číslo jednací: 27402/2022/163
spisová značka: R0090/2022/VZ

Instance II.
Věc Zdravotnické centrum Kosmos, Praha 4
Účastníci
  1. městská část Praha 4
Typ správního řízení Veřejná zakázka
Typ rozhodnutí rozhodnutí zrušeno, řízení zastaveno
Rok 2022
Datum nabytí právní moci 24. 8. 2022
Dokumenty file icon 2022_R0090.pdf 359 KB

Spisová značka:  ÚOHS-R0090/2022/VZ

Číslo jednací:      ÚOHS-27402/2022/163                                                                                     

 

 

 

 

Brno 24. 8. 2022

 

                               

 

V řízení o rozkladu z 30. 6. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne obviněným –

  •  městská část Praha 4, IČO 00063584, se sídlem Antala Staška 2059/80b, 140 00 Praha 4 – Krč,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0195/2022/VZ, č. j. ÚOHS-21019/2022/500 z 23. 6. 2022 vydanému v řízení o přestupku zahájeném 5. 5. 2022,

ve věci možného spáchání přestupku jmenovaným obviněným podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů při zadávání veřejné zakázky „Zdravotnické centrum Kosmos, Praha 4“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek 26. 8. 2021 a uveřejněno 27. 8. 2021 pod ev. č. Z2021-031327,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. a) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 90 odst. 1 písm. a) téhož zákona, na základě návrhu rozkladové komise jmenované podle § 152 odst. 3 téhož zákona, rozhodl takto: 

 

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0195/2022/VZ, č. j. ÚOHS-21019/2022/500 z 23. 6. 2022

 

ruším

 

a řízení o přestupku zahájené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže 5. 5. 2022 vedené pod sp. zn. ÚOHS-S0195/2022/VZ ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů výše jmenovaným obviněným při zadávání veřejné zakázky „Zdravotnické centrum Kosmos, Praha 4“,

 

zastavuji

 

podle § 257 písm. f) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení pokuty podle § 268 odst. 2 písm. a) téhož zákona.

 

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení realizované obviněným

1.             Městská část Praha 4, IČO 00063584, se sídlem Antala Staška 2059/80b, 140 00 Praha 4 – Krč, (dále jen „obviněný“) zahájila jako veřejný zadavatel podle § 4 odst. 1 písm. d) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZZVZ“)[1] otevřené řízení na podlimitní veřejnou zakázku na stavební práce „Zdravotnické centrum Kosmos, Praha 4“ (dále jen „veřejná zakázka“), jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění ve Věstníku veřejných zakázek 26. 8. 2021 a uveřejněno 27. 8. 2021 pod ev. č. Z2021-031327 (dále jen „zadávací řízení“).

2.             Předmětem plnění veřejné zakázky byla rekonstrukce severozápadní části objektu Novodvorská 1013/151, Praha 4, přičemž stavební úpravy se měly týkat především části bývalého kina Kosmos, jejichž prostřednictvím mělo dojít ke změně účelu užívání budovy na zdravotnické ambulantní zařízení.

3.             Předpokládaná hodnota veřejné zakázky činila 60 482 000 Kč bez DPH.

4.             Obviněný rozhodl 10. 11. 2021 o výběru dodavatele Ekologické a inženýrské stavby, spol. s r.o., zkratka EKIS, spol. s r.o., IČO 18626084, se sídlem Náchodská 2421, 193 00 Praha 9 – Horní Počernice, (dále jen „společnost EKIS“), se kterým uzavřel 14. 12. 2021 smlouvu o dílo č. SML/2021/0796/OSIO, jejímž předmětem byla realizace veřejné zakázky (dále jen „smlouva o dílo“).

II.             Řízení o přestupku vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

5.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“), jako orgán příslušný podle § 248 odst. 3 ZZVZ k projednávání přestupků podle ZZVZ a ukládání pokut za jejich spáchání, obdržel 13. 12. 2021 podnět k přezkoumání postupu obviněného v zadávacím řízení.

6.             Úřad si v rámci šetření podnětu vyžádal od obviněného jeho vyjádření k podnětu a dokumentaci o zadávacím řízení. Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění za dostatečná a považoval za prokázané, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ, vydal 5. 5. 2022 podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „ZOP“) příkaz sp. zn. ÚOHS-S0195/2022/VZ, č. j. ÚOHS-15000/2022/510 (dále jen „příkaz“), v jehož

  • výroku I rozhodl tak, že se obviněný při zadávání veřejné zakázky dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ tím, že nedodržel pravidlo stanovené v § 48 odst. 3 ZZVZ, když společnost EKIS nevyloučil z účasti v zadávacím řízení, ačkoli tato společnost v rozporu s § 41 odst. 5 ZZVZ nezajistila jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty, přičemž tím ovlivnil výběr dodavatele a se společností EKIS uzavřel smlouvo o dílo na veřejnou zakázku;
  • výroku II rozhodl tak, že za spáchání přestupku shledaného ve výroku I příkazu obviněnému uložil podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ pokutu ve výši 64 000 Kč.

7.             Dne 5. 5. 2022, kdy byl příkaz obviněnému doručen, bylo podle § 249 ZZVZ ve spojení s § 78 odst. 2 a § 90 odst. 1 ZOP zahájeno řízení o přestupku vedené Úřadem pod sp. zn. ÚOHS-S0195/2022/VZ (dále jen „řízení o přestupku“), jehož účastníkem je podle § 256 ZZVZ pouze obviněný.

8.             Obviněný proti příkazu podal 12. 5. 2022 odpor z téhož dne.

III.           Napadené rozhodnutí Úřadu z 23. 6. 2022

9.             Dne 23. 6. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0195/2022/VZ, č. j. ÚOHS-21019/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

10.         Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad rozhodl, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ tím, že při zadávání veřejné zakázky nedodržel pravidlo stanovené v § 48 odst. 3 ZZVZ, když nevyloučil společnost EKIS z účasti v zadávacím řízení, ačkoli tento účastník zadávacího řízení nezajistil v rozporu s § 41 odst. 5 ZZVZ jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty, přičemž tím obviněný ovlivnil výběr dodavatele a se společností EKIS uzavřel smlouvu o dílo na veřejnou zakázku.

11.         Výrokem II napadeného rozhodnutí Úřad obviněnému uložil podle § 268 odst. 2 písm. a) ZZVZ, za spáchání přestupku uvedeného ve výroku I napadeného rozhodnutí, pokutu ve výši 64 000 Kč.

12.         Výrokem III napadeného rozhodnutí Úřad obviněnému uložil podle § 79 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“), v návaznosti na § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

13.         V odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí Úřad mimo jiné konstatoval, že z listiny bankovní záruky předložené společností EKIS v nabídce jednoznačně vyplývá, že před datem uplynutí platnosti 30. 4. 2022 mohla tato záruka zaniknout mj. i dnem, ve kterém by bylo bance Komerční banka, a.s., IČO 45317054, se sídlem Na Příkopě 33 čp. 969, 114 07 Praha 1, (dále jen „Komerční banka“) doručeno případné rozhodnutí obviněného o zrušení zadávacího řízení. Záruční listina však již neupravovala, kdo takové rozhodnutí obviněného mohl bance doručit, a proto Úřad dospěl k závěru, že touto osobou mohla být i společnost EKIS.

14.         V souvislosti s případným rozhodnutím obviněného o zrušení zadávacího řízení Úřad upozornil na skutečnost, že podle § 51 odst. 2 ZZVZ je v takovém případě zadávací řízení ukončeno nejdříve v okamžiku uplynutí lhůty pro podání námitek proti tomuto úkonu (pokud námitky nejsou podány). Vydáním rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení tedy zadávací řízení nekončí, a proto ve smyslu § 41 odst. 6 ZZVZ nekončí ani zadávací lhůta a ani dodavatelům nezaniká jejich účast v zadávacím řízení.

15.         S ohledem na znění posuzované podmínky upravující předčasný zánik platnosti bankovní záruky mohla dle Úřadu nastat hypotetická (ačkoliv rozhodně ne nereálná či neobvyklá) situace, kdy by společnosti EKIS bylo doručeno rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, přičemž společnost EKIS (či jiný účastník zadávacího řízení) by se proti němu bránila prostřednictvím námitek, popř. později návrhem k Úřadu. Znění záruční listiny přitom umožňovalo společnosti EKIS souběžně doručit rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení výstavci bankovní záruky a bez dalšího tím způsobit zánik její platnosti. V případě, kdy by následně obviněný či Úřad rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení zrušili, došlo by k situaci, kdy by nabídka společnosti EKIS z 11. 10. 2021 (dále jen „nabídka společnosti EKIS“) byla hodnocena spolu s ostatními nabídkami, přestože by již platnost bankovní záruky zanikla. Dle Úřadu tak bylo ze záruční listiny nutné dovodit, že sama společnost EKIS mohla ještě před skončením zadávací lhůty vyvolat zánik bankovní záruky.

16.         Úřad uvedl, že smyslem jistoty podle § 41 ZZVZ je, aby ji zadavatel mohl automaticky využít, kdykoliv jsou pro to dány zákonem stanovené důvody. V daném případě však mohla nastat situace, kdy by nabídka společnosti EKIS byla hodnocena, přičemž obviněný by v takovém okamžiku ani nevěděl, že bankovní záruku vůči ní již nemůže uplatnit. Dle Úřadu je povinností dodavatelů učinit součástí nabídky dokumenty v takové formě, aby byl smysl jistoty zachován, což v daném případě nenastalo. Pokud obviněný na základě bankovní záruky předložené společností EKIS nemohl v případě potřeby a za jakékoliv situace automaticky uplatnit a získat plnění, které mu z jejího titulu náleželo, dle názoru Úřadu nebylo možné takovou jistotu považovat za souladnou se zákonem. Dle Úřadu přitom nehraje roli, že šlo o případ hypotetický, resp. o situaci, ke které nedošlo. Nejde totiž ani tak o to, jestli jistota poskytnutá prostřednictvím bankovní záruky již skutečně zanikla, nýbrž o to, že existovala zcela reálná obava obviněného, že společnost EKIS měla v průběhu zadávací lhůty možnost zapříčinit zánik její platnosti (v případě rozhodnutí obviněného o zrušení zadávacího řízení).

17.         K výzvě obviněného podle § 46 ZZVZ k vysvětlení záruční listiny Úřad uvedl, že v případě, že součástí nabídky nebyl doklad prokazující poskytnutí jistoty po celou dobu trvání zadávací lhůty, nebylo možné akceptovat její dodatečné doplnění na základě výzvy obviněného podle § 46 ZZVZ, neboť v takovém případě by poskytnutí jistoty nenaplnilo její základní funkci, aby již v nabídce účastníci zadávacího řízení dostáli svým zákonným povinnostem. V situaci, kdy listina bankovní záruky obsahuje nejasnost ohledně doby jejího trvání, nelze dle Úřadu aplikovat vysvětlení nabídky ve smyslu § 46 ZZVZ, ale je nutné daného účastníka zadávacího řízení vyloučit podle § 48 odst. 3 ZZVZ.

18.         Úřad uzavřel, že obviněný byl povinen vyloučit společnost EKIS ze zadávacího řízení podle § 48 odst. 3 ZZVZ z důvodu nezajištění jistoty po celou dobu trvání zadávací lhůty ve smyslu § 41 odst. 5 ZZVZ, a nikoliv s ní uzavřít smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky.

IV.          Rozklad obviněného z 30. 6. 2022

19.         Dne 30. 6. 2022 Úřad obdržel rozklad obviněného z téhož dne proti všem výrokům napadeného rozhodnutí (dále jen „rozklad“). Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno 23. 6. 2022. Konec 15denní odvolací lhůty dle § 83 správního řádu připadl na pátek 8. 7. 2022. Obviněný tedy podal rozklad v zákonné lhůtě.

20.         Obviněný v rozkladu předně namítá, že znění výroku I napadeného rozhodnutí je v rozporu s § 93 odst. 1 písm. a) ZOP, podle kterého se ve výrokové části rozhodnutí o přestupku, kterým je obviněný uznán vinným, uvede popis skutku s označením místa, času a způsobu jeho spáchání. Dle obviněného tento výrok neobsahuje úplný popis skutečností rozhodných pro naplnění všech znaků skutkové podstaty daného přestupku a skutek v něm není popsán s určitostí tak, aby byl nezaměnitelný s jiným skutkem. Dle obviněného v popisu skutku chybí, v čem spočívalo nezajištění jistoty ve smyslu § 41 ZZVZ a konkrétní časový údaj o době platnosti bankovní záruky a o délce trvání zadávací lhůty.

21.         Pro právní výklad obsahu záruční listiny poskytnuté Komerční bankou jsou dle obviněného rozhodná pravidla pro výklad právních jednání obsažená v zákoně č. 89/2012 Sb., občanský zákoník, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „občanský zákoník“ nebo „OZ“), neboť ZZVZ žádná neobsahuje, stejně jako neobsahuje právní úpravu bankovní záruky. Právní vztah z bankovní záruky je samostatným právním vztahem mezi bankou a věřitelem. Tento právní vztah nemůže ukončit nikdo jiný než účastníci tohoto právního vztahu, a je tak z podstaty věci vyloučeno, aby tento právní vztah ukončila jiná osoba svým projevem vůle adresovaným bance. Doručení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení bance účastníkem zadávacího řízení před skončením doby platnosti bankovní záruky, pokud z obsahu bankovní záruky jednoznačně nevyplývá, že bankovní záruka může být ukončena tímto způsobem, nemůže mít proto za následek zánik bankovní záruky.

22.         Dle obviněného je výklad provedený Úřadem v rozporu se smyslem právního institutu bankovní záruky a právního institutu jistoty, protože interpretuje obsah bankovní záruky v neprospěch obviněného, ačkoliv podle § 41 odst. 3 ZZVZ sloužila k jeho prospěchu. Z absence výslovného uvedení osoby či více osob, které mohly ukončit bankovní záruku před 30. 4. 2022, nemohla banka těžit ve svůj prospěch výkladem, že ji může ukončit kdokoliv, a to i vzhledem k výkladovému pravidlu obsaženému v § 557 OZ. Jestliže Úřad v bodech 51-53 napadeného rozhodnutí dovodil, že touto osobou mohla být společnost EKIS, učinil tak mechanicky, bez odůvodnění, bez kontextu k ostatnímu textu záruční listiny a bez přihlédnutí ke smyslu a účelu bankovní záruky.

23.         Obviněný v rozkladu dále namítá, že účastník zadávacího řízení by nikdy nedostal do dispozice listinný originál rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení nebo jeho úředně ověřenou kopii nebo jeho elektronický originál, a to s ohledem na znění § 128 odst. 1 ZZVZ a na to, že obviněný je územním samosprávným celkem, v jehož případě je rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení rozhodnutí příslušného orgánu územního samosprávného celku. Úřad v napadeném rozhodnutí nerozlišuje mezi rozhodnutím o zrušení zadávacího řízení a jeho sdělením. Když obviněný ruší zadávací řízení, nikdy účastníkům zadávacího řízení neposílá rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, a proto by ho ani nemohli poslat bance.

24.         Obviněný rovněž namítá, že správní trestání nelze založit na hypotetické skutečnosti, kterou mělo být doručení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení bance účastníkem zadávacího řízení, a i kdyby k ní došlo, z potvrzení Komerční banky vyplývá, že ani tato hypotetická skutečnost nemohla mít za následek předčasné ukončení platnosti bankovní záruky. Obviněný považuje svou výzvu k objasnění nabídky a následné potvrzení Komerční banky alespoň za skutečnosti prokazující, že vynaložil veškeré možné úsilí, které po něm bylo možno požadovat, aby přestupku zabránil, čímž se ve smyslu § 21 odst. 1 ZOP zprostil odpovědnosti za přestupek.

25.         Obviněný je přesvědčen o tom, že není důvod § 41 odst. 5 ZZVZ a § 48 odst. 3 ZZVZ vykládat tak, že již v okamžiku otevírání nabídek musí zadavatel vyloučit dodavatele, jehož jistota je sice platná, ale v průběhu zadávací lhůty může být ukončena na základě hypotetické nejisté budoucí události. Obviněný upozorňuje na to, že již jen kvůli stavění běhu zadávací lhůty dle § 40 odst. 2 ZZVZ nelze v době otevírání nabídek s určitostí předem vědět, zda bude poskytnutá jistota platit po celou dobu trvání zadávací lhůty. Obviněný v této souvislosti odkazuje na vyjádření Ministerstva pro místní rozvoj ČR (dále jen „MMR“) uveřejněné na Portálu o veřejných zakázkách, podle něhož pokud účastník zadávacího řízení poskytl jistotu s kratší dobou platnosti, než kolik činila doba trvání zadávací lhůty, lze tuto jistotu prodloužit. Stejné dle obviněného vyplývá i z důvodové zprávy k § 41 ZZVZ a z rozhodnutí Úřadu č. j. ÚOHS-S3/2014/VZ-9092/2014/522/JCh z 28. 4. 2014.

26.         Obviněný je v neposlední řadě přesvědčen o tom, že podle § 46 ZZVZ měl právo vyžádat si vysvětlení textu bankovní záruky, která mohla být původně chápána různými způsoby. Podle § 46 odst. 2 ZZVZ může být nabídka doplněna o údaje týkající se prokázání splnění podmínek účasti, které nebudou hodnoceny podle kritérií hodnocení. Bankovní záruka byla podmínkou účasti v zadávacím řízení a nebyla kritériem hodnocení, takže její vysvětlení Komerční bankou nebyla nepřípustná změna nabídky.

Návrh rozkladu

27.         Obviněný navrhuje, aby předseda Úřadu napadané rozhodnutí zrušil a řízení o přestupku zastavil z důvodu, že projednávaný skutek není přestupek.

V.            Řízení o rozkladu

28.         Úřad po doručení rozkladu neshledal důvody pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí podle § 87 správního řádu, a proto podle § 88 odst. 1 téhož zákona předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

29.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 98 odst. 1 ZOP v plném rozsahu přezkoumal napadené rozhodnutí vč. zákonnosti řízení o přestupku, které mu předcházelo a s přihlédnutím k námitkám obviněného a návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

30.         Úřad nesprávně rozhodl, že projednávaný skutek je přestupkem podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

31.         V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil ke zrušení napadeného rozhodnutí a zastavení řízení o přestupku.

VI.          K důvodům zrušení výroku I napadeného rozhodnutí

Vymezení věci

32.         Úřad výrokem I napadeného rozhodnutí rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ. Podle tohoto ustanovení zákona se zadavatel dopustí přestupku tím, že (i) nedodrží pravidla stanovená ZZVZ pro zadání veřejné zakázky nebo pro zvláštní postupy podle části šesté ZZVZ, (ii) přičemž tím ovlivní nebo může ovlivnit výběr dodavatele nebo výběr návrhu v soutěži o návrh, (iii) a zadá veřejnou zakázku, uzavře rámcovou dohodu nebo se soutěž o návrh považuje po výběru návrhu za ukončenou.

33.         V posuzovaném případě spatřoval Úřad naplnění prvního znaku přestupku dle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ v tom, že obviněný porušil povinnost vyloučit společnost EKIS podle § 48 odst. 3 ZZVZ ze zadávacího řízení. Úřad dospěl k závěru, že obviněný tak měl učinit z důvodu, že společnost EKIS porušila § 41 odst. 5 ZZVZ tím, že nezajistila platnost jistoty poskytnuté formou bankovní záruky po celou dobu trvání zadávací lhůty. Úřad současně shledal, že tento nezákonný postup obviněného měl vliv na výběr dodavatele a že obviněný uzavřel se společností EKIS smlouvu o dílo na realizaci veřejné zakázky, a proto spáchal přestupek podle § 268 odst. 1 písm. a) ZZVZ.

34.         Podle § 41 odst. 5 ZZVZ, „je-li jistota poskytnuta formou bankovní záruky nebo pojištění záruky, je účastník zadávacího řízení povinen zajistit její platnost po celou dobu trvání zadávací lhůty“.

35.         Podle § 48 odst. 3 ZZVZ „zadavatel vyloučí účastníka zadávacího řízení, který neprokázal složení požadované jistoty nebo nezajistil jistotu po celou dobu trvání zadávací lhůty“.

36.         V šetřeném případě je stěžejní posouzení otázky, zda společnost EKIS zajistila v souladu s § 41 odst. 5 ZZVZ platnost jistoty poskytnuté formou bankovní záruky po celou dobu trvání zadávací lhůty. Pokud by tomu tak nebylo, obviněný by ji byl povinen vyloučit podle § 48 odst. 3 ZZVZ z účasti v zadávacím řízení na veřejnou zakázku, a nikoliv s ní uzavřít smlouvu o dílo na její plnění.

Shrnutí relevantních skutečností

37.         Obviněný stanovil v čl. 6 zadávací dokumentace, že „požaduje k zajištění splnění povinností účastníka zadávacího řízení vyplývajících z jeho účasti v zadávacím řízení poskytnutí jistoty ve výši 600.000 Kč“. Podle čl. 13 zadávací dokumentace „zadávací lhůta (tj. lhůta, po kterou jsou účastníci dle § 40 zákona svými nabídkami vázáni) činí 6 měsíců a začíná běžet okamžikem skončení lhůty pro podání nabídek“. V opravném formuláři uveřejněném ve Věstníku veřejných zakázek byla lhůta pro podání nabídek stanovena na 11. 10. 2021.

38.         Společnost EKIS v nabídce předložila originál listiny bankovní záruky vystavené 7. 10. 2021 Komerční bankou (dále jen „záruční listina“), podle níž byla tato bankovní záruka platná do 30. 4. 2022. V záruční listině bylo dále mimo jiné uvedeno, že „před datem uplynutí platnosti zaniká tato záruka i uplynutím dne, ve kterém nám bude doručeno […] c) rozhodnutí Zadavatele o zrušení zadávacího řízení“. Tato podmínka vedla Úřad k vyslovení závěru, že společnost EKIS nezajistila platnost bankovní záruky po celou dobu trvání zadávací lhůty.

39.         Dopisem ze dne 20. 10. 2021 vyzval obviněný společnost EKIS podle § 46 odst. 1 ZZVZ mimo jiné k předložení vysvětlení Komerční banky, zda se ustanovením bodu c) záruční listiny rozumí, že rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení bude Komerční bance doručeno přímo a jen obviněným, resp. zadavatelem (dále jen „výzva k vysvětlení záruční listiny“). Obviněný odůvodnil svůj požadavek tak, že z bodu c) záruční listiny nebylo zřejmé, zda bankovní záruka měla pozbýt platnosti, i pokud by jeho rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení doručil bance účastník zadávacího řízení.

40.         Společnost EKIS doručila obviněnému potvrzení Komerční banky z 25. 10. 2021 (dále jen „potvrzení Komerční banky“), v němž banka uvedla, že „‚doručením rozhodnutí Zadavatele o zrušení zadávacího řízení‘ se rozumí doručení takového dokumentu výlučně a přímo jen zadavatelem předmětného zadávacího řízení naší bance“ a že „takovým rozhodnutím zadavatele rozumíme vždy jen vykonatelná rozhodnutí (tzn. jen rozhodnutí, která mají právní účinky), tj. rozhodnutí pravomocná“.

K účelu jistoty ve smyslu § 41 ZZVZ

41.         Podle § 41 odst. 8 ZZVZ „zadavatel má právo na plnění z jistoty včetně úroků zúčtovaných peněžním ústavem, pokud účastníku zadávacího řízení v zadávací lhůtě zanikla účast v zadávacím řízení po vyloučení podle § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2“.

42.         Podle § 122 odst. 7 ZZVZ „zadavatel vyloučí vybraného dodavatele,

a)             je-li českou právnickou osobou, která má skutečného majitele, pokud nebylo podle odstavce 4 možné zjistit údaje o jeho skutečném majiteli z evidence skutečných majitelů; k zápisu zpřístupněnému v evidenci skutečných majitelů po odeslání oznámení o vyloučení dodavatele se nepřihlíží,

b)             který nepředložil údaje, doklady nebo vzorky podle odstavce 3 nebo 5, nebo

c)             u kterého výsledek zkoušek vzorků neodpovídá zadávacím podmínkám“.

43.         Podle § 124 odst. 1 ZZVZ „po uplynutí lhůty zákazu uzavřít smlouvu podle § 246 jsou zadavatel a vybraný dodavatel povinni bez zbytečného odkladu uzavřít smlouvu“ a podle § 124 odst. 2 ZZVZ „vybraného dodavatele, který nesplnil povinnost podle odstavce 1, může zadavatel ze zadávacího řízení vyloučit“.

44.         Z citovaných ustanovení zákona vyplývá, že účelem jistoty ve smyslu § 41 ZZVZ je zajištění zadavatele vůči vybranému dodavateli v období od rozhodnutí o jeho výběru do uzavření smlouvy na příslušnou veřejnou zakázku. Poskytnutá jistota má vybraného dodavatele motivovat k tomu, aby řádně plnil povinnosti, které mu vyplývají ze ZZVZ a zadávacích podmínek v souvislosti s uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku (preventivní funkce jistoty), a pokud těmto povinnostem nedostojí, aby se zadavatel mohl z jistoty uspokojit (sankční a případně i kompenzační funkce jistoty). Dle důvodové zprávy k § 41 ZZVZ „smyslem jistoty je zajistit vázanost účastníka zadávacího řízení nabídkou a jeho součinnost při uzavírání smlouvy“.

45.         Podle § 41 odst. 1 ZZVZ jsou účastníci zadávacího řízení jistotu požadovanou zadavatelem povinni poskytnout ve lhůtě pro podání nabídek a podle § 41 odst. 4 ZZVZ její poskytnutí prokázat již ve své nabídce. Podle § 41 odst. 3 ZZVZ si účastníci zadávacího řízení mohou vybrat ze 3 forem jistoty, a to složení peněžní částky na účet zadavatele (jedná se o tzv. peněžní jistotu), předložení bankovní záruky (ve smyslu § 2029 občanského zákoníku) ve prospěch zadavatele, anebo předložení pojištění záruky (ve smyslu § 2868 občanského zákoníku) ve prospěch zadavatele (bankovní záruka a pojištění záruky jsou tzv. „nepeněžitými jistotami“).

46.         V případě peněžní jistoty má zadavatel složené peněžní prostředky ve svém držení po celou dobu trvání zadávací lhůty, a proto je z povahy této formy jistoty zaručeno, že se z ní bude moci uspokojit, kdykoliv pro to budou splněny zákonné podmínky. V případě nepeněžité jistoty se jedná o závazek banky či pojišťovny vyplatit zadavateli za podmínek stanovených v § 41 odst. 8 ZZVZ danou peněžní částku, a proto je v § 41 odst. 5 ZZVZ stanoveno, že je-li jistota poskytnuta touto formou, účastník zadávacího řízení je povinen „zajistit její platnost po celou dobu trvání zadávací lhůty“.

47.         Aby jistota ve smyslu § 41 ZZVZ plnila svůj účel, tj. aby fungovala jako řádný zajišťovací instrument ve prospěch zadavatele, zadavatel musí mít v průběhu zadávací lhůty možnost se z jistoty uspokojit nezávisle na vůli příslušného účastníka zadávacího řízení, kdykoliv nastanou skutečnosti vymezené v § 41 odst. 8 ZZVZ. Z tohoto důvodu v době mezi skončením lhůty pro podání nabídek a uplynutím zadávací lhůty nesmí dojít k tomu, že by jistota poskytnutá účastníkem zadávacího řízení nepokrývala byť i jen její jediný den. Současně daný účastník zadávacího řízení nesmí mít možnost v této době poskytnutou nepeněžitou jistotu jednostranně (nezávisle na vůli zadavatele) ukončit. V rozporu s účelem jistoty jako zajišťovacího nástroje by totiž bylo, pokud by v momentě, kdyby zadávací řízení směřovalo k vyloučení vybraného dodavatele podle § 122 odst. 7 ZZVZ nebo § 124 odst. 2 ZZVZ, měl tento dodavatel možnost platnost bankovní záruky či pojištění záruky jednostranně ukončit a znemožnit tak zadavateli uplatnění práva na její plnění.

K podmínce zániku platnosti bankovní záruky poskytnuté společností EKIS vymezené v bodě c) záruční listiny předložené v její nabídce

48.         Jak už bylo uvedeno výše, společnost EKIS jakožto účastník zadávacího řízení poskytla obviněnému jistotu formou bankovní záruky ve smyslu § 41 odst. 3 písm. b) ZZVZ. Vzhledem k tomu ve své nabídce předložila v souladu s § 41 odst. 4 písm. b) ZZVZ originál záruční listiny, která kromě jiného obsahovala ustanovení, že „před datem uplynutí platnosti zaniká tato záruka i uplynutím dne, ve kterém nám bude doručeno […] c) rozhodnutí Zadavatele o zrušení zadávacího řízení“.

49.         Úřad k citované podmínce zániku platnosti bankovní záruky v odůvodnění výroku I napadeného rozhodnutí uvedl, že záruční listina neupravovala, kdo rozhodnutí zadavatele (tj. obviněného) mohl Komerční bance doručit (zda pouze obviněný či rovněž účastník zadávacího řízení). Dle Úřadu však i přesto bylo možné z předložené záruční listiny vyvodit jednoznačný závěr, že bankovní záruka mohla zaniknout okamžikem, kdy by případné rozhodnutí obviněného o zrušení zadávacího řízení doručila bance i společnost EKIS, přičemž se tak mohlo stát ještě před skončením zadávací lhůty (v důsledku rozdílu mezi zrušením zadávacího řízení a jeho ukončením ve smyslu § 51 ZZVZ). Úřad z toho dovodil, že existovala zcela reálná obava obviněného, že by mohla nastat situace, že by nabídka společnost EKIS byla hodnocena, aniž by obviněný v takovém okamžiku věděl, zda má právo na plnění z dané jistoty. Dle Úřadu tak nebyl zachován smysl jistoty dle § 41 ZZVZ. S těmito závěry Úřadu se z následujících důvodů neztotožňuji.

50.         Předně je třeba uvést, že lhůta pro podání nabídek stanovená obviněným v šetřeném zadávacím řízení uplynula 11. 10. 2021. Obviněný určil zadávací lhůtu v délce 6 měsíců, a proto účastníci zadávacího řízení byli povinni v nabídce předložit nepeněžitou jistotu (pokud zvolili tuto formu jistoty), která byla platná minimálně do 11. 4. 2022. Společnost EKIS ve své nabídce předložila originál záruční listiny s dobou platnosti od 7. 10. 2021 do 30. 4. 2022, čímž tento požadavek obviněného dodržela.

51.         Co se týká podmínky vymezené v bodě c) záruční listiny, obviněnému je třeba dát za pravdu v tom, že Úřad bez náležitého odůvodnění dospěl k „jednoznačnému“ závěru, že případné rozhodnutí obviněného o zrušení zadávacího řízení mohla doručit bance i společnost EKIS, přestože to v záruční listině nebylo výslovně upraveno. Ve shodně s obviněným jsem toho názoru, že danou podmínku bylo nanejvýš možné považovat za nejasnou, a to do doby jejího vyjasnění ze strany Komerční banky prostřednictvím jejího potvrzení ze dne 25. 10. 2021 doručeného obviněnému. Do té doby musel obviněný počítat (a zjevně i počítal) s možností, že jeho případné rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení mohla bance doručit i společnost EKIS.

52.         Podmínka vymezená v bodě c) záruční listiny byla navázána na „rozhodnutí Zadavatele o zrušení zadávacího řízení“, tedy úkon osoby, v jejíž prospěch byla záruční listina Komerční bankou vystavena. Do případného vydání rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, které měl obviněný zcela ve své dispozici, tak nemohlo dojít k tomu, že by společnost EKIS toto rozhodnutí doručila Komerční bance. Do této doby nemohla mít tudíž podmínka dle bodu c) záruční listiny žádný vliv na uplatnitelnost bankovní záruky obviněným v souladu s § 41 odst. 8 ZZVZ.

53.         V případě zadávacího řízení, které je zadavatelem zrušeno za účelem jeho ukončení (což lze považovat za jediný zákonný cíl zrušení zadávacího řízení), jistota poskytnutá účastníky zadávacího řízení podle § 41 ZZVZ pozbývá pro zadavatele význam, neboť jak už bylo zmíněno v bodě 44 tohoto rozhodnutí, slouží k zajištění zadavatele vůči vybranému dodavateli v souvislosti s uzavřením smlouvy na veřejnou zakázku, tedy při opačném vývoji zadávacího řízení. Tudíž pokud by jakákoliv nepeněžitá jistota zanikla již v den vydání rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení, ve většině zadávacích řízení by to ničemu nevadilo, neboť již přestala plnit svůj účel (zadavatel zrušil zadávací řízení a již nemůže či nechce zadat veřejnou zakázku, a proto již její uplatnění nepředpokládá). Jedinou výjimkou je sporadická situace, kdy dojde ke zrušení rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení, a to buď samotným zadavatelem, anebo Úřadem. Pouze v takovém případě by podmínka uvedená pod bodem c) záruční listiny měla negativní vliv na povinnost společnosti EKIS podle § 41 odst. 5 ZZVZ zajistit platnost bankovní záruky po celou dobu trvání zadávací lhůty, resp. by vedla k oprávněné obavě obviněného, že v případě potřeby nebude moci jistotu využít. Pokud by do uvedené doby nedošlo k vysvětlení této nejasné podmínky, obviněný by byl povinen vyloučit společnost EKIS podle § 48 odst. 3 ZZVZ z účasti v zadávacím řízení. V šetřeném případě však k právě popsané situaci nedošlo, neboť obviněný o zrušení přezkoumávaného zadávacího řízení nikdy nerozhodl.

54.         Jelikož obviněný měl ohledně významu podmínky vymezené v bodě c) záruční listiny důvodné pochybnosti, společnost EKIS vyzval, aby mu předložila vysvětlení jejího výstavce, tj. Komerční banky (blíže viz body 39 a 51 tohoto rozhodnutí). Tato banka v potvrzení z 25. 10. 2021 uvedla, že doručením rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení se rozumí doručení takového dokumentu výlučně jen zadavatelem, tj. obviněným (blíže viz bod 40 tohoto rozhodnutí). Obviněný tak měl i pro případ, kdy by rozhodl o zrušení zadávacího řízení a posléze by byl tento úkon zrušen a v zadávacím řízení bylo pokračováno, vysvětleno a zajištěno, že se z bankovní záruky poskytnuté společností EKIS bude moci uspokojit. Tedy i kdyby taková situace nastala, obviněný by neměl objektivní důvod k obavám, že by společnost EKIS mohla podle bodu c) záruční listiny bankovní záruku jednostranně a bez vědomí obviněného zrušit.

55.         Závěrem je třeba zmínit, že Úřad při posouzení věci vyšel z rozhodnutí Úřadu sp. zn. ÚOHS-S0433/2020/VZ, č. j. ÚOHS-40931/2020/500/ISo ze dne 18. 12. 2020, které bylo potvrzeno rozhodnutím předsedy Úřadu sp. zn. ÚOHS-R0007/2021/VZ, č. j. ÚOHS-03060/2021/163/PMo ze dne 15. 3. 2021, v jehož rámci Úřad posuzoval rozhodnutí daného zadavatele podle § 48 odst. 3 ZZVZ o vyloučení účastníka zadávacího řízení z důvodu, že nedodržel § 41 odst. 5 ZZVZ. V této souvislosti je nutné upozornit na to, že odkazovaný případ a právě řešený případ nejsou skutkově zcela shodné věci, resp. vykazují právně významné odlišnosti. Mimo jiné proto, že předmětný účastník zadávacího řízení předložil bankovní záruku (resp. 2 totožné záruky) vydanou Českou spořitelnou, a. s., jejíž součástí byla podmínka, podle níž „pozbývá Záruka platnosti i před Datem ukončení platnosti, a to okamžikem, kdy nám Účastník zadávacího řízení: […] b) doručí písemné oznámení o vyloučení Účastníka zadávacího řízení ze Zadávacího řízení, které však není vyloučením podle § 122 odst. 7 nebo § 124 odst. 2. Zákona“. V odkazovaném případě tedy bylo v textu záruční listiny výslovně stanoveno, že oznámení zadavatele o vyloučení účastníka zadávacího řízení mohl České spořitelně, a. s. doručit účastník zadávacího řízení. Tato podmínka tudíž byla jasná a nepřicházela do úvahy žádost o její vysvětlení, k čemuž ani předmětný zadavatel nepřistoupil. V právě šetřeném zadávacím řízení však podmínka vymezená v bodě c) záruční listiny vystavené Komerční bankou připouštěla dvojí výklad (že případné rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení mohl doručit bance pouze obviněný, anebo i účastník zadávacího řízení), a proto ji bylo možné vysvětlit postupem podle § 46 ZZVZ, k čemuž i obviněný přistoupil. V důsledku toho v zadávacím řízení přezkoumávaném Úřadem v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0433/2020/VZ neměl daný zadavatel zaručeno, že se bude moci z bankovní záruky uspokojit i po případném vyloučení navrhovatele ze zadávacího řízení ve smyslu písm. b) záruční listiny a po případném zrušení takového úkonu zadavatele, zatímco v právě posuzovaném případě měl obviněný díky potvrzení Komerční banky jistotu (v obecném slova smyslu), že i po případném rozhodnutí obviněného o zrušení zadávacího řízení, případném zrušení takového úkonu a pokračování v zadávacím řízení, se bude moci z jistoty poskytnuté společností EKIS „bez obav“ uspokojit.

Shrnutí a závěr k posouzení bodu c) záruční listiny a ke zrušení výroku I napadeného rozhodnutí

56.         Z bodu c) záruční listiny předložené společností EKIS v její nabídce vyplývalo, že bankovní záruka mohla zaniknout také tehdy, pokud by bylo jejímu výstavci, tj. Komerční bance, doručeno případné rozhodnutí obviněného o zrušení zadávacího řízení. Přestože dle mého názoru nebylo vhodné tento bod záruční listiny do jejího textu inkorporovat, jeho existence neměla sama o sobě za následek porušení povinnosti ze strany společnosti EKIS stanovené v § 41 odst. 5 ZZVZ zajistit platnost bankovní záruky po celou dobu trvání zadávací lhůty, jak nesprávně dovodil Úřad ve výroku I napadeného rozhodnutí a jeho odůvodnění.

57.         Za prvé, bankovní záruka předložená společností EKIS v její nabídce byla platná od konce lhůty pro podání nabídek (resp. již od 7. 10. 2021) do 30. 4. 2022, tedy pokrývala celou 6měsíční zadávací lhůtu stanovenou zadavatelem v čl. 13 zadávací dokumentace. Za druhé, zánik bankovní záruky upravený v posuzovaném bodě c) záruční listiny byl spojen s případným rozhodnutím obviněného o zrušení zadávacího řízení. Jelikož se jednalo o úkon obviněného, obviněný neměl do jeho případného vydání objektivní důvod k obavám, že by společnost EKIS mohla podle bodu c) záruční listiny vyvolat zánik jí poskytnuté bankovní záruky. A jelikož obviněný posuzované zadávací řízení nikdy nezrušil, ustanovení bodu c) záruční listiny nemohlo ani hypoteticky vést k zániku této bankovní záruky. Za třetí, obviněný si od výstavce záruční listiny, tj. od Komerční banky, nechal vyjasnit bod c) záruční listiny, přičemž tato banka obviněného ujistila, že doručením rozhodnutí zadavatele o zrušení zadávacího řízení se rozumělo doručení takového dokumentu výlučně a přímo jen zadavatelem, tj. obviněným. Společnost EKIS tedy nikdy nemohla z bodu c) záruční listiny v neprospěch obviněného těžit.

58.         Bankovní záruka poskytnutá společností EKIS tak po celou zadávací lhůtu plnila funkci řádného zajišťovacího prostředku zřízeného ve prospěch obviněného, neboť obviněný v jejím průběhu nikdy neměl objektivní důvod se domnívat, že by mohla být společností EKIS jednostranně ukončena podle bodu c) záruční listiny. Bylo tomu tak proto, že obviněný žádné rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení nevydal, a později také proto, že ho výstavce záruční listiny ujistil o tom, že doručení případného rozhodnutí o zrušení zadávacího řízení mohlo vyvolat zánik bankovní záruky, pouze pokud by to požadoval sám obviněný.

59.         Lze tedy uzavřít, že ze všech právě popsaných důvodů neměla podmínka vymezená v bodě c) záruční listiny za následek porušení povinnosti ze strany společnosti EKIS stanovené v § 41 odst. 5 ZZVZ zajistit platnost bankovní záruky po celou dobu trvání zadávací lhůty. Obviněný tudíž nebyl povinen z tohoto důvodu vyloučit společnost EKIS podle § 48 odst. 3 ZZVZ z účasti v zadávacím řízení, a proto nespáchal přestupek, kterým ho Úřad uznal vinným ve výroku I napadeného rozhodnutí. Vzhledem k tomu jsem výrok I napadeného rozhodnutí pro jeho nezákonnost zrušil.

VII.        K důvodům zrušení výroků II a III napadeného rozhodnutí

60.         Úřad výrokem II napadeného rozhodnutí uložil obviněnému za spáchání přestupku shledaného ve výroku I napadeného rozhodnutí pokutu ve výši 64 000 Kč a výrokem III napadeného rozhodnutí povinnost uhradit náklady řízení ve výši 1 000 Kč.

61.         Vzhledem k tomu, že jsem rozhodl o zrušení výroku I napadeného rozhodnutí, se kterým výroky II a III napadeného rozhodnutí tvoří ve smyslu § 82 odst. 3 správního řádu nedílný celek, jsou na něm závislé a nemohou existovat samostatně, přistoupil jsem rovněž ke zrušení těchto výroků napadeného rozhodnutí.

VIII.      K důvodům zastavení řízení o přestupku

62.         Tímto rozhodnutím o rozkladu jsem zrušil napadené rozhodnutí Úřadu na základě právního názoru, že skutek obviněného projednávaný Úřadem v řízení o přestupku není přestupkem. Vzhledem k tomu by nebylo namístě vrátit věc Úřadu k novému projednání, neboť Úřad by byl v jeho rámci vázán právním názorem obsaženým v tomto rozhodnutí, a proto by byl povinen řízení o přestupku zastavit podle § 257 písm. f) ZZVZ. Další řízení před Úřadem by tedy nepřineslo jiný výsledek než dosažený tímto rozhodnutím, a proto jsem řízení o přestupku zastavil.

IX.           Závěr

63.         Po zvážení všech aspektů dané věci jsem z důvodů uvedených v tomto rozhodnutí dospěl k závěru, že nastaly podmínky pro zrušení všech výroků napadeného rozhodnutí a současně pro zastavení řízení o přestupku, jež Úřad vedl pod sp. zn. ÚOHS-S0195/2022/VZ.

 

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

 

 

Obdrží

městská část Praha 4, Antala Staška 2059/80b, 140 00 Praha 4 – Krč

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy



[1] Pozn.: Pokud je v tomto rozhodnutí uveden odkaz na ZZVZ, ve vztahu k posouzení šetřeného zadávacího řízení se jedná o znění ZZVZ účinné ke dni jeho zahájení. Ve vztahu k posouzení odpovědnosti za přestupek se jedná o znění ZZVZ účinné ke dni možného spáchání přestupku (tj. uzavření smlouvy o dílo).

vyhledávání ve sbírkách rozhodnutí

cs | en
+420 542 167 111 · posta@uohs.cz