číslo jednací: 20274/2022/500
spisová značka: S0147/2022/VZ

 

 

Úřad pro ochranu hospodářské soutěže příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ve správním řízení zahájeném dne 28. 3. 2022 na návrh z téhož dne, jehož účastníky jsou

• zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové,
• navrhovatel – iQuest s.r.o., IČO 27096483, se sídlem Sněmovní 173/9, 118 00 Praha,

ve věci přezkoumání úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“ zadávané v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 11. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2021 pod ev. č. Z2021-042573, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 19. 11. 2021 pod ev. č. 2021/S 225-591199, ve znění pozdějších oprav,

rozhodl takto:

I.

Zadavatel –Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové – nedodržel při zadávání veřejné zakázky „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 11. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2021 pod ev. č. Z2021-042573, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 19. 11. 2021 pod ev. č. 2021/S 225-591199, ve znění pozdějších oprav, postup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, když se v odůvodnění rozhodnutí ze dne 15. 3. 2022 o námitkách navrhovatele – iQuest s.r.o., IČO 27096483, se sídlem Sněmovní 173/9, 118 00 Praha – ze dne 8. 3. 2022 podrobně a srozumitelně nevyjádřil k:

• námitkám týkajícím se přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace citované veřejné zakázky na dodavatele prostřednictvím jednotlivých smluvních podmínek,
• námitkám týkajícím se nezákonnosti požadavku jmenovaného zadavatele na výhradní licence, nezákonnosti požadavku jmenovaného zadavatele na licence k proprietárnímu softwaru a nejasného rozsahu licencí k proprietárnímu softwaru,
• námitkám týkajícím se nepřiměřenosti jmenovaným zadavatelem stanovených smluvních podmínek, konkr. podmínek ohledně smluvních pokut, důvodů odstoupení od smlouvy a odpovědnosti dodavatele, resp. bezdůvodnému omezení hospodářské soutěže skrze stanovení těchto podmínek,
• námitce týkající se nezákonnosti úpravy stáří předkládaných dokumentů obsažené v zadávací dokumentaci citované veřejné zakázky,

čímž se předmětné rozhodnutí o námitkách stalo nepřezkoumatelným pro nedostatek důvodů.

II.

Jako opatření k nápravě nezákonného postupu zadavatele –Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové – uvedeného ve výroku I. tohoto rozhodnutí Úřad pro ochranu hospodářské soutěže podle § 263 odst. 5 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, ruší rozhodnutí jmenovaného zadavatele ze dne 15. 3. 2022 o námitkách navrhovatele – iQuest s.r.o., IČO 27096483, se sídlem Sněmovní 173/9, 118 00 Praha – ze dne 8. 3. 2022 vydané v souvislosti se zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 11. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2021 pod ev. č. Z2021-042573, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 19. 11. 2021 pod ev. č. 2021/S 225-591199, ve znění pozdějších oprav.

III.

Zadavateli – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové – se podle § 263 odst. 8 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, až do pravomocného skončení správního řízení vedeného Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže pod sp. zn. ÚOHS-S0147/2022/VZ ve věci návrhu navrhovatele – iQuest s.r.o., IČO 27096483, se sídlem Sněmovní 173/9, 118 00 Praha – ze dne 28. 3. 2022 na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů jmenovaného zadavatele ukládá zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“ zadávanou v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 15. 11. 2021 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2021 pod ev. č. Z2021-042573, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 19. 11. 2021 pod ev. č. 2021/S 225-591199, ve znění pozdějších oprav.

IV.

Podle § 266 odst. 1 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, v návaznosti na § 1 vyhlášky č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, se zadavateli – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové – ukládá povinnost

uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč (třicet tisíc korun českých).

Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí.

 

Odůvodnění

I.               ZADÁVACÍ ŘÍZENÍ

1.             Zadavatel – Lesy České republiky, s.p., IČO 42196451, se sídlem Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. e) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“), zahájil podle zákona dne 15. 11. 2021 odesláním oznámení o zahájení zadávacího řízení k uveřejnění otevření řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Dodávka a implementace aplikace Myslivost“, přičemž předmětné oznámení bylo uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 18. 11. 2021 pod ev. č. Z2021-042573, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 19. 11. 2021 pod ev. č. 2021/S 225-591199, ve znění pozdějších oprav (dále jen „veřejná zakázka“ či „zadávací řízení“).

2.             Dle čl. 2. odst. 2.3. zadávací dokumentace k veřejné zakázce je předmětem veřejné zakázky „[…] vývoj implementace a integrace informačního systému podporující digitalizaci evidencí dle zákona o myslivosti, zejména pak tvorba plánu chovu a lovu a ostatních mysliveckých výkazů, evidence úlovků, případně jejich markantů, evidence vydaných a použitých plomb, fotodokumentace úlovků a evidence veterinárních vyšetření ve vlastních honitbách Lesů ČR, s.p. (dále jen LČR) jakož i poskytování služeb servisní podpory Aplikace Myslivost po dobu 48 měsíců. Předmětem není pořízení hardware pro provoz tohoto informačního systému.“

3.             Dle bodu II.1.5) „Předpokládaná celková hodnota“ oznámení o zahájení zadávacího řízení zadavatel stanovil předpokládanou hodnotu veřejné zakázky ve výši 12 000 000 Kč bez DPH.

4.             Dle bodu III.3.1) „Lhůta pro doručení nabídek nebo žádostí o účast“ oznámení o zahájení zadávacího řízení, ve znění opravy uveřejněné dne 24. 1. 2022, stanovil zadavatel lhůtu pro podání nabídek do dne 8. 3. 2022 do 10:00 hod.

5.             Dne 8. 3. 2022 v 9:46 hod. obdržel zadavatel od dodavatele – iQuest s.r.o., IČO 27096483, se sídlem Sněmovní 173/9, 118 00 Praha (dále jen „navrhovatel“) – námitky z téhož dne směřující proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky (dále jen „námitky“).

6.             Rozhodnutím ze dne 15. 3. 2022, které bylo navrhovateli doručeno dne 17. 3. 2022, zadavatel námitky odmítl (dále jen „rozhodnutí o námitkách“).

7.             Vzhledem k tomu, že navrhovatel nepovažoval rozhodnutí o námitkách za učiněné v souladu se zákonem, podal dne 28. 3. 2022 u Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jen „návrh“). Zadavatel obdržel stejnopis návrhu rovněž dne 28. 3. 2022.

II.             OBSAH NÁVRHU

8.             Návrh směřuje proti zadávacím podmínkám veřejné zakázky, proti postupu zadavatele souvisejícímu s vyřizováním žádostí o vysvětlení zadávací dokumentace a taktéž proti nepřezkoumatelnosti rozhodnutí o námitkách, kdy je navrhovatel přesvědčen, že zadavatel „[…] jen negoval tvrzené skutečnosti v námitkách navrhovatele bez toho, že by se k nim skutečně ‚podrobně a srozumitelně‘ vyjádřil.“

9.             Navrhovatel v prvé řadě v návrhu namítá nejednoznačnost a neúplnost zadávacích podmínek veřejné zakázky. Předně vyjadřuje své přesvědčení, že zadavatel nedokázal správně určit druh veřejné zakázky podle § 14 zákona, když „[n]ázev veřejné zakázky obsahuje označení “dodávka”, CPV klasifikace předmětu pak naopak kód 72230000 - Vývoj programového vybavení na zakázku.“ Ve vztahu k uvedenému navrhovatel dodává, že ve výzvě k podání nabídek zadavatel uvádí, že se jedná o vývoj, implementaci a integraci informačního systému, nejedná se tak o právo na užití či pořízení licence. Dle navrhovatele se tak s ohledem na ustanovení občanského zákoníku a textaci § 14 odst. 1 zákona jedná o pořízení věci, tedy dodávku, čemuž mělo odpovídat i správné zatřídění kódu podle CPV klasifikace, jenž při vyhledávání veřejných zakázek hraje významnou roli. Dle navrhovatele je nejednoznačný i závazný vzor smlouvy, který odkazuje jak na § 2079 (koupě) zákona č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů, tak na § 2586 (dílo) citovaného zákona.

10.         Navrhovatel pak dále konstatuje, že dle závazného vzoru smlouvy je cílem vytvoření a dodání „Cílového konceptu“, dodávka a implementace informačního systému, z čehož dle navrhovatele vyplývá, že předmětem plnění je pořízení Cílového konceptu, který však v zadávací dokumentaci není vymezen. K tomu pak dodává: „Tvrzení o tom, že Cílový koncept je vymezen v příloze č. 2 smlouvy, nevyvrací tvrzení, že Cílový koncept není vydefinován, když uvedené ustanovení jen velmi obecně a vágně vymezuje požadavky na strukturu Cílového konceptu. I v tom je problém, neboť pokud je takto vágně vymezen výstup vstupní etapy plnění, je na libovůli zadavatele, kdy takový dokument, a zda vůbec, akceptuje.“

11.         Dále navrhovatel namítá, že větší počet změn zadávací dokumentace snižuje důvěru zadavatele v jeho kompetentnost a schopnost zadávací řízení dokončit, což negativně ovlivňuje potencionální okruh účastníků zadávacího řízení, když „[…] ne každý je ochoten věnovat úsilí a náklady přípravě nabídky, která bude s velkou pravděpodobnosti zbytečná.“ Nadto navrhovatel dodává, že on sám věnoval přípravě nabídce nemalé úsilí, avšak s ohledem na vysoký počet změn se rozhodl nabídku do předmětného zadávacího řízení nepodat. Dle názoru navrhovatele je takový postup netransparentní, což je v rozporu se zásadami zadávacího řízení. K tomu pak cituje z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 1 Afs 45/2010.

12.         Navrhovatel dále uvádí, že Úřad v minulosti označil za nepřijatelnou situaci, kdy zadavatel přenesl na uchazeče odpovědnost za vymezení části předmětu veřejné zakázky, neboť v takovém případě jednak zadavatel vytvořil situaci netransparentní, ale současně nesplnil svou povinnost vymezit jednoznačně předmět veřejné zakázky. V posuzovaném případě je pak dle navrhovatele situaci ještě horší, když předem bude nevymezen i přes vypracování studie uchazeči, neboť její zadání je pouze obecné a jeho hodnocení pouze z hlediska metodologického.

13.         Dle navrhovatele tak zadavatel porušil zákon, když zadávací dokumentaci nezpracoval do podrobností nezbytných pro zpracování nabídky, přičemž k otázce jasnosti a určitosti zadávací dokumentace navrhovatel cituje z judikatury správních soudů a rozhodovací činnosti Úřadu.

14.         Navrhovatel pak také namítá přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele, přičemž cituje ustanovení závazného vzoru smlouvy, konkr. body 1.3, 1.4 a 1.5, které dle jeho názoru přenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele. Nadto navrhovatel konstatuje, že závazný vzor smlouvy je zcela jednostranný a přenáší veškerá rizika na dodavatele tak, že brání účinné hospodářské soutěži (viz stanovené sankce či náhrada škody ve vztahu k porušení práv duševního vlastnictví). V rámci této námitky navrhovatel také zdůrazňuje, že v čl. 5 zadavatel ustanovil, že „[…] dodavatel je povinen veškeré tyto podmínky uvedené v závazném vzoru smlouvy bez výhrad akceptovat.“ K tomu navrhovatel cituje vyjádření zadavatele, které učinil v rozhodnutí o námitkách: „Shora uvedenou námitku postačí vypořádat tak, že ze shora nastíněných ani jiných ustanovení zadávací dokumentace nevyplývá, že by zadavatel přenášel odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele. Požadavek na náhradu případné škody dodavatelem způsobené porušením práv duševního vlastnictví také není nikterak neobvyklý a nelegitimní, naopak.“ Takové vypořádání námitky navrhovatel považuje za neadekvátní a v rozporu s § 245 odst. 1 zákona.

15.         Navrhovatel v návrhu dále namítá, že pořízením informačního systému vymezeného zadavatelem, dojde k porušení práv duševního vlastnictví pana J. N., přičemž na tuto skutečnost byl zadavatel již několikrát upozorňován v žádostech o vysvětlení zadávací dokumentace. K tomu navrhovatel dodává, že bez takovéto licence není provoz a užívání požadovaného systému možný, neboť je chráněn užitným vzorem, resp. podanou patentovou přihláškou, přičemž se informace o potřebě takové licence v zadávací dokumentaci se nikde neobjevuje. K předmětné námitce dále navrhovatel doplňuje, že „[j]e naprosto nemyslitelné, aby zadavatel z veřejných zdrojů pořídil plnění, které bude v rozporu s právními předpisy.“ K tomu poukazuje na případ zadávacího řízení Bundeswehru týkající se pořízení útočných pušek, ve kterém došlo k vyloučení účastníka zadávacího řízení z důvodu, že jeho nabídka porušovala práva duševního vlastnictví jiné společnosti. Ve vztahu k této námitce také navrhovatel konstatuje, že „[p]rotože zadavatel evidentně čerpal i z prezentace Němce pro MZe ČR, kde tento prezentoval vlastní vyvíjený informační systém, lze dojít k závěru i o nekalosoutěžním jednání ze strany zadavatele.“  K tomu navrhovatel dále namítá, že zadavatel v rozporu s § 245 odst. 1 zákona tuto námitku odbyl tak, že tvrzené skutečnosti mu nejsou evidentní, neboť se jedná pouze o negaci jeho tvrzení.

16.         Navrhovatel taktéž namítá neadekvátní odpovědi na žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace, přičemž je přesvědčen, že „[…] zadávací podmínky nebyly jednoznačné, úplné a srozumitelné, a to již z faktu, kolik žádostí o vysvětlení ZD zadavatel obdržel.“ K tomu pak dodává, že podobně jako v rozhodnutí o námitkách většinu dotazů obsažených v žádostech o vysvětlení materiálně nevypořádal a uvádí konkrétní příklad, kdy v žádosti o vysvětlení č. 6 se dodavatelé ptají na dotazy opakovaně, aniž by jim bylo zadavatelem adekvátně odpovězeno. Dle navrhovatele tak v případě, že „[…] zadavatel materiálně neodpověděl na položený dotaz, musí prodloužit lhůtu dle § 98 odst. 4 ZZVZ“. V souvislosti s danou námitkou také navrhovatel upozorňuje, že ani tato nebyla navrhovatelem vypořádána v souladu s § 245 zákona, když pouze konstatoval, že není zřejmé, na jaký dotaz materiálně neodpověděl.

17.         Navrhovatel dále namítá, že smluvní podmínky jsou v části týkající se autorských práv a odpovědnosti v rozporu se zvyklostmi na trhu a tím neodůvodněně omezují hospodářskou soutěž. Jako příklad uvádí navrhovatel skutečnost, že zadavatel trvá na výhradní licenci, což dle navrhovatele „vede k tomu, že ani dodavatel následně nemůže SW užívat, a odůvodňuje to snahou zabránit ‚vendor loku‘, čímž zřejmě myslel vendor lock-in, což je však otázka s výhradností či nevýhradností licence nesouvisející.“ K tomu navrhovatel dodává, že „Stejně tak zadavatel vyžaduje nesmyslně licence k proprietárnímu SW, přičemž přenáší odpovědnost za tyto licence na dodavatele, ačkoliv neposkytuje dostatečné informace k rozsahu licence. To vede i k nemožnosti výpočtu nabídkové ceny.“ Ve vztahu k této námitce je navrhovatel přesvědčen, že smluvní podmínky jsou na několika místech také nepřiměřené, zejm. v případě požadovaných smluvních pokut, možnosti odstoupení zadavatele při dosažení smluvních pokut částky 50 000 Kč nebo v případě odpovědnosti dodavatele za právní vady a odškodnění zadavatele za situace, kdy zde je existující spor o práva duševního vlastnictví.

18.         Navrhovatel následně uvádí, že „[v] čl. 5.3. ZD zadavatel požaduje v rámci technické kvalifikace u všech členů realizačního týmu jazykovou znalost českého (anebo slovenského) jazyka na úrovni pracovní komunikace.“ Navrhovatel považuje požadavek českého (anebo slovenského) jazyka za diskriminační, jelikož nelze u všech členů realizačního týmu předpokládat komunikaci se zadavatelem a zároveň navrhovatel zdůrazňuje, že v oblasti IT spolupracují na projektech i mezinárodní týmy odborníků a běžným jazykem při komunikaci je angličtina. Dle navrhovatele ani ve vztahu uvedenému zadavatel nepostupoval při vyřizování námitek v souladu s § 245 odst. 1 zákona a dodává, že „[a]rgument o nutnosti komunikace lze akceptovat pouze u vedoucího týmu, jehož rolí je komunikovat s objednatelem.“ K tomu odkazuje na obdobnou rozhodovací praxi Úřadu (např. č. j. ÚOHS-S0257/2013/VZ a ÚOHS-S0059/2020/VZ).

19.         Dále navrhovatel považuje za nezákonnou podmínku spočívající v prokázání neexistence střetu zájmů, když „ZZVZ obsahuje vlastní úpravu střetu zájmů, kterou zadavatel zjevně přehlíží…“. Dle navrhovatele je v souladu § 48 odst. 5 zákona na zadavateli, aby prokázal existenci střetu zájmů a nemůže tuto povinnost obejít stanovením požadavku na předložení čestného prohlášení, čímž nadbytečně zvyšuje administrativní zátěž při zpracování nabídky.

20.         Navrhovatel konstatuje, že „[z]adavatel v ustanovení čl. 10.1.1. ZZVZ požaduje, aby dodavatel v případě, kdy se zadavateli nepodaří postupem dle § 122 odst. 3 získat údaje o skutečném majiteli, předložil doklady o skutečném majiteli on.“ K tomu navrhovatel dodává, že takový postup je v rozporu se zákonem, neboť takový postup již není možný (srov. § 122 odst. 4 zákona).

21.         Navrhovatel dále namítá, že čl. 12 zadávací dokumentace je v rozporu s § 98 zákona, když zadavatel stanovil lhůtu 8 dnů. Dle navrhovatel tak zadavatel vytváří dojem, že „[…] dodavatelé nemohou klást dotazy i mimo tuto lhůtu což však není v souladu s právní úpravou uvedenou v ustanovení § 98 odst. 3, z něhož jasně vyplývá, že dodavatelé mohou klást dotazy i po uplynutí lhůty, nicméně zadavatel pak nemá povinnost na ně odpovědět, případně dodržet lhůty uvedené v § 98 odst. 1 ZZVZ.“

22.         Navrhovatel taktéž namítá, že ve vztahu k prokázání profesní způsobilosti je zadavatelem vyžadován doklad, který „[…] musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem podání nabídky.“, což je v rozporu s § 86 odst. 5 zákona, dle kterého „[…] doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem zahájení zadávacího řízení.“ Dle navrhovatele takovýto nezákonný požadavek „nejenže uvádí dodavatele v omyl, ale způsobuje administrativní obtíže a zároveň může ovlivnit okruh účastníků zadávacího řízení.“

23.         V závěru návrhu navrhovatel s ohledem na všechny shora uvedené skutečnosti žádá zrušení zadávacího řízení na předmětnou veřejnou zakázku.

III.           PRŮBĚH SPRÁVNÍHO ŘÍZENÍ

24.         Podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), bylo správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele zahájen dne 28. 3. 2022, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele.

25.         Účastníky správního řízení podle § 256 zákona jsou zadavatel a navrhovatel.

26.         Zahájení správního řízení oznámil Úřad jeho účastníkům přípisem č. j. ÚOHS-11085/2022/535 ze dne 31. 3. 2022.

27.         Usnesením č. j. ÚOHS-11094/2022/535 ze dne 31. 3. 2022 určil Úřad zadavateli lhůtu k provedení úkonu – podání informace Úřadu o dalších úkonech, které zadavatel provede v šetřeném zadávacím řízení v průběhu správního řízení, a zaslání příslušné dokumentace o zadávacím řízení pořízené v souvislosti s provedenými úkony, a to nejpozději jeden den po provedení příslušného úkonu.

28.         Dne 6. 4. 2022 obdržel Úřad od zadavatele vyjádření k návrhu ze dne 5. 4. 2022 (dále jen „vyjádření zadavatele k návrhu“) a taktéž dokumentaci o zadávacím řízení na veřejnou zakázku.

Vyjádření zadavatele k návrhu

29.         Ve vztahu k namítané nejednoznačnosti a neúplnosti zadávacích podmínek se zadavatel nejprve vyjadřuje k určení předmětu veřejné zakázky a stejně jako v rozhodnutí o námitkách uvádí, že „[…] jak navrhovatel sám poznamenává, optikou občanského zákoníku je třeba na licenci nahlížet jako na věc a poskytnutí licence je v tomto smyslu dodávkou věci, současně je ovšem z obsahu zadávací dokumentace zřejmé, že zadavatel poptává vývoj programového vybavení a podle zadavatele v celku poptávaného plnění převažují služby. Vzhledem ke skutečnosti, že realizace smlouvy si může vyžádat i dodávky věci (věcí), není odkaz na ustanovení o kupní smlouvě v záhlaví vzoru smlouvy nepřípadný.“ K tomu doplňuje, že uvedenou námitky v rozhodnutí o námitkách řádně vypořádal.

30.         V případě namítaného nevymezení cílového konceptu zadavatel konstatuje, že tato námitka byla v rámci rozhodnutí o námitkách taktéž řádně vypořádána, a to tak, že obsah pojmu „Cílový koncept“ je obsažen v rámci přílohy č. 2 závazného vzoru smlouvy s názvem „Struktura Cílového konceptu“, kde je dle zadavatele dostatečně vymezen.

31.         Pokud jde pak o navrhovatelem tvrzený vysoký počet změn zadávací dokumentace, zadavatel uvádí, že nepřistoupil k takovému počtu změn zadávací dokumentace, jenž by mohl být považován za excesivní a ani tyto změny nemohly omezit okruh potencionálních účastníků zadávacího řízení. Zadavatel je tak přesvědčen, že zadávací dokumentace je zpracována v podrobnostech nezbytných pro zpracování nabídky.

32.         K námitce přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele zadavatel odkázal na rozhodnutí o námitkách, kde uvádí, že vzhledem k obecnosti dané námitky ji postačí vypořádat tak, že z „nastíněných ani jiných ustanovení zadávací dokumentace nevyplývá, že by zadavatel přenášel odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele.“ Pokud jde pak o neadekvátní vypořádání uvedené námitky v rozhodnutí o námitkách, zadavatel konstatuje, že „navrhovatel nepředestřel v podaných námitkách (a ostatně ani v podaném návrhu) konkrétní argumentace, z nichž by se podávala jakákoliv konkrétní nejasnost či pochybnost, kterou by zadavatel neobjasnil. Je to totiž především navrhovatel, který mírou konkrétnosti podaných námitek (návrhu) určuje míru konkrétnosti vypořádání jeho podání zadavatelem.“

33.         V případě namítaného rozporu předmětu veřejné zakázky s právy duševního vlastnictví zadavatel nesdílí s navrhovatelem názor, že by nutně muselo dojít k zásahu do práv duševního vlastnictví pana J. N., resp. tento zásah není dle zadavatele nijak zřejmý a dodává k tomu, že „[…] odlišné právní posouzení předmětné problematiky zadavatelem a navrhovatelem ovšem při nedostatku přesvědčivosti a ucelenosti argumentace navrhovatele nastavené zadávací podmínky nezákonnými nečiní.“ Dále zadavatel konstatuje, že mu není zřejmé, že by jím poptávané plnění porušovalo práva duševního vlastnictví kterékoliv osoby a že by jej nemohlo být využíváno bez licence pana J. N. Současně zadavatel podotýká, že je přesvědčen, že jeho argumentace (v rozhodnutí o námitkách) je zcela srozumitelná, přičemž míra konkrétnosti rozhodnutí odvisí do značné míry od konkrétnosti argumentace v námitkách.

34.         K namítané neadekvátnosti odpovědí na žádosti o vysvětlení zadávací dokumentace zadavatel uvádí, že z námitky není zřejmé, na jaký konkrétní dotaz materiálně neodpověděl, resp. takové tvrzení navrhovatel dovozuje pouze z konstatování, že „dodavatelé se opětovně ptají na dotazy, které již jednou položili“, přičemž zadavatel toto tvrzení odmítá s odkazem na skutečnost, že z takového tvrzení nemůže být bez dalšího vyvozován závěr o neposkytnutí adekvátních odpovědí dodavatelům. Pokud jde o napadané zadavatelovo vypořádání této námitky v rozhodnutí o námitkách, zadavatel k tomu konstatuje, že je navrhovatelem napadáno bez jakéhokoliv zpochybnění argumentace zadavatele o obecnosti námitek, kterou uvedl v odůvodnění rozhodnutí o námitkách.

35.         Ve vztahu k námitce týkající se nestandardních obchodních podmínek bránících hospodářské soutěži zadavatel stejně jako v rozhodnutí o námitkách konstatuje, že „[…] požadavek na výhradnost licence, resp. v případě proprietárního software podobu licence dle čl. 9.3 vzorové smlouvy nikterak hospodářskou soutěž, tím méně pak neodůvodněně, neomezuje.“ Zadavatel dále nesouhlasí s tvrzením navrhovatele, že by smluvní podmínky byly nepřiměřené (zejm. u požadovaných smluvních pokut, možnosti odstoupení zadavatele při dosažení smluvních pokut částky 50 000 Kč nebo odpovědnosti dodavatele za právní vady a odškodnění zadavatele za situace, kdy zde je existující spor o práva duševního vlastnictví). Závěrem k této námitce zadavatel dodává, že s tvrzením navrhovatele, že „v kontextu vad zadávací dokumentace, nedostatečného vymezení předmětu veřejné zakázky a přenášení odpovědnosti na dodavatele, se jedná o podmínky, které nemůže akceptovat dodavatel, byť by byl jinak způsobilý a ochotný plnění zakázky provést,“ nesouhlasí, neboť předmět plnění veřejné zakázky je vymezen dostatečně určitě a zadavatel odpovědnost na dodavatele nijak nepřípustně nepřenáší.

36.         Co se týče tvrzených nezákonných a diskriminačních podmínek kvalifikace zadavatel konstatuje, že je nepovažuje za nijak excesivní a stejně tak nepovažuje za diskriminační namítaný požadavek českého (anebo slovenského) jazyka na úrovni pracovní komunikace. K tomu zadavatel uvádí, že požadovaná znalost českého (resp. slovenského jazyka) není na úrovni rodilého mluvčí, jak tomu bylo např. u navrhovatelem odkazovaných rozhodnutí Úřadu (sp. zn.  ÚOHS-S0257/2013/VZ a ÚOHS-S0059/2020/VZ), ale pouze na pracovní úrovni, a to u osob, které se budou na plnění veřejné zakázky podílet na odpovědných pozicích v roli projektový manažer, analytik, vývojář webových aplikací a vývojář mobilních aplikací.

37.         K tvrzené nezákonnosti podmínky vztahující se k prokázání neexistence střetu zájmů prostřednictvím předloženého čestného prohlášení zadavatel stejně jako v rozhodnutí o námitkách konstatuje, že jeho požadavek míří na neexistenci střetu zájmů podle § 4b zákona č. 159/2006 Sb., o střetu zájmů, ve znění pozdějších předpisů, nikoli na úpravu střetu zájmu související s postupem zadavatele dle § 44 zákona, a dodává, že „[…] není zřejmé, proč by pro splnění požadavků dle citovaného předpisu zadavatel nemohl požadovat předmětné čestné prohlášení.“ Zadavatel nesouhlasí, že by administrativní náročnost zpracování nabídky tím byla nějak zvýšena, když čestné prohlášení je součástí vzorového úvodního listu nabídky a stejně tak tím zadavatel nijak nepřenáší odpovědnost na účastníky zadávacího řízení.

38.         Ve vztahu k námitce ohledně nezákonného požadavku na předložení dokladů o skutečném majiteli zadavatel konstatuje, že již v rozhodnutí o námitkách přisvědčil navrhovateli, že zadávací podmínky v části týkající se požadavku na předložení dokladů o skutečném majiteli zcela neodpovídají aktuálně platné právní úpravě, přičemž však s konstatováním toho, že „[…] nepostupoval a nemá v úmyslu postupovat jinak, než mu ukládá ustanovení (§ 122 odst. 4 až 7) zákona v účinném znění.“ Dle zadavatele by daná námitka mohla být relevantní až poté, co by zadavatel případně aplikoval nesprávný postup, tj. nepostupoval by podle platné právní úpravy, nicméně tak se nestalo. K tomu zadavatel uvádí, že z judikatury nevyplývá, že jakýkoliv rozpor zadávací dokumentace se zákonem by automaticky měl znamenat rozpor zadávacích podmínek se zákonem, neboť by to znamenalo, že každé i menší pochybení zadavatele při stanovení zadávacích podmínek by mělo za následek zrušení zadávacího řízení, bez přihlédnutí k dalším okolnostem a intenzitě pochybení (k tomu odkazuje na rozsudek Krajského soudu v Brně ze dne 29. 5. 2020, sp. zn. Af 46/2019).

39.         Co se týče námitky nezákonné úpravy lhůty týkajících se vysvětlení zadávací dokumentace, zadavatel pouze konstatuje, že nezákonnost příslušné úpravy neshledává, jelikož zadavatelem stanovené lhůty odpovídají zákonu.

40.         Pokud jde o namítanou nezákonnou úpravu stáří předkládaných dokladů, zadavatel zdůrazňuje, že „[…] nepostupoval a nehodlá postupovat jinak, než jak mu předepisují ustanovení zákona a odkazuje na argumentaci podanou výše, včetně relevantní judikatury.“ Citovaným ustanovením zadávací dokumentace zadavatel nezpůsobil obtíže při podání nabídky, ani neovlivnil okruh účastníků řízení. Zadavateli není ani zřejmé, jak by uvedeným postupem mohla navrhovateli vzniknout újma.

41.         Zadavatel navrhuje, aby Úřad návrh v celém rozsahu zamítl.

Další průběh správního řízení

42.         Usnesením č. j. ÚOHS-14156/2022/535 ze dne 28. 4. 2022 stanovil Úřad účastníkům správního řízení lhůtu, ve které se mohli vyjádřit k podkladům rozhodnutí. Zadavatel se ve lhůtě k tomu určené, ani později v řízení, k podkladům rozhodnutí nevyjádřil.

43.         Dne 5. 5. 2022 obdržel Úřad od navrhovatele vyjádření k podkladům rozhodnutí z téhož dne.

Vyjádření navrhovatele k podkladům rozhodnutí

44.         Navrhovatel neshledal v podkladech pro rozhodnutí nic, co by vedlo ke změně jeho procesního stanoviska nebo ke změně jeho závěru ohledně navrhovaného opatření, které předložil v návrhu. Navrhovatel se dále vyjadřuje k některým argumentům zadavatele.

45.         Konkrétně se navrhovatel vyjadřuje k požadavku na náhradu škody dodavatelem způsobené porušením práv duševního vlastnictví, jenž je dle jeho slov v obecné rovině akceptovatelný, nicméně v případě, kdy zadavatel má povědomí o existenci duševních práv pana J. N., je přenášení odpovědnosti na poskytovatele plnění neakceptovatelné, neboť je zřejmé, že se zadavatel tím, že se k odpovědnosti zaváže poskytovatel, vyhýbá odpovědnosti za porušení práv duševního vlastnictví třetích stran. Dle navrhovatele by se zadavatel mohl částečně zbavit odpovědnosti, kdyby o riziku zásahu do práv duševního vlastnictví třetích osob dodavatele předem informoval a spravedlivě upravil smluvní podmínky.

46.         Dále navrhovatel konfrontuje zadavatelovo tvrzení, že není „[…] ‚evidentní‘, že by jím poptávané plnění porušovalo (zasáhlo) práva duševního vlastnictví kterékoliv osoby […]“, když konstatuje, že zadavatel učinil právní kroky vůči patentovým právům pana J. N., přičemž právě pan J. N. prezentoval své řešení elektronizace myslivosti na Ministerstvu zemědělství. Dle navrhovatele tak je nepřípustné, aby zadavatel přenášel odpovědnosti za příp. porušení práv duševního vlastnictví na dodavatele za situace, kdy je veden spor o práva duševního vlastnictví pana J. N.

47.         Ve vztahu k argumentaci týkající se požadavku na výhradní licenci, resp. proprietární software navrhovatel konstatuje, že zadavatel ji omezil pouze na otázku výhradnosti licence, nicméně se již nevyjádřil k namítanému rozporu smlouvy se zvyklostmi na trhu v oblasti odpovědnosti a autorských práv nebo k námitce přenesení odpovědnosti na dodavatele a nedostatečnému vymezení rozsahu licence k proprietárnímu softwaru. Dále navrhovatel zdůrazňuje, že proprietární software není ve smlouvě nikde definován a měl by to být dodavatel, kdo tento pojem vymezí a konkretizuje. K tomu dodává, že dle smyslu závazného vzoru smlouvy by se mělo jednat o „[…] software s uzavřeným zdrojovým kódem, nositelem jehož majetkových autorských práv je osoba odlišná od Dodavatele, a z toho důvodu má pak Dodavatel omezené možnosti, jak zaručit poskytnutí licence další osobě, tedy i Objednateli“, přičemž ve vzorové smlouvě takové vymezení absentuje a umožňuje dodavateli, aby pod proprietární software zařadil i systém, který sám vyvinul.

48.         Závěrem ve vyjádření navrhovatel předestřel názor, že předmět veřejné zakázky je vymezen v rozporu s § 6 odst. 2 zákona a dochází tak k diskriminaci dodavatelů, neboť dle současných zadávacích podmínek může zadávací řízení bez porušení práv duševního vlastnictví splnit pouze pan J. N.   

Další průběh správního řízení

49.         Dne 16. 5. 2022 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-16325/2022/500 z téhož dne, jímž zadavateli nařídil předběžné opatření spočívající v zákazu uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení zde vedeného správního řízení.

IV.          ZÁVĚRY ÚŘADU

50.         Úřad přezkoumal na základě § 248 a násl. ustanovení zákona případ ve všech vzájemných souvislostech a po zhodnocení všech podkladů pro rozhodnutí, zejména příslušné části dokumentace o zadávacím řízení a vyjádření účastníků správního řízení, a na základě vlastních zjištění rozhodl o tom, že zadavatel při zadávání veřejné zakázky nepostupoval v souladu se zákonem. Ke svému rozhodnutí Úřadu uvádí následující rozhodné skutečnosti.

K výroku I. tohoto rozhodnutí

Relevantní ustanovení zákona

51.         Podle § 6 odst. 1 zákona musí zadavatel při postupu podle tohoto zákona dodržovat zásady transparentnosti a přiměřenosti.

52.         Podle § 6 odst. 2 zákona musí zadavatel ve vztahu k dodavatelům dodržovat zásadu rovného zacházení a zákazu diskriminace.

53.         Podle § 241 odst. 1 zákona může námitky podat dodavatel, kterému postupem zadavatele souvisejícím se zadáváním podlimitní nebo nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona nebo se zvláštními postupy podle části šesté hrozí nebo vznikla újma.

54.         Podle § 245 odst. 1 zákona zadavatel do 15 dnů od doručení námitek odešle rozhodnutí o námitkách stěžovateli. V rozhodnutí uvede, zda námitkám vyhovuje nebo je odmítá; součástí rozhodnutí musí být odůvodnění, ve kterém se zadavatel podrobně a srozumitelně vyjádří ke všem skutečnostem uvedeným stěžovatelem v námitkách. Pokud zadavatel námitkám vyhoví, sdělí v rozhodnutí současně, jaké provede opatření k nápravě.

55.         Podle § 245 odst. 2 zákona platí, že pokud zadavatel neshledá důvody pro vyhovění, námitky rozhodnutím odmítne. Za odmítnutí se považuje i částečné vyhovění námitkám nebo provedení jiného opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel v námitkách domáhal. Provede-li zadavatel jiné opatření k nápravě, než kterého se stěžovatel domáhá, je stěžovatel oprávněn podat nové námitky i proti takovému opatření k nápravě.

56.         Podle § 263 odst. 5 zákona platí, že je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách; v takovém případě platí, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Tyto nové námitky nemůže zadavatel odmítnout jako opožděné.

Zjištěné skutečnosti

Námitky navrhovatele

57.         Ve vztahu k namítanému přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele je obsahem námitek následující:

„V závazném vzoru smlouvy se nachází ustanovení, která zcela zjevně přenáší odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele:

1.3         Poskytovatel prohlašuje, že se seznámil se zadávací dokumentací Veřejné zakázky, včetně všech jejích příloh (dále jen ‚Zadávací dokumentace‘), že ji považuje za dostatečný podklad pro plnění Veřejné zakázky, a to zejména v rozsahu nezbytném pro splnění Smlouvy, přičemž mu nejsou známy žádné nejasnosti či pochybnosti, které by znemožňovaly řádné splnění jeho závazků dle Smlouvy.

1.4         Poskytovatel dále prohlašuje, že se detailně seznámil s rozsahem a povahou předmětu plnění Smlouvy, že jsou mu známy veškeré relevantní technické, kvalitativní a jiné podmínky nezbytné pro splnění Smlouvy a že disponuje takovými kapacitami a odbornými znalostmi, které jsou nezbytné pro splnění Smlouvy za dohodnuté maximální smluvní ceny uvedené ve Smlouvě, a to rovněž ve vazbě na jím prokázanou kvalifikaci pro plnění Veřejné zakázky a informace doložené za účelem hodnocení nabídky dle kritéria hodnocení ‚Kvalita realizačního týmu‘.

1.5         Poskytovatel dále prohlašuje, že jím poskytované plnění bude odpovídat všem požadavkům vyplývajícím ze Smlouvy a dále účinných právních předpisů, které se na plnění vztahují.

Situace je pak o to horší, že návrh smlouvy je celkově naprosto jednostranný a přenáší veškerá rizika na dodavatele. Dle názoru do té míry, že brání účinné hospodářské soutěži, neboť zadavatel nejenže vyžaduje sankce (na čemž by nebylo nic neobvyklého), ale za situace, kdy jsou zde zjevná rizika nejen v oblasti porušení práv duševního vlastnictví, vyžaduje také náhradu škody po dodavateli.

V článku 5. zadávací dokumentace uvádí zadavatel, že dodavatel je povinen veškeré tyto podmínky uvedené v závazném vzoru smlouvy bez výhrad akceptovat. Projev vůle akceptace těchto podmínek učiní dodavatel podáním nabídky.“

58.         Ve vztahu k namítanému požadavku zadavatele na výhradní licenci k dodávanému softwaru, požadavku na licenci k proprietárnímu softwaru a nejasnému rozsahu licence k proprietárnímu softwaru je obsahem námitek mj. následující:

„Smlouva, především v oblasti odpovědnosti a autorských práv, je v rozporu se zvyklostmi na trhu, čímž neodůvodněně omezuje hospodářskou soutěž.

Zadavatel například trvá na výhradní licenci, což vede k tomu, že ani dodavatel následně nemůže SW užívat, a odůvodňuje to snahou zabránit ‚vendor loku‘, čímž zřejmě myslel vendor lock-in, což je však otázka s výhradností či nevýhradností licence nesouvisející.

Stejně tak zadavatel vyžaduje nesmyslně licence k proprietárnímu SW, přičemž přenáší odpovědnost za tyto licence na dodavatele, ačkoliv neposkytuje dostatečné informace k rozsahu licence. To vede i k nemožnosti výpočtu nabídkové ceny.“

59.         Ve vztahu k namítaným nepřiměřeným smluvním podmínkám je obsahem námitek následující:

„Smlouva, především v oblasti odpovědnosti a autorských práv, je v rozporu se zvyklostmi na trhu, čímž neodůvodněně omezuje hospodářskou soutěž. […]

Nepřiměřené jsou i požadované smluvní pokuty, možnost odstoupení zadavatele při dosažení smluvních pokut částky 50.000,- Kč.

Nepřiměřený je také požadavek na odpovědnost dodavatele za právní vady a odškodnění zadavatele za situace, kdy zde je existující spor o práva duševního vlastnictví.“

60.         Ve vztahu k namítané nezákonné úpravě stáří předkládaných dokumentů je obsahem námitek následující:

„Zadavatel v ustanovení 5.2. zadávací dokumentace k dokladům prokazujícím profesní způsobilost uvádí, že požadovaný doklad musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem podání nabídky.

To je v rozporu s ustanovením § 86 odst. 5 ZZVZ, dle kterého doklady prokazující základní způsobilost podle § 74 a profesní způsobilost podle § 77 odst. 1 musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem zahájení zadávacího řízení.

Tímto ustanovením zadavatel nejenže uvádí dodavatele v omyl, ale způsobuje administrativní obtíže a zároveň může ovlivnit okruh účastníků zadávacího řízení.

Stejná vada je pak uvedena v ustanovení 6.2. ZD.“

Rozhodnutí o námitkách

61.         Obsahem rozhodnutí o námitkách ve vztahu k namítanému přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele je následující:

„Shora uvedenou námitku postačí vypořádat tak, že ze shora nastíněných ani jiných ustanovení zadávací dokumentace nevyplývá, že by zadavatel přednášel odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele. Požadavek na náhradu případné škody dodavatelem způsobené porušením práv duševního vlastnictví také není nikterak neobvyklý a nelegitimní, naopak.“

62.         Obsahem rozhodnutí o námitkách ve vztahu k namítanému požadavku zadavatele na výhradní licenci k dodávanému softwaru, požadavku na licenci k proprietárnímu softwaru a nejasnému rozsahu licence k proprietárnímu softwaru je následující:

„K tomu zadavatel uvádí, že požadavek na výhradnost licence, resp. v případě proprietárního software podobu licence dle čl. 9.3 vzorové smlouvy nikterak hospodářskou soutěž, tím méně pak neodůvodněně, neomezuje.“

63.         Obsahem rozhodnutí o námitkách ve vztahu k namítaným nepřiměřeným smluvním podmínkám je následující:

„Tvrzení stěžovatele o nepřiměřenosti smluvních pokut, důvodů odstoupení od smlouvy a ujednané odpovědnosti dodavatele (nepřiměřené jsou i požadované smluvní pokuty, možnost odstoupení zadavatele při dosažení smluvních pokut částky 50.000,- Kč … nepřiměřený je také požadavek na odpovědnost dodavatele za právní vady a odškodnění zadavatele za situace, kdy zde je existující spor o práva duševního vlastnictví) neshledal zadavatel odůvodněné ani přiléhavé. Dotčená ustanovení zadavatel za nepřiměřená nepovažuje.“

64.         Obsahem rozhodnutí o námitkách ve vztahu k namítané nezákonné úpravě stáří předkládaných dokumentů je následující:

„Stran stěžovatelem namítaného rozporu čl. 5.2 a čl.6.2 zadávací dokumentace s ustanovením § 86 odst. 5 zákona, pokud jde o dobu splnění požadovaného kritéria způsobilosti (počítání lhůty od podání nabídky, resp. od zahájení zadávacího řízení), a výhrady zadavatele dle čl. 13 písm. h) zákona, zadavatel opět zdůrazňuje, že nepostupoval a nehodlá postupovat jinak, než jak mu předepisují ustanovení zákona.“

Právní posouzení

65.         Úřad předně v obecné rovině předesílá, že námitky jsou procesní institut, který představuje primární ochranu dodavatelů před nezákonným postupem zadavatele. Jsou-li námitky podány, je zadavatel povinen v rozhodnutí o nich uvést, zda námitkám vyhovuje, či je odmítá, a zároveň toto své rozhodnutí odůvodnit v souladu se zásadou transparentnosti tak, aby bylo zpětně přezkoumatelné. Tato povinnost zadavatele, odvoditelná již ze samotných základních zásad zadávání veřejných zakázek, je pak v § 245 odst. 1 zákona zdůrazněna výslovným požadavkem na to, aby se zadavatel v rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně vyjádřil ke všem v námitkách uvedeným skutečnostem. Zadavatel své povinnosti ve vztahu k řádně podaným námitkám nedostojí, pokud se s nimi vypořádá pouze obecným sdělením, aniž by své rozhodnutí opřel o argumentaci založenou na konkrétních a přezkoumatelných skutečnostech. Za nedostatečné sdělení je přitom možno považovat např. obecné konstatování, že se namítaného pochybení zadavatel nedopustil a námitky proto neshledává důvodnými. Smysl institutu námitek tak není naplněn v situaci, kdy stěžovatel uvádí jasné argumenty, avšak zadavatel na tyto konkrétní argumenty nereaguje vůbec či jen povšechně. Povinnost podrobně a srozumitelně se vyjádřit ke všem skutečnostem uvedeným v námitkách má zadavatel i v případě zcela nesouvisejících či lichých argumentů stěžovatele, a to v tom smyslu, že musí (konkrétním a zpětně přezkoumatelným způsobem) odůvodnit, proč argumentaci stěžovatele pokládá za nesouvisející, resp. lichou.

66.         Povinnost zadavatele zabývat se námitkami stěžovatele s veškerou pečlivostí pak úzce souvisí se skutečností, že prostřednictvím rozhodnutí o námitkách zadavatel stěžovatele seznamuje se svým pohledem na stěžovatelem vznesené argumenty, což může mít zásadní význam pro rozhodnutí stěžovatele o jeho dalším postupu, tj. zejména o tom, zda bude proti postupu zadavatele, který jeho námitky odmítl, brojit návrhem u Úřadu, či nikoliv. V případě, že se stěžovatel rozhodne návrh podat, jsou z povahy věci skutečnosti uvedené zadavatelem v rozhodnutí o námitkách významným podkladem pro náležitou formulaci a odůvodnění takového návrhu. V situaci, kdy zadavatel svůj postup (zpochybňovaný podanými námitkami) konkrétním způsobem nezdůvodňuje, je stěžovatel, chce-li hájit své právo na transparentní postup zadavatele, de facto nucen podávat návrh k Úřadu (přičemž nelze přehlížet, že s jeho podáním je spojena i povinnost složit peněžitou kauci) toliko na základě svých domněnek, tj. aniž by znal argumentaci, na jejímž základě zadavatel pokládá jeho tvrzení za nesprávná či irelevantní. Za této situace by pak bylo krajně nespravedlivé, aby zadavatel až v průběhu správního řízení představil komplexní argumentaci (kterou přitom musí znát od samého počátku, resp. od okamžiku, kdy se pro určitý postup rozhodl) opřenou o relevantní podklady, na základě které by dosáhl zamítnutí návrhu (a v důsledku též propadnutí navrhovatelem složené kauce státu). S ohledem na uvedené konstruoval zákonodárce takové pojetí vyřizování námitek, které zajišťuje, že stěžovatel nebude na svých právech dotčen neochotou (či snad dokonce neschopností) zadavatele svůj postup racionálně hájit.

67.         Pokud zadavatel, resp. jím vyhotovené rozhodnutí o námitkách, nevyhoví požadavku na přezkoumatelnost, může Úřad v souladu s § 263 odst. 5 zákona uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách. Zadavatel je v takovém případě povinen přezkoumatelným způsobem o námitkách rozhodnout znovu, neboť zákonodárce v předmětném ustanovení zákona formuloval právní fikci, že okamžikem nabytí právní moci rozhodnutí Úřadu, kterým je toto nápravné opatření ukládáno, byly podány nové námitky s totožným obsahem. Takto „podané“ námitky pak nemohou být považovány za opožděné.

68.         Se zřetelem na vše shora uvedené a s ohledem na to, že navrhovatel v podaném návrhu namítá mimo jiné nepřezkoumatelnost rozhodnutí o námitkách, Úřad předně přistoupil k posouzení toho, zda v šetřeném případě rozhodnutí o námitkách vyhovuje nárokům kladeným na něj zákonem, jinými slovy, zda se zadavatel v rozhodnutí o námitkách vyjádřil podrobně a srozumitelně ke všem skutečnostem v nich tvrzeným, resp. zda není rozhodnutí o námitkách nepřezkoumatelné.

K námitkám týkajícím se přenesení odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele

69.         Navrhovatel ve svých námitkách tvrdí, že ustanovení závazného vzoru smlouvy, konkr. ustanovení čl. 1 odst. 1.3, 1.4 a 1.5, zcela zjevně přenášejí odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele (blíže viz bod 57. odůvodnění tohoto rozhodnutí). K uvedené námitce navrhovatel doplňuje, že „[s]ituace je pak o to horší, že návrh smlouvy je celkově naprosto jednostranný a přenáší veškerá rizika na dodavatele. Dle názoru do té míry, že brání účinné hospodářské soutěži, neboť zadavatel nejenže vyžaduje sankce (na čemž by nebylo nic neobvyklého), ale za situace, kdy jsou zde zjevná rizika nejen v oblasti porušení práv duševního vlastnictví, vyžaduje také náhradu škody po dodavateli.“

70.         K tomu zadavatel v rozhodnutí o námitkách uvádí, že „[…] uvedenou námitku postačí vypořádat tak, že ze shora nastíněných ani jiných ustanovení zadávací dokumentace nevyplývá, že by zadavatel přednášel odpovědnost za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele.“ K požadavku na náhradu případné škody způsobené porušením práv duševního vlastnictví dodavatelem zadavatel pouze konstatuje, že „[…] není nikterak neobvyklý a nelegitimní, naopak.“ Uvedeným tak pouze zadavatel konstatoval svůj nesouhlas s tvrzením navrhovatele, aniž by blíže konkretizoval důvody, na kterých staví svůj závěr.

71.         Z výše uvedeného je tak zřejmé, že navrhovatel v rámci námitek sdělil své výhrady k dotčeným zadávacím podmínkám, neboť dle jeho názoru příslušné smluvní podmínky představují nezákonnou úpravu s ohledem na přenos odpovědnosti za správnost a úplnost zadávací dokumentace na dodavatele, přičemž např. ve vztahu ke smluvním podmínkám týkajícím se náhrady škody vznesl i argumentaci související s námitkou rizik porušení práv duševního vlastnictví. Zadavatel však námitky navrhovatele odmítl prostou negací tvrzení navrhovatele o jejich nezákonnosti. Zadavatel tak svoji odpověď konkrétněji neodůvodnil, resp. neobjasnil, proč ve vztahu ke stanoveným zadávacím podmínkám neshledává namítanou nezákonnost a proč jsou navrhovatelova tvrzení lichá. Z uvedené reakce zadavatele tudíž nevyplývá žádná konkrétně uchopitelná argumentace, kterou by navrhovatel mohl dále přezkoumat a vyhodnotit, zda podat návrh dle § 250 zákona, či nikoliv. V daném případě tedy ve vztahu k těmto námitkám v rozhodnutí o námitkách chybělo podrobné a srozumitelné vyjádření zadavatele, které by reagovalo na navrhovatelem předestřené skutečnosti.

K námitkám týkajícím se požadavku zadavatele na výhradní licence k dodávanému softwaru, požadavku na licence k proprietárnímu softwaru a nejasnosti rozsahu licencí k proprietárnímu softwaru

72.         Navrhovatel dále v námitkách ve vztahu k tomu, že je dle něj vzor smlouvy v rozporu se zvyklostmi na trhu, čímž neodůvodněně omezuje hospodářskou soutěž, konkrétně uvádí následující: „Zadavatel například trvá na výhradní licenci, což vede k tomu, že ani dodavatel následně nemůže SW užívat, a odůvodňuje to snahou zabránit ‚vendor loku‘, čímž zřejmě myslel vendor lock-in, což je však otázka s výhradností či nevýhradností licence nesouvisející. Stejně tak zadavatel vyžaduje nesmyslně licence k proprietárnímu SW, přičemž přenáší odpovědnost za tyto licence na dodavatele, ačkoliv neposkytuje dostatečné informace k rozsahu licence. To vede i k nemožnosti výpočtu nabídkové ceny.“

73.         Zadavatel na uvedené námitky v rozhodnutí o námitkách reaguje pouze jednou větou, a to že „[…] požadavek na výhradnost licence, resp. v případě proprietárního software podobu licence dle čl. 9.3 vzorové smlouvy nikterak hospodářskou soutěž, tím méně pak neodůvodněně, neomezuje.“ Tato reakce zadavatele představuje pouhé konstatování toho, že dané požadavky nemůžou dle jeho názoru hospodářskou soutěž omezit, nijak však navrhovateli nevysvětluje, z jakého důvodu dané požadavky stanovil, resp. na základě jakých konkrétních skutečností zadavatel staví svůj závěr.

74.         Z výše uvedeného je tak zřejmé, že navrhovatel v rámci námitek sdělil své konkrétní výhrady k požadavku na výhradní licenci či licenci k proprietárnímu softwaru, když je považuje za neodůvodněně omezují hospodářskou soutěž, ale i např. k tomu, že zadavatel neposkytl dodatečné informace k rozsahu licencí k proprietárnímu softwaru, tudíž nelze vypočítat nabídkovou cenu. Zadavatel však námitky navrhovatele odmítl obecně prostým konstatováním, že tyto požadavky hospodářskou soutěž neomezují. Zadavatel tak svoji odpověď konkrétněji neodůvodnil, neobjasnil, proč považuje stanovené podmínky za souladné se zákonem a ani se věcně nevyjádřil k námitce navrhovatele týkající se nejasného rozsahu licence k proprietárnímu softwaru Z uvedené reakce zadavatele tak nevyplývá žádná konkrétně uchopitelná argumentace, kterou by navrhovatel mohl dále přezkoumat a vyhodnotit, zda podat návrh dle § 250 zákona, či nikoliv. V daném případě tak v rozhodnutí o námitkách chybělo podrobné a srozumitelné vyjádření zadavatele, které by reagovalo na navrhovatelem předestřené skutečnosti v rámci předmětných námitek.

K námitkám týkajícím se nepřiměřených smluvních podmínek

75.         Navrhovatel v námitkách taktéž uvádí, že považuje zadavatelem stanovené požadavky na smluvní pokuty, důvody pro odstoupení od smlouvy a odpovědnost dodavatele ze nepřiměřené a že tyto jsou v rozporu se zvyklostmi na trhu, tudíž bezdůvodně omezující hospodářskou soutěž. Ve vztahu k požadavku na odpovědnost dodavatele za právní vady pak v tomto kontextu výslovně navrhovatel upozorňuje na existující spor o práva duševního vlastnictví (blíže viz bod 59. odůvodnění tohoto rozhodnutí).

76.         Zadavatel na tyto námitky v rozhodnutí o námitkách reaguje pouze odmítnutím tvrzení navrhovatele, resp. tvrzením, že on dotčené požadavky za nepřiměřené nepovažuje, přičemž svůj závěr nepodporuje žádnými argumenty, které by navrhovatelova tvrzení vyvracely.

77.         Opětovně je tak z výše uvedeného patrné, že navrhovatel v rámci námitek sdělil své výhrady k dotčeným smluvním podmínkám, když uvedl, že dle jeho názoru jsou nepřiměřené, v rozporu se zvyklostmi na trhu a neodůvodněně omezují hospodářskou soutěž a např. ve vztahu k odpovědnosti dodavatele za právní vady vznesl i argumentaci související s námitkou rizik porušení práv duševního vlastnictví. Zadavatel však námitky navrhovatele odmítl pouze obecně konstatováním, že dle jeho názoru tyto požadavky nejsou nepřiměřené, aniž by jakkoliv blíže věcně odůvodnil tento svůj závěr, resp. vysvětlil, proč nejsou dle jeho názoru stanovené podmínky nezákonné v namítaném smyslu a proč jsou navrhovatelova tvrzení lichá. Zadavatel tak ani ve vztahu k uvedeným námitkám nedostál požadavku zákona na podrobnost a srozumitelnost rozhodnutí o námitkách.

K námitce týkající se nezákonné úpravy staří předkládaných dokumentů

78.         Navrhovatel v námitkách také namítá, že úprava obsažená v zadávací dokumentaci týkající se stáří předkládaných dokladů v souvislosti s prokazováním profesní způsobilosti je nezákonná (v rozporu s § 86 odst. 5 zákona), když zadavatel v čl. 5 odst. 5.2. (resp. 6.2.) zadávací dokumentace stanovil, že „[…] požadovaný doklad musí prokazovat splnění požadovaného kritéria způsobilosti nejpozději v době 3 měsíců přede dnem podání nabídky.“

79.         K tomu zadavatel omezil svoji argumentaci v rozhodnutí o námitkách pouze na konstatování, že „[…] zadavatel opět zdůrazňuje, že nepostupoval a nehodlá postupovat jinak, než jak mu předepisují ustanovení zákona,“ bez jakéhokoliv bližšího zdůvodnění svého stanoviska.

80.         Z výše uvedeného je tak zřejmé, že navrhovatel v rámci námitek sdělil své konkrétní výhrady k příslušným zadávacím podmínkám (tj. že znění dotčených zadávacích podmínek je v přímém rozporu s § 86 odst. 5 zákona), zadavatel však dotčenou námitku navrhovatele odmítl prostým obecným konstatováním, že nepostupoval a nehodlá postupovat v rozporu se zákonem, aniž by jakkoliv věcně vypořádal příslušnou námitku. Z uvedené reakce zadavatele tak opětovně nevyplývá, proč nejsou dle jeho názoru stanovené podmínky nezákonné v namítaném smyslu a proč jsou navrhovatelova tvrzení lichá žádná, resp. chybí konkrétně uchopitelná argumentace, kterou by navrhovatel mohl dále přezkoumat a vyhodnotit, zda podat návrh dle § 250 zákona, či nikoliv. V daném případě tak rozhodnutí o námitkách nebylo ani v této části dostatečně podrobné a srozumitelné.

Shrnutí

81.         Úřad uzavírá, že účelu institutu námitek, tj. aby se stěžovatel, resp. případný navrhovatel primárně dozvěděl autentický názor zadavatele na veškeré jím vznesené připomínky k jeho postupu v zadávacím řízení, tedy s ohledem na vše výše uvedené nebylo v šetřeném případě dosaženo. Ač zadavatel na jednotlivé námitky navrhovatele v rozhodnutí o námitkách reagoval, ve výše nastíněných případech tak učinil povětšinou pouze prostým konstatováním nesouhlasu s námitkou navrhovatele, aniž by podrobně a srozumitelně objasnil svůj napadaný postup a jeho zákonnost. Úřad tak konstatuje, že zadavatel nedodržel při zadávání veřejné zakázky postup pro vyřizování námitek stanovený v § 245 odst. 1 zákona, když se v odůvodnění rozhodnutí o námitkách podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem navrhovatelem předestřeným námitkám. Úřad proto rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku I. tohoto rozhodnutí.

K výroku II. tohoto rozhodnutí – uložení nápravného opatření

82.         Úřad s odkazem na ustanovení § 263 odst. 1 zákona předně uvádí, že není vázán návrhem v tom, jaké nápravné opatření navrhovatel požaduje. Úřad jakožto správní orgán je podle § 2 odst. 3 správního řádu povinen v rámci správního řízení šetřit práva nabytá v dobré víře, jakož i oprávněné zájmy osob, jichž se činnost správního orgánu v jednotlivém případě dotýká, a může zasahovat do těchto práv jen za podmínek stanovených zákonem a v nezbytném rozsahu. Proto přijme pouze takové nápravné opatření, které odstraňuje nezákonný stav.

83.         Úřad ve výroku I. tohoto rozhodnutí konstatoval, že zadavatel nepostupoval při vypořádávání námitek navrhovatele uvedených v námitkách v souladu s § 245 odst. 1 zákona. K tomu Úřad pro úplnost dodává, že právě způsob, jakým mají být podané námitky ze strany zadavatele vyřízeny, je z pohledu dodržení zákona zásadní. Lze tedy konstatovat, že pokud má zadavatel za to, že jeho postup v zadávacím řízení je důvodný, resp. zákonný, měl by být schopen své stanovisko v celém rozsahu obhájit, nikoliv se k určité námitce vyjádřit jenom s pouhým konstatováním závěru bez jeho náležitého a srozumitelného odůvodnění. Posílení funkce námitek jako nástroje, kterým by měly být v maximální možné míře bezprostředně vyřešeny všechny sporné otázky mezi zadavatelem a stěžovatelem, je promítnuto v § 263 odst. 5 zákona, dle kterého platí, že je-li odůvodnění rozhodnutí o námitkách, jímž byly námitky odmítnuty, nepřezkoumatelné pro nesrozumitelnost nebo pro nedostatek důvodů, může Úřad uložit nápravné opatření spočívající toliko ve zrušení rozhodnutí o námitkách.

84.         S ohledem na uvedené a vzhledem k tomu, že rozhodnutí o námitkách učiněné v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky je nepřezkoumatelné pro nedostatek důvodů, neboť se v něm zadavatel podrobně a srozumitelně nevyjádřil ke všem námitkám stěžovatele, jak mu ukládá § 245 odst. 1 zákona, rozhodl Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí v souladu s § 263 odst. 5 zákona o zrušení rozhodnutí o námitkách.

85.         Pro úplnost Úřad uvádí, že dle § 263 odst. 5 zákona platí, že okamžikem nabytí právní moci tohoto rozhodnutí byly navrhovatelem podány nové námitky s totožným obsahem, které zadavatel nemůže odmítnout jako opožděné. Bude tedy na zadavateli, aby o námitkách navrhovatele znovu rozhodl, a to způsobem, který bude souladný s § 245 odst. 1 zákona.

K výroku III. tohoto rozhodnutí – uložení zákazu uzavřít smlouvu

86.         Podle § 263 odst. 8 zákona platí, že ukládá-li Úřad nápravné opatření s výjimkou zákazu plnění smlouvy, zakáže zároveň zadavateli až do pravomocného skončení řízení uzavřít v zadávacím řízení smlouvu; rozklad proti tomuto výroku nemá odkladný účinek.

87.         Výše citované ustanovení zákona formuluje jako obligatorní součást rozhodnutí Úřadu   uložení nápravného opatření (s výjimkou zákazu plnění smlouvy) rovněž výrok o tom, že zadavatel až do pravomocného skončení správního řízení nesmí uzavřít smlouvu v zadávacím řízení, přičemž tento výrok je účinný dnem vydání rozhodnutí, tedy je účinný i u nepravomocného rozhodnutí. Tento zákaz uzavřít smlouvu se ukládá z důvodu, aby se zadavatel nemohl vyhnout splnění uloženého nápravného opatření uzavřením smlouvy [s důsledky zastavení správního řízení dle § 257 písm. j) zákona] ještě před nabytím právní moci rozhodnutí.

88.         Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách učiněného v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky, uložil zároveň ve výroku III. tohoto rozhodnutí zadavateli zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a to až do pravomocného skončení tohoto správního řízení.

K výroku IV. tohoto rozhodnutí – uložení povinnosti uhradit náklady řízení

89.         Podle § 266 odst. 1 zákona je součástí rozhodnutí Úřadu, kterým se ukládá nápravné opatření nebo zákaz plnění smlouvy, též rozhodnutí o povinnosti zadavatele uhradit náklady správního řízení. Náklady řízení se platí paušální částkou, kterou stanoví Ministerstvo pro místní rozvoj vyhláškou. Příslušná vyhláška č. 170/2016 Sb., o stanovení paušální částky nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele při zadávání veřejných zakázek, stanoví v § 1, že paušální částka nákladů řízení o přezkoumání úkonů zadavatele, kterou je povinen zadavatel uhradit v případě, že Úřad rozhodl o uložení nápravného opatření nebo zákazu plnění smlouvy, činí 30 000 Kč.

90.         Vzhledem k tomu, že Úřad ve výroku II. tohoto rozhodnutí uložil nápravné opatření spočívající ve zrušení rozhodnutí o námitkách učiněného v souvislosti se zadáváním veřejné zakázky, rozhodl Úřad o uložení povinnosti uhradit náklady řízení, jak je uvedeno ve výroku IV. tohoto rozhodnutí.

91.         Náklady řízení jsou splatné do dvou měsíců od nabytí právní moci tohoto rozhodnutí na účet Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže zřízený u pobočky České národní banky v Brně číslo 19-24825621/0710, variabilní symbol 2022000147.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí lze do 15 dnů ode dne jeho doručení podat rozklad k předsedovi Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže, a to prostřednictvím Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže ‒ Sekce veřejných zakázek, třída Kpt. Jaroše 1926/7, 604 55 Brno. Včas podaný rozklad proti výrokům I., II. a IV. tohoto rozhodnutí má odkladný účinek. Rozklad proti výroku III. tohoto rozhodnutí nemá podle § 263 odst. 8 zákona odkladný účinek. Rozklad a další podání účastníků učiněná v řízení o rozkladu se podle § 261 odst. 1 písm. b) zákona činí výhradně prostřednictvím datové schránky nebo jako datová zpráva podepsaná uznávaným elektronickým podpisem.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

Mgr. Markéta Dlouhá

místopředsedkyně

 

 

 

 

Obdrží

1.        Lesy České republiky, s.p., Přemyslova 1106/19, 500 08 Hradec Králové

2.        iQuest s.r.o., Sněmovní 173/9, 118 00 Praha

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy