číslo jednací: 01891/2023/161
spisová značka: R0170/2022/VZ

Instance II.
Věc Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů
Účastníci
  1. statutární město Ostrava
  2. VARS BRNO a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2022
Datum nabytí právní moci 18. 1. 2023
Související rozhodnutí 23236/2022/500
34674/2022/162
01891/2023/161
42850/2022/162
Dokumenty file icon 2022_R0170.pdf 269 KB

Spisová značka:  ÚOHS-R0170/2022/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-01891/2023/161                                                                                

 

 

 

Brno 17. 1. 2023

 

                               

 

V řízení o rozkladu ze dne 16. 12. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, který podal zadavatel –

  • statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupený společností MT Legal s. r. o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno,

proti rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 12. 2022, sp. zn.: ÚOHS-V0163/2022/PZ, č. j. ÚOHS-42850/2022/162, vydanému ve zkráceném přezkumném řízení zahájeném z moci úřední dne 11. 10. 2022, ve věci přezkoumání rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-34674/2022/162 ze dne 11. 10. 2022, vydanému ve správním řízení o rozkladu vedeném pod sp. zn. ÚOHS-R0103/2022/VZ ve věci přezkumu úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění pozdějších oprav, jehož dalším účastníkem je navrhovatel –

  • VARS BRNO a.s., IČO 63481901, se sídlem Kroftova 3167/80c, 616 00 Brno, ve správním řízení zastoupen společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, na základě návrhu rozkladové komise jmenované dle § 152 odst. 3 téhož zákona rozhodl takto:

Rozhodnutí předsedy Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ze dne 1. 12. 2022, sp. zn.: ÚOHS-V0163/2022/PZ, č. j. ÚOHS-42850/2022/162

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále též „zákon“) k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 26. 8. 2021 návrh navrhovatele – VARS BRNO a. s., IČO 63481901, se sídlem Kroftova 3167/80c, 616 00 Brno (dále jen „navrhovatel VARS“), na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava (dále jen „zadavatel“), při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“, přičemž oznámení o zahájení tohoto zadávacího řízení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“). Téhož dne Úřad zahájil správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

2.             Dne 13. 7. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ, č. j. ÚOHS-23236/2022/500 (dále jen „rozhodnutí I. stupně“), jímž v souladu s § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření. Proti tomuto rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, který byl Úřadu doručen dne 28. 7.  2022. O tomto rozkladu rozhodl předseda Úřadu rozhodnutím sp. zn. ÚOHS-R0103/2022/VZ č. j. ÚOHS-34674/2022/162 ze dne 11. 10. 2022 (dále jen „rozhodnutí II. stupně“) tak, že rozhodnutí I. stupně potvrdil a podaný rozklad zamítnul.

II.             Přezkumné řízení a rozhodnutí v něm

3.             Po vydání rozhodnutí II. stupně bylo ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-R0139/2022/VZ zjištěno, že ke dni 11. 9. 2022 uplynula v zadávacím řízení zadávací lhůta. V tomto smyslu bylo ve věci sp. zn. ÚOHS-R0139/2022/VZ rozhodnutím č. j. ÚOHS-42247/2022/161 ze dne 28. 11. 2022 pravomocně rozhodnuto.

4.             Marným uplynutím zadávací lhůty dle § 40 odst. 4 zákona nastala skutečnost (ukončení zadávacího řízení), která ve smyslu § 66 odst. 1 písm. g) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) představuje důvod pro zastavení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele. Ve správním řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0103/2022/VZ mělo být rozhodnutí I. stupně zrušeno a správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ zastaveno. Zadávací lhůta totiž uplynula ještě před vydáním rozhodnutí II. stupně. Toto rozhodnutí tak bylo vydáno v rozporu se zákonem.

5.             Z tohoto důvodu vydal předseda Úřadu dne 1. 12. 2022 ve zkráceném přezkumném řízení rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-V0163/2022/PZ, č. j. ÚOHS-42850/2022/162 (dále též „přezkumné rozhodnutí“), kterým změnil rozhodnutí II. stupně tak, že rozhodnutí I. stupně zrušil a správní řízení vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2022/VZ zastavil.

III.           Rozklad zadavatele

6.             Proti přezkumnému rozhodnutí podal zadavatel dne 16. 12. 2022 rozklad, který byl doručen téhož dne.

7.             V rozkladu zadavatel uplatnil několik okruhů rozkladových námitek, jimiž zpochybňuje přezkoumatelnost a zákonnost přezkumného rozhodnutí, zejm. jeho rozpor s § 2 odst. 3 správního řádu a ustanovením § 94 odst. 4 správního řádu.

8.             Zadavatel především namítá, že před vydáním přezkumného rozhodnutí měla být dle § 2 a § 94 odst. 4 správního řádu řešena újma na právech, která účastník řízení prostřednictvím správního rozhodnutí v dobré víře nabyl. Touto otázkou se však přezkumné rozhodnutí nezabývá. To způsobuje jeho nepřezkoumatelnost. Přitom zadavateli přezkumným rozhodnutím újma vznikla – zadavatel má zájem na jistotě, kterou pro něj představuje vypořádání námitek proti zadávacím podmínkám a potvrzení jejich správnosti v meritorních rozhodnutích. Tento zájem převažuje nad zájmem navrhovatele na vrácení kauce, když navíc nebyly a nejsou dány důvody pro uložení nápravného opatření a návrh měl být zamítnut. Rozhodnutí II. stupně nemělo být přezkumným rozhodnutím měněno.

9.             Svůj podíl na nezákonnosti rozhodnutí II. stupně, resp. na uplynutí zadávací lhůty má i sám Úřad, neboť meritorní správní řízení trvalo déle než rok. I tato skutečnost měla být vzata v úvahu.

10.         Zadavatel informuje, že tzv. jiná dohoda ve smyslu § 40 odst. 3 písm. a) zákona již byla s účastníkem zadávacího řízení uzavřena, a tedy existuje písemně zachycená vůle zadavatele i jediného účastníka dokončit zadávací řízení uzavřením smlouvy na plnění veřejné zakázky. Dohoda je přílohou rozkladu. Zákon nestanoví, jakou má mít dohoda formu ani v jaké lhůtě má být uzavřena.

Závěr rozkladu

11.         Zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu přezkumné rozhodnutí zrušil, aby byla posoudil a poměřil újmu, jež vzniká zadavateli nebo veřejnému zájmu zrušením či změnou meritorních rozhodnutí, a v návaznosti na to aby zastavil přezkumné řízení.

IV.          Řízení o rozkladu

12.         Po doručení rozkladu nebyly shledány důvody pro zrušení nebo změnu přezkumného rozhodnutí dle § 87 správního řádu. Proto bylo pokračováno v řízení o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

13.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal správnost přezkumného rozhodnutí v rozsahu námitek rozkladu a soulad přezkumného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy. S přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

14.         Přezkumné rozhodnutí je správné a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení přezkumného rozhodnutí.

V.            K důvodům zamítnutí rozkladu a potvrzení přezkumného rozhodnutí

15.         Jak je podrobně popsáno v přezkumném rozhodnutí, vydáním přezkumného rozhodnutí byla zhojena nezákonnost, k níž došlo v průběhu meritorního správního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ, konkrétně v průběhu řízení o rozkladu sp. zn. ÚOHS-R0103/2022/VZ. V tomto řízení bylo dne 11. 10. 2022 věcně rozhodnuto, ačkoliv již 11. 9. 2022 uplynula zadávací lhůta přezkoumávaného zadávacího řízení.

K újmě a aplikaci § 94 odst. 4 a odst. 5 správního řádu

16.         Zadavatel trvá na tom, že má zájem na existenci meritorních rozhodnutí, neboť představují argument a vodítko ať už pro posouzení zákonnosti zadávacích podmínek v posuzovaném zadávacím řízení, nebo v zadávacím řízení, které bude nutno nově zahájit k zadání téže veřejné zakázky. Zadavatel je přesvědčen, že jeho zájem je významnější než zájem navrhovatele na vrácení kauce, tedy mu vzniká i taková újma, která opodstatňuje využití možnosti § 94 odst. 4 správního řádu.

17.         Podle § 94 odst. 4 správního řádu platí, že i pokud bylo rozhodnutí vydáno v rozporu s právním předpisem, přezkumné řízení se zastaví, pokud by byla újma, která by jeho zrušením nebo změnou vznikla některému účastníkovi, který nabyl práva z rozhodnutí v dobré víře, ve zjevném nepoměru k újmě, která vznikla jinému účastníkovi nebo veřejnému zájmu. Ustanovení § 94 odst. 5 správního řádu pak uvádí, že správní orgán je povinen v přezkumném řízení šetřit práva nabytá v dobré víře.

18.         Při aplikaci tohoto ustanovení je tedy nutné se zaměřit na tři aspekty: práva nabytá v dobré víře, újma vzniklá účastníku řízení v důsledku jejich odnětí a její ne/poměr k újmě, která vznikla jinému účastníkovi nebo veřejnému zájmu.

19.         Zadavatel nejmenuje žádná práva, která rozhodnutími I. a II. stupně v dobré víře nabyl. Lze se tedy dohadovat, že nejde ani tak o práva, jako spíše o jakousi budoucí argumentační výhodu stran zadávacích podmínek, které byly meritorně přezkoumány. Tato výhoda zcela odpadá v posuzovaném zadávacím řízení, neboť to již skončilo. Pokud se jedná o situace budoucí, jde o výhody zcela hypotetické. Hypotetické proto, že by muselo jít o nové zadávací řízení se stejnými zadávacími podmínkami, proti nimž budou podány shodné námitky. Ani pak však nelze argumenty meritorního rozhodnutí uplatnit příliš výhodněji než argumenty z rozhodnutí nyní rušeného či z rozhodnutí v jiných věcech, neboť půjde o přezkum jiného zadávacího řízení a argumentace odkazem na rozhodnutí v jiné věci je nutně jen podpůrná.

20.         V situacích, které zadavatel jmenuje (nové zadávací řízení, dotace, správní řízení apod.), není existence meritorního rozhodnutí nezbytná. Jde o okolnosti běžné, které se vyskytují v řadě případů, kdy je správní řízení pro bezpředmětnost zastavováno. Ani judikatura nepodporuje věcné rozhodování tehdy, je-li už zadávací řízení skončeno, viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 18. 9. 2019, č. j. 3 As 184/2019-203: „[58] S ohledem na vše výše uvedené tedy nelze konstruovat nad rámec platné právní úpravy a zákonem stanovené pravomoci Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, tedy extra legem, povinnost vést řízení o přezkumu úkonů zadavatele i po uzavření smlouvy na veřejnou zakázku a vydat de facto deklaratorní rozhodnutí o tom, zda došlo ke kvalifikovanému porušení ZZVZ, bez možnosti takové případné pochybení reálně korigovat prostřednictvím nápravných opatření (§ 263 ZZVZ).

[59] Shora uvedené závěry ostatně korespondují s předcházející judikaturou Nejvyššího správního soudu k této otázce. Například v rozsudcích ze dne 2. 11. 2016, č. j. 3 As 276/2015-164, a ze dne 18. 1. 2018, č. j. 10 As 219/2016-51, tento soud ve vztahu k předchozímu zákonu č. 137/2006 Sb., o veřejných zakázkách (dále jen „ZVZ“) dospěl ke zcela shodnému závěru, že uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky brání dalšímu vedení přezkumného řízení, a to per se. Tyto závěry jsou plně přenositelné i na danou věc, neboť předcházející právní úprava byla v tomto směru obsahově shodná (srov. zejména § 114 odst. 2 ZVZ a § 250 odst. 2 ZVVZ, § 118 odst. 1 ZVZ a § 263 odst. 2 ZZVZ). Jediná relevantní změna spočívá v tom, že ZVZ neobsahoval speciální ustanovení o zastavení přezkumného řízení v případě uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky a důvod pro zastavení řízení tak byl odvozován od obecné úpravy správního řízení, konkrétně z ustanovení § 66 odst. 1 písm. g) správního řádu (zastavení řízení pro zjevnou bezpředmětnost žádosti). Oba rozsudky přitom již výslovně reflektovaly novou úpravu ZZVZ, přičemž shodně konstatovaly, že § 257 písm. j) ZZVZ je jen explicitním vyjádřením pravidla obsaženého již v ZVZ a potvrzuje správnost užitého výkladu ZVZ.

[60] Správnost uvedeného závěru podporuje i komentářová literatura, dle níž Úřad pro ochranu hospodářské soutěže zahájené přezkumné řízení usnesením zastaví, jestliže zadavatel v průběhu správního řízení uzavřel smlouvu na plnění předmětu přezkoumávané veřejné zakázky, a to i v případě, že by k uzavření smlouvy došlo přes zákaz stanovený v § 246 nebo uložený předběžným opatřením (HERMAN, P., FIDLER, V. a kol. Komentář k zákonu o zadávání veřejných zakázek. 2. vydání. Plzeň: Aleš Čeněk, 2016, s. 583).“

21.         Jde-li tedy o zadavatelova práva nabytá v dobré víře, konstatuji, že zadavateli z rozhodnutí I. a II. stupně žádná práva nevznikla. Šlo o posouzení zákonnosti konkrétních zadávacích podmínek v konkrétním zadávacím řízení, o rozhodnutí de facto deklaratorního charakteru. Vyplývá-li z rozhodnutí, že zadávací podmínky byly stanoveny zákonně, pak zrušení takového rozhodnutí nezpůsobí nezákonnost zadávacích podmínek. Zadavateli není zrušením rozhodnutí žádné právo odnímáno. Co se týká dobré víry, lze dodat, že zadavatel je subjekt, který měl všechny informace relevantní pro posouzení běhu zadávací lhůty. Mohl a měl tedy vědět, že uplynula. Proto je rovněž diskutabilní, zda svědčí dobrá víra tomu, kdo neupozorní na zásadní změnu skutkového stavu (srov. nález Ústavního soudu ze dne 4. 9. 2018, sp. zn. I. ÚS 17/16).

22.         Proti zadavateli stojí navrhovatel, který má v případě, že je řízení zastaveno pro bezpředmětnost, právo na vrácení kauce. Správní řízení mělo být zastaveno již rozhodnutím II. stupně. Nestalo-li se tak, došlo k nezákonnosti, v jejímž důsledku vznikla navrhovateli újma. Na rozdíl od újmy, kterou tvrdí zadavatel, je újma navrhovatele zcela reálná a vyčíslená. Co se týká veřejného zájmu, nejsou v této věci žádné okolnosti, které by újmu na veřejném zájmu způsobovaly.

23.         V bodu 29 přezkumného rozhodnutí předseda Úřadu konstatoval, že žádnému účastníku řízení v souvislosti s tímto rozhodnutím nevznikají žádné nové povinnosti a neplynou pro ně žádné negativní důsledky. Toto konstatování platí, je přezkoumatelné a důvodné.

24.         Zadavatel v závěru této části rozkladu žádá, aby bylo rovněž zohledněno, že podíl na příčině nezákonnosti, tedy na tom, že meritorní rozhodnutí bylo vydáno po uplynutí zadávací lhůty, má rovněž Úřad, neboť správní řízení o návrhu navrhovatele trvalo déle než rok.

25.         K této námitce zadavatele předesílám, že zcela korektní vývoj zadávacího a správního řízení by byl tento: Zadavatel, který je jediný subjekt disponující povědomím o skutečnostech majících vliv na plynutí zadávací lhůty, zjistí, že se blíží její uplynutí. Rozhodne proto o výběru dodavatele a s uzavřením smlouvy vyčká na skončení správního řízení (v tomto případě zejména paralelního řízení vedeného pod sp. zn. ÚOHS-S0036/2022/VZ, ÚOHS-R0139/2022/VZ na návrh navrhovatele MASTER IT Technologies, a. s., které bylo skončeno až po skončení řízení o návrhu navrhovatele VARS BRNO a. s.). Oznámením o výběru zadavatel zabrání tomu, aby uběhla zadávací lhůta a nastoupila fikce ukončení zadávacího řízení dle § 40 odst. 4 zákona. Pokud není možné rozhodnout o výběru a tuto skutečnosti oznámit, hrozí marné uplynutí zadávací lhůty. Má-li zadavatel zájem na pokračování zadávacího řízení, je nutné uzavřít smlouvu s uchazeči dle § 40 odst. 3 zákona. I tím zabrání tomu, aby se naplnila hypotéza § 40 odst. 4 zákona vedoucí k nastoupení fikce ukončení zadávacího řízení. Pokud zadavatel nevyužije žádnou z uvedených dvou možností, zadávací lhůta marně uplyne a zadávací řízení je fikcí ukončeno. V takovém případě zadavatel vypracuje písemnou zprávu dle § 217 zákona a do 30 pracovních dnů od ukončení zadávacího řízení ji uveřejní na svém profilu zadavatele (v tomto případě do 22. 10. 2022). O skončení zadávacího řízení a existenci zprávy zadavatel informuje Úřad. Úřad – podobně jako ve všech případech, kdy zadávací řízení skončilo dříve než správní řízení – správní řízení pro bezpředmětnost zastaví. Za normálního běhu okolností tedy nemělo být meritorní rozhodnutí II. stupně vůbec vydáno.

26.         V posuzované věci nenastala žádná z událostí popsaného ideálního scénáře. Marné uplynutí zadávací lhůty nebylo bohužel včas zjištěno ani z úřední činnosti. Každopádně však délka správního řízení o návrhu navrhovatele VARS BRNO a. s., mimochodem způsobená procesními vazbami, vývojem řízení a složitostí věci (k tomu viz podrobný popis průběhu správního řízení obsažený v bodech 59 a násl. rozhodnutí I. stupně), neměla na uplynutí zadávací lhůty naprosto žádný vliv. Jak již bylo řečeno, zadávací lhůta uplynula 11. 9. 2022 a v té době bylo k přezkumu úkonů zadavatele stále ještě vedeno správní řízení o návrhu navrhovatele MASTER IT Technologies, a. s. V tamním řízení bylo v prvním stupni rozhodnuto až 19. 9. 2022.

27.         Na základě všeho uvedeného tedy uzavírám, že nebyly naplněny podmínky ustanovení § 94 odst. 4 správního řádu pro to, aby bylo přezkumné rozhodnutí zrušeno a přezkumné řízení zastaveno. Na věc nelze aplikovat ani § 94 odst. 5 správního řádu, neboť zadavatel nenabyl napadeným rozhodnutím práva a sporná je i jeho dobrá víra. Naopak navrhovatel byl nesprávným rozhodnutím II. stupně poškozen, kteréžto pochybení je přezkumným rozhodnutím napraveno.

K uzavření dohody dle § 40 odst. 3 písm. a) zákona

28.         Zadavatel v rozkladu uvádí, že uzavřel dohodu dle § 40 odst. 3 písm. a) zákona s jediným účastníkem zadávacího řízení. Zadavatel dohodu přikládá k rozkladu a dodává, že zákon nestanovuje, kdy lze takovou dohodu uzavřít, ani jakou formu má mít. Jejím obsahem navíc nemusí být výhradně prodloužení zadávací lhůty.

29.         Z § 40 odst. 3 písm. a) zákona vyplývá, že zadavatel odešle v zadávací lhůtě oznámení o výběru dodavatele, pokud se s účastníky zadávacího řízení nedohodne jinak.

30.         Na rozdíl od zadavatele je předseda Úřadu přesvědčen, že k dohodě ve smyslu citovaného ustanovení musí dojít před uplynutím zadávací lhůty, a to z několika důvodů.

31.         Zákon zadavateli stanovuje povinnost odeslat v zadávací lhůtě oznámení o výběru dodavatele, nedohodne-li se s účastníky zadávacího řízení jinak. Z tohoto ustanovení vyplývá i pořadí úkonů – dohoda dle § 40 odst. 3 písm. a) zákona – původně stanovený konec zadávací lhůty – později odeslané oznámení. Na to, aby byla ze zadavatele sňata povinnost oznámit výběr ve lhůtě, musí existovat dohoda, jinak se totiž v okamžiku marného uplynutí zadávací lhůty aktivuje hypotéza § 40 odst. 4 zákona a nastane fikce ukončení zadávacího řízení (viz „pokud zadavatel v rozporu s odstavcem 3 neodešle oznámení o výběru dodavatele v zadávací lhůtě, platí, že zadávací řízení je ukončeno“).

32.         Z povahy věci musí jít v případě dohody dle § 40 odst. 3 zákona o dohodu, která ze zadavatele snímá existující povinnost. Účastníci zadávacího řízení se touto dohodou vzdávají práva na oznámení rozhodnutí o výběru v zadávací lhůtě. Vzdát se mohou pouze existujícího práva. Nelze se účinně dohodnout o povinnosti, která již nevratně zanikla stran zadávacího řízení, které bylo fikcí ukončeno. Jakkoliv je zpětná smluvní úprava práv a povinností představitelná v právu civilním, není možné smlouvou mezi zadavatelem a dodavatelem modifikovat práva a povinnosti dané předpisem práva veřejného.

33.         Jak již bylo řečeno, v okamžiku marného uplynutí zadávací lhůty nastoupila fikce § 40 odst. 4 zákona o ukončení zadávacího řízení. Pokud byť i z nevědomosti činí zadavatel další úkony po uplynutí zadávací lhůty, postupuje mimo zadávací řízení se všemi z toho plynoucími důsledky. Pokouší-li se zadavatel nyní o výběr dodavatele a uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, jde již o postup mimo zadávací řízení.

34.         Z ustanovení § 211 zákona vyplývá povinnost zadavatele komunikovat s dodavateli písemně. V případě ústní komunikace je zadavatel povinen její obsah zdokumentovat. Dle § 216 je zadavatel povinen uchovávat dokumentaci o zadávacím řízení. Dokumentaci o zadávacím řízení je zadavatel povinen ve správním řízení doručit Úřadu. Co se týká dohody dle § 40 odst. 3 zákona, první zadavatelova zmínka o ní nepochází ze zadávací dokumentace, ale z vyjádření zadavatele k rozkladu ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0036/2022/VZ (sp. zn. ÚOHS-R0139/2022/VZ). V tomto vyjádření zadavatel sděluje, že má zájem pokračovat v zadávacím řízení. Později, podáním z 1. 11. 2022 zadavatel v tomtéž řízení předložil nepodepsaný návrh dohody a sdělil, že jej dne 25. 10. 2022 odeslal účastníkovi zadávacího řízení. Až v tomto řízení, tedy spolu s rozkladem dne 16. 12. 2022, zadavatel doložil elektronicky podepsanou dohodu, u níž lze dle textového vyjádření elektronického podpisu v závěru dohody dovozovat, že byla patrně uzavřena 15. 12. 2022.

35.         Z těchto okolností lze tedy nabýt jistotu, že jednání o dohodě dle § 40 odst. 3 písm. a) zákona začala probíhat až poté, kdy se zadavatel z rozkladu navrhovatele MASTER IT Technologies, a. s. v řízení vedeném Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-R0139/2022/VZ dozvěděl o uplynutí zadávací lhůty. Dohoda, kterou nyní zadavatel k rozkladu přiložil, byla uzavřena až po ukončení zadávacího řízení fikcí dle § 40 odst. 4 zákona. Jedná se tak o úkon zadavatele učiněný mimo zadávací řízení. Dohoda již nemůže zvrátit fikci ukončení zadávacího řízení.  

VI.          Závěr

36.         V řízení o rozkladu proti přezkumnému rozhodnutí jsem dle ustanovení § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal zákonnost napadeného rozhodnutí a jeho věcnou správnost v rozsahu vznesených námitek. Přezkumné rozhodnutí jsem shledal zákonným, věcně správným a přezkoumatelným. V posuzované věci namítá zadavatel, že i přes uplynutí zadávací lhůty není na místě rušit meritorní rozhodnutí vydané ve věci a rozhodnout o zastavení řízení pro bezpředmětnost. Tyto námitky se ukázaly být nedůvodné a takovému návrhu není možné vyhovět. Zadavatelem navrhovaný procesní postup je založen na § 94 odst. 4 správního řádu a jeho podmínkou je existence újmy na straně účastníka, který nabyl práva z rozhodnutí v dobré víře, a tato újma je ve zjevném nepoměru s újmou účastníka druhého. V posuzované věci však zadavateli meritorním rozhodnutím žádná práva přiznána nebyla, šlo o rozhodnutí ve vztahu k zadávacím podmínkám deklaratorní. Újma zadavatele tak nemůže být ve zjevném nepoměru s újmou navrhovatele, jemuž měla být – při řádném běhu věcí – vrácena kauce dle § 255 odst. 6 zákona.

37.         Ze všech uvedených důvodů jsem proto rozhodl tak, že podaný rozklad zamítám a přezkumné rozhodnutí potvrzuji.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

Obdrží

1) MT Legal s.r.o., advokátní kancelář se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno

2) Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o. se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz