číslo jednací: 22168/2022/523
spisová značka: S0220/2022/VZ

Instance I.
Věc Dodávky léčivých přípravků a zdravotnických prostředků od dodavatele – Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně
Účastníci
  1. Úrazová nemocnice v Brně
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb.
Rok 2022
Datum nabytí právní moci 16. 9. 2022
Související rozhodnutí 22168/2022/523
31765/2022/161
Dokumenty file icon dokument ke stažení 487 KB

Spisová značka:  ÚOHS-S0220/2022/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-22168/2022/523

 

Brno 1. 7. 2022

 

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže, příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 25. 5. 2022 z moci úřední, jehož účastníkem je

  • obviněný – Úrazová nemocnice v Brně, IČO 00209813, se sídlem Ponávka 139/6, 602 00 Brno,

ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) citovaného zákona obviněným v souvislosti s dodávkami léčivých přípravků a zdravotnických prostředků od dodavatele – Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, IČO 00159816, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno, které bylo poptáváno na základě rámcových dohod uzavřených na základě

  • objednávky ze dne 29. 11. 2019, jež byla akceptována téhož dne,
  • objednávky ze dne 2. 1. 2020, jež byla akceptována téhož dne,
  • objednávky ze dne 4. 2. 2020, jež byla akceptována téhož dne a
  • „Rámcové kupní smlouvy o dodávkách zboží“ ze dne 25. 2. 2020,

rozhodl takto:

I.

ObviněnýÚrazová nemocnice v Brně, IČO 00209813, se sídlem Ponávka 139/6, 602 00 Brno – se dopustil pokračování v přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů tím, že nedodržel pravidlo pro uzavírání rámcových dohod stanovené v § 131 odst. 2 citovaného zákona, když rámcové dohody, které byly uzavřeny za účelem zajištění dodávek léčivých přípravků a zdravotnických prostředků pro obviněného od dodavatele Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, IČO 00159816, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno, a to konkrétně

  • na období prosinec 2019 rámcovou dohodu ze dne 29. 11. 2019,
  • na období leden 2020 rámcovou dohodu ze dne 2. 1. 2020,
  • na období únor 2020 rámcovou dohodu ze dne 4. 2. 2020, a
  • na dobu neurčitou „Rámcovou kupní smlouvu o dodávkách zboží“, která byla uzavřena mezi obviněným a citovaným dodavatelem dne 25. 2. 2020,

neuzavřel na základě zadávacích řízení, které by byl oprávněn použít na veřejné zakázky obdobného předmětu a předpokládané hodnoty, ačkoliv k tomu byl povinen, jelikož pro jím zvolený postup uzavření rámcových dohod bez provedení zadávacího řízení prostřednictvím horizontální spolupráce nebyly splněny podmínky vymezené v § 12 citovaného zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný dne 29. 11. 2019, dne 2. 1. 2020, dne 4. 2. 2020 a dne 25. 2. 2020 uzavřel předmětné rámcové dohody.

II.

Za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí se obviněnémuÚrazová nemocnice v Brně, IČO 00209813, se sídlem Ponávka 139/6, 602 00 Brno – podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ukládá

pokuta ve výši 450 000,- Kč (čtyři sta padesát tisíc korun českých).

Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.     

III.

Podle § 95 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení,
se obviněnému – Úrazová nemocnice v Brně, IČO 00209813, se sídlem Ponávka 139/6, 602 00 Brno – ukládá

uhradit náklady řízení ve výši 1 000,- Kč (jeden tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               POSTUP OBVINĚNÉHO V SOUVISLOSTI S UZAVÍRÁNÍM RÁMCOVÝCH DOHOD

Rámcová dohoda ze dne 29. 11. 2019 (rámcová dohoda 1)

1.             Obviněný – Úrazová nemocnice v Brně, IČO 00209813, se sídlem Ponávka 139/6, 602 00 Brno (dále jen „obviněný“ nebo rovněž i „zadavatel“) – poptal dne 29. 11. 2019 formou e-mailu (dále jen „objednávka č. 1“) u dodavatele Fakultní nemocnice u sv. Anny v Brně, IČO 00159816, se sídlem Pekařská 664/53, 602 00 Brno (dále jen „FN u sv. Anny v Brně“) „léčiva“, tj. plnění spočívající v dodávkách léčivých přípravků a zdravotnických prostředků, na měsíc prosinec 2019. Objednávka byla FN u sv. Anny v Brně akceptována rovněž formou e-mailu téhož dne[1], a tedy dne 29. 11. 2019 došlo k uzavření rámcové dohody na průběžné dodávky předmětného plnění (dále jen „rámcová dohoda 1“).

2.             Z objednávky č. 1 vyplývá, že zadavatel u FN u sv. Anny v Brně poptal průběžné dodávky „v odhadovaném finančním objemu 1 200 000 Kč bez DPH“.

3.             Z dokumentace související s postupem zadavatele vyplývá, že v období měsíce prosince 2019 zadavatel na základě uzavřené rámcové dohody 1 průběžně objednával léčivé přípravky a zdravotnické prostředky u FN u sv. Anny v Brně, přičemž celkový finanční objem objednaných léčivých přípravků a zdravotnických prostředků dle podkladů doručených Úřadu obviněným činil 1 254 806,57 Kč s DPH.

4.             Z dokumentace související s postupem zadavatele rovněž vyplývá, že k plnění dodanému obviněnému v prosinci 2019 byla dodavatelem FN u sv. Anny v Brně vystavena faktura, a to dne 2. 1. 2020 na částku 1 254 806,57 Kč s DPH. Faktura byla uhrazena dne 29. 1. 2020.

Rámcová dohoda ze dne 2. 1. 2020 (rámcová dohoda 2)

5.             Obviněný poptal dne 2. 1. 2020 formou e-mailu (dále jen „objednávka č. 2“) u FN u sv. Anny v Brně „léčiva“, tj. plnění spočívající v dodávkách léčivých přípravků a zdravotnických prostředků, na měsíc leden 2020. Objednávka byla FN u sv. Anny v Brně akceptována rovněž formou e-mailu téhož dne, a tedy dne 2. 1. 2020 došlo k uzavření rámcové dohody na průběžné dodávky předmětného plnění (dále jen „rámcová dohoda 2“).

6.             Z objednávky č. 2 vyplývá, že zadavatel u FN u sv. Anny v Brně poptal průběžné dodávky „v odhadovaném finančním objemu 1 200 000 Kč bez DPH“.

7.             Z dokumentace související s postupem zadavatele vyplývá, že v období měsíce ledna 2020 zadavatel na základě uzavřené rámcové dohody 2 průběžně objednával léčivé přípravky a zdravotnické prostředky u FN u sv. Anny v Brně, přičemž celkový finanční objem objednaných léčivých přípravků a zdravotnických prostředků dle podkladů doručených Úřadu obviněným činil 1 211 165,27 Kč s DPH.

8.             Z dokumentace související s postupem zadavatele rovněž vyplývá, že k plnění dodanému obviněnému v lednu 2020 byla FN u sv. Anny v Brně vystavena faktura, a to dne 3. 2. 2020 na částku 1 099 342,85 Kč bez DPH, tj. 1 211 165,27 Kč s DPH, která byla uhrazena dne 4. 3. 2020.

Rámcová dohoda ze dne 4. 2. 2020 (rámcová dohoda 3)

9.             Obviněný poptal dne 4. 2. 2020 formou e-mailu (dále jen „objednávka č. 3“) u FN u sv. Anny v Brně „léčiva“, tj. plnění spočívající v dodávkách léčivých přípravků a zdravotnických prostředků, na měsíc únor 2020. Objednávka byla FN u sv. Anny v Brně akceptována rovněž formou e-mailu téhož dne, a tedy dne 4. 2. 2020 došlo k uzavření rámcové dohody na průběžné dodávky předmětného plnění (dále jen „rámcová dohoda 3“).

10.         Z objednávky č. 3 vyplývá, že zadavatel u FN u sv. Anny v Brně poptal dodávky „v odhadovaném finančním objemu 1 200 000 Kč bez DPH“.

11.         Z dokumentace související s postupem zadavatele vyplývá, že v období měsíce února 2020 zadavatel průběžně objednával na základě uzavřené rámcové dohody 3 léčivé přípravky a zdravotnické prostředky u FN u sv. Anny v Brně, přičemž celkový finanční objem objednaných léčivých přípravků a zdravotnických prostředků dle podkladů doručených Úřadu obviněným činil 1 002 760,83 Kč vč. DPH.

12.         Z dokumentace související s postupem zadavatele rovněž vyplývá, že k plnění dodanému obviněnému v únoru 2020 byla FN u sv. Anny v Brně vystavena faktura, a to dne 3. 3. 2020 na částku 909 989,84 Kč bez DPH, tj. 1 002 760,83 Kč s DPH, která byla uhrazena dne 26. 3. 2020.

Rámcová dohoda ze dne 25. 2. 2020 (rámcová dohoda 4)

13.         Obviněný uzavřel dne 25. 2. 2020 s FN u sv. Anny v Brně „Rámcovou kupní smlouvu o dodávkách zboží“ na plnění spočívající v dodávkách léčivých přípravků a zdravotnických prostředků (dále jen „rámcová dohoda 4“).

14.         Z dokumentace související s postupem zadavatele vyplývá, že zadavatel na základě rámcové dohody 4 od března 2020 průběžně objednával léčivé přípravky a zdravotnické prostředky u FN u sv. Anny v Brně, přičemž celkový finanční objem léčivých přípravků a zdravotnických prostředků, které byly dodány a fakturovány obviněnému, činil v období od března do prosince 2020 dle podkladů doručených Úřadu obviněným 13 219 881,56 Kč s DPH.

II.             POSTUP ÚŘADU PŘED ZAHÁJENÍM ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

15.         Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, jakož i k projednání přestupků podle tohoto zákona, včetně ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel dne 15. 12. 2021 podnět, v němž se konstatovalo, že v průběhu veřejnosprávní kontroly provedené stěžovatelem byly zjištěny nedostatky v oblasti zadávání veřejných zakázek týkající se rámcových dohod 1 – 4. V rámci podaného podnětu stěžovatel mj. namítal, že obviněný nezákonně poptal plnění mimo zadávací řízení, když nedošlo k naplnění podmínek horizontální spolupráce ve smyslu § 12 zákona. Podnět byl Úřadem zaevidován pod sp. zn. ÚOHS-P0825/2021/VZ.

16.         Na základě obdrženého podnětu a s ním souvisejícího zjištění Úřadu, že došlo k uzavření rámcové dohody 1, rámcové dohody 2, rámcové dohody 3 a rámcové dohody 4 v důsledku tvrzené horizontální spolupráce mimo zadávací řízení, si Úřad od obviněného vyžádal příslušnou dokumentaci související s jeho postupem a vyjádření k daným skutečnostem. Dne 6. 1. 2022 Úřad od zadavatele obdržel dokumentaci související s jeho postupem, a to mj. faktury za léčiva a přehled objednávek za rok 2020, a vyjádření obviněného z téhož dne k části podnětu.

Vyjádření obviněného ze dne 6. 1. 2022

17.         Obviněný ve vyjádření ze dne 6. 1. 2022 (dále jen „vyjádření k podnětu 1“) úvodem shrnuje stěžejní závěry stěžovatele k zákonnému využití institutu horizontální spolupráce dle § 12 zákona, přičemž s nimi vyslovuje nesouhlas. Obviněný je přesvědčen, že spolupráce dvou nemocnic, tj. v tomto případě obviněného a FN u sv. Anny, při poskytování zdravotní péče veřejnosti, k níž mj. patří též zajištění léčiv, k horizontální spolupráci náleží. Lékárenská péče se řadí mezi zdravotní služby, tj. je zdravotní péčí v užším slova smyslu. Obviněný sděluje, že na rozdíl od FN u sv. Anny v Brně nemá ústavní lékárnu, z níž by bylo možné čerpat léčiva potřebná pro zajištění zdravotní péče pro pacienty. Po skončení smluvního vztahu s dodavatelem, který měl být v minulosti založen veřejnou zakázkou na komplexní dodávku léčiv, obviněný přikročil k uzavření rámcové dohody 4 na podkladě horizontální spolupráce. K naplnění podmínek horizontální spolupráce dle § 12 zákona obviněný uvádí, že jsou-li oba veřejní zadavatelé poskytovateli zdravotních služeb, pak je jejich společným cílem zajištění poskytování zdravotních služeb veřejnosti, přičemž se oba vzájemně doplňují při jejich zajištění. Obviněný blíže popisuje, v čem měla vzájemná spolupráce spočívat. Obviněný podotýká, že FN u sv. Anny v Brně není tržním subjektem na trhu s léčivy, nýbrž sama zadává veřejné zakázky, na jejichž podkladě získává potřebná léčiva, u nichž však díky poptávanému množství dosáhne na lepší ceny než obviněný. Danou spolupráci obviněný nevnímá tak, že by se jednalo o službu, při níž jedna strana generuje zisk. Veškeré platby, které plynou od obviněného přímo FN u sv. Anny v Brně, představují nutné náklady, které při dodávce léčivých přípravků a zdravotnického materiálu vznikají. Současně pak obviněný dokládá úspory v cenách za dodávky léků, kterých se díky spolupráci s FN u sv. Anny v Brně podařilo dosáhnout. Pakliže by se mělo vyložit, zda se jedná o spolupráci ve smyslu § 12 zákona, dle obviněného se o takovou spolupráci mezi danými subjekty jedná, neboť oba subjekty jsou poskytovateli zdravotních služeb pro veřejnost dle zákona č. 372/2011 Sb., o zdravotních službách, ve znění pozdějších předpisů, a dochází k zajišťování zdravotní péče dodávkou léčiv pro hospitalizované pacienty obviněného, tzn. reálné spolupráci. Pokud jde o charakter závazku, je jeho předmětem zajištění veřejných potřeb a navázaný smluvní vztah se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem, když součástí sjednaných úhrad není zisk, tj. hradí se pouze náklady FN u sv. Anny v Brně. Ze všeho uvedeného má dle obviněného vyplývat, že nebyl povinen uzavřít rámcovou dohodu na základě zadávacího řízení, když byly naplněny podmínky horizontální spolupráce dle zákona.

18.         Jelikož vyjádření k podnětu 1 neobsahovalo žádná tvrzení ve vztahu k rámcovým dohodám 1 – 3, dne 14. 1. 2022 Úřad opětovně obviněného požádal mj. o vyjádření k relevantní části podnětu. Dne 24. 1. 2022 obdržel Úřad vyjádření obviněného ze dne 20. 1. 2022.

Vyjádření obviněného ze dne 20. 1. 2022

19.         Obviněný ve vyjádření ze dne 20. 1. 2022 (dále jen „vyjádření k podnětu 2“) uvedl, že vzhledem k blížícímu se ukončení činnosti dosavadního dodavatele léčiv K.E.I. pharma s.r.o.[2], IČO 49969650, se sídlem Koliště 47, 602 00 Brno (dále jen „K.E.I. pharma s.r.o.“), dohodlo vedení zadavatele a FN u sv. Anny v Brně, že budou realizovány dodávky léčiv na bázi horizontální spolupráce. Dle obviněného byla na podzim roku 2019 připravována smlouva pro tento účel, nicméně k jejímu podpisu nedošlo v předpokládaném termínu; k podpisu rámcové dohody 4 došlo až dne 25. 2. 2020. Obviněný podotýká, že mu hrozil výpadek dodávek léčiv, a tedy ohrožení plynulého poskytování zdravotní péče, a proto na základě rozhodnutí zadavatele byly v kontextu připravované rámcové dohody 4 založené na horizontální spolupráci s FN u sv. Anny v Brně realizovány rámcové měsíční objednávky léčiv již od prosince 2019, a to do doby, než vstoupila v účinnost rámcová dohoda 4, která vychází z horizontální spolupráce mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně ve smyslu § 12 zákona. V dalším obviněný konstatuje ve vztahu k naplnění podmínky pro horizontální spolupráci ve smyslu § 12 písm. c) zákona, že obě smluvní strany rámcové dohody před jejím uzavřením ověřily splnění předmětného požadavku. Přílohou vyjádření k podnětu 2 obviněný učinil mj. faktury a přehled objednávek za rok 2019.

20.         V dalším Úřad v průběhu šetření podnětu ověřoval skutečnost, zda desetiprocentní obchodní přirážka, kterou FN u sv. Anny v Brně účtuje k nákupní ceně léčivých přípravků a zdravotnických prostředků, zahrnuje kromě manipulačních nákladů též marži. V reakci na žádost Úřadu o sdělení ze dne 10. 2. 2022 FN u sv. Anny v Brně dne 11. 2. 2022 ve sdělení ze dne 10. 2. 2022 uvedla, že platí ustanovení rámcové dohody 4, podle něhož desetiprocentní navýšení kupní ceny zahrnuje manipulační náklady v souvislosti s přípravou objednávky kupujícího, tj. zadavatele, distribucí zboží, včetně nákladů na dopravu zboží do sídla zadavatele v souladu s čl. V rámcové dohody 4, tj. náklady spojené s opakovanými dodávkami předmětu plnění.

21.         Dne 25. 2. 2022 Úřad požádal obviněného přípisem z téhož dne o doplnění podkladů, konkrétně o objasnění rozporu v záhlaví objednávky č. 1 ve vztahu k dataci objednávky, o zaslání přehledu všech úhrad faktur vystavených v roce 2019 a 2020 a o doposlání faktur za léky a zdravotnický materiál, které byly dodány zadavateli v prosinci 2018, vč. doložení jejich úhrad, popř. doložení přehledu úhrad i jiných faktur za předmětné plnění, k jejichž úhradě došlo v prosinci 2018 a v roce 2019.

Sdělení obviněného ze dne 3. 3. 2022

22.         Obviněný doručil Úřadu dne 3. 3. 2022 sdělení z téhož dne, kterým objasnil, že v záhlaví objednávky č. 1 došlo k administrativní chybě, přičemž správně měl být v datu objednávky uveden rok 2019, současně v příloze doložil Úřadu faktury za prosinec 2018 a úhrady faktur za léčivé přípravky a zdravotnické prostředky v prosinci 2018, v roce 2019 a v roce 2020.

III.           PRŮBĚH ŘÍZENÍ O PŘESTUPKU

23.         Úřad vydal dne 24. 5. 2022 příkaz č. j. ÚOHS-17502/2022/500 (dále jen „příkaz“), kterým rozhodl, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku podle ustanovení § 268 odst. 1 písm. a) zákona (výrok I. příkazu), a současně obviněnému uložil za spáchání tohoto přestupku pokutu (výrok II. příkazu). Příkaz byl obviněnému doručen dne 25. 5. 2022 a tímto dnem bylo podle ustanovení § 249 zákona ve spojení s ustanovením § 46 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) a ustanovením § 150 odst. 1 správního řádu a ve spojení s § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o přestupcích“), zahájeno řízení o přestupku z moci úřední.

24.         Účastníkem řízení o přestupku je podle § 256 zákona obviněný.

25.         Proti uvedenému příkazu podal obviněný dne 30. 5. 2022 odpor z téhož dne (dále jen „odpor“). Podle § 150 odst. 3 správního řádu se podáním odporu příkaz ruší a řízení pokračuje, přičemž lhůty pro vydání rozhodnutí začínají znovu běžet dnem podání odporu.

26.         Usnesením č. j. ÚOHS-18257/2022/523 ze dne 31. 5. 2022 určil Úřad obviněnému lhůtu, ve které byl podle § 36 odst. 1 správního řádu oprávněn navrhovat důkazy a činit jiné návrhy a podle § 36 odst. 2 správního řádu oprávněn vyjádřit v řízení své stanovisko.

27.         Usnesením č. j. ÚOHS-19854/2022/523 ze dne 13. 6. 2022 stanovil Úřad obviněnému lhůtu, ve které se mohl vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Obviněný ve lhůtách stanovených citovaným usnesením a usnesením č. j. ÚOHS-18257/2022/523 ze dne 31. 5. 2022 ani později neuplatnil své stanovisko, ani se nevyjádřil k podkladům rozhodnutí.

Obsah odporu ze dne 30. 5. 2022

28.         V podaném odporu obviněný rekapituluje závěry příkazu a vyjadřuje přesvědčení, že Úřad nesprávně vyhodnotil skutkový stav, když podávání léků hospitalizovaným pacientům je nedílnou a neoddělitelnou součástí poskytovaných zdravotních služeb. Pokud se týká podmínky horizontální spolupráce, dle které má uzavřená smlouva zakládat nebo provádět spolupráci veřejných zadavatelů za účelem dosahování společných cílů směřujících k zajišťování veřejných potřeb, obviněný předkládá argumentaci, podle které oblast zdravotnictví patří k veřejným potřebám, když se jedná o službu, na které je obecný zájem. Tyto potřeby jsou dle obviněného zajišťovány jednotně pro všechny osoby, které je také na daném území mohou hromadně využívat, přičemž zajišťování léčiv pro hospitalizované pacienty obviněného je neoddělitelnou součástí poskytovaných zdravotních služeb, tyto nelze bez léčiv zajistit.

29.         Obviněný konstatuje, že pakliže nebyl cíl v rámcových dohodách dostatečně vyjádřen, neznamená to, že neexistuje, když tento vychází ze samé podstaty poslání a účelu zřízení obou subjektů, jak vyplývá z jejich zřizovacích listin. Společným cílem pak je poskytování zdravotních služeb pro neurčitý počet pacientů, kteří je mohou na daném území využívat, přičemž do určité míry se poskytování zdravotních služeb, tj. činnost obviněného a FN u sv. Anny může vzájemně doplňovat, neboť oba subjekty mají totožný cíl – poskytovat zdravotní služby na daném území, i když některé stavy je nutné řešit vzájemnou spoluprací, neboť obviněný nemá některé lékařské obory zastoupeny s ohledem na svou specializaci na poskytování zdravotních služeb u úrazových stavů.

30.         Obviněný doplňuje, že i fakticita spolupráce je důležitá a i když nebyl doložen žádný dokument dokládající širší spolupráci obviněného a FN u sv. Anny v Brně, přesto spolupráce v dalších oblastech existuje. Obviněný zmiňuje, že za poslední tři roky bylo uzavřeno nejméně 11 dalších smluv, které měly zakládat spolupráci mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně, které obviněný učinil přílohou podaného odporu. Nadto má být dána celá řada případů vzájemné spolupráce při poskytování zdravotních služeb, která vyplývá z ústních dohod mezi předmětnými veřejnými zadavateli, které se řeší v konkrétních případech při poskytování zdravotních služeb ad hoc (kupř. konzilia, zajištění navazující péče, provedení specializovaného lékařského zákroku). Podle obviněného předložené smlouvy prokazují, že vzájemná spolupráce skutečně existovala a existuje i nadále, přičemž s ohledem na rozsah všech činností souvisejících s poskytováním zdravotních služeb nelze tyto pojmout do jedné smlouvy. Proto byla samostatně uzavřena i rámcová dohoda 4.

31.         Obviněný je současně přesvědčen, že společná strategie, jejíž absenci Úřad obviněnému vytýkal, je dána, když oba veřejní zadavatelé, kteří měli navázat horizontální spolupráci, mají společný cíl, a to poskytování zdravotních služeb pacientům na daném území. Lékárenská péče je pak pouhou součástí zdravotní péče v širším slova smyslu a zákon ani výslovně nepožaduje, aby každý poskytovatel zdravotních služeb nutně zajišťoval poskytování všech zákonem vymezených druhů zdravotní péče dle účelu, tedy i lékárenské péče. Spolupráce má podstatně širší rámec, než jak bylo popsáno Úřadem v příkazu, a redukce této spolupráce u dodávky léčiv na pouhý dodavatelsko-odběratelský vztah není dle obviněného správným přístupem. V širším měřítku pak má být benefitem pro FN u sv. Anny v Brně též vzájemná spolupráce při léčbě pacientů a vzdělávání lékařů i nelékařského personálu. Přístup Úřadu k řešené věci a výklad horizontální spolupráce považuje obviněný za ukázku přepjatého formalismu. Z pohledu obviněného se v případě uzavření rámcových dohod nejednalo o neuvážený krok, když vše bylo diskutováno i se zřizovatelem obviněného, který daný postup obviněnému doporučil.

32.         Obviněný se neztotožňuje ani s výší uložené pokuty. Obviněný upozorňuje, že v „postcovidovém období“ nelze ekonomickou situaci obviněného, který byl situací spojenou s bojem proti koronaviru SARS-CoV-2 v době pandemie zasažen, hodnotit kladně a uložená pokuta by mohla znamenat nepřiměřený zásah do ekonomické podstaty obviněného.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

33.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a následujících ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech, a po zhodnocení všech podkladů, předložených dokumentů, vyjádření obviněného a na základě vlastního zjištění konstatuje, že se obviněný dopustil pokračování v přestupku uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí, za což mu byla uložena sankce – pokuta uvedená ve výroku II. tohoto rozhodnutí; veškeré podklady, z nichž při posouzení případu Úřad vycházel, jsou přitom obsaženy ve správním spise vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0220/2022/VZ. Ke svému rozhodnutí uvádí Úřad následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. rozhodnutí

Relevantní ustanovení právních předpisů

34.         Podle § 2 odst. 3 zákona je zadavatel povinen zadat veřejnou zakázku v zadávacím řízení, není-li dále stanoveno jinak. Tato povinnost se považuje za splněnou, pokud je veřejná zakázka zadána na základě rámcové dohody postupem podle části šesté hlavy II zákona, v dynamickém nákupním systému podle části šesté hlavy III zákona nebo pořizována od centrálního zadavatele nebo jeho prostřednictvím podle § 9 zákona.

35.         Podle § 3 zákona se zadávacím řízením pro účely tohoto zákona rozumí

a) zjednodušené podlimitní řízení,

b) otevřené řízení,

c) užší řízení,

d) jednací řízení s uveřejněním,

e) jednací řízení bez uveřejnění,

f) řízení se soutěžním dialogem,

g) řízení o inovačním partnerství,

h) koncesní řízení, nebo

i) řízení pro zadání veřejné zakázky ve zjednodušeném režimu.

36.         Podle § 12 zákona se za zadání veřejné zakázky nepovažuje uzavření smlouvy výlučně mezi veřejnými zadavateli, pokud

a)   tato smlouva zakládá nebo provádí spolupráci mezi veřejnými zadavateli za účelem dosahování jejich společných cílů směřujících k zajišťování veřejných potřeb, které mají tito veřejní zadavatelé zajišťovat,

b)   se spolupráce podle písmene a) řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem a

c)    každý z těchto veřejných zadavatelů vykonává na trhu méně než 20 % svých činností, kterých se spolupráce podle písmene a) týká.

37.         Podle § 14 odst. 1 zákona je veřejnou zakázkou na dodávky veřejná zakázka, jejímž předmětem je pořízení věcí, zvířat nebo ovladatelných přírodních sil, pokud nejsou součástí veřejné zakázky na stavební práce podle § 14 odst. 3 zákona. Pořízením se rozumí zejména koupě, nájem nebo pacht.

38.         Podle § 16 odst. 1 zákona zadavatel stanoví před zahájením zadávacího řízení nebo před zadáním veřejné zakázky na základě výjimky podle § 30 zákona předpokládanou hodnotu veřejné zakázky. Předpokládanou hodnotou veřejné zakázky je zadavatelem předpokládaná výše úplaty za plnění veřejné zakázky vyjádřená v penězích. Do předpokládané hodnoty veřejné zakázky se nezahrnuje daň z přidané hodnoty.

39.         Podle § 19 odst. 1 zákona se předpokládaná hodnota veřejné zakázky, jejímž předmětem jsou pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, stanoví jako

a)      skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo

b)      součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle písmene a).

40.         Podle § 19 odst. 2 zákona má-li být smlouva uzavřena na dobu delší než 12 měsíců, upraví se předpokládaná hodnota veřejné zakázky stanovená podle odstavce 1 podle § 20 nebo 21 zákona.

41.         Podle § 20 zákona je pro stanovení předpokládané hodnoty veřejné zakázky na dodávky rozhodná u smlouvy na dobu

a)      určitou předpokládaná výše úplaty za celou dobu trvání smlouvy,

b)      neurčitou nebo jejíž trvání nelze přesně vymezit předpokládaná výše úplaty za 48 měsíců.

42.         Podle § 23 odst. 1 zákona je pro stanovení předpokládané hodnoty rámcové dohody nebo dynamického nákupního systému rozhodná souhrnná předpokládaná hodnota všech veřejných zakázek, které mohou být na základě rámcové dohody nebo v dynamickém nákupním systému zadány.

43.         Podle § 24 zákona se režim veřejné zakázky určí podle její předpokládané hodnoty, pokud nejde o zjednodušený režim podle § 129 zákona. Zadavatel je povinen dodržet režim určený při zahájení zadávacího řízení, a to i v případě, že by byl oprávněn použít jiný režim.

44.         Podle § 25 zákona nadlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo přesahuje finanční limit stanovený nařízením vlády zapracovávajícím příslušné předpisy Evropské unie. Nadlimitní veřejnou zakázku zadává zadavatel
v nadlimitním režimu podle části čtvrté, pokud není zadávána podle části páté až sedmé, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

45.         Podle § 26 odst. 1 zákona podlimitní veřejnou zakázkou je veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota nedosahuje limitu podle § 25 zákona a přesahuje hodnoty stanovené v § 27 zákona.

46.         Podle § 27 zákona je veřejnou zakázkou malého rozsahu veřejná zakázka, jejíž předpokládaná hodnota je rovna nebo nižší v případě veřejné zakázky

a) na dodávky nebo na služby částce 2 000 000 Kč, nebo

b) na stavební práce částce 6 000 000 Kč.

47.         Podle § 31 zákona zadavatel není povinen zadat v zadávacím řízení veřejnou zakázku malého rozsahu. Při jejím zadávání je však zadavatel povinen dodržet zásady podle § 6 zákona.

48.         Podle § 131 odst. 1 zákona rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody.

49.         Podle § 131 odst. 2 zákona zadavatel může uzavřít rámcovou dohodu pouze na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty.

50.         Podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že nedodrží pravidla stanovená tímto zákonem pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté, přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

51.         Podle § 2 odst. 4 písm. a) zákona o přestupcích jestliže se zákon změní během páchání pokračujícího přestupku, použije se zákon účinný v době, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku.

52.         Podle § 7 zákona o přestupcích pokračováním v přestupku se rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.

Zjištěné skutečnosti

53.         Z obsahu měsíčních přehledů objednávek, které ve formě tabulky obsahující sloupce název léku/zdravotnického materiálu, objednané množství, jednotková cena bez DPH, jednotková cena s DPH, celková cena s DPH, název ATC skupiny, do níž je lék zařazen, Úřad obdržel od zadavatele, vyplývá, že léčivé přípravky a zdravotnické prostředky byly obviněným poptávány vždy kontinuálně v průběhu celého období dle potřeby zadavatele (denně vystavovány objednávky na jednotky až desítky položek). Fakturace dodaných léků a zdravotnického materiálu probíhala měsíčně.

54.         Ve vztahu k plnění dodanému na základě průběžných objednávek obviněného na základě rámcové dohody 1 byla FN u sv. Anny v Brně vystavena dne 2. 1. 2020 faktura „Daňový doklad č. 1109/6019“ k objednávce č. 1 na dodávky léčiv, interní číslo 27174, datum uskutečnění zdanitelného plnění 31. 12. 2019, datum splatnosti 2. 2. 2020, na částku 1 139 442,28 Kč bez DPH, tj. 1 254 806,57 Kč vč. DPH. Faktura byla uhrazena dne 29. 1. 2020.

55.         Ve vztahu k plnění dodanému na základě průběžných objednávek obviněného na základě rámcové dohody 2 byla FN u sv. Anny v Brně vystavena dne 3. 2. 2020 faktura „Daňový doklad č. 64/6020“ k objednávce č. 2 na dodávky léčiv, interní číslo 27275, datum uskutečnění zdanitelného plnění 31. 1. 2020, datum splatnosti 3. 3. 2020, na částku 1 099 342,85 Kč bez DPH, tj.  1 211 165,27 Kč vč. DPH. Faktura byla uhrazena dne 4. 3. 2020.

56.         Ve vztahu k plnění dodanému na základě průběžných objednávek obviněného na základě rámcové dohody 3 byla FN u sv. Anny v Brně vystavena dne 3. 3. 2020 faktura „Daňový doklad č. 156/2020“ k objednávce č. 3 na dodávky léčiv interní číslo 27382, datum uskutečnění zdanitelného plnění 29. 2. 2020, datum splatnosti 3. 4. 2020, na částku 909 989,84 Kč bez DPH, tj. 1 002 760,83 Kč vč. DPH. Faktura byla uhrazena dne 26. 3. 2020.

57.         V preambuli rámcové dohody 4 je uvedeno: „Smluvní strany dospěly k vzájemné a úplné shodě v níže uvedených skutečnostech a rozhodly se uzavřít v souladu s ustanovením § 1746 odst. 2 zákona č. 89/2012 Sb., občanského zákoníku (…) následující Rámcovou kupní smlouvu o dodávkách zboží. Smlouva zakládá horizontální spolupráci ve smyslu § 12 zákona č. 134/2016 Sb. (…). Smluvní strany tímto shodně konstatují, že splňují podmínky požadavky § 12 zákona č. 134/2016 Sb. – horizontální spolupráci mezi veřejnými zadavateli.

Tato smlouva vymezuje práva a povinnosti obou smluvních stran při výkonu práv a povinností souvisejících s poskytováním plnění prodávajícího v rámci jednotlivých objednávek, které bude kupující předávat prodávajícímu v případě potřeby na základě této smlouvy a za podmínek stanovených v této smlouvě specifikovaných v jednotlivých objednávkách.“.

58.         V odst. 1. čl. I. „Předmět smlouvy“ rámcové dohody 4 je mj. stanoveno, že jejím předmětem je „stanovení podmínek pro dodavatelsko-odběratelské vztahy mezi prodávajícím a kupujícím, které vzniknou po dobu trvání této smlouvy a jejichž předmětem je závazek prodávajícího dodat kupujícímu zboží a umožnit kupujícímu nabýt vlastnické právo k tomuto zboží a závazek kupujícího řádně dodané zboží převzít a zaplatit za něj dohodnutou kupní cenu.“.

59.         V odst. 2. téhož článku rámcové dohody 4 bylo sjednáno, že [d]odavatelsko-odběratelský vztah mezi prodávajícím a kupujícím vznikne uzavřením dílčí kupní smlouvy – objednávky dle § 2079 OZ. Kupní smlouva je uzavřena akceptací nabídky kupujícím (vystavením žádanky). Kupující učiní poptávku do elektronického systému prodávajícího, který se zavazuje pro účely této smlouvy používat. (…) Zboží bude prodávajícím dodáváno postupně po dílčích plněních, přičemž dílčím plnění[m] se rozumí dodání zboží na základě objednávek kupujícího, jež budou vystavovány průběžně po dobu platnosti této smlouvy.“.

60.         Podle odst. 3. téhož článku rámcové dohody 4 se zbožím pro účely rámcové dohody rozumí „zejm. hromadně vyráběné léčivé přípravky registrované v České republice v souladu se zákonem 378/2007 Sb., individuálně vyráběné léčivé přípravky vyrobené rovněž v souladu s tímto zákonem a jeho prováděcími předpisy a zdravotnické prostředky dodávané za účelem léčení pacientů Úrazové nemocnice v Brně.“.

61.         Z čl. II. „Kupní cena“ rámcové dohody 4 mj. vyplývá, že kupní cena jednotlivých položek „je uvedena v seznamu, který je přílohou této smlouvy a tvoří její nedílnou součást. Tato cena může být proměnlivá a může být výsledkem veřejné soutěže vypisované prodávajícím. Prodávající bude kupujícímu dodávat zboží z Nemocniční lékárny prodávajícího za ceny odpovídající nákupním cenám prodávajícího navýšeným o 10 %. Tato cena zahrnuje veškeré náklady spojené s opakovanými dodávkami zboží.“.

62.         Z odst. 5. čl. V. „Dodací podmínky“ rámcové dohody 4 mj. vyplývá, že místem dodání je „sídlo kupujícího (…), přičemž prodávající je povinen pravidelně dodávat zboží dle žádanek vystavených v elektronickém systému kupujícím, a to na 15 předávacích míst dle přílohy č. 2 této smlouvy určených kupujícím. Prodávající je povinen pro účely přepravy léčiv používat vhodné přepravní obaly (…).“.

63.         V odst. 1. čl. IX. „Doba trvání smlouvy“ rámcové dohody 4 se mj. stanoví, že [t]ato smlouva nabývá účinnosti dnem zveřejnění v Registru smluv. Tato smlouva se uzavírá na dobu neurčitou.“.

64.         Úřad ověřil, že rámcová dohoda 4 byla uveřejněna v registru smluv dne 26. 2. 2020.

65.         Ve vztahu k plnění prováděcích smluv na základě rámcové dohody 4 byly FN u sv. Anny v Brně vystaveny faktury, které Úřad pro přehlednost vložil do následující tabulky:

Tabulka faktur za plnění na základě rámcové dohody 4 dodané v roce 2020

 

Za období

Faktura/interní číslo

Datum uskutečnění zdanitelné plnění

Datum splatnosti

Částka v Kč

bez DPH

Částka v Kč

vč. DPH

březen 2020

„Daňový doklad č. 268/6020“/

27481

31.3.2020

16.4.2020

922 719,67

1 016 597,38

duben 2020

„Daňový doklad č. 359/6020“/

27604

30.4.2020

19.5.2020

877 281,88

966 172,95

květen 2020

„Daňový doklad č. 445/6020“/

27681

29.5.2020

15.6.2020

1 070 391,50

1 179 497,16

červen 2020

„Daňový doklad č. 539/6020“/

27775

30.6.2020

1.8.2020

1 602 731,24

1 765 188,53

červenec 2020

„Daňový doklad č. 634/6020“/

27878

31.7.2020

3.9.2020

1 371 574,74

1 511 041,08

srpen 2020

„Daňový doklad č. 723/6020“/

27975

31.8.2020

1.10.2020

1 081 390,61

1 192 348,83

září 2020

„Daňový doklad č. 834/6020“/

28069

30.9.2020

1.11.2020

1 103 451,28

1 216 585,82

říjen 2020

„Daňový doklad č. 942/6020“/

28190

30.10.2020

2.12.2020

1 409 945,19

1 553 591,75

listopad 2020

„Daňový doklad č. 1026/6020“/

28286

30.11.2020

1.1.2021

1 181 253,73

1 301 653,23

prosinec 2020

„Daňový doklad č. 1199/6020“/

28385

31.12.2020

4.2.2021

1 377 437,43

1 517 204,83

66.         Ve vyjádření k podnětu 1 obviněný ve vztahu k naplnění tvrzené horizontální spolupráce uvádí následující: „Vzájemná spolupráce obou subjektů je dána nejen samotnou výpomocí při zajišťování dodávek léčiv a tedy spoluprací při poskytování lékárenské péče, která je zcela nezbytnou složkou zdravotní péče (…), ale i spoluprací při léčbě pacientů ve formě diagnostické péče, preventivní péče, léčebné péče, zajišťováním navazující či specializované zdravotní péče, konziliárních služeb apod. Zmíněná spolupráce je potom [je] dána i v oblasti předatestačního vzdělávání lékařů, jakož i nelékařských zdravotnických pracovníků.

Předmětem uzavřené rámcové smlouvy je dodávka léčiv pro Úrazovou nemocnici v Brně, nicméně se domníváme, že k uvedenému nelze přistupovat separovaně, když je to pouze jedna ze součástí vzájemně existující faktické spolupráce mezi oběma subjekty, která spadá pod pojem zdravotní péče.“.

67.         Z „Dohody“ č. smlouvy TSM/2020/030/La uzavřené dne 5. 2. 2020 mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně mj. vyplývá, že „FN a Nemocnice se zavazují ke spolupráci v rámci specializačního vzdělávání v oboru Intenzivní péče, budou-li Nemocnici udělena z dotačního programu MZ pro tyto obory rezidenční místa.“.

68.         Ze „Smlouvy o spolupráci“ uzavřené dne 21. 1. 2021 mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně (dále jen „smlouva o spolupráci k akreditaci“) mj. vyplývá, že jejím účelem je naplnění požadavků v souladu s žádostí ÚN Brno o udělení akreditace u Ministerstva zdravotnictví České republiky.

69.         V čl. III. „Předmět smlouvy“, odst. 2. smlouvy o spolupráci k akreditaci se stanoví, že „FNUSA se zavazuje, že umožní za podmínek stanovených v této smlouvě a smlouvě o zabezpečení odborné stáže (…) lékařům ÚN Brno (…) vykonání povinné praxe v oboru Vnitřní lékařství (…).“.

70.         V čl. IV. „Způsob spolupráce“ odst. 2. smlouvy o spolupráci k akreditaci se stanoví, že [v]ýuka ze strany FN bude zajišťována prostřednictvím odborného personálu FN (…).“.

71.         Z odst. 3 téhož článku smlouvy o spolupráci k akreditaci vyplývá, že [p]raxe bude ze strany FN školencům umožněna v termínu dle domluvy s příslušným pracovištěm, a to s ohledem na aktuální obsazenost školících míst.“.

72.         V čl. V. „Úplata“ smlouvy o spolupráci k akreditaci je stanoveno, že [z]a plnění povinností vyplývajících z této smlouvy bude FN poskytována ze strany ÚN Brno úplata, a to ve výši a za podmínek stanovených ve smlouvě o zabezpečení odborné stáže.“.

Právní posouzení

K horizontální spolupráci v obecné rovině

73.         Úřad nejprve uvádí, že s ohledem na vyjádření k podnětu 2 posoudil postup obviněného při uzavření rámcových dohod, které měly za cíl zajišťovat léčivé přípravky a zdravotnický materiál od prosince 2019 dodávkami od FN u sv. Anny v Brně jako postup, který má být dle obviněného odůvodněn horizontální spoluprací s FN u sv. Anny v Brně od počátku, tj. nejen ve vztahu k rámcové dohodě 4, ale rovněž ve vztahu k rámcovým dohodám 1 – 3. Úřad tedy bude následně v textu odůvodnění tohoto rozhodnutí nahlížet na všechny čtyři rámcové dohody uzavřené mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně tak, že je zadavatel hodlal uzavřít na základě horizontální spolupráce. Závěry Úřadu učiněné ve vztahu k rámcové dohodě 4 pak budou v tomto smyslu platné i vůči rámcovým dohodám 1 – 3. Současně Úřad na tomto místě poznamenává, že má s ohledem na charakter posuzovaných rámcových dohod za prokázané, že se jednalo o rámcové dohody ve smyslu § 131 zákona, neboť jimi nebyly založeny závazkové vztahy, tj. nevznikly z nich konkrétní pohledávky a závazky, ale jejich prostřednictvím byla stanovena pravidla, jimž měly podléhat smlouvy na plnění v budoucnu uzavřené (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 23 Cdo 936/2012 ze dne 28. 11. 2012), tj. předpokládaly uzavření navazujících prováděcích smluv (kdy tyto dle zjištění Úřadu byly uzavírány na základě objednávek zadávaných přímo do systému FN u sv. Anny v Brně, většinou na denní bázi, které představovaly akceptaci nabídky od FN u sv. Anny v Brně).

74.         V obecné rovině Úřad uvádí, že při výběru dodavatele na poskytnutí dodávek, služeb nebo stavebních prací a i při postupech, které jsou podřaditelné pod zvláštní postupy podle části šesté zákona, je osoba v postavení zadavatele vázána pravidly a předepsanými postupy dle zákona, pokud zákonodárce explicitně neumožnil jiný postup. Zákon jednak zakotvuje existenci konkrétních výjimek, které zadavatele „osvobozují“ z povinnosti provést zadávací řízení, kdy se však nejedná o úplné vynětí postupu zadavatele z působnosti zákona, neboť definičně zůstává realizace plnění zařazena pod pojem veřejné zakázky, a proto některá pravidla vyplývající ze zákona je zadavatel povinen dodržet. Dále pak existují i situace, kdy se podle zákona vůbec nejedná o veřejnou zakázku, příp. zvláštní postup podle části šesté zákona, a zákon se tak vůbec na daný postup nevztahuje. K právě uvedenému je třeba dodat, že z hlediska aplikace výjimek a realizace postupů stojících mimo režim zákona je nutné volit vždy obezřetný, zužující výklad a postup, aby nedocházelo k účelové interpretaci a k obcházení zákona. V souladu s evropskou i českou judikaturou a rozhodovací praxí je v takových situacích třeba vždy používat restriktivního výkladu, přičemž důkazní břemeno ohledně existence (naplnění) zvláštních podmínek odůvodňujících užití předmětného výjimečného postupu nese ten, kdo se jich dovolává, tj. zadavatel.

75.         Jednou z takových situací, kdy se realizace plnění nepovažuje za veřejnou zakázku, je využití tzv. horizontální spolupráce, tedy uzavření smlouvy, kterou se upraví spolupráce veřejných zadavatelů za účelem dosahování jejich společných cílů, které spočívají v uspokojení veřejných potřeb. Právě na uplatnění horizontální spolupráce ve smyslu § 12 zákona se obviněný v šetřeném případě odkazuje, když uzavřel rámcové dohody 1 – 4 přímo s FN u sv. Anny v Brně bez zadávacího řízení. Zadavatel je však vždy v případě takového postupu, aby se jednalo o postup zákonný, povinen splnit zákonem stanovené podmínky. V opačném případě je postup mimo režim zákona nezákonný a zadavatel jedná v rozporu s obecně platným pravidlem zadávat veřejnou zakázku, resp. uzavírat rámcovou dohodu dle zákona.

76.         V právě posuzovaném případě Úřad přistoupil k ověření, zda byly obviněným naplněny všechny podmínky pro horizontální spolupráci tak, jak jsou stanoveny v ustanovení § 12 zákona, podle nichž se za zadání veřejné zakázky nepovažuje, a tedy není vyžadováno uzavření smlouvy v zadávacím řízení, a tedy ani uzavření rámcové dohody na základě zadávacího řízení, v případě, pokud jsou splněny následující podmínky: (i) veřejní zadavatelé smlouvou založí nebo provádí spolupráci za účelem dosahování jejich společných cílů směřujících k zajišťování veřejných potřeb, které mají tito veřejní zadavatelé zajišťovat (dále též jako „podmínka 1“), (ii) spolupráce mezi veřejnými zadavateli se řídí pouze ohledy souvisejícími s veřejným zájmem (dále též jako „podmínka 2“) a (iii) každý ze zúčastněných veřejných zadavatelů vykonává na trhu méně než 20 % svých činností, kterých se navázaná spolupráce týká (dále též jako „podmínka 3“). 

77.         Úřad akcentuje, že podmínky pro uplatnění horizontální spolupráce stanovené zákonem nejsou samoúčelné, nýbrž sledují naplnění konkrétního smyslu, kterým je, aby postupem mimo režim zákona nebyla narušena rovná a spravedlivá hospodářská soutěž, resp. deformováno tržní prostředí, tedy obecněji vyjádřeno sledují ochranu hospodářské soutěže. Účelem přísně stanovených podmínek pro horizontální spolupráci je zajistit, aby tento postup nebylo možné aplikovat, pokud by nebylo primárním společným cílem navázané spolupráce zajištění veřejných potřeb, pokud by se spolupráce řídila i jinými ohledy než těmi, které souvisí s veřejným zájmem, popř. pokud by některý z veřejných zadavatelů vykonával na trhu více než 20 % svých činností.

78.         Úřad dále konstatuje, že původ zákonné výjimky lze nalézt v rozhodovací praxi Evropského soudního dvora (dále jen „ESD“), resp. (od 1. 12. 2009) Soudního dvora Evropské unie (dále jen „SDEU“). Původně byla možnost postupovat v rámci navázané horizontální spolupráce, tj. bez provedení zadávacího řízení založena na relevantních rozhodnutích ESD a SDEU, přičemž za prvotní v tomto směru lze považovat rozsudek ESD C-480/06 ze dne 9. 6. 2009, kdy byly shledány znaky (smlouva zakládající mezioborovou spolupráci za účelem plnit úkoly veřejného zájmu) určující horizontální spolupráci, které jsou důvodem pro vynětí postupu z působnosti relevantní právní úpravy pro zadávání veřejných zakázek. Obsah relevantní judikatury pak byl zohledněn při tvorbě Směrnice Evropského parlamentu a Rady č. 2014/24/EU ze dne 26. 2. 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004//18/ES (dále jen „směrnice“). Obsah směrnice pak byl implementován do zákona, konkrétně jej zákonodárce vtělil do zmiňovaného ustanovení § 12 zákona. Vzhledem k chybějící rozhodovací praxi Úřadu a minimální tuzemské soudní judikatuře je nutné při výkladu použitých pojmů vycházet z judikatury evropské (ESD a SDEU), která se konkrétními aspekty horizontální spolupráce již zabývala.

K naplnění podmínek horizontální spolupráce

79.         K naplnění podmínky stanovené v § 12 písm. a) zákona, tj. že má dojít k uzavření smlouvy, která zakládá nebo provádí spolupráci mezi veřejnými zadavateli za účelem dosahování jejich společných cílů směřujících k zajišťování veřejných potřeb, které mají tito veřejní zadavatelé zajišťovat, uvádí Úřad následující. V posuzovaném případě došlo k uzavření smlouvy mezi obviněným, který je příspěvkovou organizací statutárního města Brna coby územního samosprávného celku, a je tedy veřejným zadavatelem dle ust. § 4 odst. 1 písm. d) zákona, a FN u sv. Anny v Brně, která je státní příspěvkovou organizací, a je tady veřejným zadavatelem dle ust. § 4 odst. 1 písm. c) zákona. Požadavek, aby k uzavření smlouvy došlo mezi veřejnými zadavateli, je tedy splněn.

80.         Dalším požadavkem, který musí být v rámci podmínky 1 naplněn, je, že uzavřená smlouva má zakládat nebo provádět spolupráci veřejných zadavatelů za účelem dosahování společných cílů směřujících k zajišťování veřejných potřeb. Úřad ověřil, co v tomto směru vyplývá z rámcové dohody 4 uzavřené mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně. Tato deklarovala, že jí má být založena horizontální spolupráce, nicméně ve vztahu k vytyčení společných cílů veřejných zadavatelů, které mají směřovat k zajištění veřejných potřeb, nelze z krátké deklarace obsažené v úvodním odstavci předmětné smlouvy nic vyčíst. Z předmětné části rámcové dohody 4 tedy explicitně neplyne, zda a jak konkrétně je splněn předmětný požadavek. Z dalšího obsahu rámcové dohody 4 je zřejmé, že coby předmět smlouvy je označeno stanovení podmínek pro dodavatelsko-odběratelské vztahy mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně. Konkrétně je mezi smluvními stranami sjednáno následující. Prodávající, tj. FN u sv. Anny v Brně se zavazuje, že bude kupujícímu, tj. obviněnému dodávat zboží a umožní mu nabýt vlastnické právo ke zboží, a to na základě jednotlivých objednávek vystavených kupujícím. K tomu pak přistupuje závazek kupujícího řádně dodané zboží převzít a zaplatit za něj dohodnutou kupní cenu. Z poslední věty odst. 3. čl. I. „Předmět smlouvy“ rámcové dohody 4 pak vyplývá, že zboží, tj. léčivé přípravky a zdravotnické prostředky jsou „dodávané za účelem léčení pacientů Úrazové nemocnice v Brně.“ V dalším rámcová dohoda 4 pojednává o způsobu úhrad, dodacích podmínkách, zárukách, odpovědnosti za škodu aj., tj. jejím obsahem jsou již jen standardní smluvní ujednání řešící okolnosti plnění realizovaného na základě následně uzavřených dílčích smluv. Z pohledu Úřadu se tedy jedná o běžnou rámcovou dohodu, která má umožnit realizaci dodávek zboží, které budou probíhat zadáváním dílčích objednávek a následným dodáním zboží obviněnému. Spolupráce, jak je popsána v rámcové dohodě 4, se zavádí mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně za účelem zajištění dodávek léků, a to aby byl obviněný schopen plnit mu uložené činnosti – provádět léčbu pacientů. Spolupráce mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně, jak je vymezena rámcovou dohodou 4, se tedy evidentně omezuje na dodávky léků, které je povinna dodat FN u sv. Anny v Brně obviněnému, který následně za provedené dodávky uhradí kupní cenu. Žádná jiná spolupráce z obsahu rámcové dohody 4 nevyplývá. V průběhu šetření podnětu nebyl Úřadu doložen ani jiný zastřešující strategický dokument, z něhož by vyplývalo, že se obviněný a FN u sv. Anny v Brně zavázali spolupracovat v širším měřítku, který by vymezoval vzájemná práva a povinnosti obou dotčených veřejných zadavatelů. Z důkazů předložených obviněným v průběhu správního řízení vyplývá, že byly uzavírány jednotlivé, samostatně stojící smlouvy, z nichž vyplývala např. povinnost FN u sv. Anny v Brně poskytnout služby v oblasti předatestačního vzdělávání lékařů, kvalifikačních kurzech a v oblasti specializačního vzdělávání v konkrétních oborech apod. Tyto obviněným popsané činnosti mají být dle tvrzení obviněného zahrnuty do spolupráce mezi ním a FN u sv. Anny v Brně a měly zakládat ve svém komplexu horizontální spolupráci. Současně má být dle obviněného zohledněna i spolupráce, která spočívá např. v pořádání konzilií, zajištění navazující péče, provedení specializovaného lékařského zákroku apod. U těchto vyjmenovaných činností obviněný ve vyjádření k podnětu 1 zmiňuje, že se jedná o faktickou spolupráci. Podmínky této faktické spolupráce nejsou zachyceny v žádném dokumentu, který byl Úřadu předložen. Pakliže, jak již bylo zmíněno, neexistuje žádný zastřešující dokument, který by mezi veřejnými zadavateli zaváděl horizontální spolupráci a který by vymezil její konkrétní podmínky, nemohlo dojít a nedošlo jen tak bez dalšího ve vztahu k těmto činnostem k uzavření smlouvy ve smyslu podmínky 1 horizontální spolupráce. Tyto vyjmenované činnosti proto nelze při posuzování charakteru smlouvy, kterou mělo dojít k založení horizontální spolupráci, zohlednit, jelikož existence smlouvy, která by vymezovala vzájemná práv a povinnosti veřejných zadavatelů, nebyla obviněným doložena. Dle přesvědčení Úřadu nelze pro posouzení splnění podmínky 1 horizontální spolupráce zohlednit ani mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně sjednané smlouvy pro účely vzdělávání zdravotnického personálu. Předmětné smlouvy byly sjednány, jak rovněž vyplývá z jejich obsahu, pro účely vzdělávání pracovníků obviněného v prostorách a personálem FN u sv. Anny v Brně. Z ustanovení předmětných smluv vyplývá, že u některých ze smluv budou předmětné služby poskytnuty v případě, že dojde k udělení dotace obviněnému, u dalších smluv v situaci, kdy budou FN u sv. Anny zbývat volné kapacity, přičemž za poskytnuté služby byla sjednána úhrada[3]. Proto za ekonomickou podstatu těchto smluv Úřad považuje potřebu využít volných kapacit FN u sv. Anny v Brně, příp. obviněnému poskytnuté dotace (z této budou uhrazeny náklady FN u sv. Anny v Brně za poskytnuté služby vzdělávání) a za poskytnuté služby obdržet úplatu. Z obsahu smluv vyplývá, že v nich uvedené služby měly být poskytnuty za úplatu, tzn. obviněný fakticky pouze využije služeb poskytovaných ze strany FN u sv. Anny v Brně bez dalšího přispění jakoukoliv činností z jeho strany, neboť pouze uhradí konkrétní částku za využití těchto služeb (z pohledu Úřadu není relevantní, zda tato obsahuje pouze částku na úhradu nákladů nebo i provizi[4]). Úřad opakuje, že neshledal, že by v šetřeném případě existoval dokument, který by vymezil taková práva a povinnosti obviněného a FN u sv. Anny v Brně, aby mohlo být shledáno naplnění podmínky 1 horizontální spolupráce a v žádné z předložených smluv se ani o navázání horizontální spolupráce nehovoří. Úřad se tedy omezí na samotnou rámcovou dohodu 4, která ustanovení o horizontální spolupráci obsahovala a v jejím kontextu se zaměří na posouzení splnění podmínek horizontální spolupráce.

81.         Předmětem posouzení je tedy tvrzená spolupráce na dodávkách léků založená rámcovou dohodou 4, tj. závazek jedné smluvní strany dodat léky a tomu odpovídající závazek zaplatit za dodávky zboží kupní cenu. K ověření, jaké charakteristiky má spolupráce pro účely naplnění podmínky 1 mít, lze vyjít mj. ze směrnice.

82.         V bodu 33 preambule směrnice je deklarováno, že veřejní zadavatelé by měli mít možnost rozhodnout se pro společné poskytování svých veřejných služeb prostřednictvím spolupráce, aniž by byli nuceni využívat určitou konkrétní právní formu. Taková spolupráce může zahrnovat všechny druhy činností spojených s prováděním služeb a povinností uložených zúčastněným orgánům nebo jimi nabytých, jako jsou povinné či dobrovolné úkoly místních nebo regionálních orgánů nebo služby svěřené konkrétním subjektům veřejným právem. Služby poskytované jednotlivými zúčastněnými orgány nemusí být nutně totožné; mohou se rovněž doplňovat. Na smlouvy na společné poskytování veřejných služeb by se neměly vztahovat pravidla stanovená ve směrnici, jsou-li uzavírány výlučně mezi veřejnými zadavateli, řídí-li se provádění uvedené spolupráce pouze ohledy spojenými s veřejným zájmem a nedostává-li se žádný soukromý poskytovatel služeb do výhodnějšího postavení vůči svým konkurentům. Za účelem splnění těchto podmínek by měla daná spolupráce vycházet z konceptu spolupráce. Tato spolupráce nevyžaduje, aby všechny zúčastněné orgány plnily hlavní smluvní závazky, pokud existují závazky přispívat ke společnému plnění dané veřejné služby. Provádění této spolupráce včetně jakýchkoli finančních převodů mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli se navíc musí řídit pouze ohledy spojenými s veřejným zájmem.

83.         V dalším lze konstatovat, že samotný čl. 12 směrnice, který upravuje horizontální spolupráci, definici spolupráce neobsahuje. Proto v dané věci Úřad považuje za vhodné vyjít z judikatury SDEU. Poměrně jednoznačný návod, jak vykládat předmětný pojem spolupráce, pak dává rozsudek SDEU ve věci C-429/19 ze dne 4. 6. 2020 Remondis GmbH proti Abfallzweckverband Rhein-Mosel-Eifel, podle něhož není relevantní, že konečné znění čl. 12 odst. 4 směrnice neuvádí požadavek „skutečné spolupráce mezi zúčastněnými veřejnými zadavateli“, neboť je třeba výklad opřít o znění třetího pododstavce bodu 33 směrnice, že „spolupráce musí vycházet z konceptu spolupráce“. V cit. rozsudku se dále uvádí, že »[z] toho vyplývá, že společná účast všech stran dohody o spolupráci je nezbytná k zajištění toho, aby veřejné služby, jejichž poskytování musí zajistit, byly uskutečněny, a tuto podmínku nelze považovat za splněnou tehdy, jestliže jediný přínos některých smluvních stran je omezen na pouhou náhradu takových nákladů, jako jsou náklady uvedené v § 5 smlouvy, o kterou se jedná ve věci v původním řízení. Pokud by ostatně taková náhrada nákladů sama o sobě stačila k tomu, aby se jednalo o „spolupráci“ ve smyslu čl. 12 odst. 4 směrnice 2014/24, nemohl by být stanoven žádný rozdíl mezi takovou „spoluprací“ a „veřejnou zakázkou“, na kterou se nevztahuje výjimka uvedená v tomto ustanovení. (…) Kromě toho dohoda o spolupráci mezi subjekty „ve veřejném sektoru“ musí být výsledkem snahy o spolupráci mezi stranami této dohody (v tomto smyslu viz rozsudek ze dne 9. června 2009, Komise vs. Německo, C480/06, EU:C:2009:357, bod 38). Zavedení spolupráce mezi subjekty ve veřejném sektoru má totiž dimenzi, jež je neoddělitelně spojena se spoluprací a chybí u zadávacího řízení, na které se vztahují pravidla upravená směrnicí 2014/24. (…) Z toho vyplývá, že existence spolupráce mezi subjekty veřejného sektoru spočívá na společné strategii partnerů této spolupráce a vyžaduje, aby veřejní zadavatelé společně vynaložili úsilí k poskytnutí veřejných služeb.«.

84.         Na základě právě citovaných závěrů SDEU lze konstatovat, že obviněný neuzavřel s FN u sv. Anny v Brně smlouvu o skutečné spolupráci. O skutečnou spolupráci mezi předmětnými subjekty se nejedná, jelikož chybí vynaložení společného úsilí, tj. úsilí obou zúčastněných stran k poskytnutí veřejných služeb lékárenské péče. Společné úsilí obou smluvních stran má totiž vycházet ze společné strategie partnerů. Ona strategie má být formulována tak, že vytyčuje společné cíle obou veřejných zadavatelů směřujících k zajišťování veřejných potřeb. V posuzovaném případě Úřad v předložených dokumentech takovou strategii nenalezl, tzn. nelze konstatovat, vzhledem k absenci jejího smluvního zakotvení, že by společná strategie, která je základním kamenem spolupráce, na němž má být horizontální spolupráce postavena, byla v šetřené věci přítomna. Ani mezi smlouvami, které Úřad od obviněného obdržel v průběhu správního řízení, nelze takovou smlouvu, příp. soustavu smluv, z jejichž provázanosti by byl patrný společný cíl zahrnující konkrétní strategii a z nichž by vyplývala cílená koordinace postupu dotčených veřejných zadavatelů, nalézt. Úřad konstatuje, že tedy reálně nedošlo k vytvoření oné strategie, a proto ani nedochází ke spolupráci určitého stupně, kdy za spolupráci určitého stupně či kvality Úřad považuje spolupráci nad rámec spolupráce v rovině kupující – prodávající, a tedy spolupráci, která by přinášela určité benefity, které běžná spolupráce zadavatele s dodavatelem přinést nemůže. Současně lze v šetřené věci poukázat, obdobně jako tomu bylo v citovaném rozsudku SDEU, na skutečnost, že jediný přínos obviněného, který je v dané věci přítomen, je hrazení nákladů. Úřad ověřil, že obviněný kromě nákladů na pořízení léčivých přípravků a zdravotnického materiálu (pořizovací cena) má dle pravidel obsažených v rámcové dohodě 4 FN u sv. Anny v Brně hradit rovněž náklady spojené s opakovanými dodávkami zboží, tzn. dochází k navýšení kupní ceny o 10 % z kupní ceny. Úřad si je vědom, že, jak bylo zjištěno v rámci šetření podnětu u FN u sv. Anny v Brně, v navýšení kupní ceny nemá být obsažena marže, ale kupní cena zahrnuje manipulační náklady v souvislosti s přípravou objednávky, s distribucí zboží aj. Ve světle výše citovaného rozsudku je však i hrazení nákladů tím, co do jisté míry indikuje přítomnost veřejné zakázky, a nikoliv horizontální spolupráce. Pokud obviněný pouze hradí náklady spojené s dodávkami a nevyvíjí žádnou jinou činnost, žádné další úsilí k naplnění veřejných potřeb, nelze o spolupráci ve smyslu podmínky 1 hovořit. Z pohledu Úřadu by musely smluvní strany založit svou spolupráci takovým způsobem, aby byl zřejmý i určitý přínos ze strany obviněného pro FN u sv. Anny v Brně, resp. pro veřejné potřeby, které je tato povinna zajišťovat. Takovým přínosem pak není hrazení nákladů, které FN u sv. Anny v souvislosti s opakovanými dodávkami vznikají, tj. podíl na úhradě mezd zaměstnanců, kteří zpracovávají objednávky obviněného, hrazení dopravného, balného apod. Z podmínky 1 vyplývá, že mají být vytyčeny společné cíle směřující k zajišťování veřejných potřeb, které mají tito veřejné zadavatelé zajišťovat. Ani z ostatních smluv předložených obviněným v průběhu správního řízení Úřad žádné přispění obviněného k naplnění veřejných potřeb neshledal, neboť i v případě nově předložených smluv se plnění obviněného omezuje na hrazení nákladů, které FN u sv. Anny v Brně vzniknou v souvislosti s poskytovanými službami.

85.         Úřad konstatuje, že ani cíle spolupráce, ke kterým mají smluvní strany směřovat, nejsou v posuzovaném případě dostatečné z pohledu naplnění podmínky 1 horizontální spolupráce. FN u sv. Anny v Brně nesměřuje uzavřením rámcové dohody 4 s obviněným z pohledu Úřadu k žádnému cíli, kterým by mělo být zajištění veřejných potřeb, jež má tento subjekt zajišťovat. Prodej léčiv a zdravotního materiálu je součástí lékárenské péče, která je součástí zdravotní péče, kterou je FN u sv. Anny pověřena dle zřizovací listiny vykonávat, a kterou u FN u sv. Anny v Brně zajišťuje nemocniční lékárna, avšak, jak vyplývá např. z výroční zprávy FN u sv. Anny v Brně, hlavní náplní je zásobování nemocnice a veřejnosti léčivy, zdravotnickým materiálem, laboratorními chemikáliemi a dalším doplňkovým sortimentem. Vytyčeným posláním FN u sv. Anny v Brně pak není zajišťování léčiv pro ostatní subjekty poskytující zdravotní péči v jeho územní působnosti nebo mimo ni. Nelze tedy považovat za relevantní cíl FN u sv. Anny v Brně výpomoc obviněnému se zajištěním léčivých přípravků z důvodu chybějící nemocniční lékárny u obviněného. Pokud se jedná o cíle obviněného, vedle zajištění léčiv pro udržení poskytování zdravotní péče, která je obviněnému uložena zřizovací listinou, obviněný uvedl cíl snížit úhrady za léky a zdravotní materiál. Tento cíl lze aprobovat, avšak mj. z důvodu, že není vytyčen cíl u druhého veřejného zadavatele, nelze pouze na základě něj dojít k závěru, že dochází k naplnění podmínky 1 horizontální spolupráce. Na danou situaci pak lze nahlížet i tak, že veřejný zadavatel, který je odpovědný za zajištění zdravotní péče, a tedy i péče lékárenské, fakticky rezignoval na zajištění této péče, když tento úkol delegoval na jiný subjekt, který je na něm nezávislý a totožnou činnost mu svěřenou zákonem vykonává, přičemž tedy nyní je nadto tento subjekt nositelem úkolu veřejného zájmu i pro obviněného, a to za sjednanou odměnu. Popsaný smluvní vztah mezi dotčenými veřejnými zadavateli je tak fakticky v kontextu řešeného případu rámcovou dohodou, na základě níž jsou následně uzavírány prováděcí smlouvy, na základě kterých je dodáváno zboží obviněnému. Navázaný smluvní vztah není spoluprací ve smyslu podmínky 1 horizontální spolupráce. Smluvní vztah založený rámcovými dohodami 1 – 4 mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně se více podobá a blíží institutu centrálního zadávání upraveného v zákoně, nelze jej však z důvodu nenaplnění konkrétních podmínek stanovených v § 9 zákona za tento považovat a tím aprobovat. Centrální zadavatel, který provádí centralizované zadávání spočívající v tom, že provádí zadávací řízení nebo zvláštní postup podle části šesté zákona, v němž pořizuje dodávky nebo služby, které následně přenechá dalšímu zadavateli, tak totiž musí činit za cenu nikoliv vyšší, než za kterou předmětné dodávky či služby byly pořízeny [srov. § 9 odst. 1 písm. a) zákona]. V posuzovaném případě nicméně docházelo k fakturaci mezi FN u sv. Anny v Brně a obviněným, která zahrnovala kromě ceny léků a zdravotnického materiálů též 10% přirážku, tzn. že léky a zdravotnický materiál byly přenechány za cenu vyšší, než za kterou byly FN u sv. Anny v Brně pořízeny. Úřad má rovněž pochybnosti, zda byl naplněn požadavek zákona, aby okruh zadavatelů, pro které je centralizované zadávání prováděno, byl vymezen v zadávací dokumentaci [srov. § 9 odst. 3 zákona], což v praxi znamená, že pokud si FN u sv. Anny v Brně zajistila dodávky konkrétních léků od dodavatele např. provedením zadávacího řízení za účelem uzavření rámcové dohody, musel by být v předmětné zadávací dokumentaci obviněný uveden jako další zadavatel vedle FN u sv. Anny v Brně[5] (s výjimkou situace, kdy by byl využit dynamický nákupní systém). Úřad na základě shora uvedeného dospěl k závěru, že v posuzovaném případě se o centralizované zadávání nejednalo. Nicméně užití daného institutu by mohlo být vhodným způsobem, kterak správně v praxi dosáhnout cíle obviněného, a to úspor při pořizování léčivých přípravků a zdravotnických prostředků. Obviněný společně s FN u sv. Anny v Brně by však museli dodržet všechny požadavky zákona, které se k takovému postupu vážou.

86.         Úřad tedy na základě shora uvedeného dospěl k závěru, že podmínka 1 pro uplatnění horizontální spolupráce mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně není splněna. Jak již bylo zmíněno výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, dle dikce zákona musí být kumulativně splněny všechny tři podmínky horizontální spolupráce obsažené v ustanovení § 12 zákona. Jelikož Úřad dovodil, že není naplněna podmínka 1, považoval za nadbytečné zabývat se naplněním podmínky 2 a podmínky 3, neboť již na základě nesplnění podmínky 1 lze dovodit nezákonnost postupu zadavatele při realizaci předmětu rámcových dohod 1 – 4 bez provedení zadávacího řízení, když nebyly splněny podmínky pro postup obviněného formou horizontální spolupráce.

87.         K argumentaci obviněného, že Úřad ne dostatečným způsobem zohlednil komplexitu spolupráce mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně, Úřad uvádí, že ani nové důkazy, které obviněný předložil v průběhu vedeného správního řízení, naplnění podmínky horizontální spolupráce dostatečným způsobem neprokazují. Jak již bylo popsáno shora, obviněný neprokázal, že by mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně fungovala vzájemná spolupráce, která by naplnila zákonné požadavky kladené na podmínku 1 horizontální spolupráce ve smyslu zákona, přičemž jak již bylo zmíněno, důkazní břemeno v dané situaci leží na obviněném. Úřad nepopírá, že mezi dotčenými veřejnými zadavateli probíhá faktická spolupráce, nicméně daný typ spolupráce nelze hodnotit jako takovou spolupráci, která by obsahovala zakotvení vyšších cílů a společné směřování obou subjektů založené na vzájemné výpomoci k naplnění veřejných potřeb. V obecné rovině lze souhlasit, že poskytování zdravotní péče je oběma subjektům společné. Nicméně se jedná o natolik obecný cíl, který by bylo možné nalézt mezi všemi nemocnicemi na území města Brna, příp. na území kraje, příp. dokonce i na celém území ČR, neboť vždy by bylo možné najít určité protnutí, ať už v překládání pacientů v případě nadměrného vytížení nemocnic, v případě odesílání pacientů na specializovaná pracoviště fakultních nemocnic za účelem vyšetření, která není obviněný schopen zajistit apod. Úřad nepokládá za možné, aby pouze na základě tvrzení, že určité subjekty sdílejí podobné cíle (poskytování zdravotní péče), bylo možné mezi těmito subjekty každou faktickou spolupráci považovat za spolupráci ve smyslu § 12 zákona. V posuzovaném případě, kromě preambule rámcové dohody 4, z žádných dokumentů, které byly Úřadu předloženy, příp. které si sám opatřil, nelze založení horizontální spolupráce a podmínky jejího fungování vyčíst. Úřad ověřil, že ani z výročních zpráv za rok 2019 a za rok 2020 obviněného a FN u sv. Anny v Brně, neplyne, že by mezi subjekty bylo jednáno o horizontální spolupráci či že snad tato byla někdy v minulosti navázána. Naopak z výroční zprávy obviněného za rok 2020[6] vyplývá, že jsou přijímání pacienti i z jiných zdravotnických zařízení, tj. tato činnost se neomezuje výlučně na FN u sv. Anny v Brně. Rovněž z výroční zprávy FN u sv. Anny v Brně za rok 2020[7] vyplývá, že tato poskytuje stáže veřejnosti, tzn. služby vzdělávání zdravotnického personálu, které obviněný považuje za důkaz dokládající naplnění podmínek horizontální spolupráce, se neomezuje pouze na obviněného, ale jedná se o běžnou činnost FN u sv. Anny v Brně, která může být, v obdobném rozsahu, v jakém je poskytována obviněnému, poskytována i jiným zdravotnickým zařízením, tzn. popsaná činnost FN u sv. Anny je v tomto směru širší, než obviněný předestírá a nelze ji bez dalšího pokládat za důkaz vzniku horizontální spolupráce.

88.         Úřad nemůže akceptovat ani argument obviněného, že daný postup byl doporučen obviněnému jeho zřizovatelem, příp. jím aprobován, neboť se mohlo jednat maximálně o doporučení zvážit, zda takový postup přichází u obviněného do úvahy při zohlednění všech souvisejících okolností, jež však musel pečlivě zvážit sám obviněný, který si za svůj postup a přístup k pořizování plnění sám zodpovídá. Z předmětného souhlasného vyjádření zřizovatele obviněného tudíž mohlo obviněnému pouze vyplývat, že má zvážit využití horizontální spolupráce. Nicméně před uzavřením rámcových dohod s odkazem na institut horizontální spolupráce, k jejíž aplikaci se přistupuje restriktivně, měl mít ověřeno a postaveno na jisto, že všechny podmínky pro navázání horizontální spolupráce dle § 12 zákona jsou splněny.

K povinnosti uzavřít rámcovou dohodu na základě zadávacího řízení

89.         Úřad dále ověřil, zda byl zadavatel povinen uzavřít rámcovou dohodu na základě zadávacího řízení. Jak již Úřad popsal výše v odůvodnění tohoto rozhodnutí, považuje objednávku č. 1, objednávku č. 2 a objednávku č. 3 po jejich akceptaci FN u sv. Anny v Brně a „Rámcovou kupní smlouvu o dodávkách zboží“ za rámcové dohody. Podle ustanovení § 131 odst. 1 zákona rámcovou dohodou mezi sebou jeden nebo více zadavatelů a jeden nebo více dodavatelů ujednávají rámcové podmínky týkající se zejména ceny nebo jiných podmínek plnění veřejné zakázky, které jsou závazné po dobu trvání rámcové dohody. Tak tomu bylo i v šetřeném případě, kdy bylo mezi smluvními stranami, tj. mezi obviněným a FN u sv. Anny v Brně sjednáno v postupně uzavíraných rámcových dohodách 1 – 4, že na základě nich bude průběžně obviněnému od FN u sv. Anny v Brně dodáváno zboží. Současně si smluvní strany sjednaly rámcové podmínky, a to, jak budou probíhat objednávky zboží, jeho dodávky, podmínky týkající se cen, fakturace aj.

90.         Úřad předně uvádí, že obviněný coby veřejný zadavatel dle § 4 odst. 1 písm. d) zákona má povinnost postupovat podle zákona. Zadavatel je tak povinen před uzavřením rámcové dohody stanovit její předpokládanou hodnotu, která je určující pro jeho další postup, neboť odvisle od její výše (nejde-li o zjednodušený režim dle § 129 zákona) vzniká zadavateli při překročení konkrétního finančního limitu povinnost postupovat při jejím uzavření na základě zadávacího řízení, neboť dle § 131 odst. 2 zákona zadavatel může uzavřít rámcovou dohodu pouze na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty. Zadavatel má tuto povinnost u rámcové dohody obdobně jako tomu je při zadávání veřejné zakázky [srov. § 2 odst. 3 zákona]. Úřad se tedy zabýval stanovením předpokládané hodnoty šetřených rámcových dohod.

91.         Pokud jde o předpokládanou hodnotu rámcové dohody, uplatní se ustanovení § 23 zákona, podle něhož je pro stanovení předpokládané hodnoty rámcové dohody rozhodná souhrnná předpokládaná hodnota všech veřejných zakázek, které mohou být na základě rámcové dohody zadány. S ohledem na to, že ze zjištěného skutkového stavu vyplývá, že na základě uzavřených rámcových dohod 1 – 4 obviněný kontinuálně objednával dodávky léčivých přípravků a zdravotnických prostředků, které byly též FN u sv. Anny v Brně obviněnému průběžně dodávány, je zřejmé, že předmětem plnění, kterého se týkaly předmětné rámcové dohody, byly dodávky zboží pravidelně pořizované. U dodávek zboží pravidelné povahy se dle zákona uplatní speciální pravidlo, pokud jde o stanovení předpokládané hodnoty. Jsou-li předmětem plnění pravidelně pořizované nebo trvající dodávky nebo služby, předpokládaná hodnota veřejné zakázky se v souladu s § 19 odst. 1 zákona stanoví jako a) skutečná cena uhrazená zadavatelem za dodávky nebo služby stejného druhu během předcházejících 12 měsíců nebo předchozího účetního období, které je delší než 12 měsíců, upravená o změny v množství nebo cenách, které lze očekávat během následujících 12 měsíců, nebo b) součet předpokládaných hodnot jednotlivých dodávek a služeb, které mají být zadavatelem zadány během následujících 12 měsíců nebo v účetním období, které je delší než 12 měsíců, pokud nemá k dispozici údaje podle písmene a).

92.         Z tohoto pravidla je třeba vycházet i u krátkodobých rámcových dohod, jejichž předmětem jsou pravidelně pořizované dodávky či služby (tj. rámcových dohod uzavřených na dobu kratší než 12 měsíců), neboť poslední jmenované ustanovení zakotvuje (minimální) časový rámec, který je třeba při stanovení předpokládané hodnoty na uvedený typ plnění zohlednit, aby nedocházelo k periodickému uzavírání krátkodobých smluv či rámcových dohod (např. na týden, 14 dní či měsíc) ve snaze vyhnout se zcela povinnosti uzavřít rámcovou dohodu na základě zadávacího řízení (srov. § 131 odst. 2 zákona).

93.         Dále podle § 27 písm. a) zákona platí, že veřejná zakázka na dodávky, jejíž předpokládaná hodnota nepřesáhne 2 000 000 Kč bez DPH, je veřejnou zakázkou malého rozsahu a tu zadavatel není podle § 31 zákona povinen zadat v zadávacím řízení, je však povinen dodržet zásady uvedené v § 6 zákona. V případě, že předpokládaná hodnota veřejné zakázky na dodávky částku 2 000 000 Kč bez DPH přesáhne, jedná se podle § 26 odst. 1 zákona o podlimitní veřejnou zakázku, kterou zadavatel musí podle § 26 odst. 2 zákona zadávat v některém z druhů zadávacích řízení podle části třetí zákona, pokud ji nezadává ve zjednodušeném režimu, nebo u ní neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím režimu. V případě, kdy předpokládaná hodnota veřejné zakázky na dodávky dosáhne finančního limitu pro nadlimitní veřejné zakázky stanoveného nařízením vlády č. 172/2016 Sb., o stanovení finančních limitů a částek pro účely zákona o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „nařízení vlády“), konkrétně se v šetřeném případě jedná o limit podle § 2 odst. 1 písm. b) nařízení vlády, jenž je v době vydání tohoto rozhodnutí stanoven na částku 5 610 000,- Kč (ve znění nařízení vlády účinném od 1. 1. 2022) a který byl stanoven do 31. 12. 2021 ve výši 5 494 000,- Kč (ve znění nařízení vlády účinném od 1. 1. 2020), jedná se o nadlimitní veřejnou zakázku podle § 25 zákona, kterou je zadavatel povinen zadávat v rámci zadávacího řízení podle zákona v nadlimitním režimu podle části čtvrté zákona, pokud není zadávána podle části páté až sedmé zákona, nebo u ní zadavatel neuplatnil výjimku z povinnosti zadat ji v zadávacím řízení.

94.         V šetřeném případě obviněný uzavřel v krátkém časovém období čtyři rámcové dohody, které na sebe časově navazovaly a které zajistily, že obviněný v daném období kontinuálně odebíral od FN u sv. Anny v Brně plnění – léčivé přípravky a zdravotnické prostředky. Dne 29. 11. 2019 obviněný uzavřel rámcovou dohodu 1, přičemž odhad plnění, které mělo být dodáno na základě ní provedených objednávek, činil 1 200 000 Kč. Z dokumentů, jež Úřad obdržel od obviněného, ověřil, že obviněný na základě rámcové dohody 1 ze dne 29. 11. 2019 uzavřené na období prosinec 2019 v průběhu tohoto měsíce objednal a byly mu dodány FN u sv. Anny v Brně léčivé přípravky a zdravotnické prostředky celkem v hodnotě 1 254 806,57 Kč vč. DPH. Následně byly uzavřeny rámcová dohoda 2 a rámcová dohoda 3, u nichž byl stanoven obviněným odhad budoucích dodávek rovněž ve výši 1 200 000,- Kč u každé. U rámcové dohody 4, která byla uzavřena na dobu neurčitou, žádný odhad či předpoklad plnění, které by mělo být odebráno na základě následných prováděcích smluv (učiněných formou objednávek s následnou akceptací), učiněn obviněným nebyl, resp. nelze jej z dostupných dokumentů vyčíst. Ze zjištěných skutečností dále vyplývá, že obviněný měl dodávky léčivých přípravků a zdravotnického materiálu zajištěny i v průběhu 12 měsíců předcházejících uzavřené rámcové dohodě 1. Úřad ověřil z materiálů zaslaných obviněným (faktur a úhrad faktur), že obviněný provedl za 12 měsíců, které předcházely uzavření rámcové dohody 1, tj. od 29. 11. 2018 do 28. 11. 2019, finanční úhrady za léčivé přípravky a zdravotnické prostředky ve výši 16 700 465,50 Kč s DPH, přičemž uhrazená finanční částka bez DPH činila, jak bylo Úřadem dopočítáno z předložených faktur, 15 149 154,40 Kč. I kdyby byla zohledněna úspora ve výši 2,65 mil. Kč, které obviněný plánoval dosáhnout, kalkulovaná na základě porovnání předchozích let, i přesto je evidentní, že předpokládaná hodnota předmětného plnění přesahuje hranici 2 mil. Kč stanovenou pro veřejnou zakázku malého rozsahu v § 27 písm. a) zákona. Současně pak tato přesahuje i limit pro podlimitní veřejnou zakázku. Vzhledem k tomu, že dle § 131 odst. 2 zákona je zadavatel povinen uzavřít rámcovou dohodu na základě zadávacího řízení, které by byl oprávněn použít na veřejnou zakázku obdobného předmětu a předpokládané hodnoty, byl obviněný v šetřeném případě povinen uzavřít rámcovou dohodu pouze na základě některého ze zadávacích řízení určených pro nadlimitní režim. Pro úplnost Úřad dodává, že uvedené závěry jsou platné i pokud by obviněný v předmětném případě přistoupil k zadání veřejné zakázky, a nikoliv k uzavření rámcové dohody, neboť i v takovém případě by byla předpokládaná hodnota veřejné zakázky určována dle ustanovení § 19 odst. 1 zákona.  Obdobně pak u rámcové dohody 2 a rámcové dohody 3 evidentně přesahovala jejich předpokládaná hodnota horní hranici pro podlimitní veřejnou zakázku, neboť průběžné úhrady za dodávky předmětu plnění v dalších měsících relevantních pro správné stanovení předpokládané hodnoty byly řádově stejné hodnoty. Konkrétně dle propočtu Úřadu na základě obviněným sdělených úhrad za léčivé prostředky a zdravotnický materiál za 12 měsíců předcházejících uzavření rámcové dohody 2 měla být předpokládaná hodnota rámcové dohody 2 ke dni jejího uzavření stanovena ve výši 15 473 459,20 Kč bez DPH. Předpokládaná hodnota rámcové dohody 3 měla být na základě obviněným sdělených úhrad ke dni jejího uzavření stanovena ve výši 15 519 912,40 Kč. I po snížení předpokládané hodnoty z důvodu možných úspor by pak významně přesahovala hranici podlimitní veřejné zakázky. Je pak zcela evidentní, že rámcová dohoda 4, která byla uzavřena na dobu neurčitou[8], rovněž byla nadlimitní rámcovou dohodou, které odpovídá nadlimitní veřejná zakázka, neboť i pokud by byla zohledněna doba (jen) 48 měsíců (tj. prvních čtyř let plnění), činila by dle propočtu Úřadu v tomto případě s přihlédnutím k předchozímu plnění předpokládaná hodnota rámcové dohody 4 částku 62 079 649,60 Kč bez DPH. Úřad konstatuje, že prahová hodnota pro určení nadlimitní veřejné zakázky byla s ohledem na skutečnost, že se jedná o pokračující přestupek tvořený čtyřmi dílčími útoky (uzavření rámcových dohod 1 – 4 – v podrobnostech k tomu viz dále) a k poslednímu dílčímu útoku došlo uzavřením rámcové dohody 4 dne 25. 2. 2020 [srov. § 2 odst. 4 písm. a) zákona o přestupcích][9], ke dni 25. 2. 2020 ve výši 5 494 000,- Kč. Současně Úřad uvádí, že s ohledem na ústavní pravidlo zakotvené v čl. 40 odst. 6 Listiny základních práv a svobod v této souvislosti posoudil, zda pozdější právní úprava, a to změna nařízení vlády provedená nařízením vlády č. 475/2021 Sb., která s účinností od 1. 1. 2022 zvyšuje předmětnou hranici na 5 610 000,- Kč, není právní úpravou pro obviněného příznivější, přičemž dospěl k závěru, že nikoli, neboť i za použití pozdější právní úpravy by byla hranice pro určení nadlimitní veřejné zakázky významně překročena u každého z dílčích útoků. Z uvedeného je zřejmé, že rámcové dohody 1 – 4 měly být zadány v zadávacím řízení vymezeném pro nadlimitní režim, jelikož veřejnými zakázkami obdobného předmětu a předpokládané hodnoty by byly nadlimitní veřejné zakázky na dodávky.

Závěrečné shrnutí 

95.         Úřad, vycházeje z ustanovení § 7 zákona o přestupcích, posoudil uzavření rámcových dohod 1 – 4 a dospěl k závěru, že tento postup obviněného naplňuje znaky pokračování v přestupku, k čemuž uvádí následující.

96.         Dle § 7 zákona o přestupcích se pokračováním v přestupku rozumí takové jednání, jehož jednotlivé dílčí útoky vedené jednotným záměrem naplňují skutkovou podstatu stejného přestupku, jsou spojeny stejným nebo podobným způsobem provedení, blízkou souvislostí časovou a souvislostí v předmětu útoku.

97.         Jednotlivé dílčí útoky (uzavření rámcových dohod 1 – 4), které by samy o sobě představovaly samostatné přestupky, s ohledem na to, že naplňují stejnou skutkovou podstatu [nezadání rámcové dohody v zadávacím řízení dle zákona, tj. přestupek dle § 268 odst. 1 písm. a) zákona], k jejich provedení došlo stejným způsobem (uzavření typově shodných smluv - rámcových dohod), souvisejí spolu časově (došlo k nim v závěru roku 2019 a ihned v následujícím měsících roku 2020 a fakticky na sebe navazují) a jsou spojeny souvislostí v předmětu útoku (týkají se dodávek léčivých přípravků a zdravotnických prostředků) i z hlediska jejich cíle, resp. jednotného záměru (uzavřít rámcovou dohodu s cílem získat plnění spočívající v zajištění dodávek léčivých přípravků a zdravotnických prostředků s odkazem na § 12 zákona bez provedení zadávacího řízení, tzn. tuto rámcovou dohodu uzavřít přímo s konkrétním, ve všech případech totožným dodavatelem s vyloučením hospodářské soutěže), společně tvoří jeden pokračující přestupek.

98.         K naplnění všech znaků skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona je třeba, aby porušení pravidel stanovených zákonem pro zadání veřejné zakázky ovlivnilo nebo mohlo ovlivnit výběr dodavatele. Z hlediska zákonného rámce ust. § 268 odst. 1 písm. a) zákona tedy stačí pouhá možnost (potencialita) ovlivnění výběru dodavatele. Není tak rozhodující, zda k ovlivnění výběru dodavatele skutečně došlo, nýbrž postačí i eventuální možnost ovlivnění výběru dodavatele (viz např. rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 62 Af 120/2013-156 ze dne 26. 3. 2015, jehož závěry jsou aplikovatelné i za současné právní úpravy). Současně Úřad není povinen prokazovat, že zde existuje konkrétní dodavatel, který by se, nebýt pochybení zadavatele, zadávacího řízení zúčastnil a mohl podat výhodnější nabídku. Postačí, aby Úřad v rozhodnutí učinil kvalifikovanou úvahu, z níž bude logickým a srozumitelným způsobem vyplývat, proč v důsledku pochybení zadavatele může či mohlo dojít k ovlivnění výběru dodavatele.

99.         Shora popsaný postup obviněného mohl ovlivnit výběr dodavatele, neboť uzavřením rámcových dohod 1 – 4 bez provedení zadávacího řízení obviněný zamezil účasti jiných v úvahu přicházejících dodavatelů, čímž zcela vyloučil hospodářskou soutěž o plnění spočívající v dodávkách léčivých přípravků a zdravotnických prostředků. Nelze přitom vyloučit, že pokud by obviněný postupoval v souladu se zákonem a uzavřel rámcové dohody v některém z v úvahu přicházejících druhů zadávacích řízení, tedy pokud by proběhla řádná soutěž o uzavření rámcové dohody, a tedy o plnění, které bylo následně předmětem prováděcích objednávek, mohl obviněný obdržet nabídky i jiných dodavatelů, kteří mohli nabídnout nižší cenu než FN u sv. Anny v Brně. V takovém případě je tak potencialita vlivu na výběr dodavatele ve vztahu k zadávacímu řízení, které mělo být uskutečněno pro výběr dodavatele, se kterým by byla uzavřena rámcová dohoda, kterou by byly sjednány podmínky dodávek léčivých přípravků a zdravotnického materiálu, avšak uskutečněno nebylo, jasně dána.

100.     Úřad s ohledem na výše uvedené k posouzení vlivu na výběr dodavatele uzavírá, že došlo k naplnění tohoto znaku skutkové podstaty šetřeného přestupku, neboť v souladu s judikaturou a rozhodovací praxí postačuje pouhá potencialita vlivu na výběr dodavatele, přičemž Úřad výše vysvětlil, jakým způsobem mohlo k ovlivnění výběru dodavatele dojít.

101.     Na základě shora uvedeného Úřad uzavírá, že obviněný naplnil všechny znaky skutkové podstaty přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, že nedodržel pravidlo pro uzavírání rámcových dohod stanovené v § 131 odst. 2zákona, když rámcové dohody 1 – 4, které byly uzavřeny za účelem zajištění dodávek léčivých přípravků a zdravotnických prostředků pro obviněného od FN u sv. Anny v Brně, neuzavřel na základě zadávacích řízení, které by byl oprávněn použít na veřejné zakázky obdobného předmětu a předpokládané hodnoty, ačkoliv k tomu byl povinen, jelikož pro jím zvolený postup uzavření rámcových dohod bez provedení zadávacího řízení prostřednictvím horizontální spolupráce nebyly kumulativně splněny podmínky vymezené v § 12 citovaného zákona, přičemž tím mohl ovlivnit výběr dodavatele, a obviněný uzavřel předmětné rámcové dohody.

102.     Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení pokuty

103.     Úřad posoudil postup obviněného a vzhledem ke zjištěným skutečnostem přistoupil k uložení pokuty, neboť obviněný svým postupem naplnil skutkovou podstatu přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona.

104.     V daném případě se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona. Jedná se o pokračování v přestupku ve smyslu § 7 zákona o přestupcích, které tvořily čtyři dílčí útoky.

105.     Odpovědnost za přestupek zaniká mj. uplynutím promlčecí doby, která podle § 270 odst. 5 zákona činí 5 let.

106.     Podle § 31 odst. 2 zákona o přestupcích promlčecí doba počíná běžet u pokračujícího přestupku dnem následujícím po dni, kdy došlo k poslednímu dílčímu útoku.

107.     V návaznosti na výše uvedené Úřad před uložením pokuty ověřil, zda již neuplynula lhůta dle 
§ 270 odst. 5 zákona. V daném případě k poslednímu dílčímu útoku, který představuje uzavření rámcové dohody 4, došlo dne 25. 2. 2020. Řízení o přestupku bylo zahájeno doručením příkazu. Z uvedených údajů tedy vyplývá, že v šetřeném případě odpovědnost zadavatele za přestupek nezanikla.

108.     Podle ustanovení § 268 odst. 2 písm. a) zákona za přestupek podle odstavce 1, nepoužije-li se postup podle odstavce 3, lze uložit pokutu do 10 % ceny veřejné zakázky, nebo do 20 000 000 Kč, nelze-li předpokládanou celkovou cenu veřejné zakázky zjistit, jde-li o přestupek podle odstavce 1 písm. a) až c) zákona.

109.     Úřad konstatuje, že rámcová dohoda 4 neobsahovala vyčíslení objemu plnění, kterého má být zadáním průběžných prováděcích objednávek celkem dosaženo a Úřadu není rovněž známo, že by obviněný ukončil plnění z rámcové dohody 4. S ohledem na to nelze vyčíslit přesnou celkovou cenu veřejných zakázek, které budou, resp. mohou být na základě rámcových dohod 1 – 4 zadány, proto lze za přestupek uložit pokutu do 20 mil. Kč. Nicméně Úřad vzal při určení výše pokuty v potaz skutečnost, že z Úřadu dostupných faktur vyplývá, že celková výše ceny, kterou obviněný uhradil za plnění realizované na základě rámcových dohod 1 – 4 v období prosinec 2019 – prosinec 2020, činí 16 688 614,23 Kč včetně DPH, přičemž 10 % z uvedené částky činí částku ve výši 1 668 861,42 Kč.

110.     Při určení druhu správního trestu a jeho výměry je správní orgán povinen přihlédnout k okolnostem demonstrativně uvedeným v § 37 písm. a) až i) zákona o přestupcích. Při stanovení výše pokuty Úřad zohlednil pouze ta z kritérií vyjmenovaných v § 37 zákona
o přestupcích, která mají význam ve vztahu k projednávanému přestupku. V tomto případě Úřad přihlédl zejména k povaze a závažnosti přestupku, k přitěžujícím a polehčujícím okolnostem a u pokračujícího, trvajícího a hromadného přestupku k tomu, zda k části jednání, jímž byl přestupek spáchán, došlo za účinnosti zákona, který za přestupek stanovil správní trest mírnější než zákon, který byl účinný při dokončení tohoto jednání. Pokud jde o druh správního trestu za spáchání předmětného přestupku, zákon v tomto ohledu předkládá Úřadu jediný druh správního trestu, který je možno uložit za přestupek podle § 268 zákona, a to je pokuta.

111.     Podle § 38 zákona o přestupcích povaha a závažnost přestupku je dána zejména významem zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, dále významem a rozsahem následku přestupku, okolnostmi jeho spáchání a počtem jednotlivých dílčích útoků, které tvoří pokračování v přestupku (Úřad zde uvádí pouze ty skutečnosti citovaného ustanovení zákona o přestupcích, které jsou relevantní ve vztahu k posuzovanému případu).

112.     Pokud jde o význam neurčitého právního pojmu „závažnost přestupku“, Úřad uvádí, že stupeň společenské škodlivosti přestupku (tedy závažnost) je dán také konkrétní intenzitou naplnění znaků skutkové podstaty přestupku. Při posuzování závažnosti přestupku není hlavním kritériem jeho skutková podstata, ale intenzita skutkových okolností, s jakou došlo k porušení právem chráněných hodnot a zájmů v konkrétním případě. Z hlediska určení výměry pokuty je proto nutno hodnotit nejen jaké následky byly přestupkem způsobeny, ale také jakou měly intenzitu (srov. rozsudek Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 106/2012 ze dne 6. 6. 2013).

113.     Co se týče způsobu, resp. okolností, za kterých byl přestupek spáchán, Úřad v tomto rozhodnutí konstatoval, že se obviněný v šetřeném případě dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona tím, tím, že v rozporu s § 131 odst. 2 zákona přistoupil k uzavření rámcových dohod 1 – 4 za účelem zajištění kompletních dodávek léčivých přípravků a zdravotnického materiálu pro svou potřebu bez provedení zadávacího řízení s tvrzením o postupu v rámci horizontální spolupráce, přičemž však nedošlo k naplnění jejích podmínek.  Obviněný se tak dopustil jednoho pokračujícího přestupku, jehož dílčí útoky představovalo uzavření čtyř rámcových dohod (rámcové dohody 1 – 4).

114.     V rámci posouzení povahy a závažnosti přestupku Úřad konstatuje, že za nejzávažnější stupeň intenzity porušení zákona považuje postup zadavatele spočívající v naprosté ignoraci ustanovení zákona a základních zásad, na nichž je tento zákon postaven, neboť takový postup zpravidla výrazně omezuje (případně dokonce vylučuje) hospodářskou soutěž, která je základním předpokladem dosažení efektivního vynakládání veřejných prostředků (coby hlavního účelu zákona). Tím, že obviněný s tvrzeným naplněním podmínek horizontální spolupráce, které však fakticky naplněny nebyly, uzavřel rámcové dohody 1 – 4, se dopustil jednoho z nejzávažnějších porušení zákona, neboť svým postupem fakticky obešel zákon a neprovedl výběr dodavatele pro uzavření rámcové dohody v některém z v úvahu připadajících druhů zadávacích řízení stanovených v § 55 zákona a následně od FN u sv. Anny v Brně odebíral plnění. Obviněný tím, že pokračoval v přestupku, neumožnil opakovaně (4 dílčí útoky) podání nabídek dalších potenciálních dodavatelů, a naprosto tak vyloučil soutěžní prostředí. Jednání obviněného tak lze v šetřeném případě označit za typově jedno z vůbec nejzávažnějších.

115.     Úřad při zvažování výše pokuty přihlédl i k následkům spáchání přestupku. V daném případě spáchaný přestupek způsobil, že FN u sv. Anny v Brně nebyla vystavena žádné konkurenci, neboť uzavření rámcových dohod 1 – 4 proběhlo bez provedení zadávacího řízení. Obviněný tak nenaplnil elementární účel zákona, kterým je zajištění účinného konkurenčního prostředí a efektivní hospodářské soutěže. Současně však Úřad nepřehlédl a bere v potaz, že zadavatel uzavřel rámcové dohody s jiným veřejným zadavatelem (tj.  fakticky nedošlo k takovému vyloučení hospodářské soutěže ve vztahu k celému plnění, k němuž by došlo uzavřením rámcové dohody nebo smlouvy se soukromoprávním subjektem – tj. dodavatelem pohybujícím se na relevantním trhu), neboť ceny za dodávky plnění byly limitovány, oproti cenám, za něž byly pořízeny FN u sv. Anny v Brně, která je veřejným zadavatelem a podléhá pravidlům zákona (a tedy povinnosti „soutěžit“ dodávky léků a zdravotnického materiálu), byly navýšeny o náklady spojené s dodáním ve výši 10 % (dle tvrzení FN u sv. Anny v Brně neobsahovaly zisk), tzn. nebyl dán prostor pro libovůli dodavatele, pokud jde o cenu plnění, v důsledku čehož se fakticky předmětem soutěže primárně nestaly služby spojené s dodáním zboží, tzn. jednalo se z pohledu Úřadu o skutek typově závažný, avšak s ohledem na výše uvedené nikoliv nejzávažnější.

116.     Co se týče okolností, za nichž byl přestupek spáchán, Úřad po posouzení šetřeného případu ve všech vzájemných souvislostech shledal při stanovení výše pokuty jako polehčující tu okolnost, že byť obviněný nepostupoval dle zákona, jeho snahou bylo šetřit veřejné prostředky, když jeho cílem bylo díky dodání léčivých přípravků a zdravotnických prostředků prostřednictvím FN u sv. Anny v Brně dosáhnout na nižší nákupní ceny, a tedy pořídit plnění za „lepší cenu“.

117.     Úřad neshledal v šetřeném případě žádné další polehčující či přitěžující okolnosti, které by ovlivnily stanovení výše udělené pokuty. V návaznosti na výše uvedené Úřad však pro úplnost ověřil, zda v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s dalšími přestupky zadavatele. V tomto ohledu pak Úřad konstatuje, že zjistil, resp. ověřil, že v právě projednávaném případě není přestupek obviněného v souběhu s žádnými dalšími přestupky (správními delikty) obviněného. Vzhledem k právě řečenému tedy Úřad nemusel přikročit
k uplatnění institutu souhrnného trestu.

118.     Úřad při stanovení výše pokuty v souladu s § 37 písm. i) zákona o přestupcích rovněž ověřil, že k žádné části jednání, jímž byl přestupek spáchán, nedošlo za účinnosti zákona, který za přestupek stanovil správní trest mírnější než zákon, který byl účinný při dokončení tohoto jednání.

119.     Při určení výše pokuty obviněnému Úřad přihlédl i k ekonomické situaci obviněného, neboť vychází z maximy, že není přípustné uložit takovou pokutu, která má likvidační charakter v tom smyslu, že by „zmařila“ samu ekonomickou podstatu obviněného. Z návrhu rozpočtu obviněného na rok 2022 (jež je nejaktuálnějším veřejně dostupným dokumentem vypovídajícím o ekonomické situaci obviněného), vyplývá, že obviněný pro rok 2022 kalkuluje s výnosy ve výši 785 mil. Kč, přičemž výsledek hospodaření je plánován jako vyrovnaný, kdy výši výnosů má odpovídat výše nákladů. S ohledem na právě uvedené nelze vyměřenou výši pokuty považovat za nepřiměřeně zasahující ekonomickou podstatu obviněného (a v tom smyslu za nespravedlivou).

120.     Pokuta uložená obviněnému za nedodržení postupu stanoveného zákonem má splnit mimo jiné dvě základní funkce právní odpovědnosti, a to funkci represivní – postih za porušení povinností stanovených zákonem, a především funkci preventivní, která směřuje k předcházení porušování zákona, resp. k jednání, které je se zákonem v souladu. Po zvážení všech okolností případu Úřad při určení výměry uložené pokuty akcentoval preventivní charakter uložení sankce a stanovenou pokutu vzhledem k souvislostem případu posoudil jako dostačující. Úřad uložil pokutu ve výši 450 000,- Kč. I přesto, že tedy byla pokuta stanovena spíše při spodní hranici její maximální možné výše, dle názoru Úřadu naplňuje dostatečně vzhledem k okolnostem případu obě funkce právní odpovědnosti.

121.     K tvrzení obviněného, že by uložená pokuta mohla mít nepřiměřený dopad do ekonomické situace obviněného s ohledem na proběhnuvší pandemii koronaviru SARS-CoV-2, Úřad konstatuje, že předmětnou situaci obviněného při ukládání sankce za přestupek zohlednil, když uložil pokutu ne v symbolické výši, ale v takové výši, aby tato měla odrazující efekt u obviněného, avšak ne v takové výši, aby nepřiměřeně zasáhla do hospodaření obviněného.

122.     S ohledem na výše uvedené Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II. tohoto rozhodnutí.

123.     Pokuta je splatná do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Celního úřadu pro Jihomoravský kraj – pracoviště Brno zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 3754-17721621/0710, variabilní symbol – IČO obviněného.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení náhrad nákladů řízení

124.     Podle ustanovení § 93 odst. 1 písm. i) zákona o přestupcích se ve výrokové části rozhodnutí
o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, kromě náležitostí podle správního řádu uvede výrok o náhradě nákladů řízení.

125.     Správní orgán podle § 95 odst. 1 zákona o přestupcích uloží obviněnému, který byl uznán vinným, povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou. Pokud bylo rozhodnutí o přestupku zrušeno jiným orgánem veřejné moci a tato skutečnost má za následek nesplnění podmínek pro uložení náhrady nákladů řízení, správní orgán nahrazené náklady vrátí.

126.     Vzhledem k tomu, že zákon o přestupcích v současné době náklady řízení blíže neupravuje, musel správní orgán vycházet z obecného právního předpisu, kterým je správní řád.

127.     Podle § 79 odst. 5 správního řádu uloží správní orgán povinnost nahradit náklady řízení paušální částkou účastníkovi, který řízení vyvolal porušením své právní povinnosti. Podle citovaného ustanovení správního řádu výši paušální částky nákladů řízení stanoví prováděcí právní předpis. Tímto předpisem je vyhláška č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů
a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení (dále jen „vyhláška“), která v § 6 odst. 1 stanoví, že paušální částka nákladů správního řízení, které účastník vyvolal porušením své právní povinnosti, činí 1 000,- Kč.

128.     Jelikož v daném případě Úřad zahájil řízení o přestupku z moci úřední, neboť dospěl k závěru, že se obviněný dopustil přestupku, je zřejmé, že řízení bylo vyvoláno porušením právní povinnosti obviněného, a Úřad je tedy povinen obviněnému uložit náhradu nákladů řízení ve výši stanovené vyhláškou. Z toho důvodu Úřad rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku III. tohoto rozhodnutí.

129.     Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2022000220.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dní ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže – Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, Černá Pole, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad má odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

v z. Mgr. Mojmír Florian

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

Úrazová nemocnice v Brně, Ponávka 139/6, 602 00 Brno

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] V důsledku administrativní chyby bylo v e-mailu uvedeno nesprávné datum 29. 11. 2020 – pozn. Úřadu

[2] Pozn. Úřadu: v době vydání příkazu K.E.I. pharma, s.r.o. v likvidaci, se sídlem Žarošická 4308/21, 628 00 Brno

[3] Ve smlouvách, které Úřad od obviněného obdržel, nejsou sjednány konkrétní částky, z obsahu smluv vyplývá, že úplata, někdy označována ve smlouvách jako náklady k úhradě, měla být sjednána samostatnými smlouvami, které obviněný nepředložil.

[4] Pozn. Úřadu: Tato skutečnost z podkladů, které Úřad obdržel od obviněného, nevyplývá, Úřad jej vzhledem k nepotřebnosti pro účely posouzení věci dále neověřoval.

[5] Pozn. Úřadu: např. v případě veřejné zakázky „Léky II“ zadávané FN u sv. Anny v Brně v otevřeném řízení zahájeném dne 10. 12. 2020 (ev. č. zakázky ve Věstníku veřejných zakázek Z2020-044136) se tak nestalo.

[6] Dostupné z https://unbr.cz/o-nas/vyrocni-zpravy/

[7] Dostupné zhttps://www.fnusa.cz/o-nemocnici/vyrocni-zpravy/

[8] Pozn. Úřadu: Zákon omezuje zadavatele, pokud jde o délku trvání vztahu z rámcové dohody, když pouze ve výjimečných a řádně odůvodněných případech vztahujících se k předmětu rámcové dohody může být vztah z rámcové dohody delší než 4 roky (viz § 131 odst. 3 zákona), nicméně je nutné jej vždy formulovat jako vztah na dobu určitou.

[9] Úřad dovodil, že pokud zákon o přestupcích hovoří o změně zákona, je nutné s ohledem na zásadu a maiori ad minus pod pojmem zákon chápat též nařízení vlády.

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz