číslo jednací: 34674/2022/162
spisová značka: R0103/2022/VZ

Instance II.
Věc Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů
Účastníci
  1. statutární město Ostrava
  2. VARS BRNO a.s.
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozklad zamítnut a napadené rozhodnutí potvrzeno
Rok 2022
Datum nabytí právní moci 11. 10. 2022
Související rozhodnutí 23236/2022/500
34674/2022/162
01891/2023/161
42850/2022/162
Dokumenty file icon 2022_R0103.pdf 340 KB

Spisová značka:  ÚOHS-R0103/2022/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-34674/2022/162                                                                                     

 

 

Brno 11. 10. 2022

                              

 

Ve správním řízení o rozkladu ze dne 28. 7. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne, jejž podal navrhovatel –

  • VARS BRNO a.s., IČO 63481901, se sídlem Kroftova 3167/80c, 616 00 Brno, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 26. 8. 2021 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-23236/2022/500 ze dne 13. 7. 2022, vydanému ve správním řízení sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ vedeném ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

  • statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 31. 8. 2021 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno,

učiněných při zadávání veřejné zakázky s názvem „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 23. 2. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění pozdějších oprav,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s § 90 odst. 5 téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ č. j. ÚOHS- 23236/2022/500 ze dne 13. 7. 2022

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení před Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Zadavatel – statutární město Ostrava, IČO 00845451, se sídlem Prokešovo náměstí 1803/8, 702 00 Ostrava, ve správním řízení zastoupen na základě plné moci ze dne 31. 8. 2021 společností MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, IČO 28305043, se sídlem Jana Babáka 2733/11, 612 00 Brno (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č.  134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], zahájil dne 23. 2. 2021 otevřené zadávací řízení za účelem zadání veřejné zakázky s názvem „Zvýšení propustnosti křižovatek v Ostravě - rozšíření telematických systémů“, přičemž oznámení o jeho zahájení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 26. 2. 2021 pod ev. č. zakázky Z2021-006967, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 26. 2. 2021 pod ev. č. 2021/S 040-097826, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ nebo „zadávací řízení“).

2.             Dne 30. 7. 2021 byly zadavateli doručeny námitky navrhovatele – VARS BRNO a.s., IČO 63481901, se sídlem Kroftova 3167/80c, 616 00 Brno, ve správním řízení zastoupeného na základě plné moci ze dne 26. 8. 2021 společností Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., IČO 28360125, se sídlem Helfertova 2040/13, 613 00 Brno (dále jen „navrhovatel“) – ze dne 29. 7. 2021, směřující proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky“). Rozhodnutím, které bylo navrhovateli doručeno dne 16. 8. 2021, rozhodl zadavatel o jejich odmítnutí (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

3.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí zadavatele o jím podaných námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 26. 8. 2021 návrh na zahájení řízení o přezkoumání úkonů zadavatele (dále jen „návrh“)u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, který v souladu s § 248 odst. 1 zákona vykonává dozor nad dodržováním pravidel stanovených zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona (dále jen „Úřad“). Dnem, kdy Úřad shora uvedený návrh obdržel, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky, vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0367/2021/VZ, které bylo následně spojeno se správním řízením vedeným pod sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ.

4.             Navrhovatel v návrhu namítal, že zadavatel příliš širokým vymezením předmětu plnění veřejné zakázky diskriminuje dodavatele, kteří jsou schopni dodat pouze některá z dílčích plnění veřejné zakázky. Současně měl navrhovatel za to, že zadavatel nezpracoval zadávací podmínky v podrobnostech nezbytných pro účast dodavatele v zadávacím řízení, čímž přenesl na dodavatele odpovědnost za úplnost a správnost zadávacích podmínek. Takto stanovené zadávací podmínky navrhovatel považoval za rozporné se základními zásadami zadávání veřejných zakázek a s ustanovením § 36 odst. 1 a 3 zákona. Navrhovatel svým návrhem brojil také proti rozhodnutí o námitkách, které pokládal za nepřezkoumatelné.

II.             Napadené rozhodnutí

5.             Dne 13. 7. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0365/2021/VZ č. j. ÚOHS-23236/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“), jímž v souladu s § 265 písm. a) zákona rozhodl o zamítnutí návrhu navrhovatele, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

III.           Rozklad navrhovatele

6.             Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, který byl Úřadu doručen
dne 28. 7. 2022. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 13. 7. 2022. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě. Dne 5. 8. 2022 doručil navrhovatel Úřadu přípis z téhož dne, který obsahoval doplnění jeho rozkladu.

Námitky rozkladu

7.             Dle rozkladu pokládá navrhovatel napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné. Navrhovatel je přesvědčen, že Úřad provedl nesprávné právní posouzení šetřeného případu, neboť nesprávně aplikoval rozhodovací praxi soudů i samotného Úřadu, přičemž odůvodnění napadeného rozhodnutí nemá dle navrhovatele oporu ve správním spisu, je nedostatečné a zmatečné. Napadené rozhodnutí pokládá navrhovatel za rozporné s právními předpisy, konkrétně s § 68 odst. 3 správního řádu a s požadavky z tohoto ustanovení vyplývajícími.

8.             Navrhovatel dále tvrdí, že Úřad neprovedl některé z navrhovaných důkazů a k jejich neprovedení se ani nevyjádřil. V podrobnostech odkazuje navrhovatel na svůj návrh a trvá na tom, že předmět plnění veřejné zakázky byl ze strany zadavatele vymezen příliš široce, čímž mělo dojít k porušení zásady zákazu diskriminace dle § 6 zákona. V této souvislosti navrhovatel rozporuje konkrétní části odůvodnění napadeného rozhodnutí.

9.             Dále navrhovatel poukazuje na skutečnost, kterou tvrdil již ve svém návrhu, týkající se nezákonného vymezení poptávaného plnění, v jehož důsledku dochází k přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení.

10.         Současně je navrhovatel přesvědčen, že Úřad nesprávně konstatoval, že rozhodnutí o námitkách je přezkoumatelné.

Závěr rozkladu

11.         Závěrem rozkladu navrhovatel požaduje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení.

IV.          Řízení o rozkladu

12.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup dle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 téhož právního předpisu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

13.         Po projednání věci rozkladovou komisí, jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu, a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech, byl podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumán soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které předcházelo jeho vydání, s právními předpisy, jakož i jeho správnost, ta však toliko v rozsahu námitek uvedených v rozkladu, a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise předseda Úřadu dospěl k následujícímu závěru.

14.         Úřad tím, že výrokem napadeného rozhodnutí rozhodl tak, jak je shora uvedeno, rozhodl správně, neboť plnění, které je předmětem šetřené veřejné zakázky, tvoří jeden funkční celek, jehož rozdělení na části by sice bylo možné, ale nikoli důvodné, ani nutné, neboť je zřejmé, že účelem zadávacího řízení bylo získání kompletního funkčního celku, za jehož kompatibilitu a funkčnost bude odpovídat jeden dodavatel. Pokud jde o navrhovatelem tvrzené přenášení odpovědnosti za vymezení zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení, neshledal předseda Úřadu, že by dotčený požadavek představoval zjevně excesivní ustanovení. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které předseda Úřadu přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu.

V.            K námitkám rozkladu

15.         Na úvod odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu předseda Úřadu uvádí, že se plně ztotožňuje s posouzením předmětu veřejné zakázky ze strany Úřadu. Jestliže prostřednictvím tohoto rozhodnutí o rozkladu dochází ke korekci některých závěrů Úřadu, je tomu tak proto, že ve světle rozkladových námitek je patrné, že tyto závěry zřejmě nevyzněly tak, jak je Úřad koncipoval. To však nezakládá nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí.

16.         Dále je důležité objasnit povahu pojmu funkčního celku, s nímž napadené rozhodnutí pracuje, a který je obsažen také v odůvodnění tohoto rozhodnutí o rozkladu. Předseda Úřadu se ztotožňuje s tvrzením navrhovatele, podle něhož pojem funkčního celku v § 18 odst. 2 zákona slouží jako kritérium určující povinnost sčítat předpokládané hodnoty jednotlivých částí předmětu veřejné zakázky. Úřad v napadeném rozhodnutí však vztahuje jeho použití na situaci, kdy určitá, byť běžně samostatně pořizovaná plnění, jsou díky potřebám a požadavkům zadavatele provázána natolik, že je pro zadavatele nezbytné, aby je pořídil v rámci jediné veřejné zakázky. Jinými slovy, při existenci takového funkčního celku je pro zadavatele zásadní, že celkový smysl jeho poptávky je naplněn až uskutečněním veškerého poptávaného plnění, a to ještě jen jedním dodavatelem. Při přezkumu takové veřejné zakázky pak musí být akcentována potřeba přezkoumat jednotu celkového cíle, jehož má být poptávkou zadavatele dosaženo. Nejde tedy o to vyložit postupy zadavatele v návaznosti na § 18 odst. 2 zákona, neboť účelové dělení předmětu veřejné zakázky ve vztahu k její předpokládané hodnotě není předmětem tohoto správního řízení.

17.         Závěry Úřadu týkající se předmětu veřejné zakázky jakožto funkčního celku ve smyslu § 18 odst. 2 zákona napadá navrhovatel hned v úvodu svého rozkladu. Jestliže navrhovatel uvádí, že mu nejsou zřejmé důvody posuzování předmětu veřejné zakázky jakožto funkčního celku, je předseda Úřadu naopak přesvědčen, že takové úvahy a závěry jsou pro odůvodnění napadeného rozhodnutí nezbytné. Jestliže totiž navrhovatel namítá porušení zásady zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona prostřednictvím příliš široce vymezeného předmětu veřejné zakázky, je to mimo jiné i existence funkční provázanosti jednotlivých součástí předmětu takové veřejné zakázky, která by mohla sporné postupy zadavatele odůvodňovat. Ostatně v bodu 150 napadeného rozhodnutí Úřad uvedl, že pokud na straně zadavatele prokazatelně existují určité objektivní důvody, může v takovém případě dojít k prolomení zásady zákazu diskriminace, aniž by zároveň došlo k porušení zákona.

18.         Navrhovatel dále v této souvislosti rozporuje bod 167 napadeného rozhodnutí. Tento bod odůvodnění napadeného rozhodnutí však objasňuje shora uvedenou úvahu, proč není možné zásadu zákazu diskriminace uplatňovat mechanicky a proč předmět šetřené veřejné zakázky představuje funkční celek, který je provázán natolik, že prolomení zásady nediskriminace, resp. omezení hospodářské soutěže v tomto případě ospravedlňuje. Tyto závěry mají v odůvodnění napadeného rozhodnutí zcela jasný smysl.

19.         Co se týče odkazu navrhovatele na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 4 As 337/2018-84 ze dne 19. 11. 2020 (dále jen „rozsudek 4 As 337/2018“), lze uvést následující. Není pravdou, že by z předmětného rozsudku mělo vyplývat, že doktrína funkčního celku by měla být v souvislosti s porušením zásady zákazu diskriminace skrze příliš široce vymezený předmět veřejné zakázky zcela irelevantní (jak tvrdí navrhovatel ve svém rozkladu). Nejvyšší správní soud pouze uvedl, že „relevantní je též hledisko ekonomické a technické samostatnosti jednotlivých (dílčích) plnění“ a že doktrína funkčního celku směřuje primárně ke stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. Jak je uvedeno shora a jak ostatně vyplývá z napadeného rozhodnutí, použití pojmu funkčního celku v šetřené věci primárně k návaznosti na § 18 odst. 2 zákona nesměřuje, ale má ve zdejším případě odlišný význam. Citovaný rozsudek, a ostatně ani žádné zákonné ustanovení, žalovanému nezapovídá, aby při posuzování důvodů, pro které zadavatel omezil hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku, posuzoval hledisko funkční provázanosti jednotlivých částí poptávaného plnění. Toto hledisko je přitom zcela relevantní, neboť právě taková funkční provázanost obecně jistě může působit potřebu, aby zadavatel poptával všechny části plnění od jednoho dodavatele.

20.         Ve skutečnosti, že Úřad v bodu 151 napadeného rozhodnutí odkázal na rozsudek SDEU ze dne 5. 10. 2000 ve věci C-16/98 Komise vs. Francie, neshledává předseda Úřadu problém. Jedná se o uvedení východisek pro další úvahy a závěry odůvodnění napadeného rozhodnutí, z něhož ani nevyplývá, že by bylo vystavěno pouze na závěrech tohoto rozsudku. Sám Úřad v dotčeném bodě napadeného rozhodnutí z uvedeného rozsudku SDEU vyvozuje, že je potřeba zdůraznit význam hlediska ekonomické a technické funkce (využitelnosti) výsledku zadavatelem poptávaných činností. Tento závěr je přitom zcela v souladu s názorem Nejvyššího správního soudu vyjádřeným v bodě 49 rozsudku 4 As 337/2018, podle kterého jsou relevantní právě tato hlediska. V tomto smyslu si samotný rozsudek poněkud protiřečí, neboť pokládá rozsudek SDEU ve věci C-16/98 za irelevantní z důvodu, že je potřeba zvážit i hlediska ekonomické a technické samostatnosti dílčích plnění, nicméně jsou to právě tato hlediska, na která dotčený rozsudek SDEU upozorňuje.

21.         Každopádně skutečnost, že Nejvyšší správní soud v rozsudku 4 As 337/2018 označil závěry judikatury SDEU za irelevantní pro tamní případ, neznamená, že to platí i v případě nyní šetřené veřejné zakázky. Úřad se totiž v napadeném rozhodnutí zabýval rovněž hledisky ekonomické a technické souvislosti jednotlivých plnění, které navrhovatel pokládá za oddělitelné. Předseda Úřadu je tedy přesvědčen, že odkaz na uvedený rozsudek je v pořádku. Navíc, jak bylo uvedeno shora, teorie funkčního celku není v šetřeném případě zohledněna v souvislosti s otázkou, zda zadavatel porušil zákon tím, že předmět veřejné zakázky rozdělil, nýbrž proto, aby bylo vyjasněno, zda jsou poptávaná plnění úzce provázána, a zda tedy byl zadavatel oprávněn zadávat všechna tato plnění jako jedinou veřejnou zakázku.

22.         Z tohoto důvodu předseda Úřadu nesouhlasí ani s další rozkladovou námitkou, podle níž žádná judikatura, na kterou Úřad v napadeném rozhodnutí odkázal, není přiléhavá, neboť vůbec neřeší povinnost zadavatele rozdělit veřejnou zakázku na části. V bodu 167 napadeného rozhodnutí Úřad objasnil, proč rozdělení veřejné zakázky za vhodné nepokládá.

23.         V souvislosti s rozsudkem 4 As 337/2018 odkazuje navrhovatel na tento závěr Nejvyššího správního soudu: „Pokud tedy zadavatel přistoupí ke spojení souvisejících plnění do jedné veřejné zakázky, jako tomu bylo v posuzované věci, musí se zároveň zabývat tím, zda v rámci této veřejné zakázky není nutno využít možnosti k jejímu rozdělení na dílčí části, a to tak, aby vymezený rozsah předmětu plnění nepřiměřeně nezužoval okruh potenciálních dodavatelů. Požadavek na rozdělení veřejné zakázky na dílčí části zpravidla vyvstane u plnění, která jsou v obchodní praxi běžně dodávána samostatně, čímž bude otevřena možnost i pro nabídky těch dodavatelů, kteří nemohou dodat všechna plnění.“ K tomu je třeba uvést, že z podkladů rozhodnutí (rozhodnutí o námitkách) vyplývá, že se zadavatel možností rozdělení veřejné zakázky na části skutečně zabýval, nicméně tuto možnost vyhodnotil jako nevhodnou. Nelze tedy tvrdit, že by v souvislosti se závěry dotčeného rozsudku zadavatel svoji povinnost nesplnil.

24.         Navrhovatel dále tvrdí, že se Úřad nezabýval jeho argumentací pomocí odkazů na určité rozsudky správních soudů. K této rozkladové námitce lze obecně uvést, že všechny námitky, které navrhovatel uvedl ve svém návrhu, byly materiálně vypořádány prostřednictvím odůvodnění napadeného rozhodnutí. Co se týče rozsudku 4 As 337/2018, pak platí, co bylo uvedeno shora.

25.         Rozsudek č. j. 1 Afs 20/2008-152 ze dne 5. 6. 2008 se zabývá otázkou omezení zásady zákazu diskriminace pomocí nastavení technické kvalifikace, proto je pro tuto věc irelevantní a skutečnost, že se k jeho obsahu Úřad v napadeném rozhodnutí výslovně nevyjádřil, nepředstavuje porušení jeho povinností ve správním řízení.

26.         Obdobně též rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 33/2010-48 ze dne 4. 8. 2011, který byl potvrzen rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 71/2011-93 ze dne 26. 4. 2012, není pro šetřenou věc přiléhavý a ani nepodporuje argumentaci navrhovatele, neboť se jedná o pochybení zadavatele, který spornou veřejnou zakázku (v dané věci se jednalo o jedinou veřejnou zakázku, spočívající ve třech dílčích plněních, souvisejících spolu věcně, místně i časově) nezadal v odpovídajícím druhu zadávacího řízení. Pokud tyto rozsudky odkazují k teorii funkčního celku, jak uvedl navrhovatel ve svém návrhu, jedná se pouze o souvislost s určením předpokládané hodnoty veřejné zakázky.

27.         Na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 55/2010-173 ze dne 15. 12. 2010 odkazuje navrhovatel v bodě 36 návrhu pouze podpůrně k potvrzení svých obecných východisek. Z uvedeného rozsudku nevyplývá nic, co by bylo způsobilé vyvrátit výše uvedené závěry ohledně použitelnosti pojmu funkční celek ve zdejším případě.

28.         Jako relevantní pro nyní šetřenou věc předseda Úřadu posoudil rozsudek č. j. 62 Af 7/2010-135 ze dne 2. 3. 2010 (potvrzený rozsudkem Nejvyššího správního soudu č. j. 2 Afs 59/2010-183 ze dne 18. 1. 2011), v němž Krajský soud v Brně polemizuje s možností narušení zásady zákazu diskriminace prostřednictvím příliš široce vymezeného předmětu veřejné zakázky. Ve vztahu k předchozí právní úpravě [zákon č. 137/2006, Sb., o veřejných zakázkách, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZVZ“)] soud uzavřel, že ačkoli ZVZ zadavatelům výslovně neukládá povinnost rozdělit veřejnou zakázku na části dle § 98 tohoto předpisu, bylo by dle soudu namístě, aby zadavatel tento institut využil, pokud by to povaha předmětu veřejné zakázky umožňovala. Krajský soud v Brně v tomto rozsudku tedy akcentuje posouzení, zda povaha veřejné zakázky opravdu umožňuje rozdělení jejího předmětu. Úřad přitom v napadeném rozhodnutí právě takové posouzení provedl, když podrobně vyložil, proč má za to, že rozdělení šetřené veřejné zakázky na části nebylo vhodné. Předseda Úřadu tedy neshledává, že by tento argument navrhovatele nebyl vypořádán.

29.         Argumentaci navrhovatele přímo podporuje rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 57/2011-96 ze dne 1. 11. 2012, v němž je konstatováno, že při přezkumu toho, jaké plnění zadavatel podřadil pod předmět jediné veřejné zakázky, nemůže Úřad mechanicky převzít představu zadavatele o tom, jaké plnění „naváže“ na jiné plnění a poptává je jako celek. I kdyby bylo plnění důvodně zadáváno jako jediná veřejná zakázka, ale povaha předmětu veřejné zakázky by připouštěla její rozdělení na části, bylo by podle soudu namístě, aby zadavatel institutu rozdělení veřejné zakázky na části využil, a to bez ohledu na to, že ZVZ jeho využití výslovně neukládá. Právě tato polemika představuje předmět tohoto správního řízení. Předseda Úřadu je přesvědčen, že Úřad v napadeném rozhodnutí dostatečným způsobem odůvodnil, proč povaha šetřené veřejné zakázky její rozdělení na části neumožňuje.

30.         Závěrem k této části rozkladu je tedy třeba uvést, že není pravdou, že by se Úřad judikaturou, kterou navrhovatel uvedl ve svém návrhu, nezabýval a napadené rozhodnutí tedy netrpí vadou nepřezkoumatelnosti a nezákonnosti, jak navrhovatel tvrdí.

31.         Skutečností, že byly podány dvě nabídky, se Úřad zabýval v bodu 167 napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu, že dovodil oprávněnost zadání poptávaného plnění jakožto předmětu jediné veřejné zakázky, přirozeným důsledkem bylo, že se trh na straně nabídky zúžil pouze na takové dodavatele, kteří jsou schopni dodat celý předmět veřejné zakázky. Předseda Úřadu si je vědom judikatury, která stanovuje zadavateli povinnost rozdělit předmět veřejné zakázky na části, pokud by to umožnilo účast širšího okruhu dodavatelů. Nicméně pouze za předpokladu, že povaha veřejné zakázky skutečně takové rozdělení umožňuje. Jak bylo uvedeno shora, v šetřeném případě Úřad dovodil, že tomu tak není a předseda Úřadu se s tímto závěrem ztotožňuje.

32.         Nelze ani shledat, že by Úřad v napadeném rozhodnutí ignoroval ty části návrhu, v nichž navrhovatel upozorňoval na existenci více dodavatelů, kteří již u zadavatele v předmětné oblasti působí. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad při úvahách o předmětu veřejné zakázky coby funkčním celku akcentoval rovněž potřebu zadavatele mít garantovanou funkčnost předmětu veřejné zakázky a vzájemnou kompatibilitu s již existujícím řešením dopravního telematického systému zadavatele ze strany jednoho dodavatele. Rovněž z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že se zadavatel touto okolností zabýval – na straně 5 rozhodnutí o námitkách zadavatel uvedl, že „jeden funkční celek v této souvislosti znamená, že nelze vyjmout žádnou část z poptávaného plnění, aniž by bylo možné splnit a dodavatelem garantovat požadovanou funkčnost díla. Zadavatel si je vědom skutečnosti, že součástí předmětu plnění je několik druhů komponent. Dodávka těchto komponent má ale pro zadavatele věcný smysl pouze v případě, že dojde k jejich integraci do komplexního a funkčního dopravního telematického systému.“ Z uvedeného vyplývá důraz, jaký zadavatel kladl na odpovědnost dodavatele celé veřejné zakázky za celou její funkčnost.

33.         Pokud navrhovatel Úřadu vytýká, že v napadeném rozhodnutí uvádí citace zadávacích podmínek veřejné zakázky, nepředstavuje to na straně Úřadu jakékoliv pochybení. Pro přezkoumatelné a jednoznačné odůvodnění je nezbytné, aby napadené rozhodnutí obsahovalo rovněž ty pasáže z dokumentace o veřejné zakázce, na které Úřad poukazuje, společně se závěry, které z nich vyvozuje.

34.         Úřad přitom nevycházel pouze ze zadávací dokumentace veřejné zakázky, ale rovněž ze všech vyjádření, které účastníci v průběhu správního řízení Úřadu poskytli. Ačkoli tedy zadávací dokumentace může být zpracována způsobem, jak navrhovatel naznačuje, Úřad přistoupil k jejímu posouzení kriticky a v souladu se zásadou materiální pravdy dle § 3 správního řádu, tedy tak, aby byl zjištěn skutkový stav, o němž nepanují důvodné pochybnosti. Možnou oddělitelností navrhovatelem namítaných částí veřejné zakázky se Úřad zabýval zejm. v bodech 164-167, přičemž dovodil, že taková oddělitelnost není dána. Tu lze podotknout, že z tam uvedeného odůvodnění spíše plyne, že oddělovat jednotlivá plnění není z dobrých důvodů, které zadavatel popsal, vhodné, než že by to snad bylo objektivně nemožné. Předseda Úřadu se tedy neztotožňuje s tvrzením navrhovatele, že by Úřad snad založil napadené rozhodnutí na pro zadavatele vhodné formulaci zadávacích podmínek, když se zabýval posouzením souvislostí jednotlivých dílčích plnění veřejné zakázky, jejich provázaností, jakož i celkovým účelem veřejné zakázky.

35.         V této souvislosti tedy zadavatel unesl důkazní břemeno ohledně objektivní povahy důvodů pro vznik určité nerovnováhy a nemožnosti jejího odstranění ve smyslu požadavku rozsudku č. j. 29 Af 53/2019-70 ze dne 30. 9. 2021, v němž Krajský soud v Brně uvedl, že zadávací podmínky veřejné zakázky můžou ve svém důsledku vytvářet určitou nerovnováhu mezi dodavateli, ale pouze za předpokladu, že pro to existuje závažný a objektivní důvod na straně zadavatele, přičemž není v možnostech zadavatele, jak takovou nerovnováhu odstranit jiným způsobem, aniž by to pro zadavatele znamenalo nepřiměřené náklady či obtíže.

36.         Jestliže navrhovatel navrhoval provedení důkazu znaleckým posudkem za účelem zjištění, zda jsou určité součásti předmětu veřejné zakázky vzájemně oddělitelné, nepokládal Úřad provedení takového důkazu zjevně za potřebné. Ani předseda Úřadu neshledává důvod, proč by bylo třeba ověřovat oddělitelnost jednotlivých částí plnění znalecky. Ani sám zadavatel totiž nerozporoval, že by snad předmět veřejné zakázky tvořila vzájemně neoddělitelná plnění. Naopak, z rozhodnutí o námitkách i vyjádření k návrhu vyplývá, že zadavatel tuto možnost pečlivě zvažoval, nicméně k ní nakonec nepřistoupil, a to ze všech důvodů, na které v rozhodnutí o námitkách i vyjádření k návrhu poukazuje. Ani v této souvislosti tedy předseda Úřadu tvrzenou nezákonnost či nepřezkoumatelnost napadeného rozhodnutí neshledal, neboť navrhovaný důkaz by nepřinesl žádné nové informace nad rámec toho, co již ve správním řízení bylo zjištěno.

37.         Zadavatel v rozhodnutí o námitkách a vyjádření k návrhu do detailu popsal své úvahy a důvody, proč nepřistoupil k rozdělení veřejné zakázky na části, a naopak lpěl na plnění jedním dodavatel (s nijak neomezenou možností dalších poddodavatelů). Především zadavatel uváděl, že předmětem plnění veřejné zakázky je modernizace a vybudování nových součástí a prvků dopravního telematického systému, tudíž dodané plnění musí být provázáno se všemi existujícími i budovanými telematickými systémy zadavatele. Kromě předpokládané koncepce plnění, popsané zadavatelem např. v rozhodnutí o námitkách a citové Úřadem především v bodě 37 napadeného rozhodnutí, a jejího účelu zadavatel zdůrazňoval, že zvoleným postupem nebude muset dojít k postupné realizaci dvou za sebou jdoucích veřejných zakázek. V případě zadání jediné zakázky zahrnující řídící a řízený systém spolu s monitorovacím systémem (strategickými detektory) dojde k paralelní implementaci všech systémů, a tedy i k úspoře času a finančních prostředků.

38.         Zadavatel rovněž uváděl, že pracoviště dopravního centra a servery dopravního centra od sebe nelze oddělit, neboť provoz pracoviště dopravního centra je na serverech závislý, a proto není možné tyto dvě části plnění dodávat nezávisle, mj. z důvodu kompatibility HW a SW na obou stranách, kterou jinak nebude možné garantovat, přičemž v případě jejich oddělení vzniká riziko nekompatibility a související nefunkčnosti požadovaných procesů. Snaha o bezproblémovou kompatibilitu, funkčnost a odpovědnost za plnění jsou přitom základními požadavky, které si zadavatel pro plnění dané veřejné zakázky stanovil. Zadavatel se výslovně vymezoval proti postupům jiných zadavatelů, když definuje svůj postup jako snahu vyvarovat se totožných chyb a dosáhnout výrazného zjednodušení dalšího rozvoje. Jeho cílem je inovativní univerzální řešení s jednou řídící ústřednou bez ohledu na dodavatele signalizačních zařízení.

39.         Předseda Úřadu se ztotožňuje s rozkladovou námitkou, kterou navrhovatel uvádí v bodu 16 rozkladu. V souladu se zákonem skutečně institut funkčního celku primárně slouží k určení předpokládané hodnoty veřejné zakázky. V souvislosti s šetřenou veřejnou zakázkou se však nejedená o odůvodnění postupů zadavatele na základě koncepce dle § 18 odst. 2 zákona, neboť zadavateli není ze strany navrhovatele vyčítáno, že by předmět veřejné zakázky nedůvodně rozdělil. Jak již předseda Úřadu objasnil v přechozích odstavcích, označení předmětu šetřené veřejné zakázky za jeden funkční celek směřuje k objasnění jeho vnitřní provázanosti, účelu a nezbytnosti garance jeho funkčnosti ze strany jediného dodavatele.

40.         Pokud jde o další rozkladovou námitku uvedenou pod bodem 17 rozkladu, předseda Úřadu neshledal, že by se Úřad v napadeném rozhodnutí pokoušel zhojit navrhovatelem tvrzenou nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách. V bodu 154 a násl. napadeného rozhodnutí Úřad provádí výklad zadávací dokumentace, aby bylo možné určit, na jakých základech vlastně zadavatelem tvrzená nezbytnost zvoleného způsobu zadání veřejné zakázky stojí.

41.         V další části svého rozkladu navrhovatel popisuje možnost zadavatele stanovit požadavky na provázanost poptávaného informačního systému s jeho stávajícími systémy, což pokládá za zcela standardní postup pro nákup obdobných plnění, jako je nyní šetřená veřejná zakázka. Navazuje tak na argumentaci Úřadu uvedenou v bodu 164 napadeného rozhodnutí. Předseda Úřadu nerozporuje, že by navrhovatelem uváděný způsob nebyl možný či racionální. V případě veřejné zakázky však Úřad vycházel z nezbytnosti provázanosti a funkčnosti poptávaného plnění „v jednom okamžiku“ (viz výše). Pokud navrhovatel v této souvislosti tvrdí, že potenciální nefunkčnost systému dovozovaná Úřadem má být pouhou spekulací, není možné se s touto námitkou ztotožnit. Lze si naopak velice živě představit, že v situaci, kterou předestřel zadavatel (detailně popsána v bodě 38 napadeného rozhodnutí), dojde ke zpoždění s jednotlivými dodávkami hardware (HW) či software (SW) z důvodu přezkumu těchto dílčích zadávacích řízení, zpoždění ve vývoji SW, nebo i k situaci, kdy při vývoji SW bude zjištěno, že dříve poptaný a dodaný HW nevyhovuje atd. Jakékoli obdobné komplikace mohou způsobit nefunkčnost či zpoždění realizace celého předmětu veřejné zakázky. Smysl celé modernizace telematického systému by tak byl popřen a veřejná zakázka by neplnila svůj účel. Tyto úvahy však nelze zcela paušalizovat na jakékoliv plnění, které v sobě zahrnuje dodávku SW a HW. Pokud by šlo například o běžný ekonomický informační systém a k němu by byl požadován HW, bez dalších podstatných důvodů není dán obecný důvod ke spojení plnění do jediného celku, resp. je možno si bez dalšího představit rozdělení zakázky na části.

42.         Jestliže navrhovatel přirovnává předmět veřejné zakázky k situaci, kdy by např. Úřad poptával počítače, SW řešení a síťovou infrastrukturu obdobně jako zadavatel, tedy jako předmět jedné veřejné zakázky, nelze takové přirovnání pokládat za přiléhavé. Telematika a standardní informační a komunikační technologie na úrovni orgánu státní správy jsou srovnatelné maximálně na úrovni běžného HW, a nikoli komplexního SW řešení.

43.         Obdobný závěr lze učinit i ve vztahu k rozkladové námitce týkající se velkoplošné zobrazovací stěny. I v tomto případě lze s navrhovatelem souhlasit do té míry, pokud by takové velkoplošné zobrazení nemělo sloužit jako součást funkčního celku, kterým je telematický systém. I v tomto případě navrhovatel dle předsedy Úřadu porovnává neporovnatelné. Nadto, pokud by bylo možno tuto konkrétní HW část funkčně oddělit od zbývajícího celku, jednalo by se o toliko jednu dílčí část plnění mezi mnoha dalšími, pročež by se nejevilo přiměřeným rušit zadávací řízení a nutit zadavatele k rozdělení zakázky jen na základě samostatnosti této části plnění. Jinak by tomu mohlo být v případě, že by šlo o část plnění, která by sice byla co do objemu nákladů marginální, nicméně svojí povahou by byla značně specifická, a proto by její zadání společně se zbytkem plnění bylo způsobilé omezit okruh dodavatelů a hospodářskou soutěž o veřejnou zakázku. To však není zdejší případ.

44.         Ve vztahu k bodu 166 napadeného rozhodnutí navrhovatel opět cituje z rozsudku 4 As 337/2018. Předseda Úřadu se nedomnívá, že by tato citace jakkoli podporovala argumentaci navrhovatele uvedenou v jeho rozkladu. Soulad postupů zadavatele se zákonem nebyl shledán na základě skutečnosti, že by se zadavatel nedopustil obdobného excesu, jaký popisuje Nejvyšší správní soud v dotčeném rozsudku. Úřad také neshledal, že by se mělo jednat o plnění, které je svým předmětem podobné až totožné. Z napadeného rozhodnutí jasně vyplývá, že oddělitelnost jednotlivých součástí předmětu veřejné zakázky je možná, nicméně z hlediska potřeb zadavatele není vhodná, a to i přesto, že Úřad na několika místech oddělitelnost těchto součástí výslovně neguje. Z napadeného rozhodnutí jako celku se zcela jasně podává, že jednotlivé součásti plnění není vhodné oddělovat proto, aby byla zachována maximální funkčnost v tom rozsahu, v jakém zadavatel požaduje, nikoliv snad to, že by tyto jednotlivé součásti vůbec technicky oddělit nešlo.

45.         Pokud dále navrhovatel odkazuje na bod 31 svého návrhu s tím, že se Úřad touto argumentací vůbec nezabýval, uvádí předseda Úřadu následující. Navrhovatel v dotčeném bodu svého návrhu odkazoval na rozhodnutí předsedy Úřadu č. j. ÚOHS-R0292/2016/VZ-33135/2017/321/ZSř ze dne 10. 11. 2017, v němž předseda Úřadu posuzoval otázky týkající se omezení hospodářské soutěže kvůli příliš široce stanovenému předmětu veřejné zakázky. Potud se jedná o přiléhavý odkaz. Toto rozhodnutí předsedy Úřadu se však týkalo veřejné zakázky na dodávky jednotlivých zdravotnických přístrojů, jejichž tvrzenou věcnou provázanost zadavatel stavěl na oborové, profesní či lékařské souvislosti, kterou Úřad shledal pouze ve vztahu ke společnému místu dodání. Naopak, zadavatelem tvrzenou vzájemnou podmíněnost Úřad v tomto případě vyloučil, neboť o tu by se dle Úřadu jednalo především v případě technické provázanosti. Právě taková technická provázanost, tedy potřeba, aby v zájmu funkčnosti celého plnění byly všechny jeho součásti dodány od jediného dodavatele, odlišuje věc řešenou dotčeným rozhodnutím předsedy Úřadu a nyní šetřenou veřejnou zakázku. Předseda Úřadu má za to, že Úřad v napadeném rozhodnutí tuto technickou provázanost definující funkční celek – předmět veřejné zakázky – pečlivě odůvodnil, z čehož vyplývá, že uvedený odkaz nebyl pro jeho posouzení relevantní.

46.         Předseda Úřadu je dále přesvědčen, že vydáním napadeného rozhodnutí nedochází k degradaci kultury zadávání veřejných zakázek v České republice, jak tvrdí navrhovatel. Ustálená rozhodovací praxe Úřadu i správních soudů jasně stanovuje, kdy se zadavatel dopustí porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek prostřednictvím příliš široce vymezeného předmětu veřejné zakázky a představuje tak jasné mantinely pro postupy zadavatelů v této oblasti. Napadené rozhodnutí z této praxe nijak nevybočuje, neboť stojí na závěru, že prolomení zásady zákazu diskriminace dle § 6 odst. 2 zákona je možné, pouze pokud se jedná o objektivně odůvodněný případ.

47.         S argumentací navrhovatele uvedenou v bodu 24 rozkladu se předseda Úřadu ztotožňuje. Ve světle základních zásad zadávání veřejných zakázek, jakož i rozsudku, na který navrhovatel přiléhavě odkazuje, totiž skutečně platí, že možnost podat společnou nabídku, resp. účastnit se zadávacího řízení v postavení poddodavatele, nepředstavuje tentýž standard soutěže o veřejnou zakázku, jako kdyby byla podána nabídka samostatná. Předseda Úřadu je však přesvědčen, že uvedení tohoto závěru v odůvodnění napadeného rozhodnutí nezpůsobuje jeho nezákonnost. Z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad tímto odůvodněním pouze demonstroval možnost postupu navrhovatele, pokud by se hodlal zadávacího řízení účastnit. Zásadní skutečností však zůstává posouzení zákonnosti zadávání veřejné zakázky jakožto funkčního celku tvořeného jeho jednotlivými, jinak oddělitelnými součástmi.

48.         Co se týče navrhovatelem uváděných zadávacích řízení jiných zadavatelů (Ředitelství silnic a dálnic, Hlavní město Praha, Statutární město Brno), není zřejmé, jakou jinou reakci na tuto argumentaci měl Úřad navrhovateli poskytnout. Je možné se plně ztotožnit se závěrem Úřadu, dle nějž nemohou o sporných postupech zadavatele vypovídat jiné postupy jiných zadavatelů. Jak bylo objasněno v napadeném rozhodnutí, zadavateli šetřené veřejné zakázky z objektivních příčin vyhovovalo řešení, které použil, tedy zadání jediné veřejné zakázky jakožto funkčního celku. Lze si samozřejmě představit, že i v případě existence takového funkčního celku může jinému zadavateli vyhovovat zadání takové veřejné zakázky na části. Stejně jako navrhovatel ve svých podáních připodobňuje šetřený případ k určitým příkladům, je možné na tomto místě učinit obdobné přirovnání. V případě stavby rodinného domu se na první pohled jeví jako racionální postup zadání takového funkčního celku tzv. na klíč. Tedy jeden generální dodavatel bude odpovědný za celou stavbu zahrnující veliký počet dílčích činností a dodávek, které na sebe navazují v určitém sledu a jejichž provázanost je ve výsledku zcela nezbytná. Najde se však i takový stavebník, který si takzvaně vyhrne rukávy a nebude litovat času a energie na obstarání takových dodavatelů jednotlivých dodávek a prací, kteří budou dle jeho názoru ti nejlepší. Sám si pak pohlídá, aby tito dodavatelé odvedli svou práci včas a bez vad a aby následné činnosti nebyly zpožděny. Za výsledek, tedy zkolaudovaný dům pak bude odpovídat sám. Ačkoli se tedy vždy jedná o úzce provázaný technický a funkční celek, lze výsledku dosáhnout různými způsoby. V případě, kdy jej poptává zadavatel dle zákona, musí být dodrženy všechny zákonné náležitosti. Předseda Úřadu je ve shodě s napadeným rozhodnutím přesvědčen, že v šetřeném případě k porušení zákona nedošlo.

49.         Pokud navrhovatel v této souvislosti namítá, že Úřad nepopsal konkrétní okolnosti šetřeného případu, pro které byl přesvědčen, že obdobné veřejné zakázky nejsou pro posouzení věci podstatné, předseda Úřadu se s touto rozkladovou námitkou neztotožňuje. Je to právě výklad zadávacích podmínek, který navrhovatel na jiném místě rozkladu kritizuje, a závěry uvedené v bodech 164-167 napadeného rozhodnutí, které o těchto konkrétních okolnostech šetřené veřejné zakázky podrobně referují.

50.         Navrhovatel dále ostře napadá skutečnost, že se Úřad nevymezil proti malému počtu podaných nabídek. K tomu lze uvést snad jen to, že nikdo nepopírá, že by hospodářská soutěž o veřejnou zakázku vymezením předmětu plnění omezena nebyla. Děje-li se tak ovšem z pádných důvodů – a ty ve zdejším správním řízení byly prokázány – není takové omezení hospodářské soutěže v rozporu se zákonem.

51.         V bodu 27 rozkladu navrhovatel rozporuje závěr Úřadu o přezkoumatelnosti odůvodnění rozhodnutí o námitkách. S posouzením této otázky ze strany Úřadu se lze plně ztotožnit, jeho závěry v této souvislosti lze pokládat za správné, učiněné v souladu se zákonem a řádně odůvodněné. Rovněž nelze shledat jakýkoli rozpor s ustálenou judikaturou či dosavadní rozhodovací praxí Úřadu.

52.         Dále je třeba poukázat na skutečnost, že cílem právní úpravy podávání a vyřizování námitek je posílení institutu námitek tak, aby ingerence Úřadu do případných sporů mezi zadavateli a účastníky zadávacího řízení byla co nejnižší. Pokud už k přezkumu úkonů zadavatelů ze strany Úřadu musí dojít, mělo by se tak stát až poté, co byly vyčerpány všechny předchozí možnosti, které zákon připouští a poté, co byly všechny dotčené strany seznámeny se vzájemnou argumentací. Kýženým cílem právní úpravy je tedy zahájení řízení před Úřadem, až když stěžovatel na základě argumentace zadavatele uvedené v rozhodnutí o námitkách vyhodnotí, že podání návrhu na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele je smysluplné.

53.         Jak zdůrazňuje zákon ve svém § 245 odst. 1, odůvodnění rozhodnutí o námitkách musí být přezkoumatelné a rovněž v souladu se zásadou transparentnosti. Pokud by byl v postupu zadavatele při vyřízení námitek ve vztahu k namítaným skutečnostem shledán vnitřní rozpor, čímž by se dotčené rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro jeho nesrozumitelnost, nebo pokud by se zadavatel v předmětném rozhodnutí o námitkách dostatečně konkrétně a podrobně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele, znamenalo by to porušení zákona.

54.         Po posouzení námitek a rozhodnutí o námitkách, jakož i přezkoumání závěrů, které Úřad v této souvislosti učinil v bodu 168 napadeného rozhodnutí, neshledal ani předseda Úřadu, že by se zadavatel při vyřizování námitek dopustil porušení zákona, resp. že by došlo k nesprávnému právnímu posouzení věci ze strany Úřadu. Skutečnost, že Úřad sám se v napadeném rozhodnutí zabýval obsahem zadávací dokumentace a vzájemnou provázaností dílčích částí předmětu veřejné zakázky, nepředstavuje snahy o nahrazení argumentace zadavatele, nýbrž nezbytnou součást posouzení šetřené věci v souladu se zásadou materiální pravdy dle § 3 správního řádu.

55.         Navrhovatel v bodu 10 svých námitek poukazoval na možnost rozdělení veřejné zakázky na alespoň tři části: 1) Pracoviště DC - HW a SW, 2) Servery DC - HW a SW a 3) zbytek požadovaného plnění. K tomu uvedl, že „je zcela zřejmé, že zařízení pracoviště HW a SW vybavením je odlišné plnění, než výměna řadičů SSZ. Obdobně pak také ve vztahu k serverům DC“. Obecné povaze této námitky navrhovatele odpovídá charakter jejího vypořádání v rozhodnutí o námitkách. Jinými slovy, zadavatel v rozhodnutí o námitkách poskytl dostatečně srozumitelné stanovisko, jak tuto námitku navrhovatele posoudil, které svou podrobností odpovídá vznesené námitce. Porušením § 245 odst. 1 zákona není, pokud rozhodnutí o námitkách neobsahovalo technické vysvětlení, po kterém volá navrhovatel ve svém rozkladu. Z příslušné části rozhodnutí o námitkách (str. 4 a násl.) vyplývá ucelená a přezkoumatelná argumentace zadavatele, podle níž byla důvodem pro nerozdělení celé veřejné zakázky (nikoli tedy jen těch částí, na které navrhovatel upozorňoval ve svých námitkách) povaha předmětu veřejné zakázky jakožto funkčního celku.

56.         Zadavatel objasnil, v čem konkrétně tento funkční celek spočívá („nelze vyjmout žádnou část z poptávaného plnění, aniž by bylo možné splnit a dodavatelem garantovat požadovanou funkčnost díla“), proč je tento funkční celek dán i přes jinak nespornou samostatnost určitých dílčích plnění („dodávka těchto komponent má ale pro zadavatele věcný smysl pouze v případě, že dojde k jejich integraci do komplexního a funkčního dopravního telematického systému“).

57.         Lze souhlasit s navrhovatelem, že vyjádření zadavatele k úzké souvislosti řadičů SSZ a strategických detektorů se nevztahuje přímo k jím namítanému způsobu možného rozdělení předmětu veřejné zakázky (jak je popsáno v bodu 10 námitek, v bodu 35 návrhu a také shora, v bodu 55 tohoto rozhodnutí o rozkladu). Navrhovatel nicméně ve svých námitkách uvedl, že i v jím definované třetí části předmětu veřejné zakázky (shora v bodu 55 uvedeno jako část 3) si lze představit další rozdělení veřejné zakázky. Tuto část rozhodnutí o námitkách tedy lze vztáhnout právě k této námitce navrhovatele ve smyslu uvedení důvodů, proč ani takové další rozdělení předmětu veřejné zakázky zadavatel nepokládá za vhodné.

58.         Závěrem k této části rozkladu lze uvést, že z rozhodnutí o námitkách nevyplývá, že by důvody zadavatele pro nerozdělení předmětu veřejné zakázky spočívaly ryze na důvodech časových, ekonomických či komfortních, jak se navrhovatel domnívá. Ačkoli jsou tyto důvody v rozhodnutí o námitkách uvedeny, stojí vedle důvodů technické a technologické provázanosti (objasnění existence funkčního celku), provázanosti plynulosti plnění předmětu veřejné zakázky [blíže srov. str. 6 bod 2) a dále str. 7 bod 3)] rozhodnutí o námitkách) jakož i potřeby jediného odpovědného dodavatele [blíže srov. str. 7 bod 4) rozhodnutí o námitkách].

59.         Co se týče závěru Úřadu o nemožnosti rozdělení předmětu veřejné zakázky, na který navrhovatel v rozkladu upozorňuje, je z pohledu předsedy Úřadu třeba tento závěr korigovat. Jak správně tvrdí navrhovatel v rozkladu, ani sám zadavatel tuto nemožnost netvrdil. Dle předsedy Úřadu je nesporné, že předmět veřejné zakázky sestával z mnoha oddělitelných částí, které lze běžně poptávat i nabízet samostatně (např. velkoplošná zobrazovací stěna, servery a úložiště, řadiče světelného signalizačního značení). Jak ovšem zadavatel i Úřad prokázaly, v šetřeném případě tato možnost rozdělení nepřevážila nad vhodností jejich spojení z hlediska potřeb zadavatele a jeho technické složitosti, neboť smyslem a účelem veřejné zakázky bylo získání funkčního celku, v němž budou tyto relativně samostatné části propojeny tak, že bez tohoto propojení by pro zadavatele neměly smysl.

60.         Předseda Úřadu tedy chápe závěry Úřadu o nemožnosti rozdělení předmětu veřejné zakázky pouze ve vztahu k subjektivní neoddělitelnosti z hlediska zadavatele, který z obhajitelných důvodů poptává funkční celek.

61.         Další část rozkladu navrhovatele se týká tvrzeného přenášení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávacích podmínek na účastníky zadávacího řízení. Spornou otázku představuje vymezení bodů 21-23 přílohy č. 8 zadávací dokumentace, v nichž zadavatel uvedl své požadavky na službu update softwarových produktů v rámci servisních služeb. Dle bodu 21 přílohy č. 8 zadávací dokumentace zadavatel po celou dobu poskytování servisních služeb požaduje automatickou dodávku všech vyšších verzí dodaných softwarových produktů a maintenance, které umožňují aktualizaci softwarových produktů s vazbou na platnou a účinnou legislativu nebo vývoj hardwaru či jiných souvisejících softwarových prostředků. Legislativou se rozumí všechny obecně závazné předpisy s vazbou na provozní podmínky dodaných softwarových produktů. Součástí plnění jsou také veškeré náklady na migraci dat, instalaci zahrnující testování nové verze na provozní podmínky zadavatele před instalací nové verze a samotnou instalaci do produktivního prostředí dle předem dohodnutých termínů a pravidel. Dle bodu 22 přílohy č. 8 zadávací dokumentace se platnou a účinnou legislativou rozumí platné a účinné předpisy pro Českou republiku nebo závazné normy EU, které jsou platné i pro národní legislativu (zejm. nařízení Komise EU). Dále zadavatel v bodu 23 přílohy č. 8 zadávací dokumentace uvedl, že vyšší verze update musí být dodána nejpozději 1 měsíc před datem účinnosti legislativních změn, pokud neexistují objektivní důvody ze strany příslušných státních orgánů.

62.         Navrhovatel namítá zadavatelem požadovanou dobu trvání závazku stran update proprietárního SW třetích stran, který není ze strany účastníků zadávacího řízení ovlivnitelný, kdy ani dodavatelé tohoto proprietárního SW nenabízí produkty, které by celou dobu deseti let pokrývaly. Navrhovatel je v prvé řadě přesvědčen, že Úřadu zcela unikla podstata problému – skutečnost, že vymezení zadávacích podmínek nutí dodavatele nacenit služby, jejichž budoucí existenci mohou pouze předvídat. V této souvislosti odkazuje na bod 175 napadeného rozhodnutí. Předseda Úřadu upozorňuje, že tento bod se vztahuje toliko k výkladu dotčené zadávací podmínky, a nikoli k objasnění úvah Úřadu ohledně způsobu a možností naceňování dotčených služeb. Relevantní odůvodnění poskytuje až bod 177 napadeného rozhodnutí, z něhož vyplývá, že Úřad se touto otázkou podrobně zabýval a posoudil ji s ohledem na odbornou způsobilost dodavatelů poptávaného plnění.

63.         Jestliže dále navrhovatel namítá, že Úřad bez náležitého odůvodnění odmítl provést dokazování oslovením dodavatelů příslušného proprietárního SW, Úřad toto odůvodnění uvádí v bodu 178 napadeného rozhodnutí. S tímto odůvodněním se předseda Úřadu ztotožňuje, neboť výsledky takového dotazování by skutečně nebyly nikterak relevantní. Skutečnost, že samotní poskytovatelé proprietárního SW neposkytují službu odpovídající požadavkům zadavatele na update softwarových produktů po celou dobu životnosti poptávaného plnění, není sporná. Tento navrhovaný důkaz by tedy nepřinesl žádné nezbytné informace pro posouzení skutkového stavu.

64.         Předseda Úřadu se ztotožňuje s navrhovatelem, pokud tvrdí, že Úřad pro odůvodnění svých závěrů použil nepřiléhavé odkazy na jiná zadávací řízení. Smlouvy uvedené v bodu 176 napadeného rozhodnutí skutečně vypovídají o tom, že určití dodavatelé se zavázali k poskytování obdobných služeb po dobu 6 a 5 let, což je doba, o níž je i navrhovatel přesvědčen, že odpovídá zákonnému vymezení sporného požadavku zadavatele.

65.         Toto odůvodnění tedy nevypovídá o tom, proč by měla být doba poskytování servisních služeb a služeb update SW produktů v délce 10 let souladná se zákonem, resp. se zásadou přiměřenosti dle § 6 zákona.

66.         Za podstatné předseda Úřadu považuje ovšem to, že z napadeného rozhodnutí vyplývá, že Úřad posoudil dotčený požadavek zadavatele jako přísný, ale nikoli excesivní. Předseda Úřadu se s tímto posouzením ztotožňuje, neboť úzce souvisí s celou koncepcí předmětu veřejné zakázky jakožto provázaného funkčního celku, za jehož reálné fungování po celou dobu stanovené životnosti bude odpovídat jediný dodavatel. Pokud jde o problematické nacenění požadavku, jehož celkový obsah není znám v celém rozsahu, i zde předseda Úřadu souhlasí s posouzením ze strany Úřadu.

67.         V prvé řadě platí, že obsah této smluvní podmínky nezávisí na vůli zadavatele, tzn. nevzniká riziko, že zadavatel bude v průběhu plnění předmětu veřejné zakázky požadovat, aby na základě tohoto požadavku vybraný dodavatel poskytoval služby, k nimž se nezavázal. Vágní formulace tohoto požadavku tedy není dodavatelům ke škodě, nýbrž znamená pouze to, že zadavatel požaduje, aby plnění veřejné zakázky bylo funkční po deset let. Způsob, jakým toho dodavatel dosáhne, je však na jeho uvážení. Nejsou tedy požadovány povinné automatické dodávky každé nové vyšší verze počítačového programu (upgrade), nýbrž „pouze“ update – potřebné aktualizace za účelem zachování funkčnosti po celou dobu životnosti.

68.         Úřad se ztotožňuje s navrhovatelem, že není možné dopředu stanovit budoucí počet takových nutných aktualizací a zásahů do funkčního celku předmětu veřejné zakázky, nicméně je toho názoru, že i ve světle této skutečnosti by měli být dodavatelé schopni tuto službu nacenit. Sám navrhovatel ve svých podáních zdůrazňuje, že je odborně zdatným dodavatelem na tomto trhu, resp. na trhu obdobném, který odpovídá části předmětu veřejné zakázky. Jak předseda Úřadu vyložil výše, pokládá omezení soutěže o šetřenou veřejnou zakázku za odůvodněné potřebami zadavatele. Toto omezení, resp. tyto potřeby zadavatele, se prolínají všemi zadávacími podmínkami a rovněž v souvislosti s otázkou služby update SW produktů. Požadavek, aby byl dodavatel schopen odhadnout případné riziko a nacenit dotčené služby, jejichž obsah musí být schopen odhadnout na základě svých zkušeností s obdobnými systémy, tedy předseda Úřadu nepovažuje za rozporný se zákonem, nýbrž za požadavek oprávněný, odůvodněný a kladoucí na dodavatele jen takové břemeno, které spadá do mantinelů obchodního rizika. Úvaha dodavatele nutně zahrnuje zvážení přínosů plnění předmětu veřejné zakázky (např. odměna za plnění, potřebná reference atd.) a jeho negativ zahrnující i riziko špatné cenotvorby.

69.         Dále navrhovatel poukazuje na své vyjádření k podkladům rozhodnutí ze dne 20. 5. 2022. Je přesvědčen, že Úřad se jeho obsahem vůbec nezabýval. Jestliže navrhovatel na základě posouzení vyjádření účastníků zadávacího řízení ohledně způsobu nacenění sporného požadavku zadavatele (Odpověď na žádost o vyjádření ze dne 24. 2. 2022 účastníka YUNEX, s.r.o. a Odpověď na žádost o vyjádření ze dne 24. 2. 2022 účastníka CROSS Zlín, a.s.) požadoval provedení znaleckého posudku či dotázání ostatních dodavatelů působících na relevantním trhu, uvedl Úřad v bodu 178 napadeného rozhodnutí, proč takový postup nepovažuje za nutný. Úřad pokládal za zcela dostatečné, pokud se dotázal právě jediných dvou účastníků zadávacího řízení. S tím, že nedává smysl, pokud se na možné důvody pro zrušení zadávacího řízení dotazoval i dodavatele CROSS Zlín, a.s., se předseda Úřadu neztotožňuje. Obdobnou optikou by se dalo pohlížet i na dotaz vůči účastníkovi, který by se po provedeném hodnocení pravděpodobně umístil jako druhý v pořadí (účastník YUNEX, s.r.o.). V jeho zájmu by totiž naopak bylo, aby zadávací řízení bylo zrušeno. Z vyjádření těchto obou účastníků přitom vyplývá, že oba přistoupili k ocenění dotčené služby obdobně – na základě vlastních zkušeností při obdobných plněních, a skutečnosti, které nemohli předvídat ani ovlivnit, příslušně finančně ohodnotili jako podnikatelské riziko. Oba tedy v totožné situaci čelili obdobným problémům, a ačkoli měli protichůdné zájmy, vyjádřili se obdobně.

70.         Pokud jde o rozkladovou námitku týkající se tvrzené neporovnatelnosti nabídek, uvádí předseda Úřadu následující. Skutečnost, že nabídkové ceny se v těch částech nabídky, které se vztahovaly k poskytování servisních služeb dle odst. 3.1 písm. e) zadávací dokumentace, liší, nepředstavuje neporovnatelnost nabídek, nýbrž je odrazem skutečnosti, jakým způsobem účastníci zadávacího řízení přistoupili k ocenění podnikatelského rizika. Úřad ani jeho předseda však nejsou oprávněni vstupovat do posouzení nabídkové ceny.

71.         Předseda Úřadu tedy k této části rozkladu uzavírá, že není pravdou, že by posouzení předmětné zadávací podmínky stálo pouze na vlastních dojmech Úřadu či tvrzeních dodavatele CROSS Zlín, a.s. Úřad zohlednil všechny relevantní okolnosti, jakož i vyjádření společnosti YUNEX, s.r.o., přičemž shledal, že k porušení základních zásad zadávání veřejných zakázek prostřednictvím vymezení dotčené smluvní podmínky nedošlo. Tento závěr Úřadu je založen na přezkoumatelném odůvodnění, přičemž není zřejmé, které jeho části navrhovatel pokládá za stojící mimo skutečnosti zahrnuté v obsahu správního spisu.

72.         Jestliže Úřad chápe relevantní trh v šetřené věci za velmi úzký, předseda Úřadu se s ním ztotožňuje. Pokud zadavatel definoval předmět veřejné zakázky jako funkční celek, bylo ve správním řízení prokázáno, že relevantní trh takové zakázky nelze srovnávat s trhem vztahujícím se k jejím dílčím částem. Ačkoli je navrhovatel přesvědčen, že se jednalo o nezákonné vymezení předmětu veřejné zakázky, Úřad i jeho předseda shledali, že zadavatel unesl důkazní břemeno ohledně nezbytnosti poptávat předmět veřejné zakázky jako jediný celek nerozdělený na části.

73.         Navrhovatel také upozorňuje na nutnost stanovit dobu trvání závazku tak, aby byla naplněna zásada přiměřenosti dle § 6 zákona. Předseda Úřadu se ztotožňuje s Úřadem, pokud i v tomto ohledu shledal zadávací podmínky jako souladné se zákonem, neboť požadavek na neustálou funkčnost a aktuálnost plnění po celou dobu jeho životnosti je zcela přirozený. Kdyby zadavatel dobu, po kterou bude po vybraném dodavateli požadovat garanci aktuálnosti a funkčnosti dodaného SW, stanovil jinak, než je doba předpokládané životnosti, mohl by se dostat do situace, že na zbývající dobu životnosti, která nebude kryta závazkem vybraného dodavatele udržovat SW aktuální, bude muset zajistit aktualizace u nového dodavatele. Pak by byl postaven před klasické dilema, jestli je možné, aby mu aktualizace dodal někdo jiný než stávající dodavatel a jakým způsobem takové plnění pořídit, aby případně nebylo zasaženo do práv z duševního vlastnictví autora SW. Postup zadavatele ve zde řešeném případě se tedy nejeví nelogickým. Zadavatel definoval svůj požadavek a ponechal na dodavatelích, jak k jeho naplnění přistoupí. I v tomto ohledu je tedy možno spatřovat přirozený prvek soutěže mezi dodavateli relevantního plnění, neboť takový dodavatel, který vyhodnotí, že podnikatelské riziko pro něj převyšuje možné výhody plynoucí z plnění veřejné zakázky, nabídku do zadávacího řízení nepodá. Postup v souladu se zásadou přiměřenosti tedy spočívá v tom, že na jedné straně zadavateli poskytuje dostatečné záruky výběru dodavatele, který skutečně bude schopen veřejnou zakázku kvalitně a v požadovaných termínech realizovat, na druhou stranu se bude jednat o postup, který nad rámec garance smyslu a účelu veřejné zakázky nebude dále nedůvodně omezovat hospodářskou soutěž. O takový postup se v případě šetřené veřejné zakázky jednalo.

74.         Zadávací podmínky obsahovaly vymezení veškerých skutečností, které byly pro dodavatele nezbytné k tomu, aby se mohli kvalifikovaně rozhodnout pro účast a následně se i účastnit zadávacího řízení, a nemohly být tedy v rozporu s § 36 odst. 3 zákona, jak tvrdí navrhovatel. Současně předseda Úřadu shledal, že zadávací podmínky obsahují veškeré potřebné údaje pro posouzení účasti a vytvoření nabídky. Předmětný požadavek představuje určitou a jednoznačnou zadávací podmínku a jeho obecnost je dána snahou zadavatele neomezovat dodavatele při nacenění jejich obchodního rizika ve vztahu k plnění, které v budoucnu může nastat.

75.         V další části rozkladu se navrhovatel vymezuje proti rozhodnutí o námitkách, jehož nepřezkoumatelnost shledává i v části související s tvrzeným přenášením odpovědnosti za vymezení zadávacích podmínek na dodavatele. Ani v této souvislosti Úřad neshledal rozpor se zákonem, jelikož rozhodnutí o námitkách posoudil jako dostatečně odůvodněné ve smyslu § 245 odst. 1 zákona. Jestliže navrhovatel namítá, že zadavatel neuvedl žádné možné řešení pokrývající jeho potřeby, z rozhodnutí o námitkách vyplývá, že zadavatel tak neučinil proto, aby nedůvodně neomezoval hospodářskou soutěž (blíže srov. str. 8 rozhodnutí o námitkách). Celkově z odůvodnění rozhodnutí o námitkách vyplývá, že pro zadavatele bylo zásadním mít po celou dobu životnosti předmětu veřejné zakázky jeho aktuální a funkční verzi, přičemž spoléhal na profesionální odbornost účastníků zadávacího řízení, jejichž úkolem bylo svou nabídku těmto potřebám přizpůsobit.

76.         Předseda Úřadu tedy neshledává, že by podstata námitek navrhovatele měla být řešena až v průběhu správního řízení prostřednictvím vyjádření k podkladům rozhodnutí či napadeného rozhodnutí.

77.         Předseda Úřadu tedy neshledal důvod pro posouzení této části napadeného rozhodnutí jako nesprávné, nedostatečné či zmatečné nebo založené na nesprávném právním posouzení. Argumentace Úřadu je založena na řádném posouzení rozhodnutí o námitkách, které svým obsahem stojí na stále stejné tezi – předmětem veřejné zakázky je funkční celek, jehož životnost a aktuálnost v čase požaduje zadavatel po dodavatelích.

VI.          Závěr

78.         Po přezkoumání napadeného rozhodnutí nelze shledat, že by jeho odůvodnění bylo vymezeno v rozporu s § 68 odst. 3 správního řádu, jak se navrhovatel domnívá. Obsahuje přezkoumatelné a srozumitelné důvody výroku napadeného rozhodnutí, výčet podkladů, na jejichž základě bylo rozhodnuto, jakož i úvahy a myšlenkové pochody Úřadu, jimiž se při hodnocení podkladů a výkladu právních předpisů ubíral a podle nichž rozhodl. V nezbytné míře se odůvodnění napadeného rozhodnutí vypořádává s návrhy a vyjádřeními účastníků správního řízení.

79.         Jestliže bylo potřeba některé části odůvodnění ve světle rozkladových námitek dovysvětlit, učinil tak předseda Úřadu v tomto rozhodnutí.

80.         Vzhledem k charakteru předmětu veřejné zakázky jakožto funkčního celku a vzhledem tomu, že zadavatel odůvodnil, proč bylo potřeba předmět veřejné zakázky zadávat jako jedinou veřejnou zakázku nerozdělenou na části, je možné se ztotožnit se závěrem napadeného rozhodnutí, dle něhož není dán důvod pro uložení nápravného opatření na základě návrhu navrhovatele. Současně je předseda Úřadu přesvědčen, že zadávací podmínky nebyly v šetřeném případě vymezeny tak, aby bylo možné shledat jejich rozpor s § 36 odst. 3 zákona, neboť vzhledem k úzce specializovanému předmětu veřejné zakázky, a tím pádem i charakteru relevantního trhu bylo možné ze strany zadavatele očekávat, že účastníci zadávacího řízení budou schopni se náležitě vypořádat se sporným požadavkem zadavatele.

81.         Jakkoliv je vždy otázka spojování či rozdělování zakázek do částí věcí složitou pro posouzení, je vždy třeba hledat míru toho, kdy zasáhnout do práva zadavatele na nastavení předmětu zadávacího řízení, i pokud jde o ono dělení. Podstatným hlediskem musí být míra omezení soutěže v případě nerozdělení z důvodu specifičnosti a složitosti plnění a také schopnost zadavatele vysvětlit a odůvodnit své rozhodnutí. V tomto případě jde dozajista o složitý předmět plnění již tím, že nové prvky budou kombinovány se stávajícími, že jedna část bez druhé nemůže fungovat jako celek a že postupné dodávání jednotlivých komponent může značně ohrozit včasnou a řádnou kompletaci plnění. Z toho vyplývá i logický požadavek zadavatele na jednotnou odpovědnost za komplexní plnění. Současně zde není zřejmé ani výrazné omezení soutěže, ať již proto, že zadavatel neomezil poddodavatelství, či proto, že existují dodavatelé (a nikoliv pouze jeden), kteří jsou schopni poskytnout plnění celé či jej zastřešit. Zadavatel možnost rozdělení zvážil a odůvodnil, proč se rozhodl zakázku nerozdělit. Ze všech uvedených důvodů je v nyní řešeném případě dána odlišnost od jiných Úřadem posuzovaných zadávacích řízení, ve kterých bylo naopak nerozdělení veřejné zakázky na části shledáno nedůvodným a diskriminačním.

82.         Také rozhodnutí o námitkách shledal předseda Úřadu jako řádně odůvodněné.

83.         Ze shora uvedených důvodů bylo napadené rozhodnutí potvrzeno a rozklad navrhovatele zamítnut.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

1.         MT Legal s.r.o., advokátní kancelář, Jana Babáka 2733/11, Královo Pole, 612 00 Brno

2.         Fiala, Tejkal a partneři, advokátní kancelář, s.r.o., Helfertova 2040/13, 613 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na zákon, jedná se o jeho znění účinné ke dni zahájení otevřeného zadávacího řízení pro šetřenou veřejnou zakázku dle § 56 odst. 1 zákona.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz