti příkazu 1 obviněný podal odpor.

20.         Dále Úřad obdržel dne 21. 1. 2022 podnět s žádostí o prošetření postupu obviněného při zadávání VZ 2.

21.         Úřad vydal příkaz č. j. ÚOHS-26027/2022/500 ze dne 1. 8. 2022 (dále jen „příkaz 2“), kterým rozhodl, že se obviněný dopustil šesti přestupků a současně obviněnému uložil za spáchání přestupků pokutu ve výši 30 000 Kč. Příkaz 2 byl obviněnému doručen dne 1. 8. 2022, přičemž tímto dnem bylo zahájeno správní řízení o přestupcích z moci úřední vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0347/2022/VZ. Proti příkazu 2 podal obviněný odpor.

22.         Úřad obdržel dne 21. 1. 2022 podnět s žádostí o prošetření postupu obviněného při zadávání VZ 3.

23.         Úřad vydal dne 8. 8. 2022 příkaz č. j. ÚOHS-26880/2022/500 (dále jen „příkaz 3“), kterým rozhodl, že se obviněný dopustil šesti přestupků a současně obviněnému uložil za spáchání přestupků pokutu ve výši 40 000 Kč. Příkaz 3 byl obviněnému doručen téhož dne, tj. dne 8. 8. 2022 a tímto dnem bylo zahájeno správní řízení z moci úřední vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0364/2022/VZ. Proti příkazu 3 podal obviněný odpor.

24.         Úřad podle § 140 odst. 1 v návaznosti na ustanovení § 76 správního řádu spojil usnesením č. j. ÚOHS-33350/2022/523 ze dne 23. 9. 2022 správní řízení, resp. řízení o přestupcích vedená pod sp. zn. ÚOHS-S0321/2022/VZ, pod sp. zn. ÚOHS-S0347/2020/VZ a pod sp. zn. ÚOHS-S0364/2022/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0321/2022/VZ.

II.             Napadené rozhodnutí

25.         Dne 30. 11. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0321/2022/VZ, č. j. ÚOHS-42671/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), kterým shledal 22 skutkově shodných přestupků spáchané obviněným tím, že stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 zákona tak, že zvýhodnil určité dodavatele a výrobky tím, že stanovil technické podmínky prostřednictvím odkazů na určité výrobky, příp. výrobce, aniž by to bylo odůvodněno předmětem posuzovaných veřejných zakázek (včetně předmětu části VZ 1, VZ 2 a VZ 3), neboť v přílohách č. 1a až 1j) VZ 1, č. 1a) až 1d), 1f) a 1g) VZ 2 a č. 1a) až 1f) VZ 3 uvedl odkazy na výrobky, aniž by stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemohlo být jinak dostatečně přesné nebo srozumitelné, přičemž na plnění VZ 1, VZ 2 a VZ 3 včetně části těchto veřejných zakázek byly uzavřeny kupní smlouvy (podrobněji výroky I až XXII, resp. strany 2 až 21 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

26.         Výrokem XXIII napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupků pokutu ve výši 110 000 Kč.

27.         Výrokem XXIV napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

28.         K výrokům I až XXII Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí uvedl, že po posouzení dokumentace související s VZ 1, VZ 2 a VZ 3 dospěl k závěru, že obviněný v rámci jednotlivých požadavků uvádí odkazy na konkrétní výrobky, tj. uvádí konkrétní typ (označení) výrobku konkrétního výrobce, příp. konkrétní řadu/sérii daného výrobce, příp. označení samotného výrobce (viz body 129 – 131 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Obviněný odůvodnil přímé odkazy z příloh 1a) až 1j) VZ 1, příloh 1a) až 1d), 1f) a 1g) VZ 2 a v příloh 1a) až 1f) VZ 3 požadavkem na kvalitu plnění. Úřad v bodě 138 odůvodnění napadeného rozhodnutí dovodil, že kvalita sama o sobě nikdy nemůže být důvodem pro přímý odkaz. Úřad nijak nezpochybňuje motivaci obviněného pro získání kvalitního plnění, nicméně jako nezákonný se jeví způsob, který obviněný aplikoval a který odporuje smyslu zákona, resp. v něm výslovně uvedeným pravidlům. Přímými odkazy na konkrétní výrobky či výrobce je totiž, ať již putativně, potenciálně či objektivně, zužován okruh případných dodavatelů poptávaného plnění, případně jsou, při koncipování nabídek dodavateli, skrytým způsobem zvýhodňovány konkrétní výrobky či výrobci, což vede k negativním dopadům na soutěžní prostředí a skrze ně k narušení hospodárnosti vynakládání veřejných prostředků. Úřad se neshoduje s tvrzením obviněného, že by v daném případě nešlo přesně slovy popsat vymezení kvalitativní stránky, přičemž Úřad k tomuto tvrzení uvedl příklad takového popisu komponentu. Dle Úřadu je nade vši pochybnost zřejmé, že jednotlivé zadavatelem poptávané komponenty jízdních kol jsou technické výrobky, které lze dostatečně přesně a srozumitelně popsat pomocí technických parametrů, které od nich zadavatel očekává. V šetřeném případě nebyly naplněny podmínky pro aplikaci ustanovení § 89 odst. 6 zákona.

29.         Úřad výrok XXIII odůvodnil tak, že nejprve vyhodnotil, že promlčecí lhůta neuplynula a odpovědnost za přestupek obviněnému nezanikla. Dále uvedl, že je nutné postupovat v souladu se zásadou absorpce, přičemž posoudil jednotlivé přestupky uvedené ve výrocích I až XXII samostatně. Následně Úřad určil nejpřísněji trestný přestupek. Úřad proto přistoupil k uložení pokuty za spáchání přestupku konstatovaného ve výroku XXII napadeného rozhodnutí a k ostatním přestupkům přihlédl jako k přitěžující okolnosti. Dále Úřad posoudil závažnost spáchaného přestupku, přičemž konstatoval, že v šetřeném případě klasifikoval typovou závažnost jako závažnou. Úřad však při posouzení postupu obviněného neopominul, že obviněný v zadávacím řízení na část č. 6 VZ 3 obdržel nabídky celkem od tří dodavatelů, přičemž zadávacího řízení na všechny části VZ 3 se účastnili rovněž tři dodavatelé. Úřad ve prospěch obviněného zohlednil tu skutečnost, že obviněný v zadávací dokumentaci (v obecné rovině) připouští i jiná kvalitativně obdobná či lepší řešení pro plnění všech částí veřejné zakázky, čímž fakticky umožnil účast dodavatelů, kteří nedisponují výrobky výrobců uvedených v příloze č. 1a) až 1f) ZD VZ 3. Úřad jako přitěžující okolnost v neprospěch obviněného zohlednil skutečnost, že se dopustil dalších jednadvaceti skutkově shodných přestupků.

30.         Závěrem odůvodnění výše ukládané sankce Úřad přihlédl k ekonomické situaci obviněného, přičemž shledal, že uložená pokuta ve výši 110 000 Kč není likvidační s ohledem na výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, a ani nepřiměřeně nezasahuje do jeho ekonomické podstaty.

III.           Námitky rozkladu

31.         Dne 15. 12. 2022 byl Úřadu proti napadenému rozhodnutí doručen rozklad obviněného z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 1. 12. 2022. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

32.         Obviněný namítá, že se Úřad nezabýval přiměřeně právním hodnocením skutkového stavu ze strany obviněného a jeho argumentaci odmítá, a to bez popsání důvodů pro takový postup.

33.         Obviněný má za to, že napadené rozhodnutí obsahuje jeden obecný skutkový omyl. Úřad totiž ani nepopřel, ani nevyvrátil tvrzení obviněného, kterým se obviněný snažil ve svých vyjádřeních vysvětlit, proč přesné formulace nelze v zadávacích podmínkách použít, a proto byl odkaz na konkrétní výrobek namístě.

34.         Dále obviněný brojí proti výši trestu, neboť je toho názoru, že se jedná o pokračování v přestupku, nikoli o souběh přestupků. Úřad dle obviněného vyvolal spojením třech řízení stav, kdy byla obviněnému uložena sumárně stejná výše pokuty, tj. 110 000 Kč, jak by tomu bylo v případě odděleného rozhodování.

35.         Obviněný pak v rozkladu podává vyjádření k jednotlivým bodům napadeného rozhodnutí. K bodu 10 odůvodnění napadeného rozhodnutí uvádí, že zadávací dokumentace výslovně v předmětu veřejné zakázky poukazuje na vysokou specifičnost veřejnou zakázkou zajišťovaného zboží: tedy kola musí svými rozměry odpovídat reglementu UCI (Mezinárodní cyklistická federace).

36.         K bodu 25 odůvodnění napadeného rozhodnutí obviněný uvádí, že jeho vyjádření použil jako důkaz, aniž by toto vyjádření podrobil testu koherentnosti s dalšími procesními úkony, a to s vyjádřením po podání odporu. Obviněný rozporuje, zda Úřad může stavět své závěry na tomto vyjádření, jelikož se nejedná o úkon v zadávacím řízení a v předmětném správním řízení.

37.         Obviněný dále poznamenává k bodům 35 a 41 odůvodnění napadeného rozhodnutí, že dokládá obhajitelnost zákonnosti jeho postupu. Následně obviněný citoval bod 35, přičemž tento text dle obviněného obsahuje jazykový test. Obviněný považuje za potřebné najít rovnováhu mezi pochopitelnou rigiditou aplikace zákona na straně jedné a na straně druhé „přepjatým formalismem“ v aplikaci obecně závazných předpisů o veřejných zakázkách.

38.         Dle názoru obviněného s odkazem na body 124 a 128 odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad v průběhu řízení neakceptoval veškerou argumentaci obviněného, nepropojil své opakované, na mnoha místech jen za použití jiných slov, ve většině platné závěry, se skutečnostmi zjištěnými v této konkrétní veřejné zakázce. Tedy chybí jasně definovaný a doložený kauzální nexus. Totéž stanovisko zaujímá obviněný k Úřadem citované judikatuře.

39.         K bodům 134 a 135 odůvodnění napadeného rozhodnutí obviněný opakuje svoje tvrzení, že Úřad pominul jeho argumentaci související s kvalitou kol pro závod. Obviněný namítá, že nelze všechny komponenty kola vyjádřit v jednotkách SI. Nelze totiž souhlasit, že kvalitu lze vždy popsat slovy. Úřad tak dle obviněného ignoroval neběžný účel veřejné zakázky.

40.         Dále obviněný k bodům 144 až 174 odůvodnění napadeného rozhodnutí cituje odbornou literaturu ve věci společného řízení, ze které vyvozuje závěr, že povinnost uplatnit absorpční zásadu by bylo třeba i v případě nevedení společného řízení.

41.         Konečně obviněný sumarizuje svou argumentaci v rozkladu a současně odkazuje na obsah třech vyjádření učiněných ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0321/2022/VZ, pod sp. zn. ÚOHS-S0347/2020/VZ a pod sp. zn. ÚOHS-S0364/2022/VZ.

Závěr rozkladu

42.         V podaném rozkladu obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil dle § 257 písm. f) zákona.

IV.          Řízení o rozkladu

43.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

44.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byla podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumána správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí v plném rozsahu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

45.         Úřad napadeným rozhodnutím v části výroku o vině rozhodl správně po věcné stránce, tj. pokud jde o závěr, že došlo k porušení § 89 odst. 5 a 6 zákona, a předseda Úřadu se závěry učiněnými v jeho odůvodnění k tomuto výroku ztotožňuje. Dle předsedy Úřadu však Úřad nerozhodl správně a v souladu s § 7 zákona o přestupcích, neboť v daném případě nešlo o jednotlivé přestupky se shodným skutkovým stavem, ale o tři pokračování v přestupku, tudíž výroky I až XXII napadeného rozhodnutí nejsou v souladu se zákonem.

46.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou podrobně rozvedeny důvody, na základě kterých bylo třeba napadené rozhodnutí zrušit a věc vrátit Úřadu k novému posouzení.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci

Dotčená právní úprava

47.         Podle § 6 odst. 1 zákona zadavatel při postupu podle tohoto zákona musí dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

48.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

49.         Podle § 36 odst. 1 zákona zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

50.         Podle ustanovení § 89 odst. 1 zákona platí, že technické podmínky jsou požadavky na vlastnosti předmětu veřejné zakázky, které zadavatel stanoví prostřednictvím

a) parametrů vyjadřujících požadavky na výkon nebo funkci, popisu účelu nebo potřeb, které mají být naplněny,

b) odkazu na normy nebo technické dokumenty, nebo

c) odkazu na štítky.

51.         Podle ustanovení § 89 odst. 5 zákona platí, že není-li to odůvodněno předmětem veřejné zakázky, zadavatel nesmí zvýhodnit nebo znevýhodnit určité dodavatele nebo výrobky tím, že technické podmínky stanoví prostřednictvím přímého nebo nepřímého odkazu na

a) určité dodavatele nebo výrobky, nebo

b) patenty na vynálezy, užitné vzory, průmyslové vzory, ochranné známky nebo označení původu.

52.         Podle ustanovení § 89 odst. 6 zákona platí, že odkaz podle § 89 odst. 5 písm. a) nebo b) zákona může zadavatel použít, pokud stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemůže být dostatečně přesné nebo srozumitelné. U každého takového odkazu zadavatel uvede možnost nabídnout rovnocenné řešení.

Ke správnosti postupu Úřadu

53.         Úvodem k této části je třeba uvést, že zadávací podmínky vždy vychází primárně z potřeb zadavatele. V této souvislosti lze odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 3/2015-29 ze dne 19. 12. 2016, v němž se uvedený soud vyjádřil následovně: „Předně soud považuje za nutné konstatovat, že každý zadavatel při zadávání veřejné zakázky reaguje na svoji potřebu a k té samozřejmě směřuje svou snahu o uzavření smlouvy prostřednictvím veřejné zakázky. Podle názoru soudu je naprosto v pořádku, pokud zadavatel reaguje vypsáním zakázky na svoji vzniklou potřebu řešení určité situace. Z povahy věci tak samotná potřeba zadavatele v sobě implikuje omezení pro její řešení, neboť určité zájmy zadavatelů v sobě implikují pouze limitní množství řešitelů.“ Zadavateli je tedy nepochybně dána možnost stanovit kritéria technické kvalifikace i technické podmínky podle svých potřeb (jestliže jsou objektivně i zdůvodněny), pokud jejich stanovením neomezuje soutěž o veřejnou zakázku nad nezbytnou míru. Úřad v napadeném rozhodnutí posuzoval, zda obviněný stanovil technické podmínky v souladu se zákonem.

54.         Obviněný svoji potřebu zajistit co nejkvalitnější závodní kola pro sportovce Armádního sportovního oddílu (dále jen „ASO“) DUKLA cyklistiky Praha a Brno vtěluje do technických podmínek. Požadavek na kvalitu komponentů sestavěných kol je vymezen odkazy na konkrétní výrobky či výrobce jednotlivých komponentů. Úřad v napadeném rozhodnutí nepopírá, že technické podmínky slouží k tomu, aby zadavatel vymezil i svoje požadavky na kvalitu, jak obviněný předesílá v rozkladu, ovšem akcentuje, že technické podmínky je možné formulovat pouze některým zákonem předvídaným způsobem (§ 89 odst. 1 zákona) a nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely neodůvodněné překážky hospodářské soutěže. Pokud zadavatel stanoví technické podmínky prostřednictvím odkazů, tj. způsobem, který zákon primárně zapovídá, vyjma specifických situací, musí být naplnění podmínek pro jejich použití zadavatelem řádně zdůvodněno a podloženo náležitými důkazy.

55.         Obecně lze říci, že odkaz na konkrétní výrobek nebo výrobce je způsob vymezení technických podmínek příliš konkrétní a zcela jistě může vést k neoprávněnému zvýhodnění určitého dodavatele, resp. k vyloučení jiných dodavatelů, a tím i k nedůvodnému omezení hospodářské soutěže. Z tohoto důvodu by se měli zadavatelé při přípravě technických podmínek použití odkazů vyvarovat. Zákon zde připouští v § 89 odst. 5 a 6 výjimky, kdy lze odkaz na konkrétní výrobky nebo výrobce použít. Konkrétně se jedná o situaci, kdy je to odůvodněno zvláštností předmětu veřejné zakázky (viz § 89 odst. 5 zákona), nebo pokud není objektivně schopen jinak stanovit technické podmínky, neboť by stanovené technické podmínky nebyly dostatečně přesné nebo srozumitelné (viz § 89 odst. 6 zákona). Pokud zadavatel přistoupí k použití výjimky ve smyslu § 89 odst. 5 a 6 zákona, musí být schopen s ohledem na zásadu transparentnosti tento postup dostatečně odůvodnit. Úřad se obecné rovině k problematice použití odkazů na konkrétní výrobek u technických podmínek vyjádřil v bodech 124 až 128 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

56.         Pokud jde o výjimku dle § 89 odst. 5 zákona, obviněný jak ve svých vyjádřeních, tak i v rozkladu vyzdvihuje specifičnost povahy předmětu veřejných zakázek tím, že se jedná o závodní kola, které musí odpovídat reglementu UCI (Mezinárodní cyklistická federace) a respektovat fyziognomii konkrétního závodníka (postavené na míru). I z pohledu Úřadu se obecně jedná o specifický předmět veřejné zakázky. Naproti tomu jednotlivé komponenty, ze kterých se kola sestavují, nejsou natolik specifické (nenahraditelné), že by bylo nutné je definovat konkrétní značkou/výrobcem. Pokud obviněný v zadávacích podmínkách VZ 1, VZ 2 a VZ 3 výslovně připustil možnost dodat komponenty/výrobky odpovídající či vyšší kvality, pak to nelze chápat tak, že by připouštěl pouze dodání odkazovaného výrobku či jeho inovovaných verzí, ale uvedeným vymezením umožnil dodání „kvalitativně srovnatelných“ výrobků. Uvedení takovéto formulace v zadávací dokumentaci nemá mít pouze formální charakter. Splnění podmínky dle § 89 odst. 5 zákona je logicky vyloučeno tam, kde existují alternativy k požadovanému plnění a veřejná zakázka tak může být realizována, aniž by konkrétní výrobek požadovaný zadavatelem byl použit. Tedy v nyní posuzovaném případě se zjevně nejednalo  o tak specifické komponenty, u kterých by existovala nutnost využít konkrétní výrobek, na který obviněný odkazuje v zadávací dokumentaci. Nelze tak souhlasit s námitkou obviněného, že by se Úřad přiměřeně nezabýval právním hodnocením skutkového stavu a bez dalšího odmítl argumentaci obviněného ze všech třech vyjádření v jednotlivých řízeních o přestupcích.

57.         K tomuto je třeba konstatovat, že důkazní břemeno ohledně toho, že je výrobek označený odkazem skutečně tak výjimečný, že jiný výrobek neuspokojí potřeby zadavatele, leží právě na zadavateli, protože jedině on zná do detailu své potřeby a jedině on je odpovědný za vypsání zadávacího řízení v souladu se zákonem. Už před zahájením zadávacího řízení si odpovědný zadavatel musí do detailu rozmyslet, zda je použití odkazu na konkrétní výrobek skutečně důvodné a zda použití odkazu bude později schopen v řízení před Úřadem obhájit včetně předložení příslušných důkazů.

58.         Obviněný se výjimečnost odkazy označených výrobků snažil obhajovat v průběhu správního řízení. Určitou věcnou argumentaci, proč je ten který výrobek nezaměnitelný a proč nelze umožnit dodání jiného výrobku, obsahují tři stanoviska uživatele, kterým je Armádní sportovní centrum Dukla, každé datované 30. 8. 2022. Tato stanoviska byla přiložena k vyjádřením obviněného podaným v jednotlivých řízeních o přestupku, která byla spojena do řízení společného. V uvedených vyjádřeních se uživatel vyjadřuje k jednotlivým odkazům. Předmětná vyjádření jsou nicméně velmi strohá a neobsahují konkrétní technické, resp. fyzikální argumenty, na základě kterých by mohl Úřad posoudit a případně i ověřit (např. dotazem na příslušného odborníka), zda jsou důvody obviněného, pro které k použití odkazu přistoupil, skutečné, podložené a objektivní, anebo pouze zástupné či v rovině pouhé domněnky. Tím není předjímáno, že by obviněný žádné skutečné důvody k oprávněnému použití odkazů neměl, nicméně obviněný neposkytl takové informace, které by Úřadu umožnily jeho důvody přezkoumat a posoudit, zda jsou reálné a pravdivé, či nikoliv. Obviněný by mohl použití odkazu obhájit poukazem například na unikátní technické vlastnosti výrobku, které by byly z přesvědčivě popsaných důvodů rozhodující v otázce jeho kvality. Obecné odkazy na kompatibilitu s dalším zařízením či preference jezdců v prostředí veřejných zakázek skutečně neobstojí. Kompatibilitu s konkrétním výrobkem je třeba zdůvodnit technickými vlastnostmi obou vzájemně kompatibilních výrobků. V případě preference jezdců musí zadavatel vážit, do jaké míry má preference jezdců reálný, objektivní základ a zda tito jezdci ve svých preferencích neopomíjejí určité obdobně kvalitní výrobky bezdůvodně. Tyto úvahy pak musí zadavatel umět Úřadu vysvětlit. Obdobně měl zadavatel objektivizovat každé jedno odůvodnění odkazu, na které se uživatel ve svých stanoviscích odkazuje. Nakonec nutno podotknout, že odůvodnění jednotlivých odkazů ve stanoviscích uživatele jsou typová, neindividualizovaná a pravidelně se opakují. I z toho je třeba dovodit, že zadavatel vlastně náležitě nerozvážil, z jakých konkrétních objektivních a podložených důvodů odkazy použil.

59.         Obviněný v rozkladu tvrdí, že vyjádření ze dne 28. 3. 2022 na žádost Úřadu č. j. ÚOHS-09962/2022/523 ze dne 22. 3. 2022 není úkonem ani v zadávacím řízení ani úkonem v rámci správního řízení, proto obviněný má pochybnosti o tom, že Úřad na základě tohoto vyjádření mohl zahájit řízení z moci úřední. Je zde třeba říci, že předmětné vyjádření může jistě sloužit jako jeden z podkladů pro zahájení řízení z moci úřední. Jde zkrátka o vyjádření zadavatele při šetření podnětu, kterým zadavatel využívá příležitosti rozptýlit pochybnosti, které Úřad na základě podaného podnětu získá. Fakt, že nejde o úkon ani v zadávacím, ani správním řízení o přestupku, neznamená, že by k němu Úřad v řízení o přestupku nemohl přihlížet. Za účelem zjištění všech skutečností ve prospěch i neprospěch obviněného z přestupku musí Úřad přihlížet ke všem podkladům, které má k dispozici. Pokud se snad některé tvrzení uvedené ve vyjádření obviněného učiněného v době před formálním zahájením řízení o přestupku ukáže jako jdoucí obviněnému v neprospěch, má obviněný v průběhu řízení o přestupku ještě další příležitost se k věci vyjádřit. Je třeba znovu zdůraznit, že aby si byl zadavatel veřejné zakázky jist, že neporuší zákon, musí mít jasnou představu o důvodech použití odkazů na konkrétní výrobky již při přípravě takto stanovených technických podmínek (tj. nejpozději při zahájení zadávacího řízení), aby byl schopen je následně obhájit ať už v průběhu zadávacího řízení nebo i po uzavření smlouvy. Není tedy důležité, v jakém časovém okamžiku je zadavatel na důvody použití odkazů dotazován. Správně má být připraven své důvody vyložit kdykoliv po zahájení zadávacího řízení, a to v úplnosti, ve všech podrobnostech a s náležitými podklady. Proto nemůže být pro zadavatele problémem tyto své důvody popsat ve vyjádření. V předmětném vyjádření jsou důležité informace potřebné pro případné zahájení řízení o přestupku, neboť se zde obviněný vyjadřuje ke skutečnostem, které jsou mu kladeny za vinu a má možnost se náležitě obhájit. Výše uvedené tvrzení obviněného je tak nedůvodné.

60.         Obviněný ani nespecifikuje, jakým konkrétním způsobem měl Úřad jeho vyjádření dezinterpretovat či nesprávně pochopit tak, že se tím pozice obviněného vlastně ztížila. Dle dosud řečeného je tak bezpředmětné tvrzení obviněného, že Úřad nepodrobil jeho vyjádření testu koherentnosti s dalšími procesními úkony (v rozkladu uvádí vyjádření k odporu), jelikož v žádném ze svých stanovisek obviněný nepřednesl řádný důvod potvrzující skutečnost, že byl oprávněn použit § 89 odst. 5 a 6 zákona. Není ani zřejmé, co by dle názoru obviněného z takového testu mělo vzejít za závěr.

61.         Úřad ostatně v odůvodnění napadeného rozhodnutí neopomíjí skutečnost, že obviněný si při nákupu závodních kol výrazně zakládá na kvalitě komponentů, ze kterých se kola sestavují. Úřad se otázkou kvality zabýval napříč celým rozhodnutím (v bodech 133 až 136 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Lze souhlasit se závěrem Úřadu, že obecně potřeba vymezit svoje požadavky na kvalitu plnění není důvodem pro použití přímého odkazu. Úřad si však umí představit, že by odkaz byl použit v situaci, že by vyšší kvalita konkrétního výrobku mohla být objektivně zdůvodněna a prokázána, k čemuž uvedl také příklad, a to přísnou výstupní kontrolou nebo protokolem o testování (viz bod 135 napadeného rozhodnutí). To se v nyní posuzovaném případě nestalo.

62.         Pokud jde o výjimku dle § 89 odst. 6 zákona, Úřad tak správně uzavřel, že jednotlivé obviněným poptávané komponenty jízdních kol jsou technické výrobky, které lze dostatečně přesně a srozumitelně popsat pomocí technických parametrů, které od nich obviněný očekává. Obviněný nepřednesl žádné přezkoumatelné a jakkoli podložené argumenty, proč by nebylo možno popsat vlastnosti jednotlivých poptávaných komponentů pomocí jejich technických a fyzikálních vlastností, jak vyžaduje zákon. V šetřeném případě tak nebyly naplněny podmínky pro aplikaci ustanovení § 89 odst. 6 zákona.

63.         Obviněný se tak dopustil přestupku tím, že stanovil technické podmínky prostřednictvím odkazů na určité výrobky, příp. výrobce, aniž by to bylo odůvodněno předmětem posuzovaných veřejných zakázek, a aniž by stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona provedené jiným způsobem nemohlo být dostatečně přesné nebo srozumitelné.

64.         V daném případě je nicméně sporné, kolik přesně přestupků obviněný spáchal. V další části tohoto rozhodnutí budou rozvedeny důvody, na základě kterých lze učinit závěr o nesprávném postupu Úřadu při aplikaci principů správního trestání.

K nesprávnému posouzení přestupků

65.         Podle § 7 zákona o přestupcích se pokračováním v přestupku rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.

66.         V nyní posuzovaném případě Úřad shledal 22 přestupků se stejnou skutkovou podstatou. Jelikož se jedná o vícero přestupků s totožnou skutkovou podstatou, bylo na místě posoudit, zda jednání, pro které je pachatel stíhán, naplňuje znaky pokračování v přestupku.  Posouzení této otázky má zásadní význam pro ukládání trestu, zejm. posuzování otázek souběhu, recidivy apod. Při trestání pokračování v přestupku se správní orgán řídí jinými pravidly ukládání trestu jako u souběhu přestupků. Pokračování v přestupku se skládá z více jednotlivých dílčích útoků, tvoří jeden přestupek (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 10. 4. 2009, č. j. 2 Afs 93/2008–920) a za tento jeden přestupek se uloží správní trest. V případě souběhu přestupků se ukládá trest za dva a více přestupků s užitím zásady absorpce (jejíž podstata tkví v použití té trestní sazby, která přísluší nejzávažnějšímu přestupku) a s přihlédnutím k přitěžující okolnosti spočívající ve spáchání dalších sbíhajících přestupků. Pokud se jedná o případ pokračování v přestupku, z logiky věci nelze nalézt nejzávažnější přestupek a podle něj ukládat v souladu s absorpční zásadou příslušnou sankci, neboť pokračování samo představuje jeden jediný přestupek. Ze stejného důvodu nelze přihlížet v neprospěch obviněného k uvedené přitěžující okolnosti.

67.         Nad rámec výše uvedeného je nutno podotknout, že i u pokračování v přestupku musí správní orgán zohlednit počet jednotlivých dílčích útoků, kdy lze logicky očekávat, že vyšší počet dílčích útoků implikuje vyšší společenskou škodlivost, která se bude odrážet v narůstající tíživosti ukládaného správního trestu.

68.         Dále vymezení jednání obviněného coby pokračujícího přestupku má význam i z hlediska časového ohraničení protiprávního jednání, a z hlediska posouzení možného zániku odpovědnosti za přestupek v důsledku jeho promlčení.

69.         Aby bylo jednání pachatele posouzeno jako pokračující přestupek, musí být všechny podmínky uvedené v § 7 zákona o přestupcích splněny kumulativně, „neboť každá z nich tvoří nedílnou součást závěru o pokračování protiprávního jednání více útoky.“ (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 As 66/2011 ze dne 1. 3. 2012). Nejvyšší správní soud v rozsudku sp. zn. 6 As 379/2018 ze dne 14. 6. 2019 k vymezení pokračování v přestupku upřesnil, že z pouhé mnohosti skutků a případné blízké časové souvislosti nelze dovozovat naplnění všech znaků pokračování v přestupku, a to konkrétně jednotného záměru. Z tohoto důvodu bude v následujících bodech tohoto rozhodnutí posouzeno, zda jednání obviněného naplňuje znaky pokračování v přestupku.

70.         První podmínkou pro naplnění definice pokračování v přestupku je tedy skutečnost, že jednotlivé dílčí útoky musí být vedeny jednotným záměrem (subjektivní souvislost). Jedná se o znak, který charakterizuje subjektivní stránku pokračování v přestupku. Jednotný záměr, který představuje jedinou vůli vést každý dílčí útok proti stejnému chráněnému zájmu (rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 8 As 66/2011 ze dne 1. 3. 2012). Jednotný záměr není v zákoně o přestupcích definován, tudíž je třeba tento zákonný pojem chápat v běžném smyslu. Tím se tento pojem blíží pojmu úmysl.

71.         Nelze si nepovšimnout, že v případě přestupků spáchaných právnickou osobou je posuzování jednotného záměru pachatele specifické, neboť je u nich dána objektivní odpovědnost za přestupky. U právnických osob je vyloučeno posuzování míry zavinění (tzn. zda se jedná o úmysl přímý či nepřímý, nebo o nedbalost vědomou či nevědomou) a jejich odpovědnost je založena zásadně bez ohledu na zavinění (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 31. 8. 2009, č. j. 8 Afs 74/2007 – 140). To nicméně neznamená, že při posuzování záměru vést jednotlivé útoky proti určitému cíli nelze vycházet ze záměrů osob, jejichž jednání je právnické osobě (zadavateli) přičitatelné (§ 20 odst. 2 zákona o přestupcích) s tím, že obdobně dle § 20 odst. 6 téhož předpisu není třeba konkrétní fyzické osoby zjišťovat, neboť k vypsání zadávacích řízení a uzavření jednotlivých smluv nepochybně došlo při činnosti zadavatele, jak toto ustanovení vyžaduje.

72.         V rámci zhodnocení jednotného záměru v posuzovaném případě postačí, že ačkoliv si obviněný byl vědom svých zákonných povinností (o čemž svědčí i to, že pro VZ 1, VZ 2 a VZ 3 zahájil otevřené zadávací řízení, přičemž zvolil širší hospodářskou soutěž), bylo jeho záměrem opatřit komponenty, ačkoliv měl vědět, že tím postupuje v rozporu s § 89 odst. 5 a 6 zákona. Tím narušil řádnou soutěž o předmětné veřejné zakázky. Obviněný stanovil technické podmínky ve všech veřejných zakázkách (včetně jejich částí) takovým způsobem, který zákon dovoluje ve výjimečných situacích a podmiňuje ho objektivním zdůvodněním. Konkrétně obviněný stanovil technické podmínky tak, že použil odkazy na konkrétní výrobky či výrobce, aniž by to bylo odůvodněno zvláštností předmětu veřejné zakázky, a aniž by stanovení technických podmínek nemohlo být jinak dostatečně přesné nebo srozumitelné. Obviněný sice v tomto směru určité argumenty vznášel, nicméně předestřené odůvodnění jeho postupu je značně nepřesvědčivé. Lze tedy shrnout, že jednotný záměr obviněného bylo obstarat sportovní kola pro ASO DUKLA takovým způsobem, který není v souladu se zákonem a tímto nezákonným postupem pokračoval u všech nyní posuzovaných veřejných zakázek a jejich částí.

73.         Druhým definičním znakem je skutečnost, že jednotlivé dílčí útoky naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku. Obviněný se ve všech 22 případech dopustil skutkově shodného postupu spočívajícího v tom, že stanovil zadávací podmínky v rozporu s ustanovením § 89 odst. 5 a 6 zákona tak, že zvýhodnil určité dodavatele a výrobky tím, že stanovil technické podmínky prostřednictvím odkazů na určité výrobky, příp. výrobce, aniž by to bylo odůvodněno předmětem posuzovaných veřejných zakázek (resp. předmětem jednotlivých částí VZ 1, VZ 2 a VZ 3). V přílohách č. 1a až 1j) VZ 1, č.1a) až 1d), 1f) a 1g) VZ 2 a č. 1a) až 1f) VZ 3 uvedl odkazy na výrobky, aniž by stanovení technických podmínek podle § 89 odst. 1 zákona nemohlo být jinak dostatečně přesné nebo srozumitelné, přičemž na plnění VZ 1, VZ 2 a VZ 3 včetně části těchto veřejných zakázek byly uzavřeny kupní smlouvy. Podmínka naplnění stejné skutkové podstaty přestupků je taktéž splněna.

74.         V posuzované věci byla splněna i třetí podmínka, která vyjadřuje skutečnost, že jednotlivé dílčí útoky jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení. Jak plyne z odůvodnění použití předmětných odkazů, obviněný neměl v naprosté většině případů dostatečně (objektivně) vyjasněno, zda skutečně lze k použití odkazu sáhnout. Dále, ačkoliv obviněný obecně tvrdí výjimečnost výrobků, na něž odkazuje, zároveň v zadávacích podmínkách vždy umožnil dodání jiného výrobku v odpovídající kvalitě, což vypovídá rovněž o tom, že k použití odkazů přistoupil bez dostatečné analýzy otázky, zda je použití odkazu skutečně nezbytné.

75.         Poslední čtvrtá podmínka pojmu pokračování v přestupku je zásadní pro určení toho, zda je jednání obviněného možno kvalifikovat jako pokračování v přestupku, a tím je časová souvislost a souvislost v předmětu útoku, resp. jednotlivé dílčí útoky jsou spojeny blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku (objektivní souvislost).

76.         Souvislost v předmětu útoku je dána tím, že jednání obviněného zasáhlo stejný zákonem chráněný zájem na zachování hospodářské soutěže o dotčené části jednotlivých veřejných zakázek, které se navíc týkají obdobného předmětu plnění.

77.         Pro určení časové souvislosti shodného jednání obviněného je nutno nejprve uvést časovou posloupnost v postupu při zadávání VZ 1, VZ 2 a VZ 3. Obviněný zahájil zadávací řízení na VZ 1 v roce 2019 a zakázku rozdělil na deset samostatných částí. Dále obviněný v roce 2020 zahájil zadávací řízení na VZ 2. VZ 2 rozdělil na 7 samostatných částí, přičemž část č. 2 VZ 2 rozhodnutím dne 9. 7. 2020 zrušil. Zadávací řízení na VZ 3 obviněný zahájil v roce 2021. Rovněž VZ 3 obviněný rozdělil na 7 samostatných částí, přičemž část č. 3 VZ 3 byla rozhodnutím obviněného dne 2. 6. 2021 zrušena. Obviněný u všech samostatných částí VZ 1, VZ 2 a VZ 3 stanovil zadávací podmínky v rozporu s ust. § 89 odst. 5 a 6 zákona tím, že zvýhodnil určité dodavatele a výrobky. K tomuto zvýhodnění došlo tím, že stanovil technické podmínky prostřednictvím odkazů na určité výrobky příp. výrobce, aniž by to bylo odůvodněno předmětem těch konkrétních části veřejných zakázek, a aniž by stanovení technických podmínek dle § 89 odst. 1 zákona nemohlo být jinak dostatečně přesné nebo srozumitelné. Obviněný na každou samostatnou část VZ 1, VZ 2 a VZ 3 uzavřel kupní smlouvy s vybranými dodavateli (výše specifikovanými).

78.         Podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že stanoví zadávací podmínky v rozporu se zákonem a zadá veřejnou zakázku. Tedy okamžik zadání všech samostatných částí veřejných zakázek lze identifikovat jako jednotlivé dílčí útoky k naplnění skutkové podstaty téhož přestupku.

79.         K podmínce blízké časové souvislosti Nejvyšší správní soud v rozsudku č. j. 4 Ads 123/2013-23 ze dne 7. 2. 2014 uvedl, že neexistuje obecně daná doba, „při jejímž překročení by bylo možné jasně určit, že se již nejedná o pokračování v deliktu. Naopak je vždy nutno vyjít z okolností konkrétního případu a posoudit, zda přestávka mezi jednotlivými útoky již blízkou časovou souvislost vylučuje.“.

80.         V nyní posuzovaném případě lze blízkou časovou souvislost vyloučit mezi postupným, s ročním odstupem prováděným zadáváním veřejných zakázek (VZ 1 v roce 2019, VZ 2 v roce 2020 a VZ 3 v roce 2021) ze strany obviněného. Všechny tři veřejné zakázky byly vypsány relativně nezávisle na sobě. V době vypsání VZ 1 nemusel mít obviněný jistotu, že bude vypsána i VZ 2 a VZ 3. Každé ze zadávacích řízení pokrývalo potřeby obviněného na konkrétní časové období (cca rok). Časovou souvislost je však dle názoru předsedy Úřadu možno shledat mezi jednotlivými smlouvami uzavřenými na části každé jedné veřejné zakázky. Tyto části byly zadávány v jednom zadávacím řízení, smlouvy na ně uzavírány těsně po sobě a s úmyslem pokrýt celý předmět zadávacího řízení.

81.         Konkrétně u VZ 1 lze určit dobu spáchání pokračujícího přestupku od okamžiku prvního zadání samostatné části VZ 1, k čemuž došlo dne 23. 10. 2019. V tento den bylo uzavřeno 8 kupních smluv na části 1,2,3,6,7,8,9, a 10 s vybraným dodavatelem 1 a vybraným dodavatelem 3. Další kupní smlouvu obviněný uzavřel dne 24. 10. 2019 s vybraným dodavatelem 2 a tímto dnem došlo k ukončení pokračování v přestupku. Obviněný naplňoval skutkovou podstatu předmětného přestupku v období od 23. 10. 2019 do 24. 10. 2019, tj. období, kdy byly zadány samostatné části VZ 1 vybraným dodavatelům. Obdobně lze shledat blízkou časovou souvislost i v případě VZ 2, kdy obviněný postupně uzavíral smlouvy na samostatné částí VZ 2. Obviněný naplňoval skutkovou podstatu téhož přestupku v období od 24. 9. 2020 do 8. 10. 2020 (viz body 12 až 15 odůvodnění napadeného rozhodnutí). Stejně tak je podmínka blízké časové souvislosti naplněna i v případě VZ 2. Obviněný předmětnou podmínku splňoval v období od 26. 8. 2021 do 29. 9. 2021 v případě VZ 3 (viz body 20 až 22 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

82.         Z hlediska znaků pokračování v přestupku obviněný naplnil totožnou skutkovou podstatu přestupku s jednotným záměrem a podobným způsobem provedení přestupků a jak bylo prokázáno v blízké časové souvislosti a souvislosti v předmětu útoku, čímž je ovlivnění hospodářské soutěže.

83.         Vzhledem k výše uvedenému je zřejmé, že jednání obviněného naplňuje znaky pokračování v přestupku, přičemž v nyní posouvaném případě šlo pouze o tři přestupky ohraničené tím, že se každý z nich vztahuje k jedné ze tří zakázek a dílčí útoky představují jednotlivá zadání jednotlivých částí těchto veřejných zakázek. Nebylo tedy spácháno 22 přestupků. Úřad tak postupoval v rozporu se zákonem o přestupcích, a to jak v napadeném rozhodnutí, tak ostatně i ve vydaných příkazech, neboť příkazem 1 rozhodl, že obviněný spáchal deset přestupků, ačkoli se obviněný dopustil pouze jednoho. Stejného pochybení se Úřad dopustil při vydání příkazu 2, kterým Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil šesti přestupků. I zde se jednalo o pokračování v přestupku a obviněný spáchal místo šesti jeden přestupek. Rovněž příkazem 3 Úřad shledal spáchání šesti přestupků namísto jednoho.

84.         Úřad tak uložil sankci v rozporu se zásadou správního trestání, neboť opomenul institut pokračování v přestupku a v důsledku toho také nesprávně aplikoval zásadu absorpce. Není zjevné, proč Úřad otázku pokračování v napadeném rozhodnutí pominul. Skutkový stav věci znaky pokračování v přestupku zjevně vykazuje. Napadené rozhodnutí je tak zatíženo vadou nepřezkoumatelnosti spočívající ve zdůvodnění výše uložené pokuty, což ostatně pramení z nesprávné kvalifikace počtů spáchaných přestupků a je také důvodem pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k dalšímu řízení. Předmětnou vadu nelze napravit v řízení o rozkladu, neboť jednání obviněného má být kvalifikováno jako tři pokračování v přestupku, nikoli 22 přestupků, což má dopad nejen na specifikaci výroků I až XXII, ale taktéž zasahuje do procesních práv obviněného.

85.         Na tomto místě se je třeba vyjádřit k postupu Úřadu ve smyslu § 140 správního řádu. Lze považovat úvahu Úřadu ohledně spojení řízení o přestupcích vedených pod sp. zn. ÚOHS-S0321/2022/VZ, pod sp. zn. ÚOHS-S0347/2020/VZ a pod sp. zn. ÚOHS-S0364/2022/VZ do společného správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0321/2022/VZ, za správnou.

Postup Úřadu v dalším řízení

86.         V dalším řízení Úřad aplikuje institut pokračování v přestupku v souladu se zásadami správního trestání a opětovně posoudí výši stanovené pokuty. Úřad pak zohlední argumentaci obviněného a řádně se s ní vypořádá.

VI.          Závěr

87.         Ve smyslu § 98 odst. 1 zákona o přestupcích byla přezkoumána zákonnost a věcná správnost napadeného rozhodnutí ve všech jeho výrocích a v plném rozsahu, současně předseda Úřadu přezkoumal i zákonnost procesního postupu Úřadu. Po zvážení všech aspektů dané věci bylo nutno uzavřít, že jsou dány důvody pro zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Ministerstvo obrany, se sídlem Tychonova 221/1, 160 00 Praha

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy