číslo jednací: 30194/2022/161
spisová značka: R0092/2022/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0092/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-30194/2022/161

Brno 7. 9. 2022

 

V řízení o rozkladu doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 6. 7. 2022 navrhovatelem –

• DATALAN, a.s., IČO 35810734, se sídlem Krasovského 14, 851 01 Bratislava, Slovenská republika,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0124/2022/VZ, č. j. ÚOHS-20956/2022/500 ze dne 22. 6. 2022, vydanému ve správním řízení zahájeném dne 11. 3. 2022 na návrh navrhovatele ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Městská nemocnice Ostrava, příspěvková organizace, IČO 00635162, se sídlem Nemocniční 898/20a, 728 80 Ostrava,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Informační systémy pro Městskou nemocnici Ostrava, p. o.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-012914, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 079-189345, ve znění pozdějších oprav,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. b) téhož zákona, s přihlédnutím ke stanovisku rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0124/2022/VZ, č. j. ÚOHS-20956/2022/500 ze dne 22. 6. 2022

 

ruším

a věc

vracím

 

Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže k novému projednání.

 

Odůvodnění

I.               Správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jako „Úřad“) jako orgán příslušný podle
§ 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon“[1]), k dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté zákona, obdržel dne 11. 3. 2022 návrh (dále jako „návrh“) navrhovatele – DATALAN, a.s., IČO 35810734, se sídlem Krasovského 14, 851 01 Bratislava, Slovenská republika (dále jako „navrhovatel“) – z téhož dne na zahájení správního řízení ve věci přezkoumání úkonů zadavatele – Městská nemocnice Ostrava, příspěvková organizace, IČO 00635162, se sídlem Nemocniční 898/20a, 728 80 Ostrava (dále jako „zadavatel“) – učiněných při zadávání veřejné zakázky „Informační systémy pro Městskou nemocnici Ostrava, p. o.“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 18. 4. 2019 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 23. 4. 2019 pod ev. č. Z2019-012914, ve znění pozdějších oprav, a v Úředním věstníku Evropské unie dne 23. 4. 2019 pod ev. č. 2019/S 079-189345, ve znění pozdějších oprav (dále jako „veřejná zakázka“).

2.             Dle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „správní řád“) došlo dne 11. 3. 2022, kdy Úřad obdržel návrh navrhovatele, k zahájení správního řízení ve věci přezkumu úkonů zadavatele učiněných při zadávání veřejné zakázky.

II.             Napadené rozhodnutí

3.             Dne 22. 6. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0124/2022/VZ, č. j. ÚOHS-20956/2022/500 (dále jako „napadené rozhodnutí“), kterým rozhodl, že se návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítá, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

4.             V odůvodnění napadeného rozhodnutí Úřad nejprve obecně uvedl, že jakékoliv zrušení zadávacího řízení musí být vykládáno restriktivně, aby bylo zamezeno libovůli zadavatele, a že se v případě zrušení zadávacího řízení jedná o řešení ultima ratio. V daném případě Úřad posoudil postup zadavatele jako zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona ze dvou důvodů, které zadavatel považuje za důvody hodné zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Prvním z těchto důvodů je údajná objektivní nemožnost stihnout termín ukončení realizace projektu, ze kterého je financována podstatná část veřejné zakázky, tím druhým je pak tvrzená technologická a morální zastaralost některých komponent obsažených v nabídkách účastníků zadávacího řízení.

5.             K prvnímu z uvedených důvodů pro zrušení zadávacího řízení Úřad uvedl, že zadavatel nevyčerpal všechny možnosti pro prodloužení termínu pro ukončení realizace projektu, ze kterého má být veřejná zakázka financována. Vzhledem k tomu, že zadavatel může požádat dotační orgán o prodloužení uvedeného termínu, nejde v daném případě o situaci, kdy již zadavatel nemá možnost přijmout opatření, kterým by situaci zhojil. Zadavatel tak neměl postaveno najisto, že termín konce realizace projektu již nelze stihnout, a vzhledem k tomu, že se při zrušení zadávacího řízení musí jednat o postup ultima ratio, nemůže jít o legitimní důvod pro zrušení zadávacího řízení z důvodu hodného zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona.

6.             K morálnímu a technologickému zastarání hardwaru Úřad uvedl, že po provedení srovnání některých komponent z nabídky navrhovatele s aktuálně na trhu dostupnými obdobnými výrobky lze konstatovat, že oproti stavu na trhu v době podání nabídek došlo k pokroku, kdy za srovnatelnou cenu je v současnosti nabízeno plnění s nezanedbatelně lepšími parametry, přičemž se jedná o parametry stěžejní. Byl tak dle Úřadu naplněn důvod pro zrušení zadávacího řízení dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, neboť technologické a morální zastarání hardwaru lze považovat za důvod hodný zvláštního zřetele, pro který nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení dále pokračoval.

7.             Úřad rovněž v napadeném rozhodnutí uvedl, že již s ohledem na relativně vysoký počet dodávaných osobních počítačů, kterých má být dodáváno celých 150, je zjevné, že dodávku hardwarového vybavení nelze považovat za marginální ve vztahu k celému předmětu veřejné zakázky, třebaže podstatnou částí veřejné zakázky je dodávka a implementace nemocničního informačního systému.

III.           Rozklad navrhovatele

8.             Dne 6. 7. 2022 obdržel Úřad proti napadenému rozhodnutí rozklad navrhovatele z téhož dne. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo navrhovateli doručeno dne 22. 6. 2022. Rozklad tak byl podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

9.             Navrhovatel v rozkladu namítá, že napadené rozhodnutí je nesprávné a nezákonné. Navrhovatel bojí výhradně proti té části rozhodnutí, která aprobovala důvod zrušení zadávacího řízení spočívající v údajném morálním a technologickém zastarání předmětu plnění.

10.         Navrhovatel úvodem rozkladu uvádí, že Úřad provedl nesprávné skutkové a právní hodnocení věci, když za důvody hodné zvláštního zřetele uznal údajné morální zastarání části plnění v rozsahu cca 5 % celku. Výklad Úřadu je podle navrhovatele nepřiměřeně extenzivní a porušuje zásadu restriktivního výkladu důvodů pro zrušení zadávacího řízení. Podle ustálené rozhodovací praxe Úřadu a správních soudů je zrušení zadávacího řízení považováno za ultima ratio, tedy krajní řešení, pokud nejde zvolit jiný postup. Z napadeného rozhodnutí je dle navrhovatele zřejmé, že Úřad tuto konstantní rozhodovací praxi nijak nezohlednil.

11.         Podle navrhovatele by aprobace posuzovaného postupu zadavatele vedla k umožnění svévole zadavatelů veřejných zakázek, kteří by mohli rušit zadávací řízení vždy v případě, že v daném oboru došlo k technologickému pokroku. Takový pokrok však v určité době, která se liší odvětví od odvětví, nastává pravidelně. Zadavateli by tak v každém případě stačilo vyčkat na vydání např. nové řady nabídnutých produktů, a mohl by zadávací řízení zrušit. Uvedené platí o to spíše, že je to zadavatel, kdo určuje časový průběh zadávacího řízení. Zadavatel navíc v posuzovaném případě nijak neprokázal, ba ani netvrdil, že by mu nabídnuté plnění nemělo do budoucna dostačovat po stránce jeho výkonu.

12.         Dále navrhovatel namítá, že se Úřad dopustil nesprávného právního a skutkového hodnocení údajné morální a technologické zastaralosti nabízeného hardwaru, a kromě jiného chybně přihlížel k produktům, které spadají do zcela jiné kategorie než předmět plnění. Ve vztahu k dodávce stolních počítačů Úřad podle navrhovatele v napadeném rozhodnutí porovnával nabídnutý počítač dodávaný ve skříni o velikosti micro-tower s počítačem disponujícím počítačovou skříní velikosti mini-tower, pročež nejenže nelze rozdíly v jejich výkonu porovnávat, ale rovněž na tomto rozdílu nelze prokazovat zastarání nabídnutého modelu, neboť počítač o velikosti mini-tower by nesplňoval zadávací podmínky veřejné zakázky. K dalším parametrům obou modelů počítačů navrhovatel uvádí, že jejich rozdíl nepředstavuje žádný zásadní posun v oblasti výpočetní techniky.

13.         Rovněž k dodávce tabletů navrhovatel namítá, že tablety s pamětí 32 GB byly na trhu zcela běžně dostupné již v roce 2019, avšak zadavatel takovou velikost paměti nepožadoval. Tvrzený technologický posun tak nemůže být důvodem hodným zvláštního zřetele, neboť v dané oblasti reálně k žádnému posunu nedošlo. Navrhovatel rovněž zmiňuje, že v případě nedostatečné paměti tabletů lze nabídnuté tablety následně dovybavit paměťovými kartami, jejichž cena je v poměru k hodnotě veřejné zakázky zcela marginální. K dodávce serverů navrhovatel uvedl, že ohledně ní nedospěl Úřad v napadeném rozhodnutí k žádnému závěru, neboť Úřad na objasnění skutkového stavu ve vztahu k parametrům serveru rezignoval z důvodu dle něj průkazných zjištění ve vztahu k počítačům a tabletům. Navrhovatel k tomu dodává, že servery jsou z povahy věci modulární, a tedy je lze v případě zastarání upgradovat. Dle navrhovatele však k zastarání serverů nedošlo.

14.         S námitkou, podle níž část plnění, která měla být stižena morálním a technologickým zastaráním, představuje toliko cca 5 % hodnoty veřejné zakázky, se Úřad podle navrhovatele vypořádal zcela nedostatečně, když pouze uvedl, že s ohledem na počet dodávaných osobních počítačů nelze dodávku hardwarového vybavení považovat za marginální ve vztahu k celému předmětu veřejné zakázky. Takové vypořádání je dle navrhovatele zcela nedostatečné, neboť Úřad nijak nezasadil údaj o množství počítačů do kontextu celého předmětu veřejné zakázky. Podle navrhovatele nemůže být případné zastarání části předmětu plnění, které není hlavním předmětem plnění veřejné zakázky a které představuje pouze cca 5 % hodnoty veřejné zakázky, považováno za důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Jelikož se Úřad námitkou marginality dotčeného plnění zabýval zcela nedostatečně, považuje navrhovatel napadené rozhodnutí v této části za nepřezkoumatelné a nesprávné.

15.         Navrhovatel rovněž namítá, že se Úřad nijak nevyjádřil ke zcela zásadním argumentům uplatněným v návrhu, přičemž tyto argumenty v rozkladu jednotlivě vyjmenovává. Ve vztahu k těmto nevypořádaným námitkám považuje navrhovatel napadené rozhodnutí za nepřezkoumatelné.

16.         Navrhovatel rovněž vyjádřil své důvodné podezření na účelový postup zadavatele, které odvozuje ze skutečnosti, že postup zadavatele již byl přezkoumáván ve třech správních řízeních, v rámci nichž Úřad opakovaně konstatoval nezákonnost postupu zadavatele směřujícího k vyloučení navrhovatele z plnění veřejné zakázky. I současný postup zadavatele je dle navrhovatele veden snahou vyhnout se kontraktaci s navrhovatelem, pročež navrhovatel žádá, aby předseda Úřadu vzal tyto skutečnosti při svém rozhodování do úvahy.

Závěr rozkladu

17.         Navrhovatel na základě výše uvedené argumentace navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k dalšímu řízení, případně aby napadené rozhodnutí změnil tak, že se návrhu vyhovuje a zadavateli se ukládá opatření k nápravě.

Vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele

18.         Dne 13. 7. 2022 obdržel Úřad vyjádření zadavatele k rozkladu navrhovatele. Zadavatel v něm uvedl, že ve svém rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, které je předmětem přezkumu v nynějším řízení, uvedl dva skutkové důvody, v nichž spatřuje oprávněnost svého postupu, a sice nemožnost stihnout projekt ve lhůtě dle rozhodnutí o dotaci a morální zastarání hardwaru. Úřad v napadeném rozhodnutí shledal oprávněným pouze druhý důvod. Ačkoli se tak zadavatel s napadeným rozhodnutím v procesní rovině ztotožňuje, nesouhlasí s odůvodněním dle bodů 64–66 napadeného rozhodnutí, pro které Úřad neshledal oprávněným první důvod pro zrušení zadávacího řízení. Zadavatel proto pro případ zrušení napadeného rozhodnutí požaduje přezkum rovněž odůvodnění týkající se prvního důvodu pro zrušení zadávacího řízení, kterým je nemožnost stihnout projekt ve lhůtě dle rozhodnutí o dotaci.

19.         K tomuto důvodu zadavatel uvedl, že zákon po zadavateli nevyžaduje, aby se situaci, která zakládá důvod hodný zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona, snažil předejít nebo aby se ji snažil odvrátit či zhojit, naopak výslovně deklaruje, že původ a odstranitelnost takového důvodu jsou bez významu. Argumentace Úřadu tak je dle zadavatele v rozporu se zněním zákona. Neobstojí podle něj ani argumentace, že zrušení zadávacího řízení je třeba považovat za řešení ultima ratio, před jehož uplatněním musí být vyčerpány všechny rozumné možnosti, jak důvod pro zrušení zvrátit, neboť takovýto postoj nemá oporu v zákoně. Zadavatel naopak měl důvodné očekávání, že žádost o prodloužení lhůty bude zamítnuta, proto z důvodu hospodárnosti zadávacího řízení přistoupil k jeho zrušení.

20.         K tvrzenému morálnímu zastarání hardwaru zadavatel uvedl, že v této otázce považuje odůvodnění napadeného rozhodnutí za správné, úplné a řádně odůvodněné, pročež rozklad navrhovatele považuje za bezdůvodný. Dle zadavatele představuje ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona právní normu s relativně neurčitou hypotézou, jejíž naplnění je nutno zkoumat v každém individuálním případě samostatně, což však neznamená, že by umožňovalo svévoli zadavatelů, jak tvrdí navrhovatel. Úřad naopak v posuzovaném případě podrobně odůvodnil jak skutková východiska, tak i aplikaci právního výkladu normy za použití odkazů na příslušnou rozhodovací praxi.

21.         Argumentace navrhovatele týkající se následné modernizace nabízeného řešení za dodatečné náklady podle zadavatele nejenže popírá samotnou podstatu veřejných zakázek, ale rovněž potvrzuje odůvodněnost názoru zadavatele, že poptávané a nabízené hardwarové plnění je již zastaralé. K porovnání parametrů nabízeného hardwaru učiněnému navrhovatelem zadavatel poznamenává, že navrhovatel vyzdvihuje zejména irelevantní parametry (velikost skříně) a naopak bagatelizuje rozdíly v podstatných parametrech (CPU, RAM, pevný disk).

22.         K námitce nepřezkoumatelnosti napadeného rozhodnutí zadavatel dodává, že je přesvědčen o tom, že se Úřad vypořádal se všemi námitkami podstatnými pro meritum řízení.

23.         S ohledem na výše uvedené zadavatel navrhuje, aby předseda Úřadu rozklad navrhovatele zamítl a napadené rozhodnutí potvrdil.

IV.          Řízení o rozkladu

24.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

25.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a dále správnost napadeného rozhodnutí v rozsahu uplatněných rozkladových námitek, přičemž jsem dospěl k následujícímu závěru.

26.         Úřad nerozhodl v napadeném rozhodnutí správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu k novému projednání.

V.            K důvodům zrušení napadeného rozhodnutí a vrácení věci Úřadu

K naplnění důvodů pro zrušení zadávacího řízení

27.         Úřad v bodě 63 napadeného rozhodnutí uvedl, že zadavatel zcela zřejmě zrušil zadávací řízení na základě ustanovení § 127 odst. 2 písm. d) zákona, podle kterého může zadavatel zrušit zadávací řízení, pokud se v průběhu zadávacího řízení vyskytly důvody hodné zvláštního zřetele, včetně důvodů ekonomických, pro které nelze po zadavateli požadovat, aby v zadávacím řízení pokračoval, bez ohledu na to, zda tyto důvody zadavatel způsobil či nikoliv.

28.         Tyto důvody zadavatel spatřoval jednak v nemožnosti stihnout projekt ve lhůtě dle rozhodnutí o dotaci, pomocí níž měla být veřejná zakázka financována, a dále v technologickém a morálním zastarání nabídnutého hardwaru. Úřad napadeným rozhodnutím shledal naplnění pouze jednoho z důvodů zrušení zadávacího řízení, a sice technologického a morálního zastarání nabídnutého hardwaru. V případě nemožnosti stihnout projekt ve lhůtě dle rozhodnutí o dotaci naopak Úřad v bodě 66 napadeného rozhodnutí konstatoval, že nedošlo k naplnění důvodu pro zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Rozklad navrhovatele následně směřoval výhradně proti posouzení technologického a morálního zastarání nabídnutého hardwaru jakožto důvodu hodného zvláštního zřetele ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona, neboť ve zbývající části napadeného rozhodnutí se navrhovatel s posouzením Úřadu ztotožnil. Je tedy namístě posoudit správnost napadeného rozhodnutí pouze v rozsahu uplatněných rozkladových námitek, tedy pouze v otázce toho, zda byl naplněn důvod pro zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona spočívající v technologickém a morálním zastarání nabídnutého hardwaru.

29.         Obecně lze konstatovat, že prokázat naplnění důvodů pro zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona je povinen zadavatel. Ten v rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení ze dne 31. 1. 2022 uvedl k technologickému a morálnímu zastarání nabídnutého softwaru toliko, že „[…] nabídky HW jsou již technologicky a morálně zastaralé a u některých komponent (např. Fujitsu Primergy RX2530 M4, Esprimo P558/E85+, Lenovo IP Tablet 4 8“…), které jsou součástí nabídek, byl prodej již ukončen a tyto výrobky na trhu nejsou dostupné. Pokud by zadavatel ke zrušení nepřistoupil, stalo by se jeho jednání neefektivním a neekonomickým.“

30.         Úřad následně vyzval zadavatele usnesením sp. zn. ÚOHS-S0124/2022/VZ, č. j. ÚOHS-12541/2022/524 ze dne 12. 4. 2022 k označení důkazů k prokázání tvrzení o zastaralosti hardwarového vybavení v nabídkách účastníků zadávacího řízení. Zadavatel v reakci na toto usnesení zaslal zadavateli porovnání navrhovatelem nabídnutých tabletů Lenovo TAB4 8 ZA2B0027CZ[2] a tabletů Lenovo Tab M8 ZA5G0065CZ[3], které je v současnosti možné za obdobnou cenu pořídit, učiněné prostřednictvím největšího českého srovnávacího serveru on-line prodejců Heureka.cz. K nabídnutým počítačům zadavatel uvedl, že model Dell OptiPlex 3060 „[…] byl již pouze v dobíhajících nabídkách (nabídky dle www.heureka.cz ukončeny 13. 3. 2022) za cenu nejníže 15424 Kč (vč. DPH), přičemž v té době se již dal pořídit nástupnický model za nižší cenu, avšak s výrazně vyšším výkonem (daným zejména výkonnějším procesorem a 2x vyšší operační pamětí RAM).“ Za nástupnický model označil zadavatel Dell OptiPlex 3090 Micro, avšak v porovnání následně tento model zaměnil za Dell OptiPlex 3090 MT, který spadá do jiné kategorie stolních počítačů a má rozdílné parametry.

31.         Úřad na základě poskytnutých důkazů sám přistoupil k provedení srovnání nabídnutých výrobků s těmi, které označil zadavatel. Na základě tohoto srovnání Úřad v bodě 74 napadeného rozhodnutí konstatoval, že „v oblasti hardwarového vybavení došlo od podání nabídek na veřejnou zakázku k nepřehlédnutelnému dynamickému vývoji, kdy za obdobnou cenu je v současnosti nabízeno plnění s nezanedbatelně lepšími parametry“. Úřad však při srovnání stolních počítačů nesprávně vycházel z údajů předložených zadavatelem, a tedy srovnal nabídnutý model Dell OptiPlex 3060 s modelem Dell OptiPlex 3090 MT, který však nelze považovat za model nástupnický, neboť se jedná o stolní počítač se skříní velikosti mini, a nikoli velikosti micro. Takové srovnání lze považovat za zavádějící, neboť rozměry počítačové skříně mohou mít vliv na poměr výkonu a ceny stolního počítače. O nesprávnosti provedeného srovnání svědčí rovněž skutečnost, že stolní počítač Dell OptiPlex 3090 MT nesplňuje zadávací podmínky, neboť podle nich je výslovně požadován stolní počítač o velikosti micro-tower. Lze tak uzavřít, že srovnání provedené Úřadem nelze akceptovat jako odůvodnění závěru o souladu zrušení zadávacího řízení s § 127 odst. 2 písm. d) zákona, neboť srovnávaná plnění nejsou stejné kategorie a nemají tudíž porovnatelné parametry. Nové plnění, s nímž je nabízené plnění srovnáváno, navíc nesplňuje zadávací podmínky veřejné zakázky. Skutková zjištění Úřadu týkající se zastarání nabízeného plnění tak vycházejí z nesprávných podkladů, a nelze je tedy akceptovat.

32.         Ve vztahu k ceně srovnávaných produktů je třeba poznamenat, že ze zadavatelem předložených důkazů vyplývá, že v případě tabletů skutečně je v současné době možné za srovnatelnou cenu pořídit tablety s lepšími parametry. Ohledně stolních počítačů platí, jak je uvedeno výše, že zadavatel srovnával cenu neporovnatelných modelů a Úřad následně pouze přejal toto srovnání. U ostatních dle zadavatele zastaralých produktů nebylo cenové srovnání provedeno, následující výklad se tedy bude věnovat pouze tabletům.

33.         Lze souhlasit se závěrem Úřadu uvedeným v bodě 71 napadeného rozhodnutí, podle kterého jsou velikost paměti a operační systém stěžejními parametry tabletů. Avšak je třeba rozlišovat stěžejnost uvedených parametrů pro tablety jako takové od stěžejnosti pro využití k účelu deklarovanému zadávací dokumentací. Je výsostnou pravomocí zadavatele specifikovat v zadávacích podmínkách požadavky na předmět plnění veřejné zakázky tak, aby odpovídaly jeho potřebám. Jestliže zadavatel poptává tablety za účelem používání při mobilní vizitě a stanovil určitým způsobem minimální parametry, je irelevantní, že by v současnosti mohl zadavatel obdržet plnění v ještě lepší kvalitě. Navrhovatel nabídl ve své nabídce tablety, které v parametrech velikosti interního úložiště a operační paměti dvojnásobně překonávají minimální požadavky. Přestože nyní na trhu existují tablety s ještě lepšími parametry, nelze usuzovat, že by došlo ke „kvalitnějšímu“ plnění účelu, pro který zadavatel tablety poptává. Z povahy věci je třeba počítat s tím, že na poli IT dochází v čase k soustavnému pokroku. K zamezení svévolného rušení zadávacích řízení ze strany zadavatelů, které je dle ustálené judikatury řešením ultima ratio (jak správně uvedl Úřad v bodě 66 napadeného rozhodnutí), tak zadavatel musí při zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona z důvodu zastarání nabídnutého plnění prokázat nejen existenci pokroku v daném odvětví, ale rovněž odůvodnit, v čem je tento pokrok kritický ve vztahu k účelu poptávaného plnění. Z uvedeného vyplývá, že Úřad v napadeném rozhodnutí pochybil, když morální a technologické zastarání nabídnutého hardwaru hodnotil pouze ve vztahu k technickým parametrům zařízení, a nikoli ve vztahu ke schopnosti plnit účel, pro který byl daný hardware poptáván.

34.         Úřad zcela pominul posouzení otázky, v čem se zastarání hardwaru projevuje a jaký má vliv na plnění účelu veřejné zakázky. Podle preambule zadávací dokumentace zahájil zadavatel zadávací řízení za účelem získaní nového nemocničního informačního systému, přičemž součástí veřejné zakázky je i dodávka nezbytné hardwarové a softwarové infrastruktury pro nový informační systém a jeho nové funkcionality. Je tedy zřejmé, že poptávaný hardware je v zadávacích podmínkách definován takovými minimálními parametry, které vyhovují specifikaci informačního systému a které jsou nezbytné pro jeho provoz. V průběhu zadávacího řízení nedošlo k žádným změnám v požadavcích na informační systém, a lze tedy předpokládat, že nabídnutý hardware, který splňuje minimální požadavky zadávacích podmínek, je i nadále zcela dostatečný pro plnění svého účelu vymezeného v zadávací dokumentaci.

35.         V uvedené situaci pak není podstatné, zda na trhu existují novější hardwarové produkty, které nabízejí lepší parametry za srovnatelnou cenu, neboť zadavatel požadoval takové parametry, které pro účel plnění veřejné zakázky potřeboval. Pokud by zadavatel od hardwaru požadoval vyšší výkon (a tedy lepší parametry), měl tyto požadavky uvést již v zadávacích podmínkách. Je totiž třeba uvést, že produkty s takovými parametry, na něž zadavatel ve svém odůvodnění zrušení zadávacího řízení a následných podáních k Úřadu odkazuje, byly na trhu již v době zahájení zadávacího řízení.[4]

36.         Za zcela nesprávný a nedostatečný pak považuji závěr Úřadu uvedený v bodě 75 napadeného rozhodnutí, podle kterého „[…] již s ohledem na relativně vysoký počet dodávaných osobních počítačů, kterých má být na základě nabídek na veřejnou zakázku dodáváno celých 150 (přičemž mimo jiné právě na nabízených osobních počítačích Dell OptiPlex 3060 a Esprimo P558/E85+ Úřad výše demonstroval technologickou a morální zastaralost nabízeného hardwarového vybavení), je zjevné, že dodávku hardwarového vybavení nelze považovat za marginální ve vztahu k celému předmětu veřejné zakázky, třebaže podstatnou částí předmětu veřejné zakázky je dodávka a implementace nemocničního informačního systému, jehož případnou technologickou a morální zastaralost zadavatel žádným způsobem nezpochybnil.“

37.         Důvody hodné zvláštního zřetele, pro které může zadavatel podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona zrušit zadávací řízení, je totiž třeba posuzovat nejen po stránce kvalitativní, ale rovněž po stránce kvantitativní. Úřad se v napadeném rozhodnutí zabýval pouze kvalitativní stránkou tvrzených důvodů hodných zvláštního zřetele, tedy tím, jestli došlo k morálnímu a technologickému zastarání nabídnutého hardwaru a jak je toto zastarání významné. V této otázce, jak je zdůvodněno výše, rozhodl Úřad nesprávně a rovněž na základě nesprávných skutkových zjištění. K navrhovatelem tvrzené marginalitě části plnění, které je dle zadavatele zastaralé, Úřad pouze uvedl, že 150 počítačů je počet, který „nelze považovat za marginální ve vztahu k celému předmětu veřejné zakázky“. Úřad však při tomto porovnání vůbec nekvantifikoval celý předmět plnění veřejné zakázky, k němuž dle svého tvrzení případnou marginalitu vztahoval. Je zcela zřejmé, že ve veřejné zakázce, kde by 150 počítačů představovalo z hlediska předpokládané hodnoty polovinu celkového plnění zakázky, by nebylo možné považovat tento počet počítačů za marginální. V posuzovaném případě však hodnota plnění spočívajícího v hardwarovém vybavení činila cca 5 % celkové hodnoty veřejné zakázky. Úřad však posouzení s ohledem na celkovou hodnotu plnění veřejné zakázky neprovedl a pouze uvedl údaj o absolutním počtu počítačů. Takové posouzení marginality části plnění je zcela irelevantní. Z výše uvedeného je zřejmé, že Úřad se při hodnocení toho, zda je možno důvod pro zrušení zadávacího řízení považovat za hodný zvláštního zřetele podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, musí zabývat nejen kvalitativní stránkou tohoto důvodu, tedy tím, jak významný tento důvod pro plnění veřejné zakázky je, ale rovněž jeho stránkou kvantitativní, tedy tím, jak významné části plnění se důvod týká, a to nejen po stránce předpokládané hodnoty, ale také např. účelu poptávaného plnění. V posuzované věci totiž nelze pominout, že hlavním předmětem veřejné zakázky (jak ostatně plyne i z jejího názvu) byla dodávka informačního systému, nikoliv hardwarového vybavení.

38.         K argumentaci navrhovatele, podle které zadavatel měl nejprve akceptovat dle něj zastaralé a nevyhovující plnění, a to upgradovat či nahradit postupem dle § 222 odst. 4 zákona, uvádím, že takový postup není dle krajského soudu v Brně možný – viz rozsudek č. j. 31 Af 9/2019-83 ze dne 5. 8. 2020: „Stejně tak žalobcova argumentace ustanovením § 222 ZZVZ je lichá. V prvé řadě toto ustanovení reguluje přípustnost změny závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku po dobu jeho trvání, tj. logicky až po uzavření smlouvy (neboť před tím závazek nemohl vzniknout). Nelze hovořit o jakémsi faktickém závazku ze smlouvy vzniklém již rozhodnutím o výběru dodavatele, jak se snaží konstruovat žalobce, neboť do uzavření smlouvy pojmově o žádném závazku ze smlouvy nelze hovořit. Už z toho důvodu nelze dané ustanovení na posuzovaný případ aplikovat.“ Poněvadž v posuzovaném případě rovněž nebyla smlouva dosud uzavřena, nelze postupovat podle § 222 zákona, který upravuje změnu závazku ze smlouvy na veřejnou zakázku. Pokud snad navrhovatel svou námitkou směřoval k provedení změny podle § 222 zákona až po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky, ačkoliv by potřeba takové změny vznikla již nyní, nepřísluší Úřadu v kontextu dané věci posuzovat, jakým způsobem může či nemůže zadavatel postupovat po uzavření smlouvy na plnění veřejné zakázky. Úřad zde pouze posuzuje, zda zadavatelem předestřené důvody jej opravňují k postupu dle § 127 odst. 2 písm. d) zákona.

K námitce netransparentnosti napadeného rozhodnutí

39.         Navrhovatel v rozkladu rovněž namítá, že je napadené rozhodnutí stiženo vadou nepřezkoumatelnosti z toho důvodu, že Úřad nevypořádal všechny jeho námitky uvedené v návrhu. Tyto námitky pak navrhovatel jednotlivě vyjmenovává.

40.         Ve věci zmíněného namítaného pochybení považuji za nutné upozornit na ustálenou rozhodovací praxi, podle které není třeba doslovně vypořádat každou jednotlivou námitku, nýbrž postačí, když je v rozhodnutí vypořádáno meritum návrhu – srov. např. rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 1 Afs 68/2020-31: „O nepřezkoumatelnost rozhodnutí pro nedostatek důvodů se jedná zejména tehdy, opomene-li správní orgán či soud na námitku účastníka zcela (tedy i implicitně) reagovat (srov. též rozsudek Nejvyššího správního soudu ze dne 29. 6. 2017, č. j. 2 As 337/2016 - 64). Naopak, pokud se správní orgán podstatou námitky řádně zabývá a vysvětlí, proč nepovažuje argumentaci účastníka za správnou, byť výslovně v odůvodnění rozhodnutí nereaguje na všechny myslitelné aspekty vznesené námitky, o nepřezkoumatelnost rozhodnutí se nejedná. Správní orgány a soudy zároveň nemají povinnost vypořádat se s každou dílčí námitkou, pokud proti tvrzení účastníka řízení postaví právní názor, v jehož konkurenci námitky jako celek neobstojí; takový postup shledal ústavně konformním i Ústavní soud (srov. nález ze dne 12. 2. 2009, sp. zn. III. ÚS 989/08, a rozsudky Nejvyššího správního soudu ze dne 12. 3. 2015, č. j. 9 As 221/2014 – 43, nebo ze dne 27. 2. 2019, č. j. 8 Afs 267/2017 - 38).“ a dále „Z uvedeného vyplývá, že rozhodnutí odvolacího správního orgánu není nepřezkoumatelné, pokud je odpověď na dílčí odvolací námitku alespoň implicitně obsažena ve vypořádání jiné námitky nebo pokud správní orgán postaví proti námitkám vlastní ucelenou argumentaci, vedle níž námitka neobstojí. Zbývá dodat, že o nepřezkoumatelnost nejde ani tehdy, pokud je námitka, kterou správní orgán pominul, pro posouzení věci zjevně irelevantní.“

41.         Veškerou dle navrhovatele nevypořádanou argumentaci lze shrnout do dvou obecnějších námitek. Podle té první je postup zadavatele v přímém rozporu se zásadou, dle které nikdo nemůže profitovat ze svého vlastního protiprávního jednání. Druhá se potom týká toho, že nabídnutý hardware stále odpovídá zadávacím podmínkám.

42.         První z uvedených námitek je Úřadem vypořádána v bodě 60 napadeného rozhodnutí, v němž Úřad uvedl, že se v případě důvodů hodných zvláštního zřetele musí jednat o důvody objektivní, přičemž není podstatné, zda tyto důvody zadavatel způsobil, a může se tedy jednat i o důvody vyplývající z vlastního pochybení zadavatele. Tuto argumentaci Úřad dále rozvádí v bodě 61 napadeného rozhodnutí odkazem na komentářovou literaturu. Tuto námitku tedy považuji za řádně vypořádanou.

43.         V případě druhé námitky je třeba odkázat na výše citovaný rozsudek Nejvyššího správního soudu, podle nějž není třeba vypořádat dílčí námitku, pokud proti ní správní orgán postaví právní názor, v jehož konkurenci námitky jako celek neobstojí nebo je odpověď na tuto námitku alespoň implicitně obsažena ve vypořádání jiné námitky. V bodě 74 napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že za dané situace mohl „[…] buď zadavatele nutit k uzavření smlouvy (neboť plnění je v podstatě možné, jak ostatně sám zadavatel přiznává), nebo uznat, že po tak dlouhé době, po jakou je zadávací řízení na veřejnou zakázku vedeno, jsou zde legitimní důvody pro zrušení zadávacího řízení.“ Byť se Úřad přiklonil ke druhé možnosti, je z citované části napadeného rozhodnutí zjevné, že si byl vědom toho, že nabídnutý hardware nadále splňuje zadávací podmínky. V posouzení Úřadu morální a technologické zastarání nabídnutého hardwaru převážilo nad možným pokračováním zadávacího řízení (byť Úřad uznal, že plnění je nadále technicky možné), a proto nebylo účelné se dále námitkou navrhovatele zabývat. Lze proto uzavřít, že rozkladová námitka, podle které se Úřad nezabýval některými námitkami navrhovatele vznesenými v návrhu, čímž se napadené rozhodnutí stalo nepřezkoumatelným, je nedůvodná.

Další závěry a shrnutí

44.         K důvodnému podezření navrhovatele na účelový postup zadavatele je třeba poznamenat, že navrhovatel ke svému tvrzení nepředložil žádné důkazy. Skutečnost, že v předchozích správních řízeních bylo rozhodnuto o nezákonnosti postupu zadavatele, není automaticky známkou účelového postupu zadavatele vůči navrhovateli. Vzhledem k tomu, že sám navrhovatel zmíněné tvrzení nekoncipoval jako rozkladovou námitku, neshledal jsem potřebu dále se tvrzenou účelovostí postupu zadavatele zabývat.

45.         Závěrem lze shrnout, že v otázce morálního a technologického zastarání nabídnutých stolních počítačů postavil Úřad svůj závěr na nesprávně zjištěném skutkovém stavu, neboť porovnával nabídnutý model počítačů s modelem, který patří do jiné kategorie stolních počítačů, a jeho parametry proto nejsou s nabídnutým modelem srovnatelné. Úřad dále pochybil, když posuzoval morální a technologické zastarání nabídnutého hardwaru pouze ve vztahu k technickým parametrům zařízení, a nikoli ve vztahu ke schopnosti plnit účel, pro který byl daný hardware poptáván. Úřad se rovněž v napadeném rozhodnutí nedostatečně zabýval naplněním kvantitativní stránky důvodu hodného zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení podle § 127 odst. 2 písm. d) zákona, když pouze konstatoval, že počet 150 počítačů je dostatečný na to, aby se nejednalo o marginální část plnění, aniž by tuto úvahu zasadil do kontextu celého předmětu plnění veřejné zakázky.

46.         Je tedy na Úřadu, aby v souladu s výše uvedeným opětovně posoudil, zda v posuzovaném případě došlo k naplnění důvodu hodného zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona, a to jak po stránce kvantitativní, tak po stránce kvalitativní.

VI.          Závěr

47.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad nepostupoval v případě napadeného rozhodnutí v souladu se zákonem a správním řádem, jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení napadeného rozhodnutí v plném rozsahu a k jeho vrácení Úřadu k novému projednání.

48.         V novém projednání Úřad posoudí, zda v posuzovaném případě došlo k naplnění kvantitativní stránky důvodu hodného zvláštního zřetele pro zrušení zadávacího řízení ve smyslu § 127 odst. 2 písm. d) zákona. Pokud Úřad shledá, že kvantitativní stránka tohoto důvodu byla naplněna, posoudí rovněž naplnění jeho kvalitativní stránky, a to zejména ve vztahu k účelu, který má poptávaný hardware v rámci veřejné zakázky plnit.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona, nelze dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

Obdrží:

1.             Městská nemocnice Ostrava, příspěvková organizace, Nemocniční 898/20a, 728 80 Ostrava

2.             DATALAN, a.s., Krasovského 14, 851 01 Bratislava, Slovenská republika

 

 

Vypraveno dne:

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy