číslo jednací: 19996/2022/163
spisová značka: R0055/2022/VZ

V řízení o rozkladu ze dne 25. 4. 2022 doručeném Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže téhož dne navrhovatelem –

• Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, Předměstí, 412 01 Litoměřice,

proti rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-12246/2022/500 ze dne 8. 4. 2022 vydanému ve správním řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0214/2021/VZ ve věci přezkoumání úkonů zadavatele –

• Ředitelství vodních cest ČR, IČO 67981801, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1,

učiněných při zadávání veřejné zakázky „Přístaviště Davle – zhotovitel stavby“ ve zjednodušeném podlimitním řízení zahájeném dne 23. 3. 2021 uveřejněním výzvy k podání nabídek na profilu zadavatele,

jsem podle § 152 odst. 6 písm. b) ve spojení s § 90 odst. 5 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů rozhodl takto:

Rozhodnutí Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže č. j. ÚOHS-12246/2022/500 ze dne 8. 4. 2022 vydané v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0214/2021/VZ

p o t v r z u j i

a podaný rozklad

z a m í t á m.

Odůvodnění

I.               Zadávací řízení a správní řízení vedené Úřadem pro ochranu hospodářské soutěže

1.             Dne 23. 3. 2021 uveřejnil zadavatel – Ředitelství vodních cest ČR, IČO 67981801, se sídlem nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1, (dále jen „zadavatel“) – jakožto veřejný zadavatel ve smyslu § 4 odst. 1 písm. a) zákona č. 134/2016 Sb., o zadávání veřejných zakázek, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „zákon“)[1], na profilu zadavatele výzvu k podání nabídek, čímž zahájil zjednodušené podlimitní řízení pro zadání veřejné zakázky „Přístaviště Davle – zhotovitel stavby“ (dále jen „veřejná zakázka“).

2.             Dle bodu 2.1 zadávací dokumentace ze dne 22. 3. 2021 ve znění úprav uveřejněných na profilu zadavatele dne 13. 4. 2021 (dále jako „ZD“) je předmět veřejné zakázky definován jako „vybudování nového přístaviště v Davli, které bude sloužit ke krátkodobému a střednědobému (do 48 hod) stání rekreačních plavidel“. Předmět plnění je dle čl. 2 ZD podrobně popsán minimálními požadavky, jimiž jsou dle bodu 1.1 ZD „požadavky Zadavatele na vlastnosti předmětu Veřejné zakázky, které jsou vymezeny technickými, obchodními a jinými smluvními podmínkami, které jsou součástí Smlouvy“.

3.             Dne 11. 5. 2021 obdržel zadavatel od navrhovatele – Gardenline s.r.o., IČO 27263827, se sídlem Na Vinici 948/13, Předměstí, 412 01 Litoměřice, (dále jako „navrhovatel“) – námitky proti zadávacím podmínkám z téhož dne (dále jako „námitky“). O těchto námitkách rozhodl zadavatel dne 26. 5. 2021 rozhodnutím o námitkách (dále jako „rozhodnutí o námitkách“) tak, že je odmítá. Rozhodnutí o námitkách bylo doručeno navrhovateli dne 26. 5. 2021.

4.             Úřad pro ochranu hospodářské soutěže (dále jen „Úřad“) obdržel dne 7. 6. 2021 návrh na zahájení správního řízení o přezkoumání úkonů zadavatele z téhož dne (dále jako „návrh“).

5.             Dnem 7. 6. 2021, kdy Úřad obdržel návrh, bylo podle § 249 zákona ve spojení s § 44 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů (dále jen „správní řád“) zahájeno správní řízení o přezkoumání úkonů zadavatele.

6.             Návrhem navrhovatel brojil proti nastavení hodnoticích kritérií, jež shledal za netransparentní a nepřiměřené. Hodnoticí kritéria, která zvolil zadavatel, jsou dle navrhovatele kvalitativní, přičemž zadavatel nestanovil, jakým způsobem bude naplnění kritérií hodnotit. Tato hodnoticí kritéria dle navrhovatele zcela nesouvisí s předmětem plnění. Využití metody Best Value Approach (dále jako „BVA“) není v tomto případě možné ve vztahu k předmětu plnění, který je přesně vymezen projektovou dokumentací. Navrhovatel v návrhu namítal taktéž nepřiměřeně nastavený mechanismus posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny. Za netransparentní a nepřiměřený shledal požadavek na oddělené podávání nabídky (rozdělené na část cenovou a necenovou), jakožto požadavek zadavatele na prokázání technické kvalifikace, kterým zadavatel dle navrhovatele diskriminuje dodavatele realizující přístaviště na účelových vodních cestách. Navrhovatel závěrem napadá nepřiměřenost a netransparentnost zadávacích podmínek, resp. podmínek smluvních, které jsou dle něj složité, objemné a nepřiměřené ve vztahu k předmětu plnění. Navrhovatel taktéž shledal rozhodnutí o námitkách za věcně nesprávné a neodpovídající zákonu a předmětu plnění.

7.             O návrhu navrhovatele rozhodl Úřad rozhodnutím ze dne 22. 11. 2021, č. j. ÚOHS-39434/2021/500, sp. zn. ÚOHS-S0214/2021/VZ, (dále jako „původní rozhodnutí Úřadu“). Úřad výrokem I původního rozhodnutí Úřadu konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou přiměřenosti a se zásadou zákazu diskriminace ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 zákona, když v čl. 2.3.1 přílohy ZD stanovil jako podmínku účasti v zadávacím řízení podmínku kvalifikace spočívající v požadavku na referenční stavbu na sledované dopravně významné využívané vodní cestě (nebo vodní cestě analogického charakteru v jiné členské zemi EU), čímž vytvořil překážku hospodářské soutěže, když tím vyloučil z účasti v zadávacím řízení dodavatele, kteří realizovali referenční stavbu nikoliv na sledované dopravně významné využívané vodní cestě, ale na účelové vodní cestě, aniž by pro vyloučení těchto dodavatelů existovaly objektivní důvody. Výrokem II Úřadu dále konstatoval, že zadavatel stanovil zadávací podmínky na veřejnou zakázku v rozporu se zásadou přiměřenosti a se zásadou zákazu diskriminace ve spojení s ustanovením § 36 odst. 1 zákona, když v čl. 2.3.2 přílohy ZD stanovil jako podmínku účasti v zadávacím řízení podmínku kvalifikace spočívající v požadavku na zkušenosti osoby zástupce zhotovitele s odborným vedením provádění referenčních staveb na sledované dopravně významné využívané vodní cestě (nebo vodní cestě analogického charakteru v jiné členské zemi EU), čímž vytvořil překážku hospodářské soutěže, když tím vyloučil z účasti v zadávacím řízení dodavatele, kteří disponují osobou - zástupcem zhotovitele, který nemá zkušenosti s odborným vedením provádění referenčních staveb na sledované dopravně významné využívané vodní cestě, ale má zkušenosti s odborným vedením provádění takových staveb na účelové vodní cestě, aniž by pro vyloučení těchto dodavatelů existovaly objektivní důvody. Výrokem III Úřad uložil zadavateli nápravné opatření v podobě zrušení zadávacího řízení na veřejnou zakázku ve smyslu § 263 odst. 3 zákona. Výrokem IV pak Úřad uložil zadavateli ve smyslu § 263 odst. 8 zákona zákaz uzavřít smlouvu v zadávacím řízení na veřejnou zakázku až do pravomocného skončení správního řízení. Výrokem V Úřad uložil zadavateli ve smyslu § 266 odst. 1 zákona uhradit náklady řízení ve výši 30 000 Kč.

8.             Proti tomuto podal navrhovatel rozklad v rozsahu výroku III a zadavatel taktéž podal rozklad, a to do celého rozsahu původního rozhodnutí Úřadu. O rozkladu rozhodl předseda Úřadu rozhodnutím ze dne 7. 2. 2022, č. j. ÚOHS-00975/2022/163, sp. zn. ÚOHS-R0191,192/2021/VZ (dále jako „původní rozhodnutí předsedy Úřadu“) tak, že se původní rozhodnutí Úřadu ruší a věc se vrací Úřadu k novému projednání. Předseda Úřadu v původním rozhodnutí předsedy Úřadu uvedl, že původní rozhodnutí Úřadu stojí na nesprávném právním posouzení. Dle závěrů původního rozhodnutí předsedy Úřadu „nastavení kvalifikačních předpokladů je vždy třeba důkladně zvážit tak, aby zadavatel co nejméně omezoval okruh dodavatelů, neboť čím více dodavatelů schopných plnit zakázku, tím větší soutěž. Zároveň však je oprávněn v požadovaných referencích reflektovat specifika požadovaného plnění. Ta nemusí vždy spočívat pouze v plnění samotném, ale také v dalších okolnostech, které s plněním souvisí. Vždy pak bude záviset jednak na tom, jak zadavatel dokáže tato specifika odůvodnit a dále na tom, jak rozsáhle dané omezení zúží okruh dodavatelů.“  Dle předsedy Úřadu však zadavatel v tomto případě postupně dokázal předložit takové důvody, které ve vztahu k popsaným specifikům při plnění veřejné zakázky osvětlily jeho pohnutky pro dané nastavení posuzovaných kvalifikačních předpokladů a okruh potenciálních dodavatelů nebyl tímto požadavkem nepřiměřeně zúžen.

II.             Napadené rozhodnutí

9.             Dne 8. 4. 2022 vydal Úřad rozhodnutí č. j. ÚOHS-12246/2022/500 vydané v řízení vedeném pod sp. zn. ÚOHS-S0214/2021/VZ (dále jen „napadené rozhodnutí“).

10.         Úřad návrh navrhovatele podle § 265 písm. a) zákona zamítl, neboť nebyly zjištěny důvody pro uložení nápravného opatření.

11.         Úřad k otázce technické kvalifikace a k požadavku zadavatele na její prokázání uvedl, že je nutno rozlišovat mezi technickou/technologickou a organizační náročností plnění veřejné zakázky. Právě organizační náročnost (s ohledem na místo plnění, které s sebou přináší určitá omezení, vyšší míru rizika, vyšší požadavky na organizační činnosti dodavatele) byla důvodem pro stanovení požadavku na předložení reference spočívající ve stavbě vodního díla na sledované dopravně významné vodní cestě, byť po technické stránce není stavba vodního díla na této vodní cestě příliš odlišná od stejné stavby na účelové vodní cestě. Snahou zadavatele tak bylo vybrat dodavatele, který zajistí nejvyšší míru bezpečnosti při samotné výstavbě, tedy takového, který má s obdobným plněním zkušenosti. Požadavek zadavatele nelze dle Úřadu shledat za rozporný se zákonem, ačkoliv se jedná o požadavek přísný. Zadavatel však předložil dostatečně silné argumenty odůvodňující předmětný požadavek.

12.         Úřad dále neshledal použití kvalitativních kritérií (odborná úroveň, rizika, vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele) v této veřejné zakázce za nezákonné. Předmětná kritéria dle Úřadu reflektují kvalitu plnění. Zadavatel taktéž stanovil přezkoumatelným způsobem, co si má dodavatel pod daným kritériem představit, v čem kritérium spočívá, co bude zadavatel hodnotit, jakým způsobem a jakou formou budou přiděleny body. 

13.         V další části odůvodnění Úřad konstatoval, že ani zadávací podmínka týkající se postupu zadavatele při posuzování mimořádně nízké nabídkové ceny nebyla stanovena v rozporu se zákonem. Dále pak Úřad neshledal za nepřiměřené použití tzv. dvouobálkové metody v případě, kdy jsou hodnocena i kvalitativní kritéria. Úřad rovněž neshledal smluvní podmínky nastavené zadavatelem za excesivní a nepřiměřené, a proto nevyhověl ani dalším námitkám navrhovatele.

III.           Rozklad navrhovatele

14.         Dne 25. 4. 2022 podal navrhovatel rozklad z téhož dne proti napadenému rozhodnutí, které mu bylo doručeno dne 8. 4. 2022. Poslední den lhůty připadl na sobotu, a proto se lhůta pro podání rozkladu posunula na nejbližší následující pracovní den, a to pondělí 25. 4. 2022 v souladu s § 40 odst. 1 písm. c) správního řádu. Rozklad byl tedy podán v zákonné lhůtě.

Námitky rozkladu

15.         Navrhovatel v rozkladu konstatoval, že požadavek zadavatele na technickou kvalifikaci v podobě předložení referencí (novostavba nebo rekonstrukce vodního díla na sledované dopravně významné vodní cestě, zkušenosti zástupce zhotovitele s rekonstrukcí nebo novostavbou vodního díla na sledované dopravně významné vodní cestě) neodpovídá předmětu plnění a je nepřiměřený. K prokázání technické kvalifikace by dle navrhovatele bylo dostačující prokázání zkušeností s realizací stavby vodního díla na účelové vodní cestě. Navrhovatel zároveň uvádí několik příkladů sledovaných dopravně významných vodních cest, na kterých se specifika tvrzená zadavatelem vůbec neuplatní a dodavatelé disponující touto referencí by tak nebyli schopni prokázat zkušenosti s riziky a omezeními uváděnými zadavatelem. Úřad zároveň při posouzení otázky zcela ignoruje stanovisko Českého vysokého učení technického v Praze, Fakulta stavební (dále jen „ČVUT“). Navrhovatel dále uvádí, že provoz na účelových vodních cestách je mnohdy mnohem chaotičtější a náročnější než na sledované dopravně významné vodní cestě. Navrhovatel rovněž uvádí jiné veřejné zakázky s obdobným předmětem plnění, kde nebyl dán tak přísný požadavek technické kvalifikace. Navrhovatel pak také konstatuje, že zadavatel neunesl důkazní břemeno tvrzení o důvodnosti požadavku. Rozsáhlejší odůvodnění neuvedl zadavatel dle navrhovatele ani v rozhodnutí o námitkách a k argumentaci uplatněné až v řízení před Úřadem neměl Úřad vůbec přihlédnout.

16.         K nastavení kritérií hodnocení navrhovatel dále uvádí, že zadavatel v ZD neumožňuje variantní řešení, přitom však má být vybrán dodavatel, který předloží vyšší „maximální možnou“ kvalitu plnění. Navrhovatel se domnívá, že právě odlišná kvalita plnění je variantním řešením. Jestliže chtěl zadavatel zvýhodnit dodavatele, jenž mu poskytne kvalitnější plnění, pak měl umožnit předložení těchto variantních řešení výslovně v ZD. Předmětná kritéria tak dle navrhovatele nemají souvztažnost k předmětu plnění. Navrhovatel dále uvádí, že u kritéria Odborné úrovně není stanoven žádný konkrétní způsob hodnocení, jakožto co zadavatel preferuje a na co se má dodavatel zaměřit, což dle navrhovatele vede k podání nesouměřitelných nabídek. V případě kritéria rizik navrhovatel spatřuje problematickým, že je dána přesná projektová dokumentace a plán bezpečnosti a ochrany zdraví, jakožto protipovodňová opatření, kterými má zhotovitel povinnost se řídit. Navrhovatel proto nevidí opodstatnění pro vymezení kritéria Rizik a jeho řešení, když rizika a jejich řešení jsou dána již výše uvedenými předpisy a projektovou dokumentací. Uvedené opětovně vede k podávání neporovnatelných nabídek. Ke kritériu Vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele navrhovatel konstatuje, že se jedná o nedůvodné parametry, které nejsou pro realizaci veřejné zakázky nezbytné. Vlastnosti zástupce zhotovitele nemají vliv na objektivní schopnost realizace veřejné zakázky, a osobní pohovor je netransparentním kritériem hodnocení. Navrhovatel také uvádí, že v ZD není stanoven konkrétní mechanismus přidělování bodů jednotlivým nabídkám a hodnocení je tak ponecháno na libovůli zadavatele.

Závěr rozkladu

17.         Navrhovatel navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí zrušil a věc vrátil Úřadu k novému projednání.

Vyjádření zadavatele k rozkladu

18.         Zadavatel ve svém vyjádření ze dne 2. 5. 2022 uvedl, že se ztotožňuje se závěry Úřadu k nastavení požadavku technické kvalifikace. Zadavatel je přesvědčen, že se mu „podařilo jednoznačně a jasně vysvětlit, že rozhodnými aspekty, které vedly Zadavatele k vymezení požadavků technické kvalifikace v podobě uvedené v zadávacích podmínkách, jsou zejména technicko-organizační náročnost staveb realizovaných na sledované dopravně významné využívané vodní cestě, zvolené pracovní postupy, nutnost zajistit se stavbou související opatření a schopnost dodavatele řešit rizikové situace, které na tomto typu vodní cesty mohou nastat, a naopak nemohou nastat na sledované účelové vodní cestě.“ Úřad rozhodl v intencích závazného právního názoru předsedy Úřadu, jakož i v souladu se zákonem a jinými právními předpisy. K tvrzením v rozkladu zadavatel dále konstatuje, že příklady srovnání vodních ploch (např. Velké Žernoseky a vodní nádrž Lipno) jsou nepřiléhavé. Zadavatel uvádí, že většina účelových vodních cest se svým charakterem ani parametry zdaleka nepřibližuje sledovaným dopravně významným vodním cestám obecně, a proto považuje za nutné, aby dodavatelé disponovali referencí z tohoto druhu vodní cesty. Za irelevantní považuje zadavatel rovněž odkaz na obdobné veřejné zakázky, jelikož každá veřejná zakázka řeší vždy aktuální potřebu daného dodavatele. Nelze dle zadavatele jeho argumentaci v průběhu správního řízení považovat za novou, dříve neuplatněnou, jelikož zadavatel je ve své argumentaci konstantní. Doplnění argumentace zadavatele je dle něj pouze rozvedením již dříve uplatněných tvrzení, přičemž k tomuto rozvedení došlo pouze na výzvu Úřadu. Zadavatel taktéž považuje za nepřiléhavé stanovisko ČVUT, jelikož toto zohlednilo pouze technické/technologické odlišnosti staveb realizovaných na předmětných druzích vodních cest, ačkoliv nezohlednilo odlišnou organizační náročnost při výstavbě vodního díla na posuzovaných vodních cestách.

19.         K námitce týkající se hodnoticích kritérií zadavatel shrnuje, že navrhovatel zcela nesprávně interpretuje způsob hodnocení zvolený zadavatelem. Zároveň dodává, že řada tvrzení navrhovatele již byla dementována v napadeném rozhodnutí, přičemž navrhovatel nyní pouze opakuje své předchozí námitky, aniž by právě toto vypořádání zohlednil. Příkladem lze uvést námitku variantního řešení, kterou zadavatel i Úřad již vypořádali, a navrhovatel ji přesto opakovaně uvádí. Zadavatel znovu uvádí, že nepřipouští variantní řešení a lepší kvalitu plnění nelze za toto variantní řešení považovat. Navrhovatel dle zadavatele rovněž nesprávně interpretuje povahu hodnoticích kritérií, když je shledává za kritéria čistě ekonomická. Předmětná kritéria jsou naopak vymezena jako kritéria ekonomické výhodnosti a jsou projevem metody BVA, tj. poměr nejlepší ceny a kvality plnění. Tvrzení navrhovatele o nevymahatelnosti nabídek pak považuje zadavatel za domněnky.

20.         Zadavatel dále podává kompletní shrnutí toho, jak funguje jím zvolený systém hodnocení, vč. toho, jakým způsobem budou přidělovány body aj. Ke kritériím hodnocení pak uvádí, že v ZD, resp. souvisejících dokumentech uvedl dostatečně jasné informace o hodnoticích kritériích a metodě hodnocení, což navrhovatel přehlíží. U kritéria rizik je možné dle zadavatele nevyplnit žádné riziko, dodavatel však musí počítat s tím, že obdrží neutrální bodové hodnocení. Zadavatel dále považuje ověření schopností a vlastností zástupce zhotovitele za vhodné, jelikož tyto vlastnosti jsou žádoucí pro samotné plnění v tom smyslu, aby bylo dosaženo účelu veřejné zakázky. Zadavatel dále uvádí, že bylo-li navrhovateli v zadávacích podmínkách něco nejasného, mohl využít institutu žádosti o vysvětlení ZD ve smyslu § 98 zákona.

21.         Zadavatel závěrem navrhuje, aby předseda Úřadu napadené rozhodnutí potvrdil a podaný rozklad zamítl.

IV.          Řízení o rozkladu

22.         Úřad po doručení rozkladu neshledal podmínky pro postup podle § 87
a podle § 88 odst. 1 správního řádu, a proto předal spis se svým stanoviskem předsedovi Úřadu k rozhodnutí o rozkladu.

Stanovisko předsedy Úřadu

23.         Po projednání rozkladu a veškerého spisového materiálu rozkladovou komisí jmenovanou podle § 152 odst. 3 správního řádu a po posouzení případu ve všech jeho vzájemných souvislostech jsem podle § 89 odst. 2 správního řádu přezkoumal soulad napadeného rozhodnutí a řízení, které jeho vydání předcházelo, s právními předpisy a jeho správnost v rozsahu námitek uvedených v rozkladu a s přihlédnutím k návrhu rozkladové komise jsem dospěl k následujícímu závěru.

24.         Úřad tím, že rozhodl tak, jak je uvedeno v napadeném rozhodnutí, rozhodl správně a v souladu s právními předpisy. V další části odůvodnění tohoto rozhodnutí jsou v podrobnostech rozvedeny důvody, pro které jsem přistoupil k potvrzení napadeného rozhodnutí a zamítnutí rozkladu navrhovatele.

V.            K námitkám rozkladu

K požadavku na technickou kvalifikaci

25.         Navrhovatel v tomto případě zpochybňuje, zda zadavatel stanovil požadavek technické kvalifikace v souladu se zákonem a základními zásadami vymezenými v § 6 zákona. Je totiž přesvědčen, že zadavatelem stanovený kvalifikační požadavek spočívající v předkládání referencí na realizaci stavby (novostavby či rekonstrukce) vodního díla na sledované dopravně významné vodní cestě je vůči některým dodavatelům diskriminační. K prokázání kvalifikace by dle navrhovatele stačilo, kdyby dodavatelé mohli předkládat reference vázané na realizaci stavby (novostavby či rekonstrukce) vodního díla i na účelové vodní cestě. Zadavatel navíc dle navrhovatele svůj požadavek dostatečně neodůvodnil. Předseda Úřadu k této otázce uvádí následující.

26.         Zadavatel konkrétně v bodě 4 ZD, resp. čl. 2.3.1 a 2.3.2. přílohy ZD s názvem „Formulář nabídky“ stanovil požadavek technické kvalifikace následovně:

 „Technická kvalifikace – Referenční stavby

Účastník čestně prohlašuje, že realizoval alespoň 1 zakázku splňující níže stanovené požadavky (dále jen „Referenční stavba“):

a) byla provedena v období 10 let před zahájením Řízení,

b) jejím předmětem byla rekonstrukce nebo novostavba na sledované dopravně významné využívané vodní cestě dle zákona č. 114/1995 Sb., o vnitrozemské plavbě, ve znění pozdějších předpisů, nebo vodní cestě analogického charakteru v jiné členské zemi EU,

c) jejím předmětem byla stavba spadající do skupiny 215XXX dle Klasifikace stavebních děl CZ-CC účinné od 1. 1. 2019 (dále jen „Klasifikace CZ-CC“). Klasifikace CZ-CC je neomezeně a přímo dostupná např. zde:

https://www.czso.cz/csu/czso/klasifikace_stavebnich_del_cz_cc_platna_od_1_1_2019,

d) sjednaná či vyplacené hodnota Referenční stavby byla alespoň 10.000.000 Kč bez DPH.“

„Technická kvalifikace – Zástupce zhotovitele

a) Účastník čestně prohlašuje, že Zástupce zhotovitele je osobou s autorizačním oprávněním pro výkon vybrané činnosti ve výstavbě jako autorizovaný inženýr v oboru stavby vodního hospodářství a krajinného inženýrství nebo autorizovaný technik v oboru stavby vodního hospodářství a krajinného inženýrství podle zákona č. 360/1992 Sb., o výkonu povolání autorizovaných architektů a o výkonu povolání autorizovaných inženýrů a techniků činných ve výstavbě, ve znění pozdějších předpisů, nebo jiný obdobný doklad vydaný v jiné zemi než v ČR, který v této jiné zemi opravňuje jeho držitele ve shora uvedeném oboru k výkonu činností dle návrhu Smlouvy.

Doklad o autorizaci Zástupce zhotovitele je účastník schopen předložit v Ověřovací fázi.

b) Účastník čestně prohlašuje, že Zástupce zhotovitele má minimálně 5 let praxe v oboru staveb vodního hospodářství.

c) Účastník dále čestně prohlašuje, že osoba Zástupce zhotovitele má alespoň 2 zkušenosti s odborným vedením provádění staveb splňující níže stanovené požadavky:

byly provedeny v období 15 let před zahájením Řízení,

• jejich předmětem byla rekonstrukce nebo novostavba na sledované dopravně významné využívané vodní cestě dle zákona č. 114/1995 Sb., o vnitrozemské plavbě, ve znění pozdějších předpisů, nebo vodní cestě analogického charakteru v jiné členské zemi EU,
• jejich předmětem byla stavba spadající do skupiny 215XXX dle Klasifikace CZCC,
• sjednaná či vyplacené hodnota každé stavby byla alespoň 10.000.000 Kč bez DPH.“

27.         Zadavatel již v rozhodnutí o námitkách uvedl, že kvalifikační požadavek odpovídá předmětu plnění veřejné zakázky, jímž je realizace stavby přístaviště na řece Vltavě v úseku, který je sledovanou dopravně významnou vodní cestou ve smyslu zákona č. 114/1995 Sb., o vnitrozemské plavbě, ve znění pozdějších předpisů (dále jako „zákon o vnitrostátní plavbě“). Právě umístnění dotčené stavby spojené se specifiky daného druhu vodní cesty je dle zadavatele skutečností natolik podstatnou, aby byla zohledněna v podmínkách technické kvalifikace. Zadavatel rovněž konstatoval, že již možnost předložení reference realizované na sledované dopravně významné vodní cestě nebo na vodní cestě analogického charakteru v jiné členské zemi Evropské unie v období, které odpovídá dvojnásobku minimální doby stanovené v zákoně[2], jakožto možnost předložení reference jakékoliv stavby spadající do stanovené klasifikační skupiny[3], zajišťuje dostatečnou míru soutěže o veřejnou zakázku, aniž by byl zároveň zmařen smysl a účel podmínek technické kvalifikace.

28.         Ve vyjádření k návrhu ze dne 17. 6. 2021 zadavatel doplnil k výše uvedenému, že stanovení podmínek technické kvalifikace nebylo omezeno výhradně technickými parametry předmětu veřejné zakázky. Rozhodnými aspekty, které vedly zadavatele k vymezení požadavků technické kvalifikace, byla zejména technicko-organizační náročnost staveb realizovaných na sledované dopravně významné vodní cestě. Právě organizační náročnost takové stavby na sledované dopravně významné vodní cestě dle zadavatele vyžaduje specifické pracovní postupy, schopnost dodavatele zajistit opatření související se stavbou, a také schopnost řešit rizikové situace, které nemohou nastat na účelové vodní cestě. Rozhodující je pak také místo plnění. K odlišnostem dopravně významné vodní cesty a cesty účelové zadavatel příkladem uvedl, že na sledované dopravně významné vodní cestě musí být splněny minimální parametry pro danou cestu včetně např. zajištění minimální hloubky. Dále pak také nebude možné u této vodní cesty montovat pontony na břehu a pak je sesouvat do vody (jako například u nádrží s pozvolným břehem). Dalším podstatným rozdílem daných druhů vodních cest, jenž zadavatel uvedl, je pak míra a charakter provozu, vč. souvisejících opatření. Na účelové vodní cestě může dle zadavatele jezdit větší množství menších rekreačních lodí, avšak v případě místa plnění veřejné zakázky musí budoucí zhotovitel dotčené stavby při její realizaci zohlednit mj. možnost průjezdu lodí o rozměrech až 110 m x 10,6 m. Dodavatel tak musí počítat s typickým provozem na této vodní cestě, zajišťovat případné výluky, úpravy plavebního značení apod. Dalším aspektem realizace na sledované dopravně významné vodní cestě je dle zadavatele nutnost zajištění stavby při její realizaci a v případě povodňových průtoků. Konstrukce musí být dle zadavatele natolik kvalitně zpracována a ukotvena, aby nemohlo dojít k jejímu uvolnění a vytvoření překážky v provozu na vodní cestě či k jejímu snosu a poškození zařízení níže po toku.

29.         Zadavatel dále ve vyjádřeních ze dne 27. 7. 2021, 31. 8. 2021, 26. 10. 2021, 14. 3. 2022 a v rozkladu ze dne 7. 12. 2021 nad rámec výše uvedeného sdělil, že za odlišující stavebně-technologické postupy a opatření považuje také: řešení povodňových stavů ohrožujících bezpečnost plavby na dané vodní cestě a související přísnější kritéria pro zastavení plavby; nutnost zohlednění povodňových a ledových jevů a s tím související mj. využití mohutnější konstrukce u přístavních můstků trvale ponechávaných na místě i za povodní nebo ledových jevů pro větší odolnost stavby vlivům proudící vody; zadavatel rovněž upozornil na rozdílnou úpravu řešení povodňových stavů na sledované dopravně významné vodní cestě a účelové vodní cestě; realizace stavby v blízkosti plavební dráhy a s tím související omezení či ohrožení plavebního provozu, vlivy vlnění, sání či vlnobití podél proplouvajících plavidel, s  čímž rovněž souvisí schopnost dodavatele kvalitně ukotvit konstrukci, příp. využití aktivního manévrování doprovodných plavidel na vodním toku, kdy se zpravidla nejedná pouze o rekreační plavbu a vodní dopravu místního významu jako u účelových vodních cest, u nichž není plavební dráha ani vyznačena; nutnost projednání a dodržování výluk a omezení plavby na vodní cestě, provádění prací mechanizací z vody a s tím související zachování bezpečnosti plavebního provozu; další specifické postupy jako je dodržování ponorů, bránění výskytu ojedinělých překážek, opatření proti nahodilému pádu předmětů do plavební dráhy nebo prostoru pohybu plavidel, kontrola dna na výskyt překážek. Zadavatel pak také argumentuje tím, že přístaviště má být zhotoveno za soutokem řeky Sázavy a Vltavy, což znamená, že se jedná o realizaci problematickou z hlediska možného maximálního průtoku vody v korytě řeky. Plavební provoz v této oblasti není nijak časově omezen, a proto zhotovitel musí v průběhu celé realizace veřejné zakázky zabránit omezení či ohrožení plavebního provozu. Zadavatel se taktéž vyjádřil ke srovnání místa plnění veřejné zakázky s vodní nádrží Lipno, která je účelovou vodní cestou. Na této vodní nádrži dle zadavatele nedochází k zásahům do plavební dráhy či omezení provozu, právě s ohledem na širokou hladinu, jakožto i samotný lodní provoz je dle zadavatele zcela odlišný.

30.         Z výše uvedeného shrnutí je patrné, že zadavatel předmětným kvalifikačním předpokladem zamýšlel získat nabídku od dodavatelů, kteří zhotoví s ohledem na technicko-organizační náročnost stavby realizované na sledované dopravně významné vodní cestě vodní dílo – přístaviště a zároveň budou schopni zajistit opatření související se stavbou a řešit krizové situace, které mohou nastat právě s ohledem na místo plnění veřejné zakázky.

31.         Předmětná otázka již byla řešena v původním rozhodnutí předsedy Úřadu. V tomto rozhodnutí zaznělo, že: „je nutné vnímat a rozlišovat technickou/technologickou a organizační náročnost plnění předmětu veřejné zakázky. Technická náročnost je determinována zejména samotnou stavbou (rozměry, hmotností, technologií a postupem výstavby), zatímco organizační náročnost je determinována zásadně místem plnění, jeho okolím a vnějšími vlivy. Nejen tedy stavebně technická a technologická náročnost je důležitá, ale i organizační náročnost předmětu plnění má svoji váhu a nelze ji bagatelizovat. (…) zadavatel se snažil poukázat na to, že místo plnění na dopravně významné využívané vodní cestě s sebou nese určitá omezení, vyšší míru rizika, vyšší požadavky na organizační činnost dodavatele, než je tomu u účelové vodní cesty. Zadavateli tak v prvé řadě šlo o to, aby výběrem zkušeného dodavatele zajistil, co možná nejvyšší míru bezpečnosti při samotné výstavbě mola na dopravně významné využívané vodní cestě. (…) V přezkoumávaném případě zadavatel postupně dokázal předložit takové důvody, které ve vztahu k popsaným specifikům při plnění veřejné zakázky osvětlily jeho pohnutky pro dané nastavení posuzovaných kvalifikačních předpokladů. Zároveň z provedeného průzkumu trhu vyplynulo, že okruh potenciálních dodavatelů není natolik úzký, aby ukazoval na účelové omezení soutěže. Zadavatel se snažil i rozšířením referenční doby i rozšířením okruhu realizovaných typů staveb, jež požadované zkušenosti mohly zajistit, oslovit více možných dodavatelů. Jakkoliv se může zdát předmětná kvalifikace lehce hraniční, je ve finále zadavatelem odůvodněná a v takovém případě již Úřad nemá být tím, kdo bude do takto nastavených podmínek zasahovat.“ Obdobně pak věc posoudil i opětovně Úřad v napadeném rozhodnutí. Se závěry Úřadu se tak předseda Úřadu v tomto rozhodnutí o rozkladu zcela ztotožňuje. Předseda Úřadu se v nynějším řízení o rozkladu neodchyluje od svých již dříve vyslovených závěrů, neboť i zjištěný skutkový stav a odůvodnění zadavatele zůstalo neměnné. Z tohoto důvodu setrvává předseda Úřadu na závěru, že zadavatel nastavením kritérií technické kvalifikace neporušil zákon, jakožto zásady vymezené v § 6 zákona.

32.         S ohledem na Úřadem provedený průzkum trhu je navíc zřejmé, že požadavky technické kvalifikace bylo schopno splnit hned několik dodavatelů na trhu, přičemž i samotná soutěž o zakázku tak byla zachována. Skutečnost, že daný předpoklad kvalifikace vyloučil některé dodavatele, kteří nesplňují tento požadavek, z možnosti účastnit se zadávacího řízení ještě neznamená, že se jedná o požadavek nezákonný. Obecně tak zadávací podmínky selektují dodavatele na ty, kteří jsou kvalifikováni k plnění veřejné zakázky a kteří nikoliv. Nelze však po zadavatelích požadovat, aby přizpůsobovali své požadavky nabídkám a schopnostem dodavatelů působících na trhu. Lze shrnout, že Úřadu nepřísluší rozporovat nastavení zadávacích podmínek, pokud tyto projdou testem přiměřenosti a jsou ze strany zadavatele odůvodněny. Předmětné zadávací podmínky vychází z potřeby zadavatele, který nejlépe ví, co poptává a proč. Přestože je v tomto případě požadavek zadavatele poměrně přísný, byl zadavatelem logicky, srozumitelně a dostatečně odůvodněn. Zároveň nelze říci, že by kvalifikační předpoklad neodpovídal předmětu plnění, jelikož zadavatel k prokázání technické kvalifikace požadoval přesně to, co bude předmětem plnění. Úřad tak posoudil tuto otázku v napadeném rozhodnutí správně. Předseda Úřadu setrvává na svém závěru učiněném již v původním rozhodnutí předsedy Úřadu a shledává tak námitku navrhovatele ve své podstatě nedůvodnou.

33.         Dále přistoupí předseda Úřadu k vypořádání rozkladových námitek vztahujících se k nastavení kritéria technické kvalifikace.

34.         Navrhovatel v rozkladu uvádí několik příkladů sledovaných dopravně významných vodních cest, na kterých se specifika tvrzená zadavatelem vůbec neuplatní, a dodavatelé disponující touto referencí tak nejsou schopni prokázat zkušenosti s riziky a omezeními uváděnými zadavatelem.

35.         Jako první navrhovatel uvádí vodní plochu Velké Žernoseky, u níž však předseda Úřadu konstatuje, že tato je skutečně účelovou vodní cestou[4], je proto logické, že tamní poměry jsou totožné jako na jiných účelových vodních cestách. Sledovanou dopravně významnou vodní cestou na této vodní ploše je dle přílohy 2 zákona o vnitrostátní plavbě pouze její plavební dráha. Přijatelnou by tak mohla být taková reference, u níž stavba vodního díla zasahuje právě do této plavební dráhy. Nemohlo by se tak vzhledem k nastavení požadavku zadavatele jednat o stavbu umístěnou kdekoliv na této vodní ploše. Přirovnání k vodní nádrži Lipno není přiléhavé, jelikož tato nemá vyznačenou plavební dráhu (a žádná část této nádrže netvoří sledovanou dopravně významnou vodní cestu). Nutno podotknout, že plavební dráha na vodní ploše Velké Žernoseky je vymezená plavebním značením až k přístavišti, což pro vodní nádrž Lipno neplatí s ohledem na již uvedené. Stavba takového přístaviště by byla vzhledem k nastavení podmínek technické kvalifikace akceptovatelná. Obdobně pak také ve vztahu k Baťově kanálu a dolnímu toku Vltavy, kde se dle navrhovatele neuplatní zadavatelem tvrzená specifika sledovaných dopravně významných vodních cest. Rozlišení sledovaných dopravně významných vodních cest a sledovaných účelových vodních cest plyne ze zákona o vnitrostátní plavbě a toto rozdělení vodních cest je důvodné, a to právě s ohledem na charakter dopravy realizované na vodním toku. Na účelových vodních cestách je provozována pouze rekreační plavba a vodní doprava místního významu, jak plyne z § 3 odst. 2 zákona o vnitrostátní plavbě. Naopak na sledované dopravně významné vodní cestě je realizována také národní a mezinárodní doprava, která je příslušnými právními předpisy podstatně více regulována. Nelze se proto ztotožnit s tvrzením navrhovatele, dle kterého se specifika tvrzená navrhovatelem na sledované dopravně významné vodní cesty neuplatní. Stavby vodních děl na sledovaných dopravně významných vodních cestách jsou mnohdy právě z hlediska organizační náročnosti jedinečné, jelikož zhotovitel takové stavby musí zohledňovat provoz na předmětné vodní cestě, jakožto jeho vliv na danou stavbu a naopak. Příkladem lze uvést přístaviště Petrov realizované na Baťově kanálu, které zmiňuje zadavatel ve vyjádření k rozkladu. Toto vodní dílo lze považovat za organizačně i technicky náročnější stavbu[5], jelikož se nejedná pouze o molo, nýbrž o moderní rekreační přístav s kapacitou 47 plavidel. Tvoří tak zázemí pro provoz všech typů lodí, zejména místo pro kotvení a otáčení plavidel pro pravidelnou vodní dopravu. Přístav je projektován pro krátkodobé i dlouhodobé stání plavidel a jejich servis. V přístavu se nachází sjezdová rampa pro lodě a zároveň obsahuje i stavební přípravu pro další rozšíření poskytovaných služeb. Obsahuje čerpací stanici a jeřáb pro manipulaci s plavidly[6]. Zhotovitel tohoto vodního díla tak musel být schopen zohlednit poměrně frekventovanou dopravu na Baťově kanále při realizaci díla tak, aby nedošlo k omezení plavby, což vyžaduje vyšší míru obezřetnosti. Shodně pak také stavbu vodního díla na dolním toku Vltavy nepochybně nelze ztotožnit se stavbami na účelových vodních cestách.

36.         Nutno podotknout, že účelovými vodními cestami jsou výhradně vodní nádrže, jezera, rybníky, méně frekventované vodní toky (například Lužnice, Cidlina, Chrudimka, Otava, Sázava, aj.) a těžební jezera štěrkopísku s těžbou prováděnou plovoucími stroji[7]. Je nepochybné, že někteří dodavatelé realizující stavby vodních děl na frekventovanějších větších účelových vodních cestách (hraniční případy) budou mít větší předpoklady zvládnout stavbu vodního díla také na sledované významné vodní cestě, nelze však pominout, že kdyby zadavatel navrhovateli vyhověl, musel by přijmout reference staveb vodních děl realizovaných také na výše vymezených vodních tocích, jako jsou například rybníky, jezera, těžební jezírka apod. Zadavatel by tak nemohl být přesvědčen o skutečné kvalifikovanosti dodavatele. Jeví se proto logické, že kvalifikaci jistým způsobem omezil. Zadavatelem nastavený kvalifikační předpoklad rovněž odpovídá požadavkům zásady přiměřenosti.

37.         Se zřetelem k uvedenému nelze přisvědčit tvrzení, že by reference předkládané dodavateli neměly vůbec potenciál osvědčit zkušenosti dodavatele, jelikož zadavatel v průběhu správního řízení prokázal, že tato specifika jsou ve vztahu ke sledované významné vodní cestě relevantní. Navrhovatel rovněž nikde neuvádí, jaká konkrétní specifika uváděná zadavatelem, pojící se se stavbou vodního díla na sledované dopravně významné vodní cestě, se u tohoto druhu vodních cest neuplatní. Rovněž pak shledává předseda Úřadu za irelevantní, že má být stavba přístaviště v nyní řešeném případě realizována mimo plavební dráhu, jelikož sledovanou dopravně významnou vodní cestou je právě celé okolí Davle. Stavba vodního díla v tomto případě má být sice realizována mimo plavební dráhu, avšak tato je v poměrně malé vzdálenosti[8] od místa plnění veřejné zakázky a nelze vyloučit zasažení plavební dráhy a omezení provozu plavidel. Tyto námitky tak shledává předseda Úřadu nedůvodnými.

38.         K tvrzení ohledně nezohlednění stanoviska ČVUT se již předseda Úřadu vyjadřoval v bodě 47 odůvodnění původního rozhodnutí o rozkladu, v němž zaznělo, že předmětné stanovisko: „nepřináší do posuzované problematiky žádný nový pohled či nové skutečnosti. Stanovisko obsahuje pouze potvrzení té skutečnosti, že výstavba malého přístaviště na dopravně významné využívané vodní cestě je v zásadě stavebně-technologicky stejná jako výstavba stejného přístaviště na účelové vodní cestě, což zadavatel nerozporuje. Zadavatel argumentuje právě organizační náročností a organizačními opatřeními, která musí dodavatel (zhotovitel) přijmout, aby nedošlo např. k omezení lodního provozu na dopravně významné využívané vodní cestě.“ Nutno dodat, že se Úřad nedotazoval ČVUT na zadavatelem tvrzenou odlišnost v organizační náročnosti staveb (tj. v čem se liší organizace výstavby přístaviště pro malá plavidla na dopravně významné využívané vodní cestě a na účelové cestě nebo v čem konkrétně má zhotovitel těžší situaci při výstavbě přístaviště pro malá plavidla na dopravně významné využívané vodní cestě a na účelové cestě). Z daného stanoviska proto nebylo možné při posouzení otázky vycházet, poněvadž jeho závěry nebyly schopny rozporovat tvrzení zadavatele. Jak již konstatoval předseda Úřadu závěrem výše citovaného bodu 47: „Stanovisko ve svém důsledku tak nedává odpovědi na klíčové otázky vztahující se k rozdílnostem organizační náročnosti a organizačních opatření, která dodavatel (zhotovitel) musí přijmout při realizaci díla na dopravně významné využívané vodní cestě a která nemusí přijmout na účelové vodní cestě.“ Ačkoliv se Úřad tímto již dále v napadeném rozhodnutí nezabýval, lze vycházet z toho, že je tato námitka vypořádána v tomto řízení o rozkladu, což je vypořádáním přípustným. Prvostupňové a druhostupňové rozhodnutí totiž tvoří jeden celek, jak ostatně uvedl již Nejvyšší správní soud ve svém rozsudku ze dne 11. 10. 2018, č. j. 7 As 276/2017 – 28. Navrhovatel navíc zná postoj předsedy Úřadu k předmětnému stanovisku již z odůvodnění původního rozhodnutí předsedy Úřadu.

39.         K tvrzením týkajícím se staveniště, resp. technických postupů stavby a rozdílností daných vodních cest předseda Úřadu konstatuje, že v nyní řešeném případě je odlišnost primárně v organizační náročnosti staveb, z hlediska technické stránky se tak jedná o doplňkovou argumentaci zadavatele. Skutečnost, že jsou činnosti limitovány existujícími plány a opatřeními, nijak nevyvrací argumentaci zadavatele. Zadavatel navíc nikde netvrdí, že by se zhotovitel stavby na sledované dopravně významné vodní cestě neměl těmito opatřeními (povolovací proces stavby, povodňové plány a opatření) řídit. V žádném z vyjádření zadavatele ani v rozhodnutích Úřadu či jeho předsedy rovněž nezaznělo, že by dodavatelé (s referencí na účelové vodní cestě) neměli užívat odolné konstrukce nebo že by jejich konstrukce nebyly rovněž odolné. Dle zadavatele je však nutno brát na samotnou konstrukci zřetel o to víc, je-li využívána u složitější a náročnější stavby na sledované dopravně významné vodní cestě. Ve spojitosti s tímto aspektem je právě problematické to, že by tito zhotovitelé nemuseli být schopni řešit krizovou situaci, příp. dostatečně zajistit stavbu vodního díla v požadované míře odpovídající stavbě na sledované dopravně významné vodní cestě. Argumentace navrhovatele je v této části rozkladu zmatečná a nesouvisející. Předseda Úřadu se jí dále nebude zabývat, jelikož ji považuje za vypořádanou.

40.         Předseda Úřadu dále konstatuje, že se mu tvrzení navrhovatele rozporující provoz v místě plnění jeví jako spekulace. Navrhovatel sám nevylučuje možnost průjezdu lodi o délce 110 m. Ačkoliv zde mohou ve větší míře jezdit lodě o menší délce, neznamená to, že zde nemohou v době realizace veřejné zakázky projet lodě větších rozměrů, a proto je nutné s touto variantou počítat. Skutečnost, že provoz na účelových vodních cestách může být chaotičtější a mnohdy vyžaduje vyšší nároky na zajištění bezpečnosti (a může se tak jednat o tvrzení pravdivé), na výše uvedeném ničeho nemění. To, že navrhovatel konstatuje, že v době realizace veřejné zakázky nebude doprava nijak zásadní s ohledem na dobu realizace zakázky opětovně, ničím nedokládá. Navrhovatel dále tvrdí, že projektová dokumentace neuvažuje o jakýchkoliv omezeních dopravní cesty s ohledem na skutečnost, že je dán zákaz plavby mimo vyznačený prostor plavební dráhy. K tomuto lze dodat, že v místě plnění je plavební dráha dle zjištění předsedy Úřadu poměrně blízko místu plnění[9], a tedy je možné, že i když se lodě budou držet v plavební dráze, může daná stavba přístaviště narušit plynulost plavebního provozu, ne-li ho zcela omezit. Námitky navrhovatele jsou nedůvodné.

41.         Navrhovatel rovněž uvádí jiné veřejné zakázky s obdobným předmětem plnění, kde nebyl dán tak přísný požadavek technické kvalifikace, tzn. že tamním zadavatelům postačovalo předložení reference stavby vodního díla na účelové vodní cestě. K tomuto předseda Úřadu uvádí, že zadavatel stanovuje kritéria technické kvalifikace s ohledem na rozsah a složitost předmětu plnění veřejné zakázky, který aktuálně poptává. Požadavky technické kvalifikace jsou tak zcela individuální a měly by odpovídat potřebám zadavatele v konkrétním případě. Nelze proto vycházet z nastavení technické kvalifikace jiných zadavatelů pro potřeby jiných veřejných zakázek, jelikož nejsou známy pohnutky, které dané zadavatele vedly k nastavení takových kritérií technické kvalifikace, jakožto i vnější okolnosti spojené s poptávaným plněním. Tuto námitku tak nelze připustit, jelikož není v tomto případě relevantní.

42.         Navrhovatel pak také konstatuje, že zadavatel neunesl důkazní břemeno v odůvodnění požadavku, přičemž rozsáhlejší odůvodnění svého požadavku neuvedl již v rozhodnutí o námitkách. K argumentaci zadavatele uplatněné až v řízení před Úřadem neměl Úřad dle navrhovatele vůbec přihlédnout. K tomuto předseda Úřadu shrnuje, že zadavatel svůj požadavek v řízení před Úřadem dostatečně obhájil. Ačkoliv v rozhodnutí o námitkách nebyl uveden kompletní, a hlavně konkrétnější, výčet důvodů, jež vedly zadavatele ke stanovení tohoto požadavku, lze říci, že vzhledem k obecnějšímu obsahu námitek navrhovatele, bylo vypořádání ze strany zadavatele dostačující. Předseda Úřadu má za to, že tvrzení zadavatele uvedená ve vyjádřeních adresovaných Úřadu jsou pouze rozvedením argumentace již dříve uplatněné a nelze tak ke tvrzením zadavatele nepřihlížet. I tato dílčí námitka je nedůvodná, poněvadž zadavatel unesl důkazní břemeno prokázání důvodnosti jím stanoveného požadavku. Předseda Úřadu však apeluje na zadavatele, aby důsledně zvažovali své požadavky na kvalifikaci a v případě, že tyto budou napadeny námitkami, byli připraveni je řádně a komplexně odůvodnit.

43.         Dílčím závěrem lze konstatovat, že zadavatel nestanovil kritérium technické kvalifikace v rozporu se zákonem, ani zásadami dle § 6 zákona. Zároveň lze říci, že právě organizační náročnost se projevila i v kritériích kvality zvolených zadavatelem, kdy tento požaduje prokázání vlastností a schopností zástupce zhotovitele získaných například právě na předkládaných referenčních stavbách. Předseda Úřadu shledal odůvodnění zadavatele za dostatečné, a proto námitkám navrhovatele nepřisvědčil, jelikož tyto nemohou důvody zadavatele popřít. 

K hodnoticím kritériím

44.         Navrhovatel v řízení o rozkladu také rozporuje nastavení kritérií hodnocení, jež považuje za nevhodné, netransparentní a nepřiměřené ve vztahu k předmětu veřejné zakázky.

45.         Zadavatel při stanovení kritérií hodnocení vycházel z metody BVA – Best Value Approach, která je založena na výběru dodavatele podle nejlepšího poměru kvality a ceny, jaký může tržní prostředí aktuálně nabídnout. Tato metoda je orientovaná na naplnění projektových cílů, využívá odbornost dodavatele a zároveň jej motivuje k proaktivitě. Výběr dodavatele je pak uskutečňován na základě objektivních a ověřitelných informací předložených dodavatelem v rámci předem stanovených formulářů. Metodu BVA tak lze využít ke zlepšení efektivity a výkonnosti realizace veřejné zakázky, neboť zadavatel nemusí být vždy odborníkem na poptávané plnění, a proto je při této metodě využívána odbornost dodavatele působícího na trhu dodavatelů poskytujících předmět plnění. Prostřednictvím této metody dostává dodavatel příležitost projevit své kvality, a to zejména z hlediska svých zkušeností, vlastností a schopností. Principiálně však není povinností dodavatele navrhnout a potvrdit svou kvalitu, jedná se tak pouze o možnost získat lepší bodové hodnocení. Cílem této metody je právě to, aby si zadavatel mohl vybírat ze skutečně kvalitních dodavatelů, neboť tato metoda umožňuje dodavatelům poskytnout něco navíc, tj. kvalitnější plnění.

46.         Tato metoda hodnocení je specifická právě tím, že poskytuje dodavatelům prostor pro uplatnění vlastní odbornosti a zkušeností, čímž se mohou tito dodavatelé odlišit od jiných uchazečů a v konečném důsledku nabídnout zadavateli nejvyšší možnou kvalitu poptávaného plnění. Klíčové pro uplatnění této metody je, že zadavatel nevymezuje způsob naplnění kritéria hodnocení natolik přesně právě z důvodu ponechání možnosti dodavatelů vyniknout. Cílem je obdržet nabídky obsahující rozdílná řešení z hlediska kvality (při zachování minimálních standardů vymezených zadávacími podmínkami) tak, aby zadavatel následně mohl tato řešení porovnat. Striktní předepsání požadavků na kvalitu by vedlo spíše k podávání shodných nabídek a rozhodujícím kritériem by opět bylo kritérium nejnižší nabídkové ceny. V tomto lze spatřovat významný rozdíl oproti metodě hodnocení na základě standardních kvalitativních kritérií (čistě subjektivních kritérií), u nichž je naopak nezbytné, aby zadavatel specifikoval jednotlivé požadavky precizně, jednoznačně a srozumitelně.[10] V tomto případě jsou naopak vysoké požadavky na odbornost kladeny na zadavatele, který musí vytvořit minimální požadavky v odpovídající kvalitativní úrovni, kterou nabízí trh. Zadavatel musí mít zmapované dostupné možnosti a procesy provedení plnění a být skutečným odborníkem na danou oblast, což není vždy jednoduché právě s ohledem na zaměření zadavatele. U metody BVA je přenášena tíha odbornosti právě na dodavatele, kdežto u zadavatele je nezbytným předpokladem pouze to, aby věděl, co poptává, čeho chce docílit (prostřednictvím specifikace účelu veřejné zakázky) a následně musí být zadavatel schopen posoudit, zda nabídky podané dodavateli naplňují jím stanovené cíle.

47.         Je-li využívána metoda BVA, pak zadavatel zpravidla vymezí pouze cíl veřejné zakázky, předmět plnění (tj. specifikuje minimální požadavky na předmět plnění) a účel veřejné zakázky. Následně je pak ponechán prostor uchazeči, aby ukázal, jakou nejvyšší kvalitu poptávaného plnění je schopen nabídnout.  Výběr dodavatele je tak založen na hodnocení míry přínosu dodavatele, resp. jím tvrzených a ověřitelných kvalit ve vztahu k naplnění účelu veřejné zakázky. Jedná se tak o zcela transparentní výběr dodavatele na základě předložených informací o jeho kvalitách, jež jsou následně ověřeny v ověřovací fázi hodnocení. Metoda BVA je jednoduchou, ucelenou a univerzální metodou hodnocení, jež je hojně využívána v zahraničí (zejména v Nizozemsku[11]) a aktuálně se dostává i do povědomí zdejších zadavatelů a někteří z nich ji již zkouší v rámci pilotních programů. Pro metodu BVA je tedy typické, že zadavatel předem nedefinuje konkrétní aspekty kritéria hodnocení, které bude u uchazečů o veřejnou zakázku sledovat. Každý dodavatel, jakožto odborník, tak bude muset prokázat svou kvalitu, jak nejlépe dokáže a zadavatel si tak bude moci vybrat tu nejvýhodnější nabídku, aniž by se omezoval pouze na kritérium ceny. Neznamená to však, že by cena nebyla důležitým kritériem hodnocení. Cena zůstává podstatným faktorem, nicméně důležitou roli hrají při hodnocení nabídky také další kritéria. Metoda BVA nabízí několik základních kvalitativních kritérií hodnocení. Jedná se o kritéria – Odbornou úroveň (Level of Expertise), Rizika (Risk Asessment), Pokročilé řešení (Value Added), Vlastnosti a schopnosti projektového manažera (Interview), nabídková cena (Price)[12].

48.         Při aplikaci této metody hodnocení je dále vhodné využít i tzv. dvouobálkovou metodu předkládání nabídek ve smyslu § 110 odst. 3 zákona. Tímto dojde k oddělení části nabídky obsahující nabídkovou cenu od části nabídky obsahující prokázání kritérií kvality. Tímto způsobem je pak zaručeno, že hodnoticí komise bude posuzovat kvalitu nabídek nezávisle na výši nabídkové ceny. Stěžejní je pak také anonymita hodnocení, kdy se dodavatelé v části nabídky týkající se kvalitativních kritérií hodnocení neidentifikují. Hodnocení tak probíhá bez možného vlivu vztahu hodnotitele k účastníkům. Předstupeň konečného rozhodnutí zadavatele o výběru dodavatele tvoří Ověřovací fáze, která přichází před uzavřením smlouvy a plněním veřejné zakázky. V ověřovací fázi musí dodavatel předně potvrdit a obhájit kvality tvrzené v nabídce a na základě tohoto ověření tvrzených kvalit zadavatel vybere vítězného dodavatele. Zadavatelé zpravidla při volbě metody BVA rovněž realizují tzv. předběžné tržní konzultace tak, aby se dodavatelé seznámili s metodou hodnocení a vzorovými formuláři, které budou následně pro prokázání naplnění kvalitativních kritérií vyplňovat, příp. aby si zadavatel a potenciální dodavatel mohli vyjasnit způsob hodnocení a požadavky zadavatele (obdobně tomu bylo i v nyní řešeném případě).

49.         Stěžejní je rovněž definování účelu veřejné zakázky, tj. vymezení smyslu a cílů, jež mají být realizací předmětu veřejné zakázky naplněny. Právě výslovným vyjádřením tohoto účelu dává zadavatel uchazečům o veřejnou zakázku najevo, jaká jsou jeho očekávání a preference. Je však potřeba rozlišovat mezi účelem veřejné zakázky a jeho předmětem. V rámci předmětu plnění jsou definovány minimální technické požadavky, které musí být splněny. Tyto jsou stanoveny v zadávací dokumentaci a návrhu smlouvy, příp. dané projektovou dokumentací a příslušnými právními předpisy (typicky technické normy, specifikace předmětu plnění). Přičemž platí, že minimální požadavky musí být naplněny vždy beze zbytku a jakékoliv vylepšení nesmí být s těmito minimálními požadavky v konfliktu. Účel je však nutno vnímat spíše jako hlavní cíl, ke kterému mají dodavatelé v jednotlivých kritériích směřovat (například právě provedení předmětu plnění v co nejvyšší kvalitě nebo provedení plnění tak, aby bylo co nejvíce šetřeno životní prostředí aj.). Dalo by se říci, že tato metoda by mohla být chápána jako projev sociálně a environmentálně odpovědného zadávání veřejných zakázek.

50.         Ve své podstatě tak kvalitní dodavatelé mohou prostřednictvím této metody konkurovat dodavatelům nedosahujícím takových kvalit, avšak schopným nabídnout nižší nabídkovou cenu. S hodnocením na cenu totiž mnohdy dochází ke znatelnému poklesu kvality dodavatelem poskytovaného plnění. Toto s sebou pak z dlouhodobého hlediska zcela logicky nese potřebu vynaložení dalších veřejných prostředků nad rámec nabídkové ceny skrze vícepráce. Ne vždy je tak tato metoda nejvhodnějším způsobem hodnocení (zpravidla bude záležet na tom, co konkrétní zadavatel poptává). Oproti tomu nyní řešená metoda BVA posouvá hodnocení nabídek vstříc kvalitnějším dodavatelům, kteří by mnohdy u hodnocení dle nejnižší nabídkové ceny neuspěli.

51.         Předseda Úřadu s ohledem na rozkladové námitky následně posoudí, zda zadavatel vymezil kritéria technické kvalifikace v souladu s metodou BVA, jakožto zda je z dokumentace o zadávacím řízení patrný způsob hodnocení, přidělování bodů a zda byla metoda hodnocení stanovena transparentně a přiměřeně předmětu plnění veřejné zakázky.

52.         Předně však předseda Úřadu uvádí, že zadavatel v bodě 1 přílohy k nabídce, jež tvoří přílohu smlouvy o dílo, definoval účel předmětné veřejné zakázky, jímž „usiluje o:

1.      Provedení Díla v nejvyšší možné kvalitě

Objednatel usiluje o to, aby bylo dosaženo požadovaných funkčních a výkonových parametrů a životnosti Díla tak, jak to odpovídá Smlouvě, a to s minimem vad.

Objednatel rovněž očekává, že si Dílo kvalitu udrží i po jeho provedení při dodržení požadované Záruční doby, což se projeví zejména minimem vad, které na něm po provedení vzniknou.

2.      Uvedení Díla do provozu včas

Objednatel očekává, že Dílo bude provedeno a dokončeno tak, aby byl v přístavišti umožněn běžný provoz, tzn. provoz bez omezení tak, aby mohlo přístaviště sloužit svému základnímu účelu – plynulému průjezdu plavidel, nejpozději v čase, jaký vyplývá ze Smlouvy (viz Doba pro uvedení do provozu, jak je stanovena v Příloze k nabídce).

Objednatel má zájem, aby byl případně v přístavišti umožněn běžný provoz dříve, než jak je uvedeno ve Smlouvě; Zhotovitel má možnost ovlivnit uvedení přístaviště do běžného provozu zejména nalezením vhodného technického řešení nebo např. uplatněním efektivního řízení výstavby, ať už jde o „chytrý“ plán organizace výstavby, dodržování Harmonogramu, řízení Podzhotovitelů či řízení administrativních rizik jako např. schválení/povolení navržených změn.

3.      Zajištění co největší odolnosti Díla vůči klimatickým vlivům

Objednatel očekává, že Dílo bude provedeno a dokončeno tak, aby bylo co nejodolnější vůči klimatickým vlivům (např. povodně, spláví, pláví, ledochod, zámraza). Zhotovitel má možnost ovlivnit odolnost Díla zejména nalezením vhodných technologických postupů výstavby.

4.      Co nejmenší zásahy do plavebního provozu

Objednatel usiluje o to, aby nedošlo k zastavení plavebního provozu, resp. aby byly minimalizovány zásahy prováděného Díla do plavebního provozu. Zhotovitel má možnost ovlivnit zajištění plavebního provozu například logickou a efektivní organizací postupu prací či nasazením vhodných strojů a dalšího zařízení při provádění Díla.

5.      Co nejmenší negativní vlivy na okolí a životní prostředí

Objednatel očekává, že Zhotovitel bude během provádění Díla dbát o minimalizaci negativních vlivů na okolí a maximální ochranu životního prostředí. Zhotovitel tak může uplatnit například zkušenosti s public relations, snížením prašnosti, udržitelnými možnostmi dopravy, omezením hluku, ochranou vodního toku před znečištěním, ochranou okolní přírody a krajiny apod.“

53.         V bodě 3.1 ZD zadavatel stanovil, že nabídky budou hodnoceny podle jejich ekonomické výhodnosti, přičemž vymezil následující kritéria – Nabídková cena (váha 35 %), Odborná úroveň (váha 35 %), Rizika (váha 15 %), Vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele (váha 15 %). Za nejvýhodnější nabídku bude považována ta, která získá nejvyšší celkový počet bodů, jak je ostatně uvedeno v předmětném bodě ZD a v bodě 150 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

54.         Ke kritériu Nabídková cena zadavatel uvedl, že nabídková cena bude stanovena v Kč bez DPH součtem cen všech položek v rozpočtu, přičemž nabídková cena musí být uvedena pouze v cenové části nabídky. Součástí nabídkové ceny dle bodu 3.2 písm. d) ZD pak nejsou náklady spojené s realizací opatření k minimalizaci vzniku či negativního dopadu rizika na naplnění účelu veřejné zakázky. Počet bodů v rámci hodnocení předmětného kritéria bude přidělen dle vzorce uvedeného v bodě 3.2 ZD, který je uveden v bodě 151 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

55.         V rámci kritéria Odborná úroveň zadavatel hodnotí dodavatelem předložené tvrzení ve smyslu bodu 1.1 písm. b) ZD „o odborné úrovni dodavatele vztahující se k předmětu Veřejné zakázky, která je prokazatelně přínosná pro naplnění Účelu veřejné zakázky“, a to dle požadavků vymezených v dokumentu Odborné úrovně, jehož obsah je uveden v bodě 154 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zadavatel dále učinil součástí ZD Kontrolní list odborné úrovně, ze kterého je zjistitelné, co zadavatel hodnotí a jakým způsobem budou přidělovány body. Obsah předmětného dokumentu je v bodech 157 – 158 odůvodnění napadeného rozhodnutí. V bodě 3.3 ZD zadavatel stanovil vzorec pro výpočet bodů v rámci předmětného kritéria kvality, jež je uveden v bodě 152 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Zadavatel rovněž k předmětnému kritériu doplnil dokument týkající se tipů, jak správně vyplnit tabulky výše vymezené, jak popisuje Úřad v bodech 155 – 156 odůvodnění napadeného rozhodnutí.

56.         Ke kritériu Rizik zadavatel obdobně vytvořil dokument Rizik, jehož relevantní část je uvedena v bodu 161 odůvodnění napadeného rozhodnutí. V tomto dokumentu zadavatel určil, že dodavatelé mohou definovat toliko tři rizika. U každého z nich musí uvést, zda riziko zatěžuje či ohrožuje účel veřejné zakázky, pravděpodobnost vzniku rizika, jeho negativní dopad a jaké opatření eliminující existenci či zmírňující dopad daného rizika dodavatel navrhuje. Zadavatel rovněž opatřil každé pole pro vyplnění nápovědou, která má dodavateli usnadnit vyplnění předmětného dokumentu. Dalším dokumentem je Kontrolní list rizik, jenž je uveden v bodech 162 – 163 odůvodnění napadeného rozhodnutí. V tomto dokumentu je popsáno, jak bude zadavatel předmětné kritérium hodnotit a jak budou následně přidělovány body. Nad rámec obsahu napadeného rozhodnutí lze doplnit, že v Kontrolním listu rizik je dále uveden následující způsob výpočtu bodového ohodnocení:

„Body v kritériu Rizika jsou přiděleny na základě níže uvedeného postupu[13]:

1.         Výpočet hodnoty rizikapřed realizací Opatření

2.         Výpočet hodnoty rizika po realizaci Opatření

3.         Výpočet efektu Opatření

-        v případě preventivního (či jiného) charakteru Opatření

-        v případě reaktivního charakteru Opatření

4.         Výpočet bodů odpovídajících efektu Opatření

-        v případě preventivního (či jiného) charakteru Opatření

-        v případě reaktivního charakteru Opatření

5.         Výpočet bodů při zohlednění hodnoty rizika

6.         Úprava hodnoty bodů při zohlednění hodnoty rizika

-        je-li hodnota bodů při zohlednění hodnoty rizika < 0 bodů, upravuje se na 0 bodů.

7.         Výsledný počet bodů za jednotlivá identifikovaná rizika a navržená Opatření odpovídá následující tabulce

Počet bodů (příp. upravená hodnota bodů při zohlednění hodnoty rizika)

57.         Zadavatel v Kontrolním listu rizik taktéž stanovil:

„Tabulky přepočtových hodnot pro výpočet bodů

58.         V bodě 3.4 ZD zadavatel definoval vzorec pro výpočet bodů u kritéria Rizik, jenž je uveden v bodě 159 odůvodnění napadeného rozhodnutí. 

59.         Ke kritériu Vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele zadavatel sestavil taktéž dokument Kontrolní list vlastností a schopnosti zástupce zhotovitele, jehož obsah je v bodě 166 odůvodnění napadeného rozhodnutí. V bodě 3.5 ZD uvedl zadavatel taktéž vzorec pro výpočet kritéria Vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele, který je uveden v bodě 164 odůvodnění napadeného rozhodnutí. Dle předmětného bodu ZD pak bude toto kritérium ověřeno prostřednictvím přímého (případně videokonferenčního) rozhovoru mezi zadavatelem a zástupcem zhotovitele, při němž bude potvrzeno, zda má zástupce zhotovitele základní předpoklady a individuální vlastnosti a schopnosti uvedené v kontrolním listu Vlastností a schopností Zástupce zhotovitele.

60.         Zadavatel k nastavení předmětných kritérií hodnocení sdělil, že zvolenými kritérii usiloval o výběr dodavatele, který v daném čase nabízí nejlepší kombinaci ceny za plnění předmětu veřejné zakázky a nabízené kvality. S ohledem na nastavený systém hodnocení je tak dle zadavatele umožněno dodavatelům uplatnit svoji odbornost, zkušenosti a schopnosti a odlišit se tak od ostatních uchazečů o veřejnou zakázku. Cílem zadavatele bylo prostřednictvím kritérií kvality vycházejících z metody BVA zvýhodnit dodavatele, kteří mu nabídnou vyšší než minimální požadovanou úroveň plnění.

61.         Úřad přezkoumal zadavatelem nastavená kritéria hodnocení, jakožto způsob, jakým bude zadavatel jejich naplnění hodnotit, a neshledal, že by zadavatel postupoval v rozporu se zákonem a zásadami zákazu diskriminace a přiměřenosti vymezenými v § 6 zákona. Proti napadenému rozhodnutí podal navrhovatel rozklad, jelikož se neztotožnil se závěry Úřadu.

62.         Navrhovatel v rozkladu rozporuje zejména to, že zadavatel v zadávací dokumentaci neumožňuje variantní řešení, přitom však má být vybrán dodavatel, který předloží vyšší „maximální možnou“ kvalitu plnění. Navrhovatel se domnívá, že právě odlišná kvalita plnění je variantním řešením, což Úřad dle něj chápe nesprávně. Jestliže chtěl zadavatel zvýhodnit dodavatele, jenž mu poskytne kvalitnější plnění, pak měl dle navrhovatele umožnit předložení variantních řešení.

63.         Tato námitka již byla vyřešena Úřadem v bodě 253 odůvodnění napadeného rozhodnutí a předseda Úřadu se s tímto vypořádáním ztotožňuje. Skutečnost, že zadavatel jako hodnoticí kritéria stanovil kritéria kvality, neznamená, že jsou připuštěny varianty řešení měnící předmět plnění, neboť ten je stále stejný. Zadavatel kritérii kvality cílí na to, aby byl předmět plnění proveden v co možná nejvyšší kvalitě v poměru k ceně veřejné zakázky, což ostatně vychází z metody BVA. Nemetrická hodnoticí kritéria tak v tomto případě souvisí s účelem veřejné zakázky vymezeným v příloze smlouvy o dílo, tzn. že se přímo dotýkají cílů a smyslu veřejné zakázky, jakož i potřeb a očekávání, které mají být veřejnou zakázkou naplněny, případně jiných priorit zadavatele souvisejících s předmětem veřejné zakázky[16]. Tato kritéria nikterak nemění předmět plnění, jež je definován minimálními požadavky zadavatele, které jsou nezměnitelné. Nezasahují tak ani do projektové dokumentace a jejich prostřednictvím nedochází k předkládání alternativního řešení, jak chybně dovozuje navrhovatel. Nedochází rovněž ke kolizi s požadavky danými projektovou dokumentací, a to právě proto, že ta se váže k předmětu plnění jako takovému, nikoliv k účelu veřejné zakázky. Účel veřejné zakázky je s předmětem veřejné zakázky provázán, avšak jedná se o dva odlišné samostatné instituty, jak je patrné z dokumentace o zadávacím řízení.

64.         Kritéria kvality vymezená v tomto případě umožňují zadavateli ověřit, zda bude dodavatel schopný požadavky zadavatele splnit nad rámec minimálních požadavků, a to skrze jeho odbornou úroveň, schopnost odhadnout možná rizika či vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele. Tvrzení navrhovatele, že nelze dosáhnout kvalitativního zlepšení plnění, aniž by se nejednalo o variantní nabídku, nelze s ohledem na výše uvedené přisvědčit. Zadavatel nebyl povinen, jak tvrdí navrhovatel, připustit možnost nabízení variantního řešení. Zadavatel navíc ve svých vyjádřeních akcentoval, že variantní řešení ve smyslu § 102 odst. 1 zákona nepřipouští. Dílčí námitka navrhovatele tak není důvodná.

65.         Související námitkou navrhovatel dále namítá, že předmětná kritéria nemají souvztažnost k předmětu plnění (nejsou ani vymahatelná a sankcionovatelná). Nemohou nijak modifikovat nabídkovou cenu (upravenou konkrétním položkovým rozpočtem), stanovené stavební práce, termín plnění ani kvalitu plnění stanovenou projektovou dokumentací a odpovídajícími právními předpisy a technickými normami. Ze své podstaty se tak dle navrhovatele nemůže jednat o relevantní hodnoticí kritéria, načež navrhovatel shledává, že tato kritéria mají pouze zapříčinit netransparentní výběr dodavatele.

66.         K uvedené námitce předseda Úřadu předně upozorňuje na nekonzistentnost tvrzení navrhovatele, kdy tento uvádí, že zadavatel měl připustit variantnost řešení, jelikož právě stanovenými kritérii kvality je umožněno překládání alternativních řešení měnících předmět plnění. Na druhou stranu navrhovatel také namítá, že zadavatelem vymezená kritéria hodnocení nemají vliv na předmět plnění veřejné zakázky[17], tj. nemohou ho měnit. Předseda Úřadu je přesvědčen, že variantní řešení není v tomto případě připuštěno (viz výše) a předmětná kritéria hodnocení přímo souvisí spíše se zadavatelem vymezeným účelem veřejné zakázky, kterým je mj. provedení díla v co nejvyšší kvalitě. Navrhovatel tak má pravdu v tom, že uvedená kritéria nemají vliv na samotný předmět plnění (v jeho minimálních standardech), který je skutečně dán přesnou projektovou dokumentací zohledňující příslušné právní předpisy a technické normy. Neznamená to však, že by zde nebyla dána souvztažnost k plnění jako takovému, jelikož danými kritérii je možné minimální standardy plnění požadované zadavatelem zvýšit kvalitnějším způsobem plnění, a to prostřednictvím personálního substrátu, empirických poznatků z dříve realizovaných zakázek a schopností dodavatele, které jsou při samotném výběru dodavatele, jakožto i při následném plnění, esenciální.

67.         Předseda Úřadu navíc neshledal kritéria hodnocení zvolená zadavatelem za mimořádná, jelikož se jedná o kritéria vycházející právě z uplatněné metody BVA. Jedná se tak o relevantní kritéria hodnocení kvality, kdy se opouští metoda hodnocení dle nejnižší nabídkové ceny, tj. dochází k posunu od striktně ekonomického kritéria k metodě poměřující kvalitu a cenu poskytovaného plnění. Nelze souhlasit s tím, že by dané splnění předmětných kritérií kvality nebylo dále kontrolovatelné a vymahatelné. Ke kontrole splnění kritérií dochází již v Ověřovací fázi, kdy dodavatel svá tvrzení musí podložit relevantními důkazy. K otázce vymahatelnosti pak lze uvést, že to, co zadavatel prostřednictvím kritérií kvality požadoval, je následně promítnuto do smlouvy o dílo. Na straně 2 – 3 návrhu smlouvy o dílo je konkrétně vymezeno, že: „Zhotovitel se zavazuje postupovat při plnění závazků ze Smlouvy tak, aby byl naplněn účel veřejné zakázky (Díla) stanovený v Příloze. (…) Zhotovitel se zavazuje postupovat při plnění závazků ze Smlouvy v souladu s dokumenty, které jím byly vytvořeny v průběhu Ověřovací fáze ve smyslu zadávací dokumentace. (…) Pokud vyjde najevo, že Zhotovitel nepostupuje nebo nepostupoval při provádění Díla v souladu s hodnotami a údaji uvedenými v nabídce Zhotovitele pro účely jejího hodnocení a nezjedná nápravu ani bez zbytečného odkladu poté, co jej k tomu vyzval Objednatel podle Pod-článku 12.1 [Neplnění zhotovitele] Smluvních podmínek, nebo pokud Zhotovitel hodlá dlouhodobě nahradit dosavadního Zástupce zhotovitele jinou osobou, musí Zhotovitel bez zbytečného odkladu poté, co jej k tomu vyzval Objednatel oznámením, poskytnout Objednateli nezbytnou součinnost, včetně doložení odpovídajících dokumentů, k tomu, aby mohl Objednatel provést hodnocení hypotetické nabídky Zhotovitele postupem stanoveným v Příloze. Pokud to z takového hodnocení vyplyne, musí Zhotovitel zaplatit Objednateli finanční kompenzaci ve výši určené podle metody stanovené v Příloze. Finanční kompenzace je splatná do 28 dnů po doručení písemné výzvy Objednatele k její úhradě Zhotoviteli.“ Námitce navrhovatele proto nelze přisvědčit.

68.         Ohledně tvrzení, že smlouva o dílo hovoří o změnách předmětu plnění, pak předseda Úřadu uvádí, že k těmto změnám nemůže dojít v souvislosti s kvalitativními kritérii hodnocení. Navrhovatel očividně zaměňuje změnu předmětu plnění (minimálních požadavků na předmět plnění) se zvýšením kvality plnění (poskytnutím záruky kvality plnění v podobě vlastností a schopností dodavatele). Uvedené spolu však nesouvisí. Kritéria hodnocení dle předsedy Úřadu v tomto případě nezpůsobují netransparentnost hodnocení, jelikož je přesně dáno, k čemu tato kritéria slouží (a to k naplnění účelu veřejné zakázky), jaké jsou minimální požadavky zadavatele, jak mohou dodavatelé získat vyšší bodové ohodnocení, co jaké kritérium prokazuje a jak bude hodnoceno. Předseda Úřadu se tak plně ztotožňuje s body 221 – 224, 250 odůvodnění napadeného rozhodnutí a zároveň shledává i tyto dílčí námitky navrhovatele nedůvodnými.

69.         Navrhovatel dále uvádí, že u kritéria Odborné úrovně není stanoven žádný konkrétní způsob hodnocení, jakožto co zadavatel preferuje a na co se má dodavatel zaměřit, což povede dle navrhovatele k podání nesouměřitelných nabídek.

70.         Kritérium Odborné úrovně je jedním z definovaných kritérií hodnocení metody BVA. Slouží k tomu, aby dodavatelé ve svých nabídkách uváděli tvrzení o své odborné způsobilosti, která bude přínosná pro naplnění účelu veřejné zakázky. Tím, že je dané kritérium poměrně otevřené (umožňuje prokázání odbornosti například z hlediska technické připravenosti dodavatele, schopnosti organizace, kvalifikace, zkušeností pracovníků, kteří se budou podílet na plnění veřejné zakázky aj.) umožňuje dodavatelům stejnou měrou projevit svoji odbornost. Maximální bodový zisk pak dostanou ti uchazeči, jejichž tvrzení o odbornosti povede k maximalizaci účelu veřejné zakázky (například ke zvýšení kvality), a zároveň budou schopni tyto kvality převést na číselnou hodnotu a v Ověřovací fázi hodnocení svá tvrzení prokázat. Klíčové pak v případě daného kritéria kvality je, že zadavatel nedefinuje přesně, jaké aspekty odbornosti bude sledovat, neboť tím by omezil možnosti projevu jednotlivým dodavatelům, kdy každý má odbornou kvalitu zaměřenou jinak. Neznamená to však, že by dodavatelé mohli prokázat svoji odbornou úroveň čímkoliv. Vždy musí být konkrétní kvalita dodavatele přínosná a vhodná k naplnění účelu veřejné zakázky. A tato bude v souladu s metodou BVA hodnocena.

71.         Předseda Úřadu k předmětnému kritériu kvality sděluje, že po prostudování ZD a souvisejících příloh nelze námitce navrhovatele přisvědčit. V přílohách ZD – Odborná úroveň, Kontrolní list odborné úrovně a Jak vyplnit efekt tvrzení v dokumentu odborné úrovně (obsahující tipy od zadavatele, jak vyplnit tuto část v nabídce) – jsou vymezeny požadavky, které zadavatel od účastníků v nabídce očekává. Uchazeči pak mají předkládat tzv. tvrzení[18] o své odborné úrovni vztahující se k předmětu veřejné zakázky, jež je přínosná pro naplnění účelu veřejné zakázky, vč. vyčíslení daného tvrzení a podložení tvrzení relevantními dokumenty prokazujícími jeho pravdivost. V dokumentu Odborné úrovně je také vymezena nápověda pro vyplnění tabulky, kde je uvedeno, v čem může odborná úroveň spočívat, co zadavatel od účastníků v této souvislosti očekává, co má konkrétní tvrzení zadavateli přinést a co bude zadavatel při hodnocení zohledňovat, jakožto v dokumentu Jak vyplnit efekt tvrzení je uveden modelový příklad obsahující rovněž tipy pro uchazeče, jak tabulku vyplnit. V rámci Kontrolního listu odborné úrovně pak zadavatel popsal způsob hodnocení, vč. způsobu přidělování bodů za jednotlivá vyčíslená tvrzení, kdy body budou přidělovány pomocí nastavené bodové stupnice podle míry naplnění účelu veřejné zakázky.

72.         Lze říci, že nastavený způsob hodnocení reflektuje požadovanou kvalitu plnění ve vztahu k účelu veřejné zakázky. Zadavatel vymezil kritérium Odborné úrovně, jakožto způsob jeho hodnocení, srozumitelně a jednoznačně. Ze ZD, vč. souvisejících příloh je tak zřejmé, jaké parametry odborné úrovně zadavatel pokládá za přínosné, jaký přínos očekává, jakým způsobem má účastník postupovat při jejich formulaci, jak je má kvantifikovat, jaký počet bodů může účastník získat či jakým způsobem budou následně přidělovány body. Předmětné kritérium navíc zcela odpovídá požadavkům kladeným metodou BVA, a proto ani tato dílčí námitka tak není důvodná.

73.         V případě kritéria Rizik navrhovatel spatřuje za problematické to, že je dána přesná projektová dokumentace a plán bezpečnosti a ochrany zdraví, jakožto protipovodňová opatření, kterými se musí zhotovitel díla řídit. Navrhovatel proto nevidí pro vymezení tohoto kritéria opodstatnění, jelikož možná rizika související s plněním veřejné zakázky jsou již obsažena v uvedených předpisech a dokumentech. Dle navrhovatele tak i toto kritérium vede k podávání neporovnatelných nabídek.

74.         Smyslem tohoto kritéria je zvýhodnit takového dodavatele, který je schopen identifikovat další možná rizika na straně zadavatele a vzhledem ke své odbornosti, dřívějším zkušenostem a schopnostem navrhnout opatření spočívající v eliminaci vzniku takového rizika nebo alespoň minimalizaci jeho dopadu. Poměřuje se i to, zda je riziko reálné, kolik by stála jeho eliminace a jaký je poměr ceny nápravného opatření vůči tomuto riziku. Zadavatel může být v rámci dokumentu Rizik například dopředu upozorněn na něco, co přehlédl a zareagovat na hrozící riziko dřív, než nastane. Maximální počet bodů v rámci tohoto kritéria hodnocení pak obdrží uchazeč, jestliže prokáže, že je schopen efektivně eliminovat riziko či zmírnit jeho dopad, což zadavatel následně ověřuje v Ověřovací fází hodnocení. Cena opatření navrženého dodavatelem není součástí nabídkové ceny. Riziko a navržené opatření se pak stává součástí plánu rizik, jenž je vytvořen právě v Ověřovací fázi hodnocení. K využití tohoto plánu pak dochází pouze v případě, že potenciální riziko nastane.

75.         Předseda Úřadu rovněž přezkoumal vymezení daného kritéria v ZD, vč. příloh – dokument Rizik, Kontrolní list rizik – v nichž zadavatel uvedl přesný návod a pokyny pro vyplnění tabulky. Zadavatel zde vymezil, jaké informace požaduje k předložení – a sice určení rizika, prohlášení relevance rizika ve vztahu k předmětu veřejné zakázky, nápravné opatření a podložení relevantními podklady. V Kontrolním listu rizik pak zadavatel stanovil způsob hodnocení předmětného kritéria kvality. Ze ZD a jejich příloh je tak zřejmé, jakým způsobem mají uchazeči identifikované riziko popsat, že se jedná o rizika na straně zadavatele, která se vážou na účel veřejné zakázky. Dále je z těchto dokumentů patrné, že dopad rizika musí být vyčíslen v penězích a uvedené musí být ověřitelné v Ověřovací fázi hodnocení. Dle předsedy Úřadu se opětovně jedná o ukázkový případ stanovení kritéria vycházejícího z metody BVA. Kritérium rizik, vč. způsobu jeho hodnocení, tak bylo dle předsedy Úřadu stanoveno srozumitelně a jednoznačně. Předseda Úřadu neshledává námitku navrhovatele důvodnou.

76.         Ke kritériu Vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele navrhovatel konstatuje, že se jedná o nedůvodné parametry, které nejsou pro realizaci veřejné zakázky nezbytné. Vlastnosti zástupce zhotovitele nemají vliv na objektivní schopnost realizace veřejné zakázky a osobní pohovor je netransparentním kritériem hodnocení.

77.         Předmětné kritérium opětovně vychází z metody hodnocení BVA. Zadavateli je tímto umožněno interaktivní formou ověřit, zda je zástupce zhotovitele (projektový manažer, stavbyvedoucí, hlavní projektant, aj.) schopen vést realizaci předmětné veřejné zakázky. „Hlavní přidanou hodnotou pohovorů je možnost ověřit si v osobní rovině odbornou úroveň osoby, prostřednictvím které dodavatel hodlá veřejnou zakázku plnit. Metoda Best Value v tomto aspektu veřejné zadávání přibližuje soukromoprávní kontraktaci, v rámci které si také lze jen stěží představit svěření zakázky dodavateli či vedoucímu týmu, kterého objednatel nikdy nespatřil a o kterém může čerpat informace výhradně z nabídky, resp. profesního životopisu. Zejména u služeb vysoké intelektuální náročnosti jsou to totiž osobní schopnosti a dovednosti, které se významně podílejí na úspěšné realizaci a dokončení projektu. Bezprostřední ověření schopností odborníka nominovaného na vedoucí pozici je vysoce efektivním kritériem hodnocení.“[19] Naplnění předmětného kritéria zadavatel ověřuje formou osobního nebo videokonferenčního rozhovoru, resp. pohovoru, na němž se posuzují zejména osobní vlastnosti a manažerské schopnosti zástupce zhotovitele. Zadavatel se tak zpravidla dotazuje například na motivaci zástupce zhotovitele realizovat veřejnou zakázku, na jeho přínos k naplnění účelu veřejné zakázky, pohled na samotnou realizaci veřejné zakázky atd. Předmětné dotazy by měly korespondovat s účelem veřejné zakázky tak, aby zadavatel mohl posoudit skutečný přínos zástupce zhotovitele a neměly by se týkat technických detailů veřejné zakázky.

78.         U předmětného kritéria zadavatel vymezil v bodě 3.5 ZD, že vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele budou ověřeny pomocí rozhovoru mezi zadavatelem a zástupcem zhotovitele (osobně nebo videokonferenčně). Zadavatel v ZD rovněž vymezil okruh otázek, přičemž tyto se netýkají technických detailů předmětu veřejné zakázky. V rámci rozhovoru mají být hodnoceny konkrétní individuální vlastnosti a schopnosti uvedených zástupců. Zadavatel rovněž učinil součástí ZD Kontrolní list vlastností a schopnosti zástupce zhotovitele, v němž jsou uvedeny informace o způsobu hodnocení a přidělování bodů. Dále jsou zde vyčteny konkrétní vlastnosti a schopnosti, které zadavatel považuje za zásadní pro realizaci veřejné zakázky, přičemž tyto kvality budou ověřovány právě na zmiňovaném pohovoru. Lze shrnout, že specifikované vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele jsou adekvátní, shodně pak vymezený okruh otázek[20] je vhodný a přiměřený, neboť z jejich znění je zřejmá návaznost na předmět a účel veřejné zakázky. Nelze souhlasit s tím, že by v tomto případě šlo o nedůvodné požadavky zadavatele kladené na osobu zástupce zhotovitele. Předmětné kritérium vychází z metody BVA, která právě posouzení vlastností a schopností zástupce zhotovitele ve vztahu k naplnění účelu veřejné zakázky vymezuje jako jedno z kritérií kvality. Zadavatel zcela legitimně požaduje po dodavatelích, resp. po vítězném dodavateli, aby mu prokázal, že má v personálním substrátu osobu splňující kvality očekávané zadavatelem. Ověření těchto vlastností tak samo o sobě zvyšuje potenciální kvalitu provedení požadovaného plnění. Je nutno předmětné kritérium odlišovat od požadavku na předložení referencí, neboť jimi je prokazováno, zda má zástupce zhotovitele zkušenosti s obdobným plněním, kdežto v případě předmětného kritéria kvality je dále zjišťováno, co se při referenčních plněních zástupce zhotovitele naučil, jaké konkrétní zkušenosti získal a jak jich dokáže při stavbě poptávaného plnění využít. Zároveň také nelze přisvědčit tomu, že by uvedené vlastnosti a schopnosti zástupce zhotovitele neměly objektivní vliv na schopnost dodavatele realizovat veřejnou zakázku. Naopak předmětné kvality mohou dodavateli pomoci vyřešit mnohdy složité situace, které nepochybně mohou u takto organizačně náročné stavby nastat. Ani těmto námitkám tak předseda Úřadu nepřisvědčil.

79.         Navrhovatel také uvádí, že v ZD není stanoven konkrétní mechanismus přidělování bodů nabídce, přičemž hodnocení je tak ponecháno na libovůli zadavatele.

80.         Předseda Úřadu k této námitce sděluje, že mechanismus přidělování bodů je v ZD a jeho přílohách vymezen. Je totiž zřejmé, kolik bodů obdrží uchazeč po vyplnění přesvědčivého tvrzení o svých kvalitách. Samotné hodnocení tak je z pohledu předsedy Úřadu ponecháno na zadavateli, neznamená to však, že by vymezený způsob hodnocení připouštěl libovůli zadavatele. Přestože se může zdát, že kritéria kvality vymezená v tomto případě jsou čistě subjektivní, není tomu tak. Kritéria jsou objektivizována právě tím, že dodavatelé v rámci předložených nabídek prokazují své kvality ve vztahu ke stanoveným cílům veřejné zakázky a v omezeném rozsahu (například z hlediska počtu stran nebo slov v textu), což je jistou limitací dodavatelů. Objektivní povaha je dána také tím, že jsou dodavatelé povinni, jak to ostatně bylo i v tomto případě, převést nabízená tvrzení na číselnou hodnotu, kterou následně musí v Ověřovací fázi obhájit. Stěžejní však v tomto případě je, že metoda hodnocení byla zadavatelem dostatečně transparentně popsána a je zřejmé, jak budou nabídky uchazečů hodnoceny.

81.         Dílčím závěrem tak předseda Úřadu konstatuje, že neshledal v případě stanovených kritérií kvality pochybení, jelikož zadavatel dostatečně popsal, co bude hodnotit a jakým způsobem, vč. systému přidělování bodů. Zadavatel tak vymezil kritéria hodnocení v souladu s metodou BVA, která je metodou hojně využívanou i v zahraničí, jakožto ověřenou u řady tuzemských zadavatelů, s poměrně dobře rozpracovanými pravidly, která nejsou v rozporu s požadavky zákona na hodnocení. 

K zákonnosti napadeného rozhodnutí

82.         Předseda Úřadu dále napadené rozhodnutí přezkoumal z hlediska zákonnosti, načež dospěl k závěru, že Úřad rozhodl v souladu se zákonem a dalšími právními předpisy.

83.         K zákonnosti napadeného rozhodnutí lze poukázat na to, že Úřad zjistil skutkový stav, o němž nejsou důvodné pochybnosti. Úřad také řádně označil všechny podklady, z nichž při vydání napadeného rozhodnutí vycházel, načež uvedl závěry, které z těchto podkladů zjistil a na jejichž základě dospěl ke svým závěrům. Úřad uvedl všechny právní normy, které v dané věci aplikoval, řádně odůvodnil jejich použití a výsledné napadené rozhodnutí lze považovat za logické, srozumitelné a plně přezkoumatelné. Současně nebyla zjištěna procesní vada, která by mohla mít za následek nezákonnost napadeného rozhodnutí.

Shrnutí

84.         Závěrem lze shrnout, že zadavatel nepochybil, když stanovil požadavek technické kvalifikace v rozsahu odpovídajícímu předmětu plnění. Předpoklad zadavatele je pochopitelný a odpovídá rozsahu a složitosti veřejné zakázky. Požadavek technické kvalifikace obstál taktéž z hlediska zásady přiměřenosti a zákazu diskriminace. Zadavatel dokázal dostatečně odůvodnit, proč stanovil předmětný požadavek technické kvalifikace, kdy byla zohledněna zejména technicko-organizační náročnost požadovaného plnění, vč. místa plnění. Předseda Úřadu dospěl k závěru, že požadavek zadavatele je odůvodněný.

85.         Ke sporovaným kritériím hodnocení předseda Úřadu konstatuje, že zadavatel při tvorbě kritérií hodnocení vycházel z metody BVA, jež stojí na principu výběru dodavatele podle nejlepšího poměru kvality a ceny, který může tržní prostředí aktuálně nabídnout. Jedná se navíc o metodu hodnocení, která je pro veřejné zakázky obdobného druhu vhodná, jelikož výběr dodavatele na základě nejnižší nabídkové ceny může mít poměrně velké negativní dopady na celkové plnění. Metoda BVA přenáší důraz na odbornost dodavatelů, kteří mají zadavateli předložit co možná nejlepší řešení požadavků zadavatele, což vede nutně k tomu, že zadavatel je schopen vybrat dodavatele poskytujícího velmi kvalitní plnění za přijatelnou cenu. Zadavatelem zvolená kritéria kvality byla v tomto případě v zadávací dokumentaci a jejich přílohách dostatečně popsána. Dále bylo zjistitelné, co zadavatel preferuje (skrze účel veřejné zakázky), jaké jsou minimální požadavky zadavatele (skrze předmět plnění), co bude předmětem hodnocení, na základě jakých kritérií bude zadavatel nabídky hodnotit a jakým způsobem, vč. vymezení systému přidělování bodů. Předseda Úřadu tak v postupu zadavatele pochybení neshledal a námitkám navrhovatele proto nepřisvědčil.

VI.          Závěr

86.         Po zvážení všech aspektů dané věci a po zjištění, že Úřad postupoval v souladu se zákonem a správním řádem, jsem dospěl k závěru, že nenastaly podmínky pro zrušení nebo změnu napadeného rozhodnutí z důvodů uváděných v rozkladu. Vzhledem k výše uvedenému jsem rozhodl tak, jak je uvedeno ve výroku tohoto rozhodnutí.

Poučení

Proti tomuto rozhodnutí se podle § 91 odst. 1 zákona č. 500/2004 Sb., správní řád, ve znění pozdějších předpisů, ve spojení s § 152 odst. 5 téhož zákona nelze dále odvolat.

otisk úředního razítka

doc. JUDr. PhDr. Petr Mlsna, Ph.D.

předseda Úřadu pro ochranu hospodářské soutěže

Obdrží

Česká republika – Ředitelství vodních cest ČR, nábřeží Ludvíka Svobody 1222/12, 110 15 Praha 1

Gardenline s.r.o., Na Vinici 948/13, Předměstí, 412 01 Litoměřice

Vypraveno dne

viz otisk razítka na poštovní obálce nebo časový údaj na obálce datové zprávy