číslo jednací: 45750/2022/162
spisová značka: R0154/2022/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0154/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-45750/2022/162

Brno 9. 1. 2023

 

V řízení o rozkladu ze dne 8. 11. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

• statutární město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec, v řízení o rozkladu zastoupeno na základě plné moci ze dne 26. 10. 2022 Mgr. Davidem Troszokem, advokátem, Advokátní kancelář Kadlubiec, Starzyk a partneři, s. r. o., se sídlem Husova 401, Staré Město, 739 61 Třinec

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0377/2022/VZ, č. j. ÚOHS-37383/2022/500 ze dne 25. 10. 2022, vydanému ve správním řízení vedeném ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů v souvislosti s veřejnou zakázkou s názvem „Nadjezd Závodní“ zadávanou v užším řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 6. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 6. 2021 pod ev. č. Z2021-022738,

 

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 a § 152 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: 

 

Výroky I, III a IV rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0377/2022/VZ, č. j. ÚOHS-37383/2022/500 ze dne 25. 10. 2022

 

p o t v r z u j i

 

a podaný rozklad

 

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – statutární město Třinec, IČO 00297313, se sídlem Jablunkovská 160, 739 61 Třinec (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“[1]), zahájil podle zákona dne 23. 6. 2021 odesláním oznámení o zahájení podlimitního zadávacího řízení k uveřejnění užší řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Nadjezd Závodní“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 24. 6. 2021 pod ev. č. Z2021-022738 (dále jen „veřejná zakázka“ či „zadávací řízení“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky jsou podle oznámení o zahájení zadávacího řízení „stavební práce, které zahrnují následující činnosti: 1. Oprava a sanace nadjezdu na ulici Závodní v intravilánu města Třinec. 2. Oprava opěrných zdí a komunikace v napojení na nadjezd v ulici Závodní. 3. Dopravně inženýrská opatření po dobu rekonstrukce. V rámci projektu je navrženo: - provizorní podepření u opěry O1, kompletní demolice stávající opěry a provedení opěry nové, - provizorní podepření opěry O2, kompletní demolice stávající opěry a provedení opěry nové, - zvednutí a sanace vloženého pole, - zesílení u podpěr P7 a P8 u míst uložení vloženého pole, - kompletní sanace povrchů spodní stavby a pohledu mostovky, - provedení nové spřažené desky/spádového betonu na nosné konstrukci, - nové příslušenství mostu (římsy, záchytný systém, vozovka, mostní závěry).“.

3.             Dne 29. 9. 2021 zadavatel uzavřel s dodavatelem – Metrostav Infrastructure a. s., IČO 24204005, se sídlem Koželužská 2246/5, 180 00 Praha (dále jen „vybraný dodavatel“ či „dodavatel Metrostav Infrastructure“) – smlouvu o dílo na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky (dále jen „smlouva o dílo”).

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 8. 9. 2021 podnět k přezkoumání postupu zadavatele při zadávání veřejné zakázky.

5.             Po přezkoumání od zadavatele obdržené dokumentace o zadávacím řízení na veřejnou zakázku, skutečností obsažených v podnětu a na základě vlastního zjištění (viz vyjádření dodavatelů, kteří podali žádost o účast na veřejnou zakázku, konkrétně body 10–16 napadeného rozhodnutí) získal Úřad pochybnosti o souladu postupu zadavatele se zákonem při zadávání veřejné zakázky.

6.             Dnem 18. 8. 2022, kdy bylo předmětné oznámení o zahájení řízení o přestupcích č. j. ÚOHS-28347/2022/535 (dále jen „oznámení“) doručeno obviněnému, bylo podle § 78 odst. 2 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), ve spojení s § 249 zákona zahájeno řízení o přestupcích z moci úřední vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0377/2022/VZ.

7.             Usnesením č. j. ÚOHS-28348/2022/535 ze dne 18. 8. 2022 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu vyjádřit v řízení své stanovisko. Obviněný tak učinil dne 29. 8. 2022 a dne 9. 9. 2022, kdy podal svá stanoviska k šetřenému případu.

II.             Napadené rozhodnutí

8.             Dne 25. 10. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0377/2022/VZ, č. j. ÚOHS-37383/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jehož výrokem I rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku tím, že v rozporu s § 36 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky transparentním (jednoznačným) způsobem, resp. v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení, když v čl. I „Předmět smlouvy“ odst. 9 přílohy č. 3 „Návrh obchodních a smluvních podmínek“ „Podmínek a požadavků pro zpracování nabídky“ ze dne 23. 6. 2021 stanovil, že „je oprávněn, i v průběhu provádění díla, požadovat záměny materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, a to při zachování stejné kvality. Zhotovitel je povinen na tyto požadavky objednatele přistoupit.“, aniž by ze zadávací podmínky bylo zřejmé, za jakých podmínek měly být případné obviněným požadované záměny materiálů realizovány, a to z hlediska jejich rozsahu a jejich vlivu na cenu díla či dobu realizace díla. Uvedená skutečnost tak mohla ovlivnit podávání nabídek z důvodu nejasností v naceňování nabídek, a tedy mohla ovlivnit jak účast potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, tak stanovení nabídkové ceny v podaných nabídkách. Obviněný dne 29. 9. 2021 zadal veřejnou zakázku, a to na základě uzavření smlouvy o dílo na realizaci předmětu plnění veřejné zakázky s vybraným dodavatelem.

9.             Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad správní řízení zastavil v části, jejíž předmět byl vymezen obsahem oznámení podle § 257 písm. f) zákona. Šlo o část týkající se toho, zda obviněný v rozporu s § 36 odst. 1 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky nepřiměřeně ve vztahu k předmětu plnění veřejné zakázky, resp. bez vazby na předmět plnění veřejné zakázky, když k prokázání profesní způsobilosti dle § 77 odst. 2 písm. a) zákona požadoval v části 4. „Profesní způsobilost (§ 77 ZZVZ)“ bodu 4.2. „Kvalifikační dokumentace k veřejné zakázce“ ze dne 23. 6. 2021 předložení dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „projektová činnost ve výstavbě“, ačkoliv předmětná činnost nebyla předmětem plnění veřejné zakázky, v důsledku čehož byl daný požadavek obviněného nadbytečný, a tedy nepřiměřený a vytvářející bezdůvodné překážky hospodářské soutěže. Úřad v dané věci v rozsahu vymezeném předmětem řízení o přestupku neshledal důvody pro uložení sankce podle § 268 nebo 269 zákona.

10.         Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému za spáchání přestupku pokutu ve výši 70 000 Kč.

11.         Výrokem IV napadeného rozhodnutí Úřad uložil obviněnému uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

12.         K výroku I Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve v obecné rovině zdůraznil důležitost řádného přístupu zadavatelů při stanovení zadávacích podmínek v rámci zadávacího řízení. V návaznosti na to Úřad posoudil zadávací podmínku uvedenou v čl. I „Předmět smlouvy“ odst. 9 návrhu smlouvy o dílo, resp. její část, jež stanoví, že „[o]bjednatel je oprávněn, i v průběhu provádění díla, požadovat záměny materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, a to při zachování stejné kvality. Zhotovitel je povinen na tyto požadavky objednatele přistoupit.“. Takto stanovená zadávací podmínka dle Úřadu v podstatě znamená, že dodavatelé musí přistoupit na požadavky obviněného týkající se záměny materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, avšak bez specifikace toho, za jakých podmínek mají být tyto případné obviněným požadované záměny materiálů realizovány. Ze šetřené zadávací podmínky není znám možný rozsah případných požadovaných záměn materiálů a jejich vliv na cenu díla. Úřad tak shledal, že potenciálním dodavatelům nemuselo být v posuzovaném případě zřejmé, jak mají dotčenou zadávací podmínku promítnout ve svých nabídkách, resp. jak mají přistoupit ke kalkulaci nabídkové ceny. Uvedená skutečnost tak mohla ovlivnit podávání nabídek z důvodu nejasnosti v naceňování nabídek, a tedy mohla ovlivnit jak účast potenciálních dodavatelů v zadávacím řízení, tak stanovení nabídkové ceny v podaných nabídkách. Úřad tak učinil závěr, i s ohledem na jím provedené šetření trhu (viz bod 42 napadeného rozhodnutí), že obviněný nedostál své povinnosti stanovit zadávací podmínky jednoznačným a transparentním způsobem.

13.         V odůvodnění k výroku II napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že díky upozornění obviněného (ve vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 9. 9. 2022) na požadavek na zpracování dokumentace skutečného provedení stavby v rámci předmětu plnění veřejné zakázky, Úřad seznal legitimitu požadavku obviněného na předložení dokladu o oprávnění k podnikání v předmětu činnosti „projektová činnost ve výstavbě“. Úřad tak řízení o přestupcích v této části zastavil.

14.         K výroku III Úřad v odůvodnění napadeného rozhodnutí nejprve vyhodnotil, že promlčecí lhůta neuplynula a odpovědnost za přestupek obviněnému nezanikla. Dále posoudil závažnost spáchaného přestupku, přičemž konstatoval, že v šetřeném případě se nejednalo o přestupek dosahující nejvyšší intenzity závažnosti. Úřad ve prospěch obviněného zohlednil tu skutečnost, že se při pochybení obviněného jednalo spíše o „nedomyšlenost“ v jeho postupu, bez zjevného úmyslu účelově ovlivnit průběh soutěže. Jelikož na plnění veřejné zakázky bylo podáno 8 žádostí o účast a následně 5 nabídek, tedy poměrně vysoký počet, dle Úřadu tato skutečnost částečně snižuje negativní následky nezákonného postupu obviněného, avšak tento aspekt není způsobilý zhojit pochybení obviněného.

15.         Závěrem odůvodnění výše ukládané sankce Úřad přihlédl k ekonomické situaci obviněného, přičemž shledal, že uložená pokuta ve výši 70 000 Kč není likvidační s ohledem na výši finančních prostředků, jimiž obviněný v rámci svého rozpočtu disponuje, a ani nepřiměřeně nezasahuje do jeho ekonomické podstaty.

III.           Námitky rozkladu

16.         Dne 8. 11. 2022 byl Úřadu proti napadenému rozhodnutí doručen rozklad obviněného z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 25. 10. 2022. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

17.         Obviněný rozkladem brojí proti výrokům I, III a IV napadeného rozhodnutí. Obviněný je přesvědčen, že požadavek na záměnu materiálu, tak jak ho stanovil v zadávací dokumentaci, byl požadavkem legitimním. Dle obviněného široký záběr daného oprávnění nelze vykládat tak, že by obviněný mohl libovolně a neomezeně měnit materiály při realizaci plnění veřejné zakázky.

18.         Podle názoru obviněného se Úřad při svých úvahách dopustil celé řady zcela subjektivních úsudků. Z napadeného rozhodnutí není zřejmé, z jakého důvodu Úřad vzal v potaz primárně vyjádření těch dodavatelů, kteří shledali spornou zadávací podmínku matoucí, nikoli těch, kteří jej považovali za dostatečně jednoznačnou a souladnou se zákonem. Dle obviněného se tak Úřad dopustil selektivního hodnocení důkazů, neboť si vybral jen ty, které vyhovují jeho závěrům, a ty, které jeho závěrům odporují, v zásadě pominul. Tomuto přístupu pak odpovídá i skutečnost, že Úřad přisuzuje velkou váhu vyjádření účastníka – PORR a. s., IČO 43005560, se sídlem Dubečská 3238/36, 100 00 Praha (dále jen „dodavatel PORR“). Ten tvrdil, že z důvodu zakotvení možnosti změn materiálů nebyl schopen zpracovat cenovou nabídku. Obviněný tvrdí, že šlo o jediného dodavatele, kterému právě tato podmínka znemožnila zpracování nabídky.

19.         Následně se obviněný v rozkladu vyjadřuje ke každému stanovisku Úřadem oslovených dodavatelů k předmětné zadávací podmínce, přičemž vyzdvihuje závěry těch dodavatelů, kteří neměli se zadávací podmínkou žádný problém. Obviněný je přesvědčen, že mu nemůže jít k tíži rozdílné vnímání jen části z těchto oslovených dodavatelů při výkladu obsahu zadávacích podmínek, neboť jde pouze o subjektivní dojmy těchto konkrétních účastníků. Pokud kterýkoli z nich měl v době přípravy nabídek jakékoli pochybnosti, měl se domáhat vysvětlení zadávací dokumentace, což ani jeden z osmi účastníků neučinil.

20.         Dle obviněného se Úřad nesprávně domnívá, že obviněný požaduje po dodavatelích, aby garantovali dostupnost i jiných materiálů v totožné ceně. Zadávací dokumentace nikde neuvádí, že dané pravidlo o možnosti požadovat změny materiálů vylučuje uplatnění dalších institutů dle zákona. Z ust. čl. I odst. 9 návrhu smlouvy o dílo neplyne, že při jeho použití nebude postupováno dle § 222 zákona a že mezi obviněným a vítězným dodavatelem nedojde k dohodě ohledně ceny. Současně obviněný uvádí, že změny materiálu nemající vliv na cenu mohou být provedeny pouze změnovým listem na základě souhlasu zástupce ve věcech technických na straně objednavatele, avšak změny mající vliv na cenu musí být provedeny formou dodatku.

21.         Dále obviněný brojí proti postupu Úřadu při provedení šetření trhu, neboť se neztotožňuje s tím, že se Úřad dotazoval pouze neúspěšných účastníků zadávacího řízení. Pokud Úřad chtěl docílit objektivní šetření trhu, tak si měl obstarat také vyjádření subjektů nemajících žádnou vazbu na veřejnou zakázku.

22.         Předmětem veřejné zakázky je oprava několik let staré mostní konstrukce, proto záměrem obviněného bylo nalézt takového dodavatele, který je schopen reagovat na změny související s technologickým postupem, tedy i potřebnými změnami materiálů. Motivací obviněného tak nebylo „otevření vrátek“ k jakýmkoli možným nestandardním postupům či pochybným změnám původních práv a povinnosti smluvních stran, ale snaha o co nejefektivnější realizaci veřejné zakázky.

23.         Závěr Úřadu o porušení zásady transparentnosti dle obviněného zde není namístě, neboť zadávací podmínky byly jednoznačně sděleny a zveřejněny, přičemž umožňovaly otevření trhu ve prospěch každého potenciálního uchazeče. Navíc byly nastaveny tak, že bylo možné provést kontrolu nestrannosti postupů obviněného.

24.         Dále obviněný v rozkladu zmiňuje skutečnosti spojené s podatelem podnětu, který se ani nemohl účastnit zadávacího řízení. Obviněný má pochybnosti o motivaci daného podatele k podání podnětu na Úřadu.

25.         Konečně obviněný brojí proti postupu Úřadu při nahlížení do spisu, neboť obviněný zjistil, že mu nebyly některé listiny, které měly být součástí spisu, zpřístupněny. Obviněný si však z důvodu nedostatku času již nezajistil zpřístupnění spisu v elektronické formě.

Závěr rozkladu

26.         V podaném rozkladu obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a správní řízení zastavil dle § 257 písm. f) zákona.

IV.          Řízení o rozkladu

27.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 zákona a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

28.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech byla podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích přezkoumána správnost a zákonnost napadeného rozhodnutí v plném rozsahu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise byl přijat následující závěr.

29.         Úřad postupoval správně a v souladu se zákonem, když rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí a uložil obviněnému výrokem III napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 70 000 Kč. Výrok II napadeného rozhodnutí nabyl právní moci dne 10. 11. 2022. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které byl rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno.

V.            K námitkám rozkladu

30.         Předtím, než dojde k vypořádání námitek rozkladu obviněného, je třeba zdůraznit, že tvorba zadávacích podmínek je náročnou disciplínou, neboť zadavatel vyjadřuje prostřednictvím zadávacích podmínek své požadavky, které jsou nezbytné pro řádné plnění zakázky. Právě na základě zadávacích podmínek se potenciální dodavatelé rozhodují, zda se budou ucházet o veřejnou zakázku, či nikoliv. Zadavatel tak musí věnovat jejich kvalitnímu zpracování nezbytnou pozornost, tedy připravit je s maximální pečlivostí tak, aby obsahovaly veškeré informace nezbytné pro řádné zpracování nabídek (předběžných nabídek, žádostí o účast). Pokud jsou zadávací podmínky stanoveny neurčitě či nejednoznačně, potenciální dodavatelé si jen ztěžka udělají představu o tom, jak mají připravit nabídky nebo jak bude probíhat plnění zakázky. Neurčitost či nejednoznačnost zadávacích podmínek vnáší do zadávacího procesu netransparentnost a vyvolává interpretační nejistotu na straně dodavatelů.

31.         V této souvislosti lze rovněž odkázat na rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Ca 77/2008-45 ze dne 4. 11. 2010, v němž soud zdůraznil, že „zadávací dokumentace musí být transparentní, dostatečně konkrétní a srozumitelná tak, aby na jejím základě mohla proběhnout všestranně korektní veřejná soutěž, v jejímž rámci bude vybrána ta nejlepší nabídka. K tomu viz např. rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 25. 3. 2009, č. j. 2 Afs 86/2008-22, (…), kde tento soud zdůraznil požadavek, aby byla zadávací dokumentace ‚jednoznačná, jelikož musí být zcela patrno, v jakých otázkách a jak konkrétně spolu budou jednotlivé nabídky ‚soutěžit‘.“.

32.         Konstantní rozhodovací praxe Úřadu i správních soudů tak klade důraz na to, aby požadavky zadavatele byly v zadávací dokumentaci vymezeny především objektivně, tj. takovým způsobem, který bude vnímán a chápán všemi dotčenými subjekty, jak zadavatelem, tak dodavateli, stejným, a hlavně konkrétním a předem jasně určitelným způsobem. Požadavky zadavatele musí být stanoveny jednoznačně, tj. nesmí dávat prostor pro pochybnosti či nejistotu.

33.         To má právní základ v ustanovení § 36 odst. 3 zákona, podle kterého zadavatel zadávací podmínky stanoví a poskytne dodavatelům v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení. Zadavatel nesmí přenášet odpovědnost za správnost a úplnost zadávacích podmínek na dodavatele.

34.         Ustanovení § 28 odst. 1 písm. a) zákona definuje, že zadávacími podmínkami jsou veškeré podmínky stanovené zadavatelem, týkající se průběhu zadávacího řízení, účasti v zadávacím řízení, pravidel pro snížení počtu účastníků zadávacího řízení nebo snížení počtu předběžných nabídek, pravidel pro hodnocení nabídek, stejně jako další podmínky pro uzavření smlouvy na veřejnou zakázku, které jsou uvedeny v § 104 zákona.

35.         Podle § 37 odst. 1 písm. c) zákona podmínky účasti v zadávacím řízení může zadavatel stanovit jako obchodní nebo jiné smluvní podmínky vztahující se k předmětu veřejné zakázky. V daném případě je součástí zadávací dokumentaci návrh smlouvy o dílo. To znamená, že smluvní podmínky, které zadavatel vyjádřil ve formě závazného návrhu smlouvy, jsou ve smyslu výše citovaných ustanovení zadávacími podmínkami, na které dopadá regulace § 36 odst. 3 zákona.

K výroku I napadeného rozhodnutí

36.         Úřad posoudil spornou zadávací podmínku v čl. I „Předmět smlouvy“ odst. 9 návrhu smlouvy o dílo, jež stanoví že „[o]bjednatel je oprávněn, i v průběhu provádění díla, požadovat záměny materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, a to při zachování stejné kvality. Zhotovitel je povinen na tyto požadavky objednatele přistoupit. Pokud v průběhu provádění díla bude zhotovitel požadovat záměnu materiálů oproti původně navrženým a sjednaným materiálům, a to při zachování stejné kvality, může je realizovat pouze po předchozím odsouhlasení ze strany objednatele (pokud tyto změny nemají vliv na cenu díla, pak postačí odsouhlasení zástupcem objednatele ve věcech technických formou změnového listu, pokud však tyto změny mají vliv na cenu díla, mohou být realizovány po jejich odsouhlasení formou dodatku k této smlouvě).“.

37.         Po přezkoumání dané zadávací podmínky s přihlédnutím k dalším částem návrhu smlouvy o dílo lze usoudit, že Úřad správně učinil závěr, že z citované zadávací podmínky není zřejmé, za jakých podmínek měly být případné obviněným požadované záměny materiálů realizovány (viz bod 41 napadeného rozhodnutí). Obviněný na žádném místě v návrhu smlouvy o dílo neuvedl, za jakých podmínek bude zhotovitel muset přistoupit k záměně materiálu.

38.         Ustanovení čl. I odst. 9 návrhu smlouvy o dílo rozlišuje požadavky na záměny materiálů vznášené jednak objednatelem (na ty musí zhotovitel přistoupit), jednak zhotovitelem (ty podléhají souhlasu objednatele). Detailnější smluvní ujednání obsažené v závorce v poslední větě čl. I odst. 9 návrhu smlouvy o dílo se týká jen požadavků na záměny materiálu vznesených ze strany zhotovitele. Tedy pokud bude zhotovitel požadovat v průběhu realizace veřejné zakázky záměnu materiálů oproti materiálům původně navrženým a sjednaným, může tak činit jen se souhlasem objednatele, případně jeho zástupce, v závislosti na případném vlivu takové změny na cenu díla. Od tohoto vlivu se pak odvíjí i forma, v jaké dojde k projevu vůle objednatele (změnový list vs. dodatek).

39.         Obviněný se snaží nicméně v rozkladu navodit dojem, že podmínky pro záměny materiálů vyžádané objednatelem jsou upraveny v čl. I odst. 9 návrhu smlouvy o dílo v závorce, kde je uvedeno, že změny materiálů mající vliv na cenu musí být provedeny formou dodatku. To se však týká toliko změn vyžádaných zhotovitelem.

40.         V případě požadavků na záměnu materiálu vznášených ze strany objednatele (zadavatele) stále platí, že zhotovitel musí na požadavek objednatele na změnu materiálů bez dalšího přistoupit. Námitka obviněného, že Úřad v napadeném rozhodnutí „nastiňuje“, že dané změny materiálů mohly být prováděny jen jednostranně, což má být dle obviněného v rozporu právě s výše zmíněnou závorkou na konci čl. I odst. 9 návrhu smlouvy o dílo, není přiléhavá. Není třeba pouze „nastiňovat“, že předmětné ujednání dává objednateli právo zhotoviteli jednostranně vnutit záměnu materiálu. To je totiž z předmětného ujednání nade vši pochybnost zjevné.

41.         Nejvíce problematickým aspektem takto široce koncipované zadávací podmínky je, že obviněnému umožňuje aktivaci požadavku na záměnu materiálů de facto v jakékoliv situaci, a to bez ohledu na důvody, které jej k tomu vedly, navíc prakticky v neomezeném rozsahu. Úřad nepresumuje, že by obviněný v budoucnu měl tohoto práva zneužívat, jak se domnívá obviněný v rozkladu, pouze poukazuje na to, že zadávací podmínka při své aktivaci nemá jasně předem stanovené limity, protože ze šetřené zadávací podmínky nejsou známy důvody záměny materiálů ani rozsah možných záměn. 

42.         Obviněný také v rozkladu uvedl, že „široký záběr oprávnění, tj. bez bližšího vymezení všech případů aplikace, zcela jistě nelze automaticky vykládat tak, že dané oprávnění dalo obviněnému možnost postupovat s libovůlí, a tedy neomezeně měnit materiály použití při realizaci (…)“ díla. Toto tvrzení je vnitřně rozporuplné a v zásadě si odporující. Pokud si obviněný předem vymínil v zadávacích podmínkách povinnost zhotovitele bez dalšího přistoupit na obviněným požadované a blíže nedefinované a neomezené záměny materiálů, jde skutečně o zakotvení možnosti objednatele postupovat v otázkách volby materiálu libovolně.

43.         Výhrada záměny materiálu jistě může být ujednáním ve smlouvách o dílo zcela běžným, o tom nemůže být sporu. Avšak takto široce koncipovaná výhrada, která objednateli zakládá v podstatě neomezené právo vynutit si záměnu materiálu kdykoliv po dobu realizace smlouvy, v neomezeném rozsahu a z jakýchkoliv důvodů, vzbuzuje nutně otázku, jak má být avizovaná vynucená záměna materiálu, která nemá jasné limity, promítnuta do nabídkové ceny díla.

44.         Úřad v napadeném rozhodnutí netvrdí, že by snad bylo záměrem obviněného vynutit si záměny materiálů za dražší a následně setrvat na sjednané ceně. Vytýká ale obviněnému, že ze zadávací podmínky není zřejmé, za jakých podmínek musí zhotovitel přistoupit k záměně materiálů a jaký vliv bude mít záměna materiálů na cenu díla. Tyto závěry jsou ve světle výše uvedeného přiléhavé. Ze zadávacích podmínek není zjevný maximální rozsah, v jakém může zadavatel k požadavku na záměnu materiálu přistoupit, a dodavatel proto nemá v zásadě žádné vodítko, aby alespoň odhadl, o kolik se může provádění díla v důsledku sporné zadávací podmínky zdražit či prodloužit. Totéž platí o absenci důvodů, pro které by mohl zadavatel k požadavku na výměnu materiálu přistoupit. To komplikuje proces tvorby nabídky a v konečném důsledku tím může být dodavatel ovlivněn při rozhodování, zda nabídku na veřejnou zakázku vůbec podat, či nikoliv, a s jakou nabídkovou cenou.

45.         Je třeba zdůraznit, že sporné ustanovení by nemuselo být problematickým, kdyby zadavatel věnoval větší pozornost jeho přípravě a upravil blíže podmínky jeho aplikace. Je přirozené, že smlouvy nejsou vždy dokonalé, ostatně proto soukromé právo obsahuje řadu institutů, které napomáhají tyto nedokonalosti překlenout. I s přihlédnutím k této skutečnosti přezkoumává Úřad smluvní podmínky ve veřejných zakázkách se značnou opatrností a pouští se do jejich kritiky pouze v případech, kdy jejich nedokonalost zasahuje samotné zásady dle § 6 zákona, tedy pokud jde o nedokonalosti závažné. K tomu ve zdejším případě došlo.

46.         Obviněný je nadále přesvědčen, že šlo o legitimní požadavek, resp. o řešení běžné a přípustné v obchodních závazkových vztazích. Tento závěr pak obviněný dále v rozkladu podporuje odkazem na § 2592 OZ. S přípustností daného požadavku obviněného lze souhlasit pouze částečně. Zadavatel si, jakožto objednatel, může vymínit smluvní podmínku tak, že bude požadovat od zhotovitele záměnu materiálu v průběhu realizace plnění. Takový požadavek není sám o sobě problematický. Při zadávání veřejné zakázky však smluvní podmínky musí být zpracovány ve vyšším standardu kvality, než jak je zvykem při běžné kontraktaci. Zejména musejí být zpracovány v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení (§ 36 odst. 3 zákona). Nejednoznačnost zadávací podmínky je shledávána v tom, že obviněný ve smluvních podmínkách nestanovil, za jakých podmínek bude záměna materiálu probíhat, avšak zavazuje budoucího zhotovitele daný požadavek bez dalšího splnit. Potenciální zhotovitelé tak nemohli mít při zpracování nabídky jasnou představu o tom, v jakém rozsahu bude obviněný požadovat změnu materiálů, jaký bude mít daný požadavek vliv na cenu díla či dobu realizace díla. Právě cena díla a termín dokončení díla jsou stěžejními části zadávací dokumentace, na jejichž základě se potenciální dodavatelé rozhodují, zda se budou ucházet o veřejnou zakázku a případně s jakou cenou.

47.         Ve vztahu k zakázkovému právu si je třeba uvědomit, že zadávací řízení podle zákona představuje specifický kontraktační proces upravený v souvislosti s vynakládáním veřejných prostředků s cílem zabezpečit jejich hospodárné využívání. Zákon tedy do značné míry modifikuje proces kontraktace upravený jinak obecnými soukromoprávními předpisy, příp. stanovuje další požadavky, které zadavatel (stejně tak i dodavatel) musí dodržet. Zadávání veřejných zakázek totiž představuje specifický postup směřující k uzavření smlouvy, který vykazuje značné odlišnosti od běžného soukromoprávního procesu kontraktace probíhajícího výlučně v režimu občanského zákoníku, jenž je výrazně volnější, a který oběma stranám v procesu uzavírání smlouvy např. dovoluje měnit obsah smlouvy po celou kontraktační fázi až do jejího uzavření a i po něm. Oproti tomu zákon subjektům smlouvy na veřejnou zakázku tyto možnosti podstatně limituje, a tedy limituje i jejich možnost o smluvních podmínkách vyjednávat. Smlouva na veřejnou zakázku má, resp. musí být uzavřena zásadně v takovém znění, v jakém byla obsažena v nabídce účastníka zadávacího řízení. Je pak na úvaze dodavatele, zda zadavatelem navržené smluvní podmínky akceptuje, čehož projevem je podání nabídky, či nikoliv. Závazek ze smlouvy nemůže být po jejím uzavření podstatným způsobem měněn. Z výše uvedeného logicky plyne, že všechno, co je podstatné pro rozhodnutí dodavatele, zda se bude o veřejnou zakázku ucházet, skutečně musí být uvedeno již v zadávacích podmínkách, a to náležitě podrobně a jednoznačně. U smluvních podmínek lze jistou míru vágnosti tolerovat potud, pokud ze smlouvy či předpisů soukromého práva plyne alespoň rámcový návod, jak řešit problémy, které neurčitost zadávacích podmínek může působit. Sporná smluvní podmínka dává obviněnému široký rozsah oprávnění, v jakém může zhotovitele k záměně materiálů donutit, a také mu poskytuje široké spektrum důvodů, pro které může k aplikaci dané podmínky přistoupit. Rozsah a důvody takto formulované výhrady zhotovitele však ani zákon č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, výslovně nikterak nekoriguje.

48.         Úřad k výkladu zadávací podmínky nepřistupoval příliš kriticky či restriktivně, ale z pohledu zákona o veřejných zakázkách správně vyhodnotil, že daná zadávací podmínka je neurčitá, neboť není zřejmé, jaké důsledky bude mít pro zhotovitele (cena díla, změna termínu dokončení díla), pokud obviněný zadávací podmínku uplatní a jak by tyto důsledky měly být zohledněny v nabídce.

49.         Dále se obviněný snaží zhojit nejednoznačnost daného požadavku tvrzením, že z ustanovení čl. I odst. 9 návrhu smlouvy o dílo ohledně změny materiálů nevyplývá, že při jeho použití nebude postupováno § 222 zákona a že mezi zadavatelem a dodavatelem nedojde k dohodě ohledně ceny. Právě ta skutečnost, že z předmětného ustanovení není zřejmé, jak se bude postupovat při záměně materiálů v případě jiných cen nově pořizovaných materiálů, způsobuje netransparentnost zadávací podmínky. K výše uvedenému Úřad správně v bodě 44 napadeného rozhodnutí uvedl, že se nelze bez dalšího dovolávat aplikace § 222 zákona, neboť dle Úřadu je podstatou § 222 zákona konsenzus mezi zadavatelem a vybraným dodavatelem. V šetřeném případě se však ona dobrovolnost „vytrácí“, neboť obviněný si bez ohledu na vůli dodavatele předem vymiňuje povinnost přistoupit na záměny materiálů.

50.         Zadavatel v daném případě nemůže překlenout nedostatky ve vymezení zadávacích podmínek odkazem na potřebnou erudovanost dodavatelů. Obecně Úřad úvahu ohledně profesionality dodavatelů připouští, to však zejména k odborným otázkám předmětu plnění. Presumpce profesionality se promítá jen do té roviny, že nedostatky zadávacích podmínek nebudou bránit v podání nabídky. Dodavatel stavební zakázky má být odborníkem v oboru stavebnictví, tato odbornost mu však nemůže pomoci předpovědět, v jakém rozsahu a z jakých důvodů zadavatel k záměně materiálu přistoupí. Dodavatel stavební zakázky dále nemusí vykazovat ani hlubokou orientaci v problematice obchodních závazkových vztahů. Obecnou znalost závazkového práva by dodavatel působící na trhu měl mít, neboť v praxi se s ním bezpochyby setkává. Z výše popsaných úvah však vyplývá, že výsledek analýzy zadávací podmínky není jednoznačný. Z průzkumu trhu pak vyplývá, že část dodavatelů předpokládá, že obviněný bude postupovat v případě změny materiálů dle § 222 zákona (tj. se souhlasem zhotovitele), a další část dodavatelů si není jistá, jak bude v budoucnu obviněný postupovat při záměně materiálů.

51.         K okruhu námitek obviněného, kterým vytýká Úřadu postup při provedení šetření trhu, je třeba uvést, že pro výsledek šetření není rozhodné, že většina oslovených (4 ze 7) dodavatelů nepovažovala spornou zadávací podmínku za vágní. Pro shledání rozporu ve výkladu zadávací podmínky postačuje, že nikoliv všichni z oslovených interpretovali šetřenou podmínku obdobným způsobem (podrobněji o výsledku šeření trhu lze odkázat na bod 42 napadeného rozhodnutí). To samo o sobě vypovídá o tom, že zadávací podmínku trh nechápe jednotným způsobem, naopak šíře interpretací této podmínky je excesivní. Navíc i vybraný dodavatel, který vyhodnotil zadávací podmínku jako akceptovatelnou, počítal pouze s předpokladem, že pokud by obviněný podmínku uplatnil, postupoval by v souladu s § 222 zákona. Ani vybraný dodavatel si nebyl zcela jistý, jak bude obviněný postupovat při záměně materiálů, pouze spoléhal na dobré úmysly obviněného. Vybraný dodavatel dále uvedl, že by v takovém případě uplatňoval kompenzační nároky na prodloužení doby výstavby nebo zvýšení ceny díla.

52.         Nakonec je třeba dodat, že průzkum trhu mezi dodavateli je vhodný ke zjištění toho, jak odborníci v oboru stavebnictví chápou požadavky na předmět plnění. Naproti tomu je nutno vzít v úvahu, že dodavatelé působící na trhu delší dobu sice mají zkušenosti z praxe i s právními otázkami a jsou schopní je posoudit, avšak to neznamená, že jsou odborníci v oblasti občanského práva.  Tedy pokud jde o smluvní podmínky upravující čistě právní otázky (např. právě vázanost pokyny objednatele, nárok na zvýšení ceny apod.) nelze názoru dodavatelů na trhu přikládat určující význam ohledně toho, jaké nároky jim z uzavírané smlouvy plynou (ledaže by snad tito dodavatelé předložili přiléhavé právní argumenty). Nejde totiž o otázky, které by spadaly do jejich odbornosti. Jiná věc je samozřejmě otázka, z jakých důvodů nepřistoupili k podání nabídky – v této otázce je jejich vyjádření žádoucí.

53.         Nelze dát za pravdu obviněnému, že by se Úřad na výklad sporné zadávací podmínky neměl dotazovat neúspěšných účastníků zadávacího řízení. Z pouhého neúspěchu v zadávacím řízení nelze bez dalšího dovozovat určitou zaujatost vůči zadavateli. Naopak, účastník zadávacího řízení je subjektem, který se veřejnou zakázkou podrobně zabýval a pravděpodobně i zvážil rizika plynoucí ze smluvních podmínek. Jistě bylo možno se zeptat i dalších subjektů, které se do zadávacího řízení nepřihlásily, těžko by to však mohlo vyvrátit důvody, které uvedli ti z účastníků, kteří měli se spornou zadávací podmínkou problém.

54.         Obecně není možno souhlasit ani s názorem obviněného, že pouze účastník PORR a. s. byl jediný, kdo nebyl schopen zpracovat cenovou nabídku z důvodu sporné zadávací podmínky a dále se rozhodl neúčastnit zadávacího řízení. Obviněný totiž nemůže vědět, zda předmětná zadávací podmínka neodradila od podání nabídky i další dodavatele na trhu.

55.         Tvrzení obviněného, že podnět podala společnost, která se dle obviněného nemohla vůbec účastnit zadávacího řízení, neboť by nesplnila podmínky, nemůže zhojit nezákonnost postupu obviněného. Rovněž nemůže zhojit jeho nezákonný postup ani ta okolnost, že žádný z účastníků nepožádal o vysvětlení zadávací dokumentace.

56.         Pokud jde o tvrzení obviněného, že Úřad porušil jeho procesní právo nahlížet do celého spisu, je třeba k tomu doplnit následující skutečnosti. Úřad umožnil obviněnému nahlédnout do správního spisu sp. zn. ÚOHS-S0377/2022/VZ v termínu, který byl s obviněným dohodnut, tj. dne 7. 9. 2022 v 11:20 hod. Obviněnému byla v souladu s § 260 zákona zpřístupněna k nahlížení pouze část správního spisu, která obsahuje podklady pro rozhodnutí. O této skutečnosti byl obviněný předem poučen. Do části správního spisu obsahující dokumenty z dokumentace o zadávacím řízení, které ke dni nahlížení netvoří podklad pro vydání rozhodnutí, obviněnému v souladu s § 260 zákona nahlížet umožněno nebylo. Jelikož obviněnému bylo umožněno nahlédnout do všech písemností tvořících podklady pro rozhodnutí, nebyl obviněný krácen na svých právech. Nejedná se o procesní vadu, neboť Úřad postupoval v souladu s ustanovením § 260 zákona. I kdyby se nicméně o procesní vadu jednalo, pak tato vada nemá vliv na výsledek správního řízení ani na zákonnost napadeného rozhodnutí. Obviněný totiž sám poskytl dokumentaci o zadávacím řízení, do níž se domáhal nahlížení a jejíž obsah je mu proto znám. Ze spisového přehledu byl obviněnému znám celý obsah správního spisu, tedy pokud by některé dokumenty chyběly, mohl na to obviněný kdykoli upozornit Úřad a případný dokument mohl být během řízení v I. stupni do spisu zařazen. Totéž platí o řízení o rozkladu, neboť jde o přestupkové řízení, kde se neuplatňuje zásada koncentrace. Obviněný žádný takový dokument neoznačil a vzhledem k tomu, že předmětem přezkumu je primárně smlouva o dílo, nelze seznat, jaký dokument případně dle názoru obviněného ve spisu chybí. Mimoto obviněný nežádal o další nahlížení do spisu, a to ani v řízení o rozkladu. Námitka obviněného tak není důvodná.

Shrnutí

57.         Vzhledem k doposud uvedenému lze dospět k jednoznačném závěru, že Úřad posoudil šetřenou zadávací podmínku správně. Obviněný nestanovil zadávací podmínky veřejné zakázky transparentním (jednoznačným) způsobem, resp. v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatelů v zadávacím řízení (viz bod 47 napadeného rozhodnutí). Tímto obviněný postupoval v rozporu s § 36 odst. 3 ve spojení s § 6 odst. 1 zákona, čímž spáchal přestupek dle § 268 odst. 1 písm. b) zákona.

K výrokům III a IV napadeného rozhodnutí

58.         Podle § 98 odst. 1 zákona o přestupcích odvolací správní orgán přezkoumává napadené rozhodnutí v plném rozsahu.

59.         Na tomto místě je nutno uvést, že ačkoli obviněný v rozkladu nevznesl žádné námitky proti výrokům III a IV napadeného rozhodnutí, tak v řízeních o přestupcích je vždy tj. bez ohledu na rozsah námitek uvedených v rozkladu, třeba přezkoumat v souladu s § 98 odst. 1 zákona o přestupcích napadené rozhodnutí v plném rozsahu. Tedy je zde nutno přezkoumat zákonnost a správnost výroků III a IV napadeného rozhodnutí.

60.         Úřad v napadeném rozhodnutí v prvé řadě zkoumal, zda nezanikla odpovědnost obviněného za přestupek. Úřad správně dospěl k závěru, že odpovědnost obviněného za přestupek nezanikla, neboť mezi spácháním přestupku a zahájením správního řízení o přestupku nedošlo k uplynutí lhůty dle § 270 odst. 5 zákona (viz bod 71 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

61.         Dále Úřad správně určil horní hranici pro uložení pokuty, tj. do 9 116 143,33 Kč (10 % z ceny veřejné zakázky). Je tak zřejmé, že Úřad nepřekročil zákonný rámec pro výši uložené pokuty a jedná se o pokutu při samé spodní části přípustného spektra. S ohledem na výši uložené pokuty ve výši 70 000 Kč lze říci, že nejde o pokutu nepřiměřenou, ale naopak o adekvátní a účinný postih nezákonného postupu obviněného, který naplňuje funkce právní odpovědnosti ve vztahu k spáchanému přestupku.

62.         Úřad při určení výše pokuty postupoval v souladu se zákonem a zákonem o přestupcích, když přihlédl k závažnosti přestupku a jeho následkům, za kterých byl přestupek obviněným spáchán. Úřad ohledně povahy a závažnosti přestupku shledal, že se v tomto případě nejednalo o přestupek dosahující nejvyšší intenzity závažnosti (viz body 78-79 odůvodnění napadeného rozhodnutí).

63.         Úřad nepostupoval správně při zohlednění polehčující okolnosti spočívající v tom, že v postupu obviněného se jednalo spíše o „nedomyšlenost“, bez zjevného úmyslu účelově ovlivnit průběh soutěže. Tato skutečnost není ani důvodem pro vyloučení odpovědnosti za přestupek, tak ani důvodem pro snížení ukládané sankce. Krajský soud v Brně se v rozsudku sp. zn. 30 Af 53/2015 ze dne 26. 7. 2017 uvedl: „Forma zavinění však může mít vliv na posouzení výše pokuty. Pokud by byl v dané věci shledán úmysl porušit zákon, byla by tato skutečnost zřejmě posouzena jako okolnost přitěžující, jeho absence však nemůže znamenat okolnost polehčující (…) Ve správním trestání, založeném na objektivní odpovědnosti za správní delikty, nemůže ani nedbalost znamenat bez dalšího polehčující okolnost.“ Ovšem toto pochybení Úřadu jde ve prospěch obviněného, tudíž nemá vliv na výši pokuty ani zákonnost výroku III nápadného rozhodnutí.

64.         V neposlední řadě Úřad při stanovení pokuty přihlédl také k ekonomické situaci obviněného, přičemž dbal na to, aby uložená pokuta plnila obě funkce právní odpovědnosti, tedy funkci preventivní a represivní a nepředstavovala nepřiměřený zásah do ekonomické podstaty obviněného. Srov. bod 84 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

65.         Po přezkoumání správnosti výroku III napadeného rozhodnutí lze dospět k jednoznačnému závěru, že i přes drobný nedostatek Úřad v napadeném rozhodnutí zcela srozumitelně a správně uvedl, z čeho při stanovení výše pokuty vycházel, přičemž nepřekročil meze správního uvážení, které mu náleží. Při rozhodování o výši pokuty Úřad zohlednil všechny skutečnosti, které mohly v tomto správním řízení výši pokuty ovlivnit, řádně se s nimi vypořádal a přesvědčivě odůvodnil, ke kterým okolnostem přihlédl a jaký vliv měly na uloženou výši pokuty. Úřad také dostál své povinnosti vyplývající jak ze zákona o přestupcích, tak ze správního řádu, když výrokem IV uložil obviněnému povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1000 Kč.

VI.          Závěr

66.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v posuzovaném případě v souladu se zákonem, správním řádem a zákonem o přestupcích, je třeba uzavřít, že jsou dány podmínky pro potvrzení napadeného rozhodnutí a pro zamítnutí rozkladu, a to z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí o rozkladu.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Mgr. David Troszok, advokát, Advokátní kancelář Kadlubiec, Starzyk a partneři, s.r.o., se sídlem Husova 401, Staré Město, 739 61 Třinec

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy