číslo jednací: 17700/2022/161
spisová značka: R0064/2022/VZ

Spisová značka:  ÚOHS-R0064/2022/VZ Číslo jednací:      ÚOHS-17700/2022/161

Brno 14. 7. 2022

 

V řízení o rozkladu ze dne 18. 5. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže dne 19. 5. 2022 obviněným –

• Česká republika – Technologická agentura ČR, IČO 72050365, sídlem Evropská 1692/37, 160 00 Praha 6,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0100/2022/VZ, č. j. ÚOHS-14703/2022/500 ze dne 4. 5. 2022, vydanému ve správním řízení ve věci možného spáchání přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, při zadávaní veřejné zakázky s názvem „Zajišťování vzdělávání v oblasti Soft-skills (základní dovednosti a mindfullness)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-005916 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 2. 2020 pod ev. č. 2020/ S 032-075374,

 

jsem na základě návrhu rozkladové komise, jmenované podle § 152 odst. 3 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, rozhodl takto:

 

 

I.

Výrok I rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0100/2022/VZ, č. j. ÚOHS-14703/2022/500 ze dne 4. 5. 2022 podle § 152 odst. 6 písm. a) ve spojení s § 90 odst. 1 písm. c) zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

 

měním

 

tak, že tento nově zní:

Obviněný – Česká republika – Technologická agentura ČR, IČO 72050365, se sídlem Evropská 1692/37, 160 00 Praha 6 – se při zadávání veřejné zakázky „Zajišťování vzdělávání v oblasti Soft-skills (základní dovednosti a mindfullness)“ v otevřeném řízení, jehož oznámení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-005916 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 032-075374, dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů, tím, že při stanovení zadávacích podmínek, resp. při stanovení kritéria technické kvalifikace spočívajícího v požadavku na předložení seznamu významných služeb v oblasti soft-skills, v rámci něhož obviněný požaduje „seznam alespoň 2 služeb v oblasti soft-skills – základní dovednosti a mindfullness, kdy alespoň jedna z těchto služeb bude z oblasti realizace ve státní správě, obě referenční zakázky v hodnotě alespoň 300.000 Kč bez DPH ze jednu službu pro jednoho zadavatele, a které byly poskytnuté za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny, předmětu a doby jejich poskytnutí a identifikace zadavatele“ nepostupoval v souladu s § 36 odst. 1 citovaného zákona ve spojení s § 6 odst. 1  a 2 citovaného zákona, neboť nevymezil minimální úroveň tohoto kritéria v souladu se zásadou přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace tak, aby odpovídala rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky tím, že požadoval realizaci alespoň 1 služby ve státní správě, a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem, přičemž dne 3. 6. 2020 uzavřel s vybraným dodavatelem Everesta s.r.o., IČO 25014650, se sídlem Mimoňská 3223, 470 01 Česká Lípa, smlouvu o poskytování služeb.

 

II.

Výroky II, III a IV rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže sp. zn. ÚOHS-S0100/2022/VZ, č. j. ÚOHS-14703/2022/500 ze dne 4. 5. 2022 podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů,

 

potvrzuji

a podaný rozklad

zamítám.

 

 

 

Odůvodnění

I.               Postup před zahájením řízení o přestupku

1.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) příslušný podle § 248 zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)^[1] k výkonu dozoru nad dodržováním pravidel stanovených tímto zákonem a zadávacími podmínkami pro zadání podlimitní a nadlimitní veřejné zakázky, včetně koncese s výjimkou koncesí malého rozsahu podle § 178 zákona, a pro zvláštní postupy podle části šesté, obdržel dne 14. 12. 2021 podnět k prošetření postupu zadavatele  –  Česká republika – Technologická agentura ČR, IČO 72050365, sídlem Evropská 1692/37, 160 00 Praha 6 (dále jen „obviněný“ nebo „zadavatel“), který zahájil dne 12. 2. 2020 podle zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon”), otevřené řízení za účelem zadání veřejné zakázky „Zajišťování vzdělávání v oblasti Soft-skills (základní dovednosti a mindfullness)“, přičemž oznámení o zahájení zadávacího řízení bylo odesláno k uveřejnění dne 12. 2. 2020 a uveřejněno ve Věstníku veřejných zakázek dne 14. 2. 2020 pod ev. č. zakázky Z2020-005916 a v Úředním věstníku Evropské unie uveřejněno dne 14. 2. 2020 pod ev. č. 2020/S 032-075374 (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Na základě uvedeného podnětu si Úřad vyžádal od zadavatele příslušnou dokumentaci o zadávacím řízení a vyjádření k informacím uvedeným v podnětu.

II.             Průběh řízení o přestupku

3.             Vzhledem k tomu, že Úřad považoval skutková zjištění z předložených materiálů za dostatečná a považoval za prokázané, že se zadavatel dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona, zahájil postupem podle § 90 odst. 1 zákona č. 250/2016 Sb., o odpovědnosti za přestupky a řízení o nich, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon o odpovědnosti za přestupky“) a podle § 150 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) řízení o přestupku z moci úřední vydáním příkazu č. j. ÚOHS-07578/2022/500 ze dne 2. 3. 2022 (dále jen „příkaz“).

4.             Příkaz, kterým Úřad rozhodl o tom, že se obviněný dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona (výroky I a II příkazu) a současně byla obviněnému za spáchání tohoto přestupku uložena pokuta ve výši 80 000 Kč (výrok III příkazu), byl obviněnému doručen dne 2. 3. 2022.

5.             Dne 10. 3. 2022 byl Úřadu doručen odpor obviněného z téhož dne.

III.           Napadené rozhodnutí

6.             Dne 4. 5. 2022 vydal Úřad rozhodnutí sp. zn. ÚOHS-S0100/2022/VZ, č. j. ÚOHS-14703/2022/500 (dále jen „napadené rozhodnutí“).

7.             Výrokem I a II napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupků podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že při stanovení kritérií technické kvalifikace nepostupoval v souladu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a 2 zákona, když nevymezil minimální úroveň kritérií technické kvalifikace v souladu se zásadou přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace tak, aby odpovídala rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, a stanovil tudíž zadávací podmínky veřejné zakázky v rozporu se zákonem. 

8.             Ve výroku III. napadeného rozhodnutí uložil Úřad obviněnému podle § 268 odst. 2 písm. a) zákona pokutu ve výši 80 000 Kč.

9.             Ve výroku IV. napadeného rozhodnutí uložil Úřad obviněnému podle § 95 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky, v návaznosti na § 79 odst. 5 správního řádu a § 6 odst. 1 vyhlášky č. 520/2005 Sb., o rozsahu hotových výdajů a ušlého výdělku, které správní orgán hradí jiným osobám, a o výši paušální částky nákladů řízení, povinnost k úhradě nákladů řízení ve výši 1 000 Kč.

10.         Přestupku dle výroku I se obviněný měl dopustit tím, že v zadávacích podmínkách veřejné zakázky stanovil kritérium technické kvalifikace spočívající v požadavku na předložení seznamu významných služeb tak, že požadoval „seznam alespoň 2 služeb v oblasti soft-skills – základní dovednosti a mindfullness, kdy alespoň jedna z těchto služeb bude z oblasti realizace ve státní správě, obě referenční zakázky v hodnotě alespoň 300.000 Kč bez DPH ze jednu službu pro jednoho zadavatele, a které byly poskytnuté za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny, předmětu a doby jejich poskytnutí a identifikace zadavatele“. Tento požadavek technické kvalifikace shledal Úřad jako zjevně nepřiměřený vzhledem k rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, což dle názoru Úřadu mělo jediný důsledek, a to omezení počtu potenciálních dodavatelů, kteří mohli podat svoji nabídku. Obviněný se tak dle Úřadu dopustil skryté diskriminace těch dodavatelů, kteří nebyli schopni doložit požadovanou referenci z důvodu, že sice mohli mít zkušenosti se vzděláváním v oblasti soft-skills – základní dovednosti a mindfullness, avšak tyto zkušenosti realizovali v jiném segmentu než ve státní správě.

11.         Přestupku dle výroku II se pak obviněný měl dopustit tím, že v zadávacích podmínkách veřejné zakázky stanovil kritérium technické kvalifikace spočívající v požadavku, aby každý z členů školícího týmu měl prokazatelnou praxi nejméně 10 let. Tento požadavek nepovažuje Úřad za přiměřený rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky, neboť dospěl k závěru, že předmětná veřejná zakázka mohla být realizována i prostřednictvím osob způsobilých k výkonu činnosti lektora v oblasti vzdělávání soft-skills, které by disponovaly nižší délkou praxe, než jakou obviněný požadoval, čímž se obviněný dopustil skryté diskriminace části potenciálních dodavatelů. Dle názoru Úřadu měl takto stanovený požadavek jediný důsledek, a to omezení počtu potenciálních dodavatelů, kteří mohli podat svoji nabídku.

IV.          Rozklad obviněného

12.         Dne 19. 5. 2022 obdržel Úřad rozklad obviněného proti napadenému rozhodnutí ze dne 18. 5. 2022. Ze správního spisu vyplývá, že napadené rozhodnutí bylo obviněnému doručeno dne 4. 5. 2022. Rozklad byl podán v zákonné lhůtě. 

Námitky rozkladu

13.         Obviněný v podaném rozkladu poukazuje na to, že svůj postup a důvody, které jej vedly ke stanovení kritérií technické kvalifikace, obsáhle objasnil ve vyjádření ze dne 24. 3. 2022. Tímto odůvodněním se Úřad dle obviněného v napadeném rozhodnutím nezabýval. Obviněný přitom poukazuje na vyjádření představitele Úřadu, dle kterého je to právě zdůvodnění postupu a jeho účelnosti zadavatelem, které vedly zadavatele ke stanovení kritéria technické kvalifikace, k čemu Úřad v rámci přezkumu zadávacích podmínek zejména přihlíží. S tímto je pak dle obviněného postup Úřadu v řešené věci v rozporu. Nad rámec těchto tvrzení obviněný žádnou jinou rozkladovou námitku nevznáší. Podstatou podaného rozkladu je tak požadavek obviněného, aby předseda Úřadu řešenou věc posoudil s ohledem na argumenty, které obviněný vznesl ve vyjádření ze dne 24. 3. 2022. 

14.         Ohledně požadavku na předložení referenční zakázky, která byla realizována ve státní správě, obviněný předestřel argumentaci poukazující na specifický charakter státní správy (a tedy i obviněného). Vzdělávání ve smyslu rozvíjení soft-skills musí být dle obviněného přizpůsobeno prostředí a cílové skupině školených osob. Prostředí státní správy pak považuje obviněný za natolik specifické, že považoval za nutné v rámci prokázání technické kvalifikace požadovat u dodavatelů prokázání předchozí zkušenosti právě v tomto prostředí.

15.         K požadavku na předložení praxe u každého ze členů školicího týmu v délce nejméně 10 let obviněný uvádí, že existují obory, ve kterých je praxe a zkušenost přínosem, a lektorství je jednoznačně jedním z nich. Význam dlouhodobé praxe pak dle obviněného zvyšuje ta skutečnost, že právě lektorství v oblasti soft-skills není závislé na znalosti nejnovějších trendů či technologií.  Obviněný dále poukazuje na to, že v oblasti soft-skills není k dispozici formalizované vzdělávání, jehož absolvování by mohlo sloužit jako kritérium kvalifikace. Zároveň obviněný poukazuje na obtížnosti spojené s nastavením intenzity školící činnosti jako měřítka zkušenosti školitelů. Vzhledem k těmto faktorům považuje obviněný jím nastavené kritérium technické kvalifikace v podobě požadavku na praxi v délce alespoň 10 let za vhodné a přiměřené.

Závěr rozkladu

16.         V závěru podaného rozkladu se obviněný omezuje na požadavek na přezkum argumentů, které uvedl ve vyjádření ze dne 24. 3. 2022. S ohledem na jeho obsah je zjevné, že se podaným rozkladem obviněný domáhá zrušení napadeného rozhodnutí v plném rozsahu.

V.            Řízení o rozkladu

17.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87 správního řádu a podle § 88 odst. 1 správního řádu předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

18.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech předseda Úřadu podle § 89 odst. 2 správního řádu ve spojení s § 98 odst. 1 zákona o odpovědnosti za přestupky přezkoumal soulad výroků napadeného rozhodnutí a řízení, které vydání napadeného rozhodnutí předcházelo, s právními předpisy, jakož i jeho správnost v plném rozsahu, přičemž s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise dospěl k následujícímu závěru.

19.         Úřad tím, že napadeným rozhodnutím rozhodl tak, jak je v něm uvedeno, rozhodl ve výroku I napadeného rozhodnutí nikoliv nesprávně, nicméně samotné znění tohoto výroku je nutno považovat za nepřesné. S ohledem na to byl výrok I napadeného rozhodnutí změněn tak, jak je uvedeno ve výroku I tohoto rozhodnutí. Ve zbývajícím bylo napadené rozhodnutí shledáno jako správné a v souladu se zákonem. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které předseda Úřadu přistoupil k zamítnutí rozkladu a potvrzení, respektive k změně napadeného rozhodnutí.

VI.          K námitkám rozkladu

20.         Podstatou řešené věci je otázka přiměřenosti požadavků na prokázání technické kvalifikace, které obviněný v zadávací dokumentaci stanovil. Obecně lze uvést, že stanovení požadavků na prokázání technické kvalifikace dodavatele je běžným a legitimním postupem zadavatelů v zadávacím řízení. Takovýto postup omezuje okruh dodavatelů, kteří se mohou účastnit zadávacího řízení a v případě úspěchu v zadávacím řízením následně plnit veřejnou zakázku, na ty, kteří jsou schopni veřejnou zakázku realizovat způsobem žádoucím vzhledem k předmětu veřejné zakázky. 

21.         Stanovení požadavků na prokázání technické kvalifikace pak ze své podstaty vždy povede k tomu, že některým dodavatelům nebude umožněno se vůbec zúčastnit zadávacího řízení a ucházet se tak o plnění veřejné zakázky, a dojde tak k určitému omezení hospodářské soutěže. Vzhledem k tomu, že zadavatel může nastavením kvalifikačních kritérií okruh potenciálních dodavatelů výrazně ovlivnit, je třeba, aby tato kritéria byla stanovena v souladu se zákonem objektivním, přiměřeným, transparentním a nediskriminačním způsobem, dále aby byla odůvodněna legitimním ekonomickým zájmem zadavatele na hospodárnosti a účelnosti vynaložené investice a nevytvářela bezdůvodně překážky hospodářské soutěže. Postup zadavatele při stanovení požadavku na prokázání technické kvalifikace pak vyplývá z obecných zásad zadávacího řízení – povinnosti dodržovat zásady transparentnosti, přiměřenosti a rovného zacházení s dodavateli – a dále pak explicitního požadavku stanoveného v § 36 odst. 1 zákona, dle kterého zadávací podmínky nesmí být stanoveny tak, aby určitým dodavatelům bezdůvodně přímo nebo nepřímo zaručovaly konkurenční výhodu nebo vytvářely bezdůvodné překážky hospodářské soutěže.

22.         Při hodnocení požadavků na prokázání technické kvalifikace je tak třeba mít na zřeteli nutnost vzájemně poměřit dva do značné míry protichůdné zájmy – na jedné straně zájem zadavatele na určitém omezení okruhu dodavatelů, kteří se budou moci zúčastnit zadávacího řízení, a na druhé straně pak zájem na co nejmenším narušení hospodářské soutěže.

23.         Obviněný poukazuje na to, že jím stanovené požadavky na prokázání technické kvalifikace rozsáhle odůvodnil, a to především s ohledem na zajištění náležité kvality plnění předmětu veřejné zakázky. V obecné rovině lze s obviněným souhlasit v tom, že věcné a logické odůvodnění požadavků technické kvalifikace je žádoucí, nicméně podstatou řešené věci není to, zda obviněný stanovení požadavků technické kvalifikace odůvodnil, ale to, že na základě jím předestřených důvodů dospěl k požadavkům, které byly vzhledem k předmětu veřejné zakázky nepřiměřené, respektive požadavek na prokázání technické kvalifikace byl stanoven v nepřiměřené intenzitě.

24.         Je třeba předně odmítnout tvrzení navrhovatele, že se Úřad v napadeném rozhodnutí omezil na „zkopírování“ textu příkazu a nezabýval se vyjádřením, ve kterém obviněný obsáhle odůvodnil svůj postup.  Úřad vydal dne 2. 3. 2022 příkaz. Proti příkazu podal obviněný dne 10. 3. 2022 odpor. Podáním odporu se příkaz podle § 150 odst. 3 správního řádu ruší a pokračuje se ve správním řízení, které v řešené věci vedlo k vydání napadeného rozhodnutí Úřadem. Ze správního spisu vyplývá, že po podání odporu obviněným se nevyskytly jakékoliv nové okolnosti rozhodné pro posouzení řešené věci (respektive obviněný pouze dne 24. 3. 2022 zaslal Úřadu vyjádření, ve kterém zdůvodnil svůj postup). Je tak pouze logické, že při absenci jakékoliv změny ve zjištěném skutkovém stavu a právní kvalifikaci byl text napadeného rozhodnutí do značné míry shodný s textem jemu předcházejícího příkazu. Není přitom pravda, že by se Úřad v napadeném rozhodnutí vyjádřením obviněného nezabýval. V bodech 14 až 21 napadeného rozhodnutí Úřad shrnul argumentaci obviněného. V bodech 40 až 41 (ve vztahu k výroku I) a 53 až 55 (ve vztahu k výroku II) se pak Úřad s argumenty obviněného vypořádal.

25.         Vzhledem k tomu, že obviněný v podaném rozkladu neuvedl rozkladové námitky nad rámec odkazu na jeho dřívější vyjádření (které bylo v napadeném rozhodnutí Úřadem vypořádáno), přičemž nebyla předložena žádná navazující argumentace, která by závěry Úřadu rozporovala, není účelné námitky znovu obsáhle vypořádávat v situaci, kdy se předseda Úřadu se závěry napadeného rozhodnutí ztotožňuje. Při současném dodržení požadavku přezkumu zákonnosti a věcné správnosti napadeného rozhodnutí v plném rozsahu je v souladu se zásadou jednoty správního řízení možno odkázat na napadené rozhodnutí. Stěžejní závěry napadeného rozhodnutí jsou pak níže opakovány a v případě potřeby doplněny.

26.         Ohledně vypořádání podaného rozkladu pak lze dále odkázat na rozsudek Nejvyššího správního soudu č. j. 8 Afs 55/2005-74 ze dne 22. 1. 2007, který se zabýval mimo jiné totožností rozkladových a žalobních námitek. Rozsudek Krajského soudu v Brně č. j. 31 Af 16/2020-75 ze dne 26. 5. 2021 jej pak doplňuje, když uvádí, že „zvolená formulace námitek tedy bude promítnuta do rozsahu úvah soudu, který, shledá-li v napadeném rozhodnutí zákonnou odpověď na rozkladové námitky, nebude mít důvod vypořádávat vznesené žalobní body nad rámec napadeného rozhodnutí.“ Jakkoliv se v právě řešené věci jedná o přestupkové správní řízení, je možné závěry ze zmíněných rozsudků aplikovat i na rozkladové námitky obviněného, které jsou v podstatě pouze odkazem na jeho dřívější vyjádření, přičemž v něm vznesené argumenty byly v napadeném rozhodnutí vypořádány.

K výroku I

27.         Obviněný stanovil v části „vyhrazená práva zadavatele“ zadávací dokumentace následující kritérium technické kvalifikace: „Zadavatel požaduje, aby účastník za účelem prokázání splnění technických kvalifikačních předpokladů k plnění zakázky předložil ve formě čestného prohlášení: Seznam významných služeb v oblasti soft-skills (konkrétně v okruzích, které jsou uvedeny výše v části Popis předmětu zakázky), tzn. seznam alespoň 2 služeb v oblasti soft-skills - základní dovednosti a mindfullness, kdy alespoň jedna z těchto služeb bude z oblasti realizace ve státní správě, obě referenční zakázky v hodnotě alespoň 300.000 Kč bez DPH za jednu službu pro jednoho zadavatele, a které byly poskytnuté za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny, předmětu a doby jejich poskytnutí a identifikace zadavatele.“

28.         Jako nepřiměřený Úřad shledal požadavek na referenční zakázku realizovanou ve státní správě. Podstatou argumentace, kterou obviněný odůvodňoval tento požadavek, je tvrzení, že státní správa (a tedy i obviněný) je natolik specifickým prostředím, že je pro dodavatele, který má v jejím rámci realizovat v požadované kvalitě školení zaměstnanců v oblasti soft-skills, nezbytná předchozí zkušenost právě ze státní správy. Úřad tuto argumentaci v napadeném rozhodnutí odmítl. Lze se přitom ztotožnit s v napadeném rozhodnutí vysloveným názorem, že školení v oblasti soft-skills je ze své podstatě vždy do značné míry individuální, a to jak s ohledem na subjekt, jehož pracovníci jsou školeni, tak ve vztahu k jednotlivým školeným osobám. Dodavatel takového školení tak z principu musí být připraven školení vždy uzpůsobit specifickým podmínkám, a tedy i prostředí státní správy.

29.         Dále je pochybné, zda obviněným stanovené kritérium – školení v oblasti soft-skills realizované ve státní právě – je vůbec způsobilé zaručit dostatečnou způsobilost dodavatele, jak tvrdí obviněný. „Státní správa“ zahrnuje širokou škálu institucí a dodavatelé tak sice mohli realizovat veřejnou zakázku ve státní správě, ale přitom v organizaci, která může být svým charakterem a účelem zcela odlišná od obviněného. V rámci státní správy tak míra odlišnosti v prostředí jednotlivých organizací může dosáhnout třeba i větší míry než obviněným uváděné obecné rozdíly mezi státní správou a soukromým sektorem. Pokud pak zadavatel poukazuje na hlavní rozdíl mezi státní správou a soukromým sektorem, kterým je zaměření na zisk v soukromém sektoru a služba občanům státu a zajištění fungování státu v sektoru státní správy, je třeba uvést, že ani toto rozdělení není zdaleka přiléhavé. Existuje totiž jistě nemálo pracovních pozic i v soukromém sektoru (zejména u velkých korporací), které se svou činností na zisk přímo nezaměřují, a zaměstnanci na těchto pozicích jsou tak ve velmi podobném postavení jako mnozí zaměstnanci státní správy.

30.         Argumentace obviněného spočívající na stavění do vzájemného kontrastu prostředí soukromého sektoru a státní správy je tudíž nepřesvědčivá. Pochybný je přitom i samotný předpoklad obviněného, že dodavatelé předloží referenční zakázku uskutečněnou buďto v soukromém sektoru, nebo ve státní správě. Obviněný pomíjí rozsáhlý sektor tvořený nestátními neziskovými organizacemi, případně i územními či zájmovými samosprávami, které rovněž nelze zařadit mezi státní správu. Lze přitom předpokládat, že právě tyto subjekty budou s ohledem na své působení (častá práce s lidmi, spolupráce se státními institucemi i se soukromým sektorem,) mít zájem na rozvoji soft-skills svých zaměstnanců, a tudíž bude řada dodavatelů disponovat referenčními zakázkami realizovanými právě v tomto sektoru.

31.         Zároveň je nutno podotknout, že obviněný disponoval mechanismem, který mu umožňoval u dodavatelů posoudit jejich schopnost realizovat vzdělávání v oblasti soft-skills zaměstnanců obviněného, aniž by přistoupil k omezení účasti dodavatelů na zadávacím řízení (a tedy i relativního omezení hospodářské soutěže) prostřednictvím požadavku na předložení referenční zakázky realizované ve státní správě. V rámci nabídky obviněný požadoval ze strany dodavatelů předložení „Návrhu řešení struktury kurzů pro první rok plnění veřejné zakázky (návrh struktury kurzů, anotace jednotlivých kurzů, formy kurzů, vhodná skladba účastníků napříč odděleními)“. Obviněný přitom výslovně uvedl, že veškeré informace nutné pro zpracování tohoto návrhu jsou k dispozici na jeho internetových stránkách. Dále pak obviněný požadoval v rámci nabídky předložení případové studie s následujícím zadáním: „Náplní práce zaměstnance XY je mimo jiné i vedení jednání se seniorními autoritami (věkem i profesní a akademickou praxí). Zaměstnanec hájí zájmy TA ČR, musí se umět samostatně rozhodovat. S ohledem na věk (28 let) ale často podléhá tlaku seniorních protějšků při vyjednávání.” Návrh řešení struktury kurzů a případová studie pak představovaly dílčí hodnotící kritéria hodnocení nejlepší nabídky, a to s váhou po 30 % (tedy 60 % celkem). Předložený návrh řešení struktury kurzů a případová studie tak obviněnému poskytly představu o schopnosti dodavatelů realizovat předmět veřejné zakázky v prostředí obviněného. Obviněný měl přitom možnost použít jako dílčí hodnotící kritérium další faktory, které považoval za podstatné, jako např. právě zkušenost jednotlivých lektorů se státní správou, aniž by dodavatelům, jejichž lektoři by tuto zkušenost postrádali, a priori zabránil se vůbec účastnit zadávacího řízení. Argumentace obviněného navíc směřovala spíše k obavám z nedostatečně individualizovaného programu školení, což však bylo možno promítnout přímo do požadavku na předmět plnění, nikoliv do kvalifikačního kritéria.

32.         Ve světle výše uvedeného je nutné se ztotožnit se závěrem napadeného rozhodnutí, že požadavek obviněného na předložení alespoň jedné významné služby realizované ve státní správě byl zjevně nepřiměřený vzhledem k rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky, což vedlo k omezení počtu potenciálních dodavatelů, kteří mohli podat svoji nabídku. Obviněný se tak dopustil skryté diskriminace těch dodavatelů, kteří nebyli schopni doložit požadovanou referenci z toho důvodu, že sice mohli mít adekvátní zkušenost se vzděláváním v oblasti soft-skills, nicméně tyto zkušenosti nabyli při realizaci vzdělávání v jiných odvětvích než ve státní správě.

K provedení změny výroku I napadeného rozhodnutí

33.         Výrokem I napadeného rozhodnutí Úřad konstatoval, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že při stanovení zadávacích podmínek nepostupoval v souladu s § 36 odst. 1 zákona ve spojení s § 6 odst. 1 a 2 zákona, neboť „…nevymezil minimální úroveň tohoto kritéria v souladu se zásadou přiměřenosti a zásadou zákazu diskriminace tak, aby odpovídala rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a stanovil tak zadávací podmínky v rozporu s citovaným zákonem“.

34.         Zmíněné kritérium technické kvalifikace pak Úřad ve výroku napadeného rozhodnutí blíže specifikoval citací ze zadávací dokumentace veřejné zakázky: „…seznam alespoň 2 služeb v oblasti soft-skills – základní dovednosti a mindfullness, kdy alespoň jedna z těchto služeb bude z oblasti realizace ve státní správě, obě referenční zakázky v hodnotě alespoň 300.000 Kč bez DPH ze jednu službu pro jednoho zadavatele, a které byly poskytnuté za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení včetně uvedení ceny, předmětu a doby jejich poskytnutí a identifikace zadavatele“

35.         Formulace výroku I napadeného rozhodnutí je nepřesná a zavádějící. Jak vyplývá z odůvodnění výroku I (body 23 až 41 napadeného rozhodnutí), s jehož závěry se předseda Úřadu ztotožňuje, obviněný se nedopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona tím, že by stanovil kritérium technické kvalifikace spočívající v požadavku na předložení 2 služeb (a to služeb v hodnotě alespoň 300 000 Kč bez DPH, které by byly poskytnuty za poslední 3 roky před zahájením zadávacího řízení), ale pouze tím, že stanovil požadavek, aby jedna z těchto služeb byla realizována v oblasti státní správy. Právě tento požadavek obviněného představuje porušení zásady přiměřenosti a zásady zákazu diskriminace, když stanovení takovéhoto požadavku neodpovídá rozsahu a složitosti předmětu veřejné zakázky.

36.         S ohledem na výše uvedené je znění výroku I napadeného rozhodnutí změněno tak, jak je uvedeno ve výroku I tohoto rozhodnutí. Změna ve výroku I napadeného rozhodnutí přitom nemění nic na závěru, že se obviněný dopustil přestupku podle § 268 odst. 1 písm. b) zákona. Tento závěr, ke kterému Úřad v napadeném rozhodnutí dospěl a který zohlednil při stanovení výše výrokem III napadeného rozhodnutí stanovené pokuty, i nadále obstojí.

K výroku II

37.         Obviněný stanovil v části „vyhrazená práva zadavatele“ zadávací dokumentace následující kritérium technické kvalifikace: „Účastník musí doložit, že disponuje školícím týmem nejméně 5ti osob, z nichž nejméně 3 členové týmu mají VŠ vzdělání v minimálně magisterském stupni. Každý z členů týmu musí být schopen realizovat vzdělávací akci nejméně ve 3 tématech uvedených v předmětu zakázky. Společně pak musí být schopni obsáhnout všechna specifikovaná témata. Každý z členů týmu má prokazatelnou praxi nejméně 10 let, z toho alespoň 5 let lektorské činnosti. Toto prokáže účastník životopisy školícího týmu.“

38.         Podstatou argumentace obviněného, kterou tento požadavek zdůvodnil, je důraz kladený na zkušenosti, jimiž mají disponovat lektoři, kteří budou realizovat školení zaměstnanců obviněného. Obviněný přitom základní kritérium pro posouzení dostatečné míry zkušeností spatřuje v délce praxe, a to nejen v délce praxe věnované relevantní lektorské činnosti. Úřad tuto argumentaci v napadeném rozhodnutí odmítl. Zde je třeba poznamenat, že Úřad v obecné rovině neodmítl samotné kritérium technické kvalifikace spočívající v délce praxe. Požadavek na určitou délku praxe dodavatele, respektive osob, které budou předmět plnění veřejné zakázky fakticky realizovat, je ve výběrových řízeních na dodavatele veřejných zakázek běžný a jeho vznesení ze strany zadavatele je zcela legitimní. Ovšem tento požadavek musí být s ohledem na obecná východiska zásad, která se uplatní při posuzování kritérií technické kvalifikace (viz výše body 20 až 23 tohoto rozhodnutí), vždy posuzován ve vztahu k předmětu veřejné zakázky tak, aby byl stanoven přiměřeně a nevedl k nežádoucímu omezení okruhu možných dodavatelů, tj. jejich diskriminaci a zároveň k omezení hospodářské soutěže.

39.         Právě otázka přiměřenosti obviněným stanoveného požadavku délky praxe, tj. praxe v délce nejméně 10 let, z toho alespoň 5 let lektorské činnosti, představuje podstatu řešené věci, když tento požadavek shledal Úřad v napadeném rozhodnutí jako nepřiměřený vzhledem k předmětu plnění veřejné zakázky. Se závěrem Úřadu o nepřiměřenosti tohoto požadavku se pak po prostudování napadeného rozhodnutí a argumentace obviněného lze ztotožnit.

40.         Pro širší srovnání otázky přiměřenosti požadavku na délku praxe je možné odkázat na bod 54 napadeného rozhodnutí. Zde Úřad uvedl případy, kdy otázka délky praxe byla řešena v jeho rozhodovací praxi, přičemž délka praxe jako kritérium technické kvalifikace byla obdobná té, jakou požadoval obviněný. V uvedených případech pak délka praxe v rozsahu 10 a více let byla požadována pouze u jednotlivých pracovníků, kteří měli působit na vysoce odborných pozicích při realizaci mimořádně nákladných projektů. V této souvislosti považuji za vhodné se vymezit vůči paušalizaci závěrů uvedených v bodě 53 napadeného rozhodnutí, které vycházejí mimo jiné z rozsudku Nejvyššího správního soudu sp. zn. 9 Afs 37/2011 ze dne 7. 12. 2011, tedy vůči tezi, že v každém oboru hrozí jistá forma „zkostnatění“, přičemž délka praxe nemusí být relevantním ukazatelem skutečných schopností a odbornosti daných osob a může se vždy objevit tzv. syndrom vyhoření. Předně uvedený rozsudek Nejvyššího správního soudu dopadal na případ, kdy zadavatel požadoval praxi v advokacii v délce trvání 20 let, což je doba výrazně delší, než jakou požaduje zadavatel v posuzovaném případě. Současně lze uzavřít, že vliv zkušeností na kvalitu určité osoby je velmi individuální, a je tedy třeba najít určitou obecnou hranici praxe, po jejímž dosažení je odborná úroveň osob alespoň rámcově srovnatelná. Tato hranice by pak měla být spíše nižší, neboť právě vysoká hranice délky praxe již není schopna zaručit srovnatelnou úroveň posuzovaných osob, když u některých osob znamená délka praxe např. 20 let špičkovou úroveň, zatímco u jiných osob může být právě tato doba hranicí pro uvedený syndrom vyhoření.

41.         Pozornost je třeba věnovat i struktuře obviněným požadované praxe. Ta měla u každého člena školícího týmu činit nejméně 10 let, z toho alespoň 5 let lektorské činnosti. Požadavek na odbornou praxi by tak splnil člen školícího týmu, který se věnoval 5 let lektorské činnosti a dalších 5 let jakékoliv jiné činnosti. Prakticky polovina „hodnoty“ kvalifikačního požadavku tak může být splněna činností, která nemá jakýkoliv vztah k lektorské činnosti, vzdělávání v oblasti rozvoje soft-skills či např. činnosti, která by se týkala oblasti, ve které působí obviněný. Zde je třeba rovněž odmítnout argumentaci obviněného, který tvrdí, že požadavek na délku praxe má kompenzovat absenci formálního vzdělání v oblasti soft-skills. Přijetí takovéto argumentace by mohlo znamenat, že je z kvalifikačního hlediska stavěno na rovinu běžné vysokoškolské studium např. s výkonem nekvalifikovaného manuálního povolání. Navíc je nesmyslné, aby neexistence konkrétního vzdělávacího programu pro vzdělávání v oblasti soft-skills mohla být kompenzována fakticky jakoukoliv praxí bez konkrétního zaměření.  Zároveň by takovýto přístup fakticky vedl k diskriminaci těch členů školícího týmu, kteří disponují vysokoškolským vzděláním. Vysokoškolsky vzdělaný člen školícího týmu by tak teprve po 15 letech od ukončení středoškolského vzdělání (5 letech studia a 10 letech praxe) kritérium technické kvalifikace naplnil ve stejné míře jako člen školícího týmu, který by ekvivalent 5 let vysokoškolského studia věnoval získání třeba i zcela nerelevantní praxe. Obviněným připuštěná struktura praxe zároveň protiřečí argumentu obviněného o důležitosti zkušeností získaných po dobu co nejdelší praxe, když z hlediska naplnění požadavku na kvalifikaci staví na rovinu člena školícího týmu, který se lektorské činnosti věnuje celých 10 let a člena školícího týmu, který se lektorské činnosti věnoval pouze 5 let.

42.         Obdobně je třeba odmítnout argumentaci obviněného, že nemohl jako měřítko zkušenosti členů školícího týmu zvolit intenzitu, s jakou se věnovali lektorské činnosti, ale pouze délku praxe. Pokud chtěl obviněný zajistit, aby se zadávacího řízení zúčastnili dodavatelé s dostatečnou mírou zkušeností, pak se obviněnému nabízela možnost např. hodnotit délku praxe jednotlivých členů týmu dle § 116 odst. 2 písm. e) zákona. 

43.         Dále je třeba poznamenat, že obviněný vznesl požadavek na školící tým o nejméně 5 osobách, z nichž nejméně 3 měly disponovat vysokoškolským vzděláním v minimálně magisterském stupni. Každý z členů školícího týmu pak měl být schopen realizovat vzdělávací akci v nejméně 3 tématech (přičemž v popisu předmětu zakázky je uvedeno celkem 8 témat). Obviněný je tak zjevně ochoten diferenciovat v požadavcích na míru formálního vzdělání lektorů a jejich kompetencí v oblasti předmětu plnění veřejné zakázky. Zároveň ovšem obviněný u všech členů školícího týmu požaduje stejnou minimální délku praxe, a to, jak co se týče praxe obecně, tak co do praxe v lektorské činnosti. Tento postup ze strany obviněného pak dále přispívá k nepřiměřenosti jím nastaveného kritéria, když je nutno hodnotit nejen samotnou (nepřiměřenou) délku praxe, ale i tu skutečnost, že je splnění tohoto kritéria požadováno po všech členech školícího týmu.

44.         Obviněný dále poukazuje na to, že školení v oblasti soft-skills není oborem, který by podléhal dynamickým změnám, a tudíž i dříve nabyté zkušenosti neztrácejí ani s časem na relevanci. Obviněnému lze přisvědčit, že předmětná oblast není např. bezprostředně ovlivněna technologickým rozvojem (byť využití nových technologií se může promítnout do jakýchkoliv školících činností bez ohledu na jejich předmět). Nicméně samotný koncept „soft-skills“ a jejich profesionálního rozvoje lze bez pochyb označit za relativně moderní a dynamicky se rozvíjející oblast, a nikoliv za tradiční odvětví. U takovéhoto oboru tak požadavek na nepřiměřeně dlouho praxi představuje zvláště intenzivní omezení okruhu možných dodavatelů. Zároveň je zde nutno poznamenat, že obviněný (obdobně jako je tomu v případě požadavku na předložení referenční zakázky realizované ve státní sféře) měl možnost vzít délku praxe členů školícího týmu v potaz v rámci hodnocení nejvýhodnější nabídky. Takovýto postup mohl reflektovat důležitost, jakou obviněný délce praxe přikládá, aniž by části potenciálních dodavatelů zabránil se vůbec účastnit zadávacího řízení.

45.         S ohledem na výše uvedené se předseda Úřadu ztotožňuje se závěrem, ke kterému dospěl Úřad v napadeném rozhodnutí, tj. že požadavek obviněného na předložení praxe u každého z členů školicího týmu v délce nejméně 10 let, není přiměřený rozsahu a složitosti předmětu plnění veřejné zakázky a obviněný se jeho stanovením dopustil skryté diskriminace těch dodavatelů, kteří by byli schopni plnit předmět veřejné zakázky, byť nesplňovali obviněným stanovené kritérium technické kvalifikace. Z tohoto důvodu předseda Úřadu rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku II tohoto rozhodnutí.

K zákonnosti napadeného rozhodnutí a výši pokuty

46.         Napadené rozhodnutí předseda Úřadu přezkoumal v plném rozsahu z hlediska zákonnosti, přičemž lze vyslovit závěr, že Úřad v napadeném rozhodnutí rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy. Přezkoumány byly i výroky III a IV napadeného rozhodnutí, proti kterým obviněný nevznesl žádnou konkrétní argumentaci. Při stanovení výše pokuty Úřad správně posoudil, že odpovědnost obviněného za správní delikt dosud nezanikla a rovněž správně stanovil rozmezí výše pokuty. Úřad správně zvážil povahu a závažnost přestupku, když vzal v úvahu význam zákonem chráněného zájmu, který byl přestupkem porušen nebo ohrožen, význam a rozsah následku přestupku, dále způsob spáchání přestupku a okolnosti spáchání přestupku. Správně zohlednil také dobu, která uplynula mezi spácháním přestupku a potrestáním a zvážil i přitěžující okolnosti. V úvahu vzal i ekonomickou situaci obviněného a přesvědčil se, že pokuta není likvidační. Lze tak souhlasit se závěrem napadeného rozhodnutí ohledně výše uložené pokuty, která splňuje represivní i preventivní funkci a je tedy dostatečná.

47.         K zákonnosti napadeného rozhodnutí pak předseda Úřadu konstatuje, že Úřad v napadeném rozhodnutí zjistil skutkový stav bez důvodných pochybností, na který aplikoval relevantní ustanovení zákona, interpretovaná ve světle příslušné judikatury. Úřad řádně označil všechny podklady pro vydání napadeného rozhodnutí a uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě vyhodnotil, že se zadavatel popsaných přestupků dopustil. Úřad rovněž uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí má předseda Úřadu za srozumitelné, vnitřně bezrozporné a přezkoumatelné. V dotčeném případě nebyla zjištěna procesní vada, která by mohla mít za následek nezákonnost rozhodnutí.

VII.        Závěr

48.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad neformuloval výrok I napadeného rozhodnutí dostatečně určitě, avšak jinak postupoval v posuzovaném případě v souladu se zákonem, správním řádem a zákonem o odpovědnosti za přestupky, byl učiněn závěr, že nastaly podmínky pro částečnou změnu výroku I napadeného rozhodnutí, k čemuž bylo přistoupeno. S ohledem na skutečnost, že se předseda Úřadu ztotožnil s názorem Úřadu, že přestupek dle § 268 odst. 1 písm. b) zákona byl spáchán, bylo na místě potvrdit jak výrok II, tak související výroky III a IV týkající se pokuty a nákladů řízení.

49.         Vzhledem k výše uvedenému bylo rozhodnuto tak, jak je uvedeno ve výrocích tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se nelze podle ustanovení § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů ve spojení s ustanovením § 152 odst. 5 téhož zákona dále odvolat.

 

 

otisk úředního razítka

 

 

 

 

 

 

 

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

 

 

 

 

 

Obdrží

Česká republika – Technologická agentura ČR, Evropská 1692/37, 160 00 Praha 6

 

 

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy